Абрамова М.Г. К вопросу о месте правовой доктрины в системе
advertisement
ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ ПРАВА M.G. ABRAMOVA, associate professor of the chair «Theory and history of state and law» Finance of the university under the Government of the Russian Federation, the candidate of historical sciences, associate professor TO THE QUESTION ABOUT THE PLACE OF THE LEGAL DOCTRINE IN THE SYSTEM OF SOURCES OF LAW IN RUSSIA The situation of legal doctrine in the hierarchical structure of the system of sources of law, in particular, in Russia vague and contradictory. Contradiction lies in the fact that, on the one hand, the legal system of our country does not recognize the legal doctrine as a formal source of law and it does not have the status of state-mandatory, but, on the other hand, the doctrine of de facto still in use. Key words: legal doctrine of judicial precedent, the Russian law, the legal conflicts, the legal science. М.Г. АБРАМОВА, доцент кафедры «Теория и история государства и права» Финансового университета при Правительстве РФ, кандидат исторических наук, доцент К ВОПРОСУ О МЕСТЕ ПРАВОВОЙ ДОКТРИНЫ В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА В РОССИИ Положение правовой доктрины в иерархической структуре системы источников права, в частности, в России неопределенное и противоречивое. Противоречивость заключается в том, что, с одной стороны, правовая система нашей страны не признает правовую доктрину в качестве официального источника права и она не имеет статуса государственно-обязательной, но, с другой стороны, доктрина де-факто все же используется. Ключевые слова: правовая доктрина, судебный прецедент, российское право, правовые коллизии, юридическая наука. Наряду с правовым обычаем правовая доктрина – один из самых древних элементов системы источников права. В качестве источника права она оформилась в 426 г. н.э. в Риме, когда был принят специальный закон, согласно которому положения работ таких известных юристов, как Папиниан, Гай, Павел, Ульпиан и Модестин, признавались обязательными для судей. Работы указанных юристов обрели статус jus respondendi. Это означало, что решение по делу судья может выносить не только на основании действовавших в то время законов, но и ссылаясь на высказывания указанных юристов. В качестве источника права современным правовым системам. Так, правовая доктрина известна и правовая доктрина официально является источником права в англосаксонской правовой семье, где к мнениям наиболее известных ученых-юристов обращаются в случае, когда пробел в праве не может быть заполнен статутом или судебным прецедентом. Такими доктринами являются, например, труды Блэкстона («Комментарии законов Англии», 1765), Коука («Правовые институты Англии», 1628), Фостера («Решения королевских судов», 1763), а также Дж. Локка, Дж. Милля, Э. Берка, А. Дайси и др. В Постановлении Европейского Cуда по правам человека от 23 июня 1995 г. по делу «Толстой-Милославский против Соединенного Королевства» продемонстрирована роль доктрины английского права при рассмотрении и разрешении диффамационных дел1. Европейский Cуд отнес к «соответствующим внутригосударственным правовым нормам», то есть к тем, которые подлежат обязательному применению в национальной правовой системе Соединенного Королевства, помимо судебных прецедентов и мнений судей положения нескольких параграфов сборника английских Диффамационные споры – это споры о защите чести, достоинства и деловой репутации. Они являются одним из распространенных способов защиты нематериальных прав лица. 1 законов Халсбери2, выдержку из монографии Гэтли «О клевете и пасквилях»3, а также цитату из книги «Дункан и Нейл о диффамации»4. Безусловной практической эффективностью доктрина в странах мусульманской правовой семьи. обладает правовая Для мусульманской правовой системы доктрина (в виде трудов общепризнанных, авторитетных ученых-юристов) является важнейшим источником права. Действующий гражданский кодекс Швейцарии содержит норму, предоставляющую правоприменительным органам право в случаях пробела в законодательстве разрешать рассматриваемый спор, ссылаясь на положения работ наиболее известных специалистов в области гражданского права. Этот пример доказывает, что и в странах романо-германской правовой семьи доктрина вполне может быть использована в качестве источника права. Однако здесь ее положение в иерархической структуре системы источников права, в частности в России, все еще остается неопределенным и противоречивым. Противоречивость заключена в том, что, с одной стороны, правовая система нашей страны не признает правовую доктрину в качестве официального источника права и она не имеет статуса государственнообязательной, но, с другой стороны, доктрина де-факто все же используется. Так, например, на практике она выступает источником права, поскольку применяется судами и субъектами права. В соответствии с Гражданским кодексом РФ (статья 1191), Семейным кодексом РФ (статья 116) и Арбитражно-процессуальным кодексом РФ (статья 14) содержание норм иностранного права, регулирующего отношения с иностранным элементом, устанавливается в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в иностранном государстве. Кроме того, статья 38 Статута Международного Суда Организации Объединенных Наций к источникам права, которые применяет Международный Суд, относит Halsbury’s Laws of England, 1907. Gatley on Libel and Slander. The Common Law Library, Sweet and Maxwell, London, 1981. 4 Sir Brian Neill, Richard Rampton, Heather Rogers, Timothy Atkinson, Aidan Eardley. Duncan and Neill on defamation. LexisNexis Butterworths, 2009. 2 3 доктрины наиболее квалифицированных специалистов в области публичного права5. Таким образом, российское право признает правовую доктрину источником только международного частного, процессуального и международного публичного права, что уже само по себе содержит двусмысленность и не может не провоцировать правовых коллизий в системе права. О фактическом применении правовой доктрины говорит и то, что вряд ли найдется хотя бы один юрист-практик – следователь, прокурор или судья, – который при необходимости квалификации преступления, отличающегося определенной степенью сложности и принятия по нему процессуального решения, не преминул бы заглянуть в комментарии различных авторов к Уголовному РФ, Уголовному процессуальному и другим кодексам. Более того, очень часто в судебных решениях и постановлениях арбитражных судов содержатся выдержки из «Толкового словаря русского языка» С.И. Ожегова, «Большого толкового словаря современного русского языка» Д.Н.Ушакова, «Экономического словаря» под редакцией А.Н. Азрилияна6. В этих судебных актах арбитражный суд ссылался на общенаучное толкование слов «репутация», «порок», «сговор», «монополия», «мэрия». Налицо, таким образом, двойственность правовой доктрины в нашей стране, неопределенность ее места в системе источников права, что способствует произвольному толкованию права, его неэффективности и закреплению в нем противоречий. Роль научной доктрины в российском праве явно недооценивается. Можно встретить противоположные мнения: некоторые правоведы считают, что она носит теоретический, рекомендательный характер; другие, напротив, Статут Международного суда ООН 1945 // Международное публичное право: Сборник документов. Том 1,. М., 1996. С. 13, 14. 5 Постановления ФАС МО от 01.09.2008 № КГ-А40/7788-08, от 08.12.2008 № КГА40/11257-08; ФАС ПО от 14.11.2008 №А55-18084/07, от 25.06.2009 № А65-22222/2008, от 26.06.2009 № А57-25088/2007; Решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.07.2009 № А76-1819/2009-4276. 6 говорят о ее прикладном и условном характере. Между тем, современная политико-правовая ситуация в России вызывает серьезную тревогу и озабоченность исследователей разных гуманитарных специальностей: историков, экономистов, политологов и юристов. Духовные искания русского народа, гарантирующие передачу исторического опыта последующим поколениям и сохранение Россией своей государственности, настоятельно требуют проведения исследований духовно-нравственных оснований русской цивилизации, в том числе правового сознания и правовой культуры нашего общества. Пророческими оказались мысли русского философа И.А. Ильина о том, что «историческое время, выпавшее нам на долю, исполнено великого и глубокого значения: это эпоха крушения, подводящего итоги большому историческому периоду; это время испытания: совершается как бы некий исторический и духовный смотр, жизненная ревизия человеческих духовных сил, укладов и путей»7. Действительно, деидеологизация научного знания, развернувшаяся в России с конца 80-х годов и, особенно, в 90-е годы прошлого столетия, наряду со стремлением к объективности, беспристрастности в исследовании общества привела к падению научного интереса к теории, к идеологии, к забвению роли духовной жизни общества. Результаты такого деидеологизированного подхода к знанию мы переживаем сейчас: в современной гуманитарной науке в России налицо духовный кризис – потеря смысла и ценностей исторического бытия общества, идентичности в условиях борьбы различных идеологических течений (либеральных, социалдемократических, социалистических, национал-социалистических, евразийских, православных и других) и продолжающихся социальноэкономических реформ. Особенно серьезные последствия такой деидеологизации заметны в юридической науке. В связи с настоятельными требованиями сторонников рыночной теории 90-х годов убрать «след 7 Ильин И.А. Кризис безбожия. М.: Даръ, 2005. С. 3. государства» отовсюду теоретики права стыдливо отказались от разработки концепций о роли и месте государства в современном обществе, от поиска новых правовых конструкций. А ведь именно в сфере публичного права, где несказанно велика роль государства, должна быть четко и ясно прописана его позиция по основным социально-экономическим и политическим вопросам, механизм правового решения этих проблем. Неоправданному забвению подверглись такие юридические категории, как публичный интерес, социальная справедливость, социальное государство. Помимо прямого идеологического влияния рыночников на всю общественную мысль России в 90-е годы такая ситуация с теорией права во многом стала возможной благодаря отсутствию четкого позиционирования в структуре источников права в нашей стране правовой доктрины. Именно с помощью механизма правовой доктрины можно было бы четко сформулировать принципы стратегии государственно-правового развития нашей страны, прозрачно расставить акценты на приоритетных отраслевых направлениях и правовых институтах. Расставив правовые приоритеты и определив способы правоприменения, правовая доктрина вполне в состоянии не только побороть правовой нигилизм наших граждан, но и предотвратить социальные конфликты, снизить социальную напряженность, выросшую вместе с рыночными реформами 90-х годов, и вывести страну на более устойчивый курс развития. В российской юридической науке до сих пор не уделено пристального внимания сущности и значению доктринальных научных представлений о праве в рамках духовной жизни и правосознания общества. А ведь правовая доктрина как система господствующих в обществе представлений о праве способна не только отражать юридическую действительность, но и творчески преобразовывать все части правовой системы общества – правосознание, правотворчество, правореализацию и позитивное право, тем самым значительно повышая эффективность регулирующей функции права и обеспечивая постепенную замену господствующего в нашем обществе правового нигилизма положительным отношением граждан к праву. Наконец, необходимость официального применения правовой доктрины определяется и некоторыми формально-юридическими причинами. Категория «доктрина» стала все шире использоваться в России. Среди принимаемых государством нормативно-правовых актов появились Военная доктрина, Экологическая доктрина, Доктрина информационной безопасности и др.8, место которых в иерархии источников права не устанавливается позитивным правом. В результате происходит путаница и подмена понятий, продолжает оставаться неопределенным место правовой доктрины в системе источников российского права в условиях ее фактического применения правотворческими и правоприменительными органами. Обратимся к этимологии термина «доктрина». В переводе с латинского языка это – «учение, наука, обучение, образованность». В целом можно определить этот термин как теорию, концепцию, учение, систему воззрений, руководящий теоретический или политический принцип. Толковый словарь юридических терминов под доктриной понимает «мнение выдающихся ученых юристов по проблемам права, которое считается общепризнанным научным сообществом и используется и цитируется им как образец научного подхода»9. Таким образом, в качестве источника права правовая доктрина представляет собой систему общепринятых и авторитетных юридических представлений, признанных государством господствующими и воздействующих на волю и сознание субъектов права в целях упорядочения общественных отношений10. Если принять правовую доктрину в качестве официального источника права в России, то компетентные научные труды отечественных ученых-юристов, толкование законодательства (например, научные комментарии к Пряхина Т.М. Конституционная доктрина РФ / Под ред. В.О. Лучина. М.: Юнити, 2007. Толковый словарь юридических терминов. М., 2008. С. 102. 10 Васильев А.А. Правовая доктрина как источник права: историко-теоретические вопросы: Автореф. … канд. юрид. наук. Барнаул, 2007. 8 9 Конституции, к федеральным законам) могли бы стать своего рода вспомогательными началами для должностных лиц и государственных органов, применяющих нормы права. Очевидна неопределенность многих юридических понятий и терминов, которые часто используются в позитивном праве, но при этом до сих пор не нашли окончательной и признанной терминологической научной формулировки, что ведет к пробелам и лакунам, коллизиям правовых норм и требует особой, дополнительной интеллектуальной работы по установлению применимых правил поведения. В свое время появление правовой доктрины как источника права в Древнем Риме было вызвано необходимостью устранения похожих противоречий, неопределенности правовых норм, пробелов в позитивном праве, познании, обработке и издании обычаев и законов Рима, а также необходимостью обеспечения общественного порядка путем соблюдения в правоприменительном процессе соответствующих формальных и ритуальных правил, неизвестных субъектам права. Этим занималась особая коллегия жрецов – понтификов, изучавших и толковавших римские законы и обычаи и начавших формировать правовую доктрину. Надо отметить, что правоведение всегда было духовным занятием, имеющим священное значение и божественный авторитет. На Древнем Востоке, в Древнем Риме, в средневековых странах Европы, в мусульманских государствах, в России первыми юристами были лица, облеченные духовным саном. Удивительно, что в России XIX – XX вв. юриспруденции посвятили себя православные священники (например, Е.Н. Трубецкой), что объясняется единством православия и права в культуре русского народа, где право подчинено абсолютному началу – Божественной Правде в мирской жизни. Таким образом, авторитетность и общепризнанность правовой доктрины в самом начале ее формирования освящалась религией. Отметим, что мусульманская правовая доктрина смогла сохранить традиции и религиозные корни ислама, продолжая искать единство божественного откровения с мирской жизнью. Напротив, западноевропейские государства прошли путь от религиозной к светской правовой доктрине и отличаются прагматизмом, утилитарностью, техническим назначением в обслуживании общественных потребностей, процедурностью и формализмом, ритуальностью в создании и реализации права, потерявших свой изначальный священный смысл. В результате правовыми различие доктринами между лежит не европейской только в и мусульманской области духовых, мировоззренческих оснований, но и в механизмах действия и идеалах эволюции. Европейские правовые доктрины сосредоточены на настоящем, сиюминутном, преходящем, а доктрина мусульман как религиозная идеология направлена на слияние прошлого и настоящего с грядущей жизнью в Боге. Российская правовая доктрина изначально также несла в себе религиозные (христианские) и духовно-нравственные идеи и образы, возникшие в эпоху становления русской государственности в V – VII вв. Сложился идеал народной правды-права – вечного божественного закона, определяющего мироздание и смысл жизни русского человека, соборности, державности, единства права, религии и нравственности, приоритет православных идеалов Добра, Любви и Красоты. Исторические данные и сравнение русской правовой культуры и правовой культуры западных государств позволяют говорить о самобытности, оригинальности права, правовой доктрины России. В нашем государстве в целом не отрицаются юридические ценности, скорее, в ментальности больше превозносятся духовно-нравственные основания права как правды, а не позитивного закона. Это тем более может рассматриваться в качестве оснований включения правовой доктрины в систему источников права в России. Русскому народу близки религиозные, политические и философские обоснования правовых норм, в основе российского политико-правового типа лежит системоцентричность, а не персоноцентричность, поэтому государственно санкционированная правовая доктрина (но не всякая, а только соответствующая цивилизационной идентичности нашего народа) вполне одобрительно может быть воспринята в обществе. Институциональный статус правовая доктрина приобрела в России во второй половине XVIII в. в связи с европейскими по духу Петровскими реформами и учреждением Московского университета в 1755 г., когда в нашей стране появились первые ученые-юристы. В течение столетия русская правовая доктрина отличалась заимствованием европейских правовых ценностей, отрывом от практической жизни, общим и абстрактным теоретизированием и, следовательно, бессмысленностью для российского права. Возможно, именно в этом бездумном перенесении западных правовых конструкций и идей кроется недоверие к праву рядовых российских граждан и присущий им правовой нигилизм. Лишь во второй половине XIX в. зарождается самобытная юридическая мысль, не уступающая европейской правовой культуре и занимающаяся поиском духовных доминант русского права и правовой культуры. Правовая доктрина отличается от других источников права следующими характеристиками: создателями правовой доктрины выступают лица, сведущие в праве, знатоки права, в то время как нормативно-правовой акт, нормативно-правовой договор, юридический прецедент формируются органами государственной власти, а правовой обычай складывается в фактической жизни всего общества; правовой доктрине присущ абстрактный, общий характер, в отличие от казуистичности, конкретности судебной практики, правового прецедента и правового обычая; правовая доктрина, как и правовой обычай, реализуется субъектами права добровольно, на основе убеждения в авторитетности, общепринятых доктринальных положений, тогда как иные источники права соблюдаются преимущественно под угрозой применения мер государственного принуждения; правовая доктрина складывается целенаправленно корпорацией юристов, а правовой обычай формируется стихийно обществом; процесс создания правовой доктрины носит длительный характер и не подчиняется процессуальным правилам; правовая доктрина отличается своеобразными способами приобретения общеобязательности – признанием государством в нормативно-правовых актах обязательности определенных идей или работ юристов, применением судебными органами трудов знатоков права в качестве правовой основы дела при принятии решений, фактическом действии правовой доктрины в силу ее соблюдения11. Правовая доктрина как источник права характеризуется следующими признаками: а) системностью; б) рациональностью; в) отражением правовой реальности; г) формированием учеными в процессе познания создания и реализации права; д) письменной и устной формами выражения; е) возникновением вследствие необходимости осмысления права и обеспечения эффективного правового регулирования общественных отношений; ж) действием в качестве государственного аргументированностью источника права санкционирования; и принятием фактически з) положений или в силу авторитетностью, правовой доктрины обществом и юридическим сословием12. Формами выражения правовой доктрины выступают: принципы права, научное толкование правовых норм, дефиниции юридических понятий, юридические конструкции, правила разрешения юридических коллизий, правила и приемы составления и оформления юридических актов, правовые аксиомы, презумпции. Именно эти направления разработки правовой доктрины необходимо развивать в нашей стране. Правовая доктрина может приобретать силу источника права способами: - фактического действия без государственного одобрения обществом и юридическими кругами; 11 12 Там же. Там же. признания, но - судебного усвоения в процессе разрешения конкретных юридических дел; - санкционирования верховными государственными органами правовой доктрины в качестве обязательной в нормативно-правовых актах. При этом вначале правовая доктрина, приобретая регулятивные свойства, находит поддержку в обществе и юридическом сообществе, а впоследствии санкционируется государством. Закрепление государством правовой доктрины, не пользующейся уважением общества и юристов, теряет свой нормативный потенциал, действуя под принуждением и создавая угрозу конфликта государственной доктрины и доктрины общественной. В такой ситуации заимствованная правовая доктрина может стать фактором дестабилизации правовой системы и привести к социальным конфликтам и даже революционным потрясениям. Поэтому правовая доктрина должна базироваться на народном правосознании, исходить из самобытной духовной культуры народа. К достоинствам правовой доктрины как источника права относятся достоверность, общепринятость, аргументированность, индивидуализация, убедительность, авторитетность, прогностический характер, добровольность действия и гибкость в разрешении коллизий в праве, восполнении пробелов позитивного права, устранении противоречий и двусмысленности правовых норм. В то же время правовая доктрина не лишена отдельных недостатков: рационализма, зачастую не учитывающего иррациональные аспекты права, опасности злоупотребления доктринальными взглядами в интересах тех или иных социальных сил и корпуса юристов, ошибками в предвидении эволюции права и предложений о совершенствовании позитивного права и способов его реализации. Таким образом, в целях определения природы и места правовой доктрины в системе источников права можно предложить принять в Российской Федерации закон «Об источниках права», который определил бы понятие правовой доктрины, ее роль в системе права, формы действия и установил бы ее положение среди других источников российского права. В целом это могло бы способствовать более эффективному регулятивному функционированию права в современных политических условиях российской действительности. Библиографический список: 1. Васильев А.А. Правовая доктрина как источник права: историко-теоретические вопросы: Автореф. … канд. юрид. наук. Барнаул, 2007. 2. Ильин И.А. Кризис безбожия. М.: Даръ, 2005. С. 3. 3. Пряхина Т.М. Конституционная доктрина РФ / Под ред. В.О. Лучина. М.: Юнити, 2007. 4. Толковый словарь юридических терминов. М., 2008. С. 102. 5. Gatley on Libel and Slander. The Common Law Library, Sweet and Maxwell, London, 1981. 6. Halsbury’s Laws of England, 1907. 7. Sir Brian Neill, Richard Rampton, Heather Rogers, Timothy Atkinson, Aidan Eardley. Duncan and Neill on defamation. LexisNexis Butterworths, 2009.
