Предложения Комиссии по законодательству в сфере

Предложения
по доработке проекта Федерального закона «О внесении изменений в
части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса
Российской Федерации, в также в отдельные законодательные акты
Российской Федерации» (далее – Законопроект) - (в части главы 43 ГК РФ
«Финансирование под уступку денежного
требования»)
1. Необходимо привести название гл. 43 ГК РФ в редакции
Законопроекта в соответствие с сущностью и содержанием института
факторинга
и
международной
терминологией,
используемой
в
практике его законодательного обеспечения.
В Законопроекте сохранено прежнее наименование гл. 43 ГК РФ
«Финансирование под уступку денежного требования» (далее, если не
указано иное – главы и статьи ГК РФ).
практике
финансирование
под
уступку
Но в российской и мировой
денежного
требования
не
единственный вид деятельности, входящий в комплекс услуг факторинга.
Более того, финансирование не является обязательным элементом этого
комплекса. В частности, в рамках факторинга широко востребованы
услуги по управлению дебиторской задолженностью, связанные с
передачей денежных требований без предоставления финансирования.
В связи с этим
целесообразно название гл. 43 в редакции
Законопроекта изложить в редакции: «Глава 43. Факторинг».
Соответственно, в целях унификации терминологии следует:
- в наименовании ст. 824 (и далее по тексту гл. 43) в редакции
Законопроекта заменить слова «договор финансирования под уступку
денежного требования»
словами «договор факторинга», а слова
«финансовый агент» - словом «фактор»;
- подп. 9 п. 2 ст. 1211 изложить в
договоре факторинга»;
редакции: «9) фактором – в
2
- абз. 11 ст. 5 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ «О
противодействии
легализации
(отмыванию)
доходов,
полученных
преступным путем, и финансированию терроризма» изложить в редакции:
«коммерческие организации, заключающие договоры факторинга в
качестве факторов».
2. Необходимо однозначно определить предмет, сферу применения
договора
факторинга,
выделить
его
отличительные
черты
и
существенные условия, а также разграничить правовые режимы
денежных требований, регулируемые главами 24 «Перемена лиц в
обязательстве»» и 43 «Факторинг».
2.1.Ст. 824 в редакции Законопроекта призвана определить признаки
договора факторинга, обеспечивающие его отличие от иных видов
договоров, предусмотренных ГК РФ.
В п. 1 ст. 824 в редакции Законопроекта предусмотрено выполнение
фактором в интересах клиента не менее двух из четырех функций,
связанных с денежными требованиями.
Поскольку денежное требование является имуществом (ст. 128),
возможна его передача как в собственность (уступка), так и в управление в
рамках конструкции смешанного договора – договора факторинга,
позволяющего
передавать денежное требование без перехода права
собственности на него (уступки).
В связи с этим предлагается:
- исключить» из п.п. 1 и 2 ст. 824 в редакции Законопроекта (и далее
по тексту гл. 43 за исключением ст. 827 в редакции Законопроекта) слова
«являющимися предметом уступки»;
- заменить в п. 2 ст. 824 (и далее по тексту гл.43, за исключением
ст.ст. 827, 828, 829 и п.п. 1 и 2 ст. 831 в редакции Законопроекта) слово
«уступлены» словом «переданы».
2.2. С учетом того, что Законопроект расширяет перечень функций,
выполняемых по договору факторинга в отношении денежных требований,
3
целесообразно
ст. 824 дополнить нормой, регулирующей порядок как
оплаты услуг фактора, так и выплаты клиентом процентов за пользование
предоставленными на возвратной основе денежными средствами. В связи с
этим подп. 1 п. 1 ст. 824 в редакции Законопроекта следует изложить в
редакции:
«1) передать клиенту денежные средства на возвратной основе, в том
числе в форме займа, или оплатить уступку денежных требований, в том
числе в форме предварительного платежа (аванса)».
2.3. В связи с тем, что в международной и российской практике
широко распространена ситуация, когда в услугах фактора по организации
учета и расчетов равно заинтересованы как клиент, так и должник либо
должник готов взять на себя все расходы по оказанию данных услуг,
предлагается:
- дополнить п. 1 ст. 824 абзацем в редакции:
«По соглашению с должником услуги фактора по договору
факторинга могут предоставляться должнику, а должник обязуется
оплатить оказанные услуги».
Дополнение
«реверсивного
будет
факторинга»,
способствовать
основанного
реализации
на
передаче
механизма
денежного
требования по инициативе и за счет должника;
- исключить из подп. 2 и 3 п. 1 ст. 824 в редакции Законопроекта слова
«(дебиторской задолженности)» как ограничивающие действие договора
факторинга
в
отношении
денежных
требований,
не
являющихся
дебиторской задолженностью, например, по договору комиссии.
2.4. Пункт 4 ст. 824 в редакции Законопроекта предусматривает
норму, отсылающую к нормам статей гл. 24, что оставляет возможность
неоднозначно толковать специальные нормы, закрепленные в гл. 43. Так,
ст. 382
в редакции Законопроекта устанавливает свободу действий
кредитора по уступке прав. На практике это приводит к использованию
нормы данной статьи недобросовестными клиентами и должниками в
4
целях оспаривания в судах договоров факторинга. Вместе с тем ст. 387
содержит
открытый перечень обстоятельств, при наличии которых
уступка требования должна осуществляться в рамках отдельных законов
или иных положений ГК РФ. При этом ст. 387 в редакции Законопроекта
не содержит норм, отсылающих к статьям, регулирующих факторинговые
отношения.
В связи с изложенным целесообразно:
- дополнить п. 1 ст. 387 абзацем в редакции:
«вследствие
исполнения
договора факторинга»,
что
позволит
выделить в качестве специальных отношения по передаче денежных
требований вследствие исполнения договора факторинга, предусмотрев их
регулирование статьями гл. 43;
- исключить п. 4 ст. 824 в редакции Законопроекта
3. Необходимо конкретизировать содержание понятия «денежные
требования, которые могут быть предметом передачи по договору
факторинга»
3.1.В п. 1 ст. 824 в редакции Законопроекта исключено упоминание о
предоставлении товаров, выполнении работ, оказании услуг в качестве
оснований для возникновения денежного требования. Отсюда можно
сделать вывод, что в качестве клиента либо должника по договору
факторинга, вопреки сложившейся российской и мировой практике, может
выступать физическое лицо.
Чтобы исключить подобное толкование нормы, целесообразно четко
закрепить в Законопроекте, что заключение договора факторинга
возможно только в сфере предпринимательской деятельности. При этом
необходимо соблюсти права выступающих в качестве должников особых
субъектов, таких как Российская Федерация, субъекты Российской
Федерации, муниципальные образования, поскольку они не осуществляют
предпринимательскую деятельность.
5
С учетом вышеизложенного предлагается дополнить п. 1 ст. 826 в
редакции Законопроекта после слов «(будущее требование)» словами:
«при
условии,
что
такое
денежное
требование
связано
с
предпринимательской деятельностью либо вытекает из предоставления
клиентом
товаров,
выполнения
работ
или
оказания
услуг
для
государственных или муниципальных нужд».
Кроме того, основываясь на норме о делимости денежного
требования, предлагается абз. 4 п. 1 ст. 826 в редакции Законопроекта
после слов «(оптовая уступка)» дополнить словами «, а также часть
денежного требования».
3.2. В связи с тем, что абз. 5 п. 1 ст. 826 в редакции Законопроекта
содержит техническое несоответствие (повтор нормы) с абз. 2 п. 2 той же
статьи, предлагается абз. 2 п. 2 ст. 826 исключить.
3.3. Абзац 5 п. 1 ст. 826 в редакции Законопроекта способен породить
коллизию понятий «срок платежа» и «право на получение денежных
средств» при идентификации существующего и будущего денежных
требований в соответствии с абз. 2 и 3 той же статьи.
Поскольку
ненаступление
срока
платежа
не
означает,
что
обязательство не возникло и право на получение денежных средств по
заключенному ранее договору факторинга не существует, следует в абз. 5
п. 1 ст. 826 в редакции Законопроекта слова «в момент заключения
договора» заменить словами «в момент передачи».
3.4. Пункт 3 ст. 826
в редакции Законопроекта закрепляет
возможность реализации принципа свободы договора сторонами договора
факторинга.
Вместе
с
тем,
с
целью
защиты
от
возможных
недобросовестных действий его сторон, следует п. 3 ст. 826 в редакции
Законопроекта
после слов «ранее момента перехода денежного
требования фактору» дополнить словами «и денежное требование
идентифицировано».
6
4. Статью 827 в редакции Законопроекта необходимо привести в
соответствие с Концепцией развития гражданского законодательства
Российской
Федерации
в
части
распределения
рисков
(ответственности) сторон договора факторинга
В пункте 2.2.2. Раздела IV Концепции
действительного
требования
(п.
2
ст.
отмечается, что «понятие
827
ГК)
сформулировано
императивно, что лишает возможности иначе распределить риски
возражений должника, в том числе не известных клиенту на момент
уступки. По общему правилу возложение рисков скрытых возражений на
клиента является более разумным, поскольку именно клиент может
наиболее эффективно предотвратить возможность появления и заявления
таких возражений».
4.1.Формулировка п. 2 ст. 827 в редакции Законопроекта содержит
отсылку на п. 2 ст. 390
в редакции Законопроекта, что создает
возможность коллизии общих (гл. 24)
гражданского
законодательства.
и специальных (гл. 43)
Поэтому
следует
норм
сохранить
действующую редакцию п. 2 ст. 827 ГК РФ.
4.2. В связи с тем, что норма, закрепленная в гл. 24 в редакции
Законопроекта,
не
предлагает
исчерпывающего
решения
вопроса
распределения рисков сторон договора факторинга, целесообразно в ст.
827 в редакции Законопроекта предусмотреть разумное ограничение на
действия
клиента
и
должника,
изменяющие
или
прекращающие
уступленное требование без согласия фактора.
Об
этом
убедительно
свидетельствуют
результаты
анализа
российской и мировой практики мошеннических действий клиентов
факторов, в результате которых факторы лишаются права на получение
средств с должника после уступки денежного требования.
Для
факторов:
справки -
наиболее распространенные нарушения прав
7
- заключение соглашений об изменениях условий поставки и оплаты
товаров (работ, услуг) с распространением их условий на требования,
уже уступленные фактору;
- включение уступленных фактору денежных требований в число
принадлежащих клиенту при проведении зачета встречных требований
между клиентом и должником;
- замена «задним числом» у клиента и должника первичных
бухгалтерских документов, идентифицирующих уступленное фактору
денежное требование;
- возврат под видом товара надлежащего качества, фиктивный или
не предусмотренный в контракте, уменьшающий или прекращающий
уступленное фактору денежное требование;
- принятие клиентом от должника денежных средств в оплату
уступленных фактору денежных требований;
- направление должнику уведомлений и указаний об оплате
уступленных фактору денежных требований не фактору, а клиенту или
третьему лицу и выполнение таких указаний должником.
В связи с вышеизложенным предлагается ст. 827 в редакции
Законопроекта дополнить п. 4 следующего содержания:
«4. С момента уведомления должника о произошедшей уступке
денежного требования фактору клиент и должник не вправе изменять или
прекращать без согласия фактора уступленное фактору денежное
требование.
В ином случае данные действия не изменяют и не прекращают
уступленное денежное требование, а приводят к возникновению новых
обязательств между клиентом и должником.»
5. Статья 830 в редакции Законопроекта до конца не устраняет
коллизии
прав фактора
и
иных
участников факторинговых
отношений в вопросах получения платежа от должника
8
Наличие данной коллизии и необходимость ее устранения отмечается
в п. 2.2.4 Раздела IV Концепции развития гражданского законодательства
РФ. В основном ее острота обусловлена нечетким решением вопросов о
том, какое уведомление должника об уступке считается надлежащим и
может ли клиент отозвать уведомление без согласия фактора.
В этой связи в целях более четкого определения механизма
реализации прав сторон
договора факторинга предлагается ст. 830 в
редакции Законопроекта дополнить п. 4 следующего содержания:
«4. Все последующие уведомления или указания о платеже по
данному денежному требованию подлежат исполнению должником,
только если они подтверждены фактором, о передаче денежного
требования которому должник был уведомлен ранее. По договору
факторинга ответственность за действительность денежного требования
может быть возложена на клиента в соответствии с пунктом 4 статьи 390
ГК РФ.»
6. Статью 831 в редакции Законопроекта необходимо привести в
соответствие с комплексом прав и обязанностей сторон договора
факторинга,
закрепленных
в
ст.ст.
824
и
сторон
по
договору
827
в
редакции
Законопроекта
Урегулирование
отношений
факторинга,
связанных с комплексом услуг, как включающим, так и не включающим
финансирование (ст. 824), требует конкретизации в ст. 831, поскольку это
относится к существенным условиям договора факторинга.
В связи с этим п. 1 ст. 831 предлагается изложить в следующей
редакции:
«1. Если уступка денежного требования осуществлена в целях
покупки фактором требования, последний приобретает право на все
суммы, которые он получит от должника во исполнение требования, а
клиент несет ответственность перед фактором согласно пункту 3 статьи
827 настоящего Кодекса».
9
7. Нуждается в устранении неопределенность в вопросе о встречных
требованиях должника
Статья 832 в редакции Законопроекта не в полной мере решает
вопросы, обусловливающие противоречивую арбитражную практику в
части возражений, юридические основания для заявления которых
возникли до получения уведомления о передаче денежного требования. С
учетом предложенных дополнений в ст. 826 в редакции Законопроекта п.
1 ст. 832 предлагается изложить в следующей редакции:
«Должник вправе в соответствии со статьями 410 - 412 настоящего
Кодекса предъявить к зачету свои денежные требования, основанные на
договоре с клиентом, которые уже имелись у должника ко времени
получения уведомления о передаче требования фактору.»