Петраш И.П. Отложенный эффект коммерческого
advertisement
Петраш Игорь Петрович Ассистент кафедры коммерческого права и основ правоведения МГУ им. М.В. Ломоносова i.p.petrash@gmail.com Отложенный эффект торгового подстрекательства Статья посвящена отложенному эффекту торгового подстрекательства: его сущности, значению, корреляции с правом на вознаграждение. Ключевые слова: коммерческое агентирование, агент, вознаграждение, торговое подстрекательство. The article is devoted to a dilatory (delayed, deferred) effect of commercial solicitation (incitement, abetment, instigation): its essence, its role, its correlation with the right to remuneration. Key words: commercial agency, agent, remuneration, commercial solicitation. Что такое «торговое подстрекательство»? Это термин, который обозначает фактические действия человека (торгового подстрекателя), связанные с быстрым формированием сильной, кратковременной или долговременной убеждённости у другого человека (подстрекаемого) в необходимости совершить покупку товара. Последовательность действий торгового подстрекателя составляет технику продаж. Техники продаж могут варьироваться в зависимости от характеристик как торгового подстрекателя и подстрекаемого, так и от среды осуществления коммуникации между этими субъектами. Что такое «отложенный эффект торгового подстрекательства»? Это термин, который обозначает реакцию подстрекаемого на действия торгового подстрекателя в пространстве и времени. Положительный эффект торгового подстрекательства выражается в формировании убеждённости подстрекаемого купить товар. «Отложенным» этот эффект называется в виду того, что реакция подстрекаемого на действия торгового подстрекателя может быть как мгновенной, так и запоздалой. Эту вторую характеристику и имеют зачастую в виду, используя этот термин. Вместе с тем, для целей анализа нельзя упускать и первую разновидность, т.к. это имеет в ряде случаев большое юридическое значение, о чём будет рассказано ниже. Термин «подстрекательство» известен человечеству давно. В России этот термин имеет устойчивую ассоциацию с уголовным правом. Вместе с тем, ограничивать его только уголовным правом представляется некорректным1. Существует две предметные области изучения торгового подстрекательства. Первая охватывает ситуацию, когда торговый подстрекатель осуществляет коммуникацию с подстрекаемым на фоне отсутствия у последнего всякого желания и, тем более, убежденности, купить товар. Вторая охватывает ситуацию, когда у подстрекаемого есть осознание потребности в покупке товара («мне нужно (хочу) купить ….»), но торговый подстрекатель вносит своими действиями изменения в его убежденность. В этом случае говорят о проблеме omnimodo facturus в торговой деятельности (der handelsvertreterrechtliche omnimodo facturus Probleme)2. Что такое «omnimodo facturus»? Это термин, который обозначает человека, который твёрдо и при любых обстоятельствах («omnimodo») уже решил совершить определенное действие («facturus»), т.е. мы анализируем человека с уже сформированной убежденностью совершить определённое действие. В эту уже сформированную убежденность вмешивается подстрекатель, вызывая в ней (в убежденности) определённые изменения. В зависимости от этих изменений для целей изучения3 можно выделить четыре ситуации. Во–первых, (Аnstiftung), подстрекатель (ein Anstifter) усиливает убежденность, делает её устойчивой, но не вносит изменения в направленность действий подстрекаемого (Аnzustiftende). В этом случае действия подстрекателя носят юридически нейтральный характер и не должны порождать4 юридических последствий. Во-вторых, (Abstiftung), подстрекатель (Аbstifter) вносит качественное изменение в убежденность подстрекаемого (der Abgestiftete) в сторону снижения5. В-третьих, (Umstiftung), подстрекатель (Umstifter) вносит качественное изменение в убежденность подстрекаемого (der Umgestiftete) путём Эта ошибка называется «сравнение разноуровневых абстракций»: на морфологическом уровне подстрекатель совершает фактические действия, которые приводят к формированию убежденности в чемлибо, в конкретной предметной области. Эта убежденность порождает действия подстрекаемого. Если эти порожденные действия подпадают под действие уголовного кодекса, то последствия будут одни, а если под действия другого закона, то последствия будут другие. Поэтому ассоциация «подстрекательства» с уголовным правом вызвана не анализом сущности фактических действий, а юридической квалификацией в соответствии с уголовным правом. 2 Michael Martinek. Der handelsvertreterrechtliche Ausgleichsprozeß: Ein Ärgernis und seine europaweite Ausdehnung // Verfahrensrecht am Ausgang des 20. Jahrhunderts, Festschrift für Gerhard Lüke zum 70. Geburtstag. 1997, S. 409 – 448. 3 В ряде стран (например, ФРГ) также используют для целей юридической квалификации (например, по уголовному праву). 4 Вместе с тем, законодатель или судья может оценить эту ситуацию иначе: перевести её из юридически нейтральной в юридически значимую, - это зависит от правовой политики. 5 Например, человек хотел купить 100 конфет, а купил 10 конфет, хотел совершить тяжкое преступление, но совершил менее тяжкое преступление. 1 изменения приоритета, предметной области или способа совершения действий6. Вчетвертых, (Аufstiftung), подстрекатель (Aufstifter) вносит качественное изменение в убежденность подстрекаемого (der Aufgestiftete) в сторону повышения7. Во всех случаях, кроме первого, действия подстрекателя представляют собой юридически значимыми и порождают правовые последствия. Зачем нужны эти знания? Для того, чтобы судья мог дать правильную юридическую квалификацию фактических действий и оценить релевантность доказательств по делу. Торговое подстрекательство может иметь место на любом участке канала сбыта 8, но для целей этой статьи это явление торгового оборота будет частично рассмотрено на примере коммерческого агентирования9. С торговым подстрекательством связано право коммерческого агента на вознаграждение. Принципал обязан выплачивать коммерческому агенту вознаграждение в зависимости от объёма продаж, достигнутого в результате деятельности коммерческого агента. Это правило базируется на формуле «чья выгода, того и риск»10. В этой связи необходимо отметить, что коммерческий агент ведёт не чужое дело, а своё. Суть его дела – умение подстрекать к заключению договора. Представление о коммерческом агенте как о субъекте, который ведёт чужое дело, неверно, т.к. формируется с подменой разноуровневых абстракций. Для коммерческого агента его принципал – это такой же клиент, как и третье лицо для принципала. Коммерческий агент способствует сбыту чужих товаров, но дело он ведёт своё, поэтому и расходы он несёт сам на своё дело. Вместе с тем, этот факт не мешает сторонам договориться о покрытии части расходов коммерческого агента принципалом. Рассмотрим, как в законоположениях ряда стран отражена корреляция «факт торгового подстрекательства – возникновение права на вознаграждение у коммерческого Например, человек хотел купить 100 конфет, а купил 10 коров, хотел совершить одно преступление, но совершил другое. 7 Например, человек хотел купить 10 конфет, а купил 100 конфет, хотел совершить менее тяжкое преступление, но совершил тяжкое преступление. 8 Петраш И.П. Коммерческое агентирование в торговом праве: сравнительно-правовое исследование. Дис…к.ю.н.М., 2015. С. 11-54. URL: http://www.petrashpartners.com/#!blank/c19kd (дата обращения 23.11.2015). 9 Петраш И.П. Нужны ли экономике России коммерческие агенты // Вестник Академии. 2012. № 4. С. 35-37; Петраш И.П. О предмете договора коммерческого агентирования // Гражданское право. 2013. № 6. С.34-37; Петраш И.П. Договор коммерческого агентирования в России: признание его contractus sui generis // Юрист. 2013. № 22. С. 26-28; Петраш И.П. Коммерческий агент и принципал как партнеры в бизнесе // Коммерческое право. Научно-практический журнал. 2013. № 2. С. 28-34; Петраш И.П. Саморегулирование деятельности коммерческих агентов // Коммерческое право. Научно-практический журнал. 2014. № 1. С. 5767; Петраш И.П. Концепция частных методик расчета убытков // Юрист. 2014. № 21. С. 29-30; Петраш И.П. Компенсация коммерческому агенту по праву ФРГ // Коммерческое право. Научно-практический журнал. 2014. № 2. С. 5-22. 10 Сujus periculum, ejusdem commodum – (лат.), - чей риск, того и прибыль. 6 агента». В этой связи обозначим предметную область исследования, которая может быть очерчена пятью ситуациями. Во-первых, торговое подстрекательство имело место после заключения договора, а его отложенный эффект – во время действия этого договора. Вовторых, торговое подстрекательство имело место во время действия договора, а его отложенный эффект – после истечения срока действия договора коммерческого агентирования. В-третьих, торговое подстрекательство и его отложенный эффект имели место до заключения договора коммерческого агентирования. В-четвёртых, торговое подстрекательство имело место до заключения договора коммерческого агентирования, а его отложенный эффект - во время действия этого договора. В-пятых, торговое подстрекательство имело место до заключения договора, а его отложенный эффект - после истечения срока действия договора. Конфликтными представляют собой все ситуации, кроме первой, и причина тому – возможность принципала ссылаться на отсутствие договора между коммерческим агентом и принципалом: нет договора – нет и права на вознаграждение. Как решить спор между этими сторонами? Только закреплением на уровне законоположений правила о том, что коммерческий агент получает своё вознаграждение за положительный эффект торгового подстрекательства, учитывая отложенный эффект этого явления. Тогда конфликта между сторонами не будет. Абсурд этих конфликтов заключается в том, что и принципал, и коммерческий агент знают, что клиент заключил договор купли-продажи с принципалом только благодаря действиям коммерческого агента. Более того, они знают, что судья не знает этого, не знает торгового оборота, не знает рынка, не знает о торговом подстрекательстве и его отложенном эффекте, - этим и пользуется недобросовестный принципал. Поэтому основание наличия этих конфликтов не в деятельности сторон договора коммерческого агентирования, а в невежестве судьи. Поэтому и решение этих конфликтов – уровень законоположений, чтобы судья просто прочитал и применил законоположение. Из описанного выше может сложиться представление у неподготовленного читателя, что осуществляя торговое подстрекательство, коммерческий агент оказывает услуги принципалу. В этой связи отмечу, что представление это совершенно неправильное, т.к. неподготовленный читатель сделал ошибку «сведение части к целому», или «разрыв анализа и синтеза». Торговое подстрекательство – это часть явления коммерческого агентирования, поэтому приписывать ему свойства целого нельзя11. Петраш И.П. Коммерческое агентирование в торговом праве: сравнительно-правовое исследование. Дис…к.ю.н.М., 2015. С. 64-97. URL: http://www.petrashpartners.com/#!blank/c19kd (дата обращения 23.11.2015). 11 Вознаграждение коммерческого агента может быть фиксированным12, переменным и фиксированным с переменной частью. Ключевыми аспектами регулирования вознаграждения коммерческого агента, которые затрагиваются не только на уровне законоположений, но и на уровне договора, являются: момент возникновения права на вознаграждение13, формула расчёта вознаграждения, дата фактического расчёта, способ расчёта, потеря права на вознаграждение14. Дело Чевассус-Маркс Эаз против Груп Данон15 позволило придать иной смысл ст. 7 (2) Директивы ЕС 86/683, по которой коммерческий агент имеет право на вознаграждение вне зависимости от затраченных им усилий при условии договора о наделении его эксклюзивным правом представлять интересы принципала на определённой территории. Однако, Европейский суд Справедливости сказал, что это не так: нет усилий – нет вознаграждения. Вместе с тем, в деле Георджиос Контоджеоргас против Картонпак АЕ16 суд пришёл к выводу, что коммерческий агент имеет право на вознаграждение, если заказ поступил с территории или группы клиентов, право на развитие которых имел исключительно данный коммерческий агент. Остроту проблемы уплаты вознаграждения агенту показывает и российская судебная практика17. Необходимо отметить, что коммерческий агент получает вознаграждение только за те действия, которые предусматриваются предметом договора коммерческого агентирования. Все иные функции, обязанности, которые могут быть возложены на коммерческого агента, являются дополнительными услугами со стороны этого субъекта, поэтому подлежат отдельной оплате. Такими обязанностями в торговом обороте являются делькредере18, инкассирование, послепродажное обслуживание клиентов, управление консигнационными складами, – всё это функции агента, а не коммерческого агента. Такой вид вознаграждения не порождает право на компенсацию в случае расторжения договора коммерческого агентирования во многих юрисдикциях. 13 Этот момент может быть определён датой отправления или принятия заказа, или исполнения заказа принципалом, или оплаты клиентом заказа. 14 Общепринято, что такое право на вознаграждение прекращается ввиду неисполнения заказа не по вине принципала, в силу аннулирования заказа третьим лицом, а также в силу неплатёжеспособности клиента. 15 Chevassus-Marchs Heirs v. Groupe Danone (C-19/07) All England Reporter. Court of Justice of the European Communities (First Chamber) [2008] All ER (D) 58 (Jan). 16 Georgios Kontogeorgas v. Kartonpak AE. Judgment of 12. 12. 1996 — Case C-104/95 European Court of Justice for the Polimeles Protodikio, Athens. AE 1999 1 CMLR 1093. 17 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.04.2015 N Ф05-901/2015 по делу N А4132203/14; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.04.2015 N Ф05-3531/2015 по делу N А40-17344/14; Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 30.03.2015 N Ф01-607/2015 по делу N А39-3231/2014; Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 03.04.2015 N Ф01824/2015 по делу N А31-4495/2014; Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.08.2014 по делу N А43-24316/2013; Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25.08.2014 по делу N А79-1290/2014; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 11.03.2014 N Ф03-335/2014 по делу N А04-3832/2012; Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 11.02.2015 по делу N А684535/2014. 18 Вознаграждение уплачивается за проверку контрагента, т.е. за проявление осмотрительности выше, чем diligentia, quam suis rebus, - (лат.), - Осмотрительность, которую субъект проявляет к своим вещам. 12 Во Франции предусмотрено, что вознаграждение может быть фиксированным или переменным в зависимости от числа и суммы сделок. Последний вариант оплаты порождает юридические последствия, которые отсутствуют при первом варианте оплаты19. В Германии различают три вида вознаграждения: за сделки, за обеспечение исполнения обязательства третьим лицом20, за инкассирование21 денежных средств. В основе этого положения - понимание различия между деятельностью коммерческого агента и иной деятельностью. Во Франции и в Германии22 размер вознаграждения определяется договором, а при отсутствии таких положений – обычаем, принятым в сфере деятельности и в местности, где коммерческий агент осуществляет свою деятельность23. Неудивительно, рынок всегда определяет цену, в т.ч. и на услуги подстрекателей. Считаю необходимым привести перевод статей. Article L134-5 Code de commerce. Tout élément de la rémunération variant avec le nombre ou la valeur des affaires constitue une commission au sens du présent chapitre. – (фр.), - Все элементы вознаграждения, которые изменяются в зависимости от количества сделок или от выручки, составляют комиссию в смысле этой главы. Les articles L. 134-6 à L. 134-9 s'appliquent lorsque l'agent est rémunéré en tout ou partie à la commission ainsi définie. – (фр.), Статьи с L. 134-6 по L. 134-9 применяются, если коммерческий агент получает всё вознаграждение или его часть в виде комиссии. // Ст. L134-5 ФКК. 20 § 86b. (1) Verpflichtet sich ein Handelsvertreter, für die Erfüllung der Verbindlichkeit aus einem Geschäft einzustehen, so kann er eine besondere Vergütung (Delkredereprovision) beanspruchen; der Anspruch kann im Voraus nicht ausgeschlossen werden. Die Verpflichtung kann nur für ein bestimmtes Geschäft oder für solche Geschäfte mit bestimmten Dritten übernommen werden, die der Handelsvertreter vermittelt oder abschließt. Die Übernahme bedarf der Schriftform. (2) Der Anspruch auf die Delkredereprovision entsteht mit dem Abschluß des Geschäfts. – (нем.), - (1) Коммерческий агент вправе требовать особое вознаграждение (вознаграждение за делькредере) за исполнение обязательства клиентом по сделке. Это требование не может быть исключено заранее. Делькредере обязанность может быть только в отношении определённых сделок или в отношении определённых третьих лиц, с которыми коммерческий агент проводит переговоры или заключает сделки. Такое обязательство требует письменной формы. (2) Право на вознаграждение за делькредере возникает с момента заключения сделки. // П. 1 и п. 2 § 86b ГТУ. 21 § 87. (4) Neben dem Anspruch auf Provision für abgeschlossene Geschäfte hat der Handelsvertreter Anspruch auf Inkassoprovision für die von ihm auftragsgemäß eingezogenen Beträge. – (нем.), - В дополнение к требованию о вознаграждении за заключённые сделки, коммерческий агент вправе потребовать вознаграждение за инкассацию денег, собранных им. // П. 4 § 87. ГТУ. 22 § 87b. (1) Ist die Höhe der Provision nicht bestimmt, so ist der übliche Satz als vereinbart anzusehen. (2) Die Provision ist von dem Entgelt zu berechnen, das der Dritte oder der Unternehmer zu leisten hat. Nachlässe bei Barzahlung sind nicht abzuziehen; dasselbe gilt für Nebenkosten, namentlich für Fracht, Verpackung, Zoll, Steuern, es sei denn, daß die Nebenkosten dem Dritten besonders in Rechnung gestellt sind. – (нем.), - Если размер вознаграждения не определён, то он считается обычным для данного места совершения сделок. Комиссия коммерческого агента считается с суммы платежа, которую третье лицо или принципал обязаны уплатить. Скидки и любые дополнительные расходы, такие как: фрахт, упаковка, пошлины, налоги, - не вычитаются, если они не были выделены для расчёта третьему лицу отдельно. // П.1 и п. 2 § 87b ГТУ. 23 Article L134-5 Code de commerce. Dans le silence du contrat, l'agent commercial a droit à une rémunération conforme aux usages pratiqués, dans le secteur d'activité couvert par son mandat, là où il exerce son activité. En l'absence d'usages, l'agent commercial a droit à une rémunération raisonnable qui tient compte de tous les éléments qui ont trait à l'opération. – (фр.), - В случае если иное не определено договором, коммерческий агент имеет право на вознаграждение в соответствии с обычаями в секторе деятельности его полномочия, где он осуществляет свою деятельность. Если отсутствует обычай, коммерческий агент имеет право на разумное вознаграждение, которое рассчитывается с учётом всех элементов его деятельности. // Ст. L134-5 ФКК. 19 ФКК и ГТУ24 предусматривают возникновение права на вознаграждение у коммерческого агента только при соблюдении ряда условий, а именно: сделка исполнена в период действия договора, её совершение связано с деятельностью коммерческого агента, как до заключения договора коммерческого агентирования, в течение его действия, так и после прекращения действия договора. ГТУ называет такие же условия25, но содержит ещё и общие положения о вознаграждении коммерческого агента26. Неважно, когда 24 § 87 (3) Für ein Geschäft, das erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen ist, hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision nur, wenn 1. er das Geschäft vermittelt hat oder es eingeleitet und so vorbereitet hat, daß der Abschluß überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist, und das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen worden ist oder 2. vor Beendigung des Vertragsverhältnisses das Angebot des Dritten zum Abschluß eines Geschäfts, für das der Handelsvertreter nach Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 1 Anspruch auf Provision hat, dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist. Der Anspruch auf Provision nach Satz 1 steht dem nachfolgenden Handelsvertreter anteilig zu, wenn wegen besonderer Umstände eine Teilung der Provision der Billigkeit entspricht. – (нем.), - Если сделка была заключена после прекращения срока действия договора, коммерческий агент имеет право на вознаграждение только если: 1. он провёл переговоры или инициировал и подготовил почву для заключения сделки так, что заключение сделки относится большей частью на его усилия, на его деятельность, и сделка заключена в разумный срок после прекращения действия договора, или 2. перед прекращением договора было сделано предложение третьим лицом о заключении сделки, и этому способствовал коммерческий агент. Требование о пропорционально приложенным усилиям вознаграждении имеет также следующий коммерческий агент, если при всех обстоятельствах его деятельности этого требует справедливость. // П. 3 § 87 ГТУ. 25 § 87a. (1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat. Eine abweichende Vereinbarung kann getroffen werden, jedoch hat der Handelsvertreter mit der Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer Anspruch auf einen angemessenen Vorschuß, der spätestens am letzten Tag des folgenden Monats fällig ist. Unabhängig von einer Vereinbarung hat jedoch der Handelsvertreter Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Dritte das Geschäft ausgeführt hat. – (нем.), - Коммерческий агент имеет право на вознаграждение тогда, когда принципал исполнил договор, …но не позднее последнего дня следующего месяца. Коммерческий агент имеет право на вознаграждение вне зависимости от соглашения тогда, когда третье лицо исполнило договор. (2) Steht fest, daß der Dritte nicht leistet, so entfällt der Anspruch auf Provision; bereits empfangene Beträge sind zurückzugewähren. – Если будет установлено, что третье лицо не может исполнить договор, то право на вознаграждение прекращается и заранее полученное вознаграждение подлежит возврату. (3) Der Handelsvertreter hat auch dann einen Anspruch auf Provision, wenn feststeht, daß der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Der Anspruch entfällt im Falle der Nichtausführung, wenn und soweit diese auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind. – (нем.), - Коммерческий агент имеет право на вознаграждение даже тогда, когда будет установлено, что принципал не может исполнить своё обязательство полностью или частично в соответствии с условиями соглашения. Право на вознаграждение прекращается ввиду неисполнения, если будет установлено, что неисполнение вызвано обстоятельствами, за которые принципал не отвечает. (4) Der Anspruch auf Provision wird am letzten Tag des Monats fällig, in dem nach § 87c Abs. 1 über den Anspruch abzurechnen ist. – (нем.), - Расчёт между сторонами по комиссии должен быть произведён в последний день месяца, в котором возникло право на вознаграждение. // § 87a ГТУ. 26 § 87. (1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Ein Anspruch auf Provision besteht für ihn nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht. – (нем.), - Коммерческий агент имеет право на вознаграждение по всем сделкам, заключённым в период действия договора с принципалом, которые явились результатом его прошлой деятельности или деятельности в период действия договора. Он не имеет право на вознаграждение, которое относится к деятельности его предшественника. (2) Ist dem Handelsvertreter ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen, so hat er Anspruch auf Provision auch für die Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung mit Personen seines Bezirks oder seines Kundenkreises während des Vertragsverhältnisses abgeschlossen sind. Dies gilt nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht. – (нем.), - Если коммерческому агенту предоставлено эксклюзивное право развивать рынок на определённой территории или определённой группы клиентов, то он имеет право на вознаграждение от любой заключённой сделки с клиентом его территории или из его группы клиентов вне зависимости от приложенных им усилий, но в период действия договора осуществил свою деятельность подстрекатель, важно, что в интересах этого принципала, который и заплатит ему за результат. Более того, если коммерческому агенту было предоставлено эксклюзивное право на развитие рынка на определённой территории, или определённой группы клиентов, то единственным условием, которое должно быть соблюдено, чтобы возникло право на вознаграждение, является наличие действующего договора коммерческого агентирования27. На мой взгляд, это положение носит защитный характер, т.к. ничем иным его объяснить нельзя. Сомнительно, что подстрекателю платят за то, что он является субъектом договора. Но даже в том случае, если срок действия договора истёк, и сделка была исполнена после даты срока действия договора, то коммерческий агент всё равно имеет право на вознаграждение, если заключение сделки было возможно исключительному вмешательству этого агента при условии, что сделка заключена в разумный срок после этой даты, или заказ получен в течение действия договора, но сделка будет исполнена позже даты срока действия договора28. В этих положениях отражается особенность подстрекательства, его отложенный эффект. Вместе с тем, если заказ обязан усилиям предыдущего агента, то вознаграждение получит он, а не новый коммерческий агент. Более того, если обстоятельства указывают, что заказ обязан своим появлением усилиям обоих коммерческих агентов, то коммерческого агентирования. Это правило не применяется, если заключение сделки вызвано действиями его предшественника. // § 87 ГТУ. 27 Article L134-6 Code de commerce. Pour toute opération commerciale conclue pendant la durée du contrat d'agence, l'agent commercial a droit à la commission définie à l'article L. 134-5 lorsqu'elle a été conclue grâce à son intervention ou lorsque l'opération a été conclue avec un tiers dont il a obtenu antérieurement la clientèle pour des opérations du même genre. Lorsqu'il est chargé d'un secteur géographique ou d'un groupe de personnes déterminé, l'agent commercial a également droit à la commission pour toute opération conclue pendant la durée du contrat d'agence avec une personne appartenant à ce secteur ou à ce groupe. – (фр.), - По всем заключённым сделкам в течение срока действия договора коммерческого агентирования, коммерческий агент имеет право на вознаграждение … если заключение сделки вызвано его усилиями как до вступления в силу договора коммерческого агентирования, так и в течение срока действия этого договора. Если коммерческому агенту предоставлено право развивать рынок на определённой территории или определённой группы клиентов, то коммерческий агент имеет право на вознаграждение по всем сделкам, заключённым с субъектами, которые принадлежат этому определённому рынку. // Ст. L134-6 ФКК. 28 Article L134-7 Code de commerce. Pour toute opération commerciale conclue après la cessation du contrat d'agence, l'agent commercial a droit à la commission, soit lorsque l'opération est principalement due à son activité au cours du contrat d'agence et a été conclue dans un délai raisonnable à compter de la cessation du contrat, soit lorsque, dans les conditions prévues à l'article L. 134-6, l'ordre du tiers a été reçu par le mandant ou par l'agent commercial avant la cessation du contrat d'agence. – (фр.), - По всем сделкам, заключённым после даты окончания срока действия договора коммерческого агентирования, коммерческий агент имеет право на вознаграждение, если заключение сделки обязано его усилиям, и сделка была заключена в разумный срок после окончания срока действия договора…, или, когда заказ от третьего лица был получен принципалом или коммерческим агентом до срока окончания договора коммерческого агентирования. // Ст. L134-7 ФКК. вознаграждение делится между ними справедливо29. Эти положения закрепляют формулу «чьи усилия, того и прибыль». Право на вознаграждение может быть реализовано, если принципал исполнил или должен был исполнить своё обязательство, или третье лицо исполнило своё обязательство, или должно было исполнить при условии, что принципал исполнил своё обязательство 30. Это положение делает акцент на достигнутом результате переговоров. Расчёты между принципалом и коммерческим агентом должны быть произведены не позднее последнего дня месяца квартала, в котором возникло право на вознаграждение. Это положение защищает интересы коммерческого агента, не позволяя принципалу пользоваться чужими деньгами. Право на вознаграждение прекращается, если будет установлено, что сделка не может быть исполнена, но не по вине принципала31. Нет результата – нет и вознаграждения подстрекателя. Статьи с шестой по одиннадцатую Директивы ЕС 86/653 предусматривают, что вознаграждение коммерческого агента должно быть разумным, обычным в месте, где коммерческий агент осуществляет свою деятельность. Иными словами, вознаграждение должно быть рыночным, т.е. соответствовать рынку услуг коммерческих агентов. Директива различает два вида вознаграждений: переменное – в зависимости от объёма продаж и (или) количества заключённых сделок, и фиксированное. При этом право на вознаграждение может возникнуть как до заключения договора коммерческого агентирования, так и после прекращения его действия. Главное, чтобы получение заказа принципалом было связано с усилиями коммерческого агента, и результат этих усилий 29 Article L134-8. L'agent commercial n'a pas droit à la commission prévue à l'article L. 134-6 si celle-ci est due, en vertu de l'article L. 134-7, à l'agent commercial précédent, à moins que les circonstances rendent équitable de partager la commission entre les agents commerciaux. – (фр.), - Коммерческий агент не имеет право на вознаграждение ..если заключение сделки обязано усилиям предшествующего коммерческого агента, за исключением, если обстоятельства указывают, что было бы справедливо разделить вознаграждение между коммерческими агентами. // Ст. L134-8 ФКК. 30 Article L134-9. La commission est acquise dès que le mandant a exécuté l'opération ou devrait l'avoir exécutée en vertu de l'accord conclu avec le tiers ou bien encore dès que le tiers a exécuté l'opération. La commission est acquise au plus tard lorsque le tiers a exécuté sa part de l'opération ou devrait l'avoir exécutée si le mandant avait exécuté sa propre part. Elle est payée au plus tard le dernier jour du mois qui suit le trimestre au cours duquel elle était acquise.- (фр.), - Право на вознаграждение возникает у коммерческого агента тогда, когда принципал исполнил сделку или должен был исполнить в соответствии с договором с третьим лицом, или третье лицо исполнило сделку. Самое позднее, когда возникает право на вознаграждение, определяется датой исполнения третьим лицом своего обязательства, или, когда третье лицо должно было исполнить своё обязательство при условии, что принципал уже исполнил своё обязательство. Расчёты по комиссии должны быть проведены не позднее последнего дня месяца, который следует кварталу, в котором возникло право на вознаграждение. // Ст. L134-9 ФКК. 31 Article L134-10. Le droit à la commission ne peut s'éteindre que s'il est établi que le contrat entre le tiers et le mandant ne sera pas exécuté et si l'inexécution n'est pas due à des circonstances imputables au mandant. Les commissions que l'agent commercial a déjà perçues sont remboursées si le droit y afférent est éteint. – (фр.), Право на вознаграждение не возникает, если договор между принципалом и третьим лицом не исполнен, и неисполнение не связано с виновными действиями принципала. Полученное вознаграждение по такой сделке подлежит возврату принципалу. // Ст. L134-10 ФКК. был воплощён в разумное время после их приложения32. Фиксированное вознаграждение снимает с коммерческого агента рыночные риски, что находит своё отражение на стадии прекращения договорной связи33. В России вознаграждение коммерческого агента определялось в процентном отношении к сумме счетов по принятым при его1 посредстве заказам или по проданному при его посредстве товару, т.е. в зависимости от выручки34 или от объёма продаж в количественном выражении. При этом право на вознаграждение связывалось с оплатой клиентом заказанного товара, расчёт же с коммерческим агентом должен был произведен не позже семи дней с момента такой оплаты35. Эти правила, на мой взгляд, наиболее полно отражают суть коммерческого агентирования: коммерческий подстрекатель получает вознаграждение только за результат. Fazit. Наиболее корректно корреляция «факт торгового подстрекательства – возникновение права на вознаграждение у коммерческого агента» отражена в Директиве ЕС 86/653. Вместе с тем, и она не отражает всех реалий торгового оборота36, - этому будут посвящены другие статьи. Библиография 1. Петраш И.П. Нужны ли экономике России коммерческие агенты // Вестник Академии. 2012. № 4. С. 35-37; 2. Петраш И.П. О предмете договора коммерческого агентирования // Гражданское право. 2013. № 6. С.34-37; 3. Петраш И.П. Договор коммерческого агентирования в России: признание его contractus sui generis // Юрист. 2013. № 22. С. 26-28; 4. Петраш И.П. Коммерческий агент и принципал как партнеры в бизнесе // Коммерческое право. Научно-практический журнал. 2013. № 2. С. 28-34; 5. Петраш И.П. Саморегулирование деятельности коммерческих агентов // Коммерческое право. Научно-практический журнал. 2014. № 1. С. 57-67; 6. Петраш И.П. Концепция частных методик расчета убытков // Юрист. 2014. № 21. С. 29-30; 7. Петраш И.П. Компенсация коммерческому агенту по праву ФРГ // Коммерческое право. Научно-практический журнал. 2014. № 2. С. 5-22. 8. Петраш И.П. Коммерческое агентирование в торговом праве: сравнительно-правовое исследование. Дис…к.ю.н.М., 2015. С. 64-97. URL: http://www.petrashpartners.com/#!blank/c19kd (дата обращения 23.11.2015). 9. 32 Articles 6-11 of Council Directive 86/653/EEC of 18 December 1986 on the coordination of the laws of the Member States relating to self-employed commercial agents // Official Journal L 382, 31/12/1986 P. 0017 – 0021. Articles 6-11 of Council Directive 86/653/EEC of 18 December 1986 on the coordination of the laws of the Member States relating to self-employed commercial agents // Official Journal L 382, 31/12/1986 P. 0017 – 0021. 33 Сujus commodom - ejus periculum – (лат.), - чья выгода, того и риск. 34 В этом случае коммерческий агент сам должен был определять ценовую политику: принципал ему предоставлял только минимальные цены продажи. 35 Ст. 8 Положения о коммивояжёрах государственных торговых и промышленных предприятий (утв. Советом Народных Комиссаров 2 января 1923 года) // СУ РСФСР. 1923. N 1. Ст. 19. 36 Речь идет о конфликтных ситуациях три и пять. 10. Ст. 8 Положения о коммивояжёрах государственных торговых и промышленных предприятий (утв. Советом Народных Комиссаров 2 января 1923 года) // СУ РСФСР. 1923. N 1. Ст. 19. 11. Chevassus-Marchs Heirs v. Groupe Danone (C-19/07) All England Reporter. Court of Justice of the European Communities (First Chamber) [2008] All ER (D) 58 (Jan). 12. Georgios Kontogeorgas v. Kartonpak AE. Judgment of 12. 12. 1996 — Case C-104/95 European Court of Justice for the Polimeles Protodikio, Athens. AE 1999 1 CMLR 1093. 13. Michael Martinek. Der handelsvertreterrechtliche Ausgleichsprozeß: Ein Ärgernis und seine europaweite Ausdehnung // Verfahrensrecht am Ausgang des 20. Jahrhunderts, Festschrift für Gerhard Lüke zum 70. Geburtstag. 1997, S. 409 – 448.
