Место дистрибьюторского договора в системе
advertisement
Место дистрибьюторского договора в системе торговых договоров В.А. Маслова* Аннотация: Несмотря на отсутствие законодательного регулирования, участники торгового оборота прибегают к конструкции дистрибьюторского договора, о чем свидетельствует судебная практика. В настоящей статье предпринята попытка определить место дистрибьюторского договора в традиционной системе гражданско-правовых договоров и торговых договоров. Ключевые слова: дистрибьюторский договор, дистрибуция, система торговых договоров, система гражданско-правовых договоров, реализационные договоры, организационные договоры The RF Civil Code doesn’t regulate distributorship contract, but it is common for the commercial practice. The article presents an attempt to determine the place of the distributorship contract in the civil contract and commercial contract system Key words: distributorship contract, commercial contract system, civil contract system, purchase and sale contract, organizational contract Традиционная классификация договоров, предлагаемых современными исследователями-цивилистами и уходящая корнями в римское право, основана на принципе дихотомии по различным основаниям и выделяет, соответственно, односторонние и двусторонние, возмездные и безвозмездные, реальные и консенсуальные договоры1. Также по принципу дихотомии договоры разделяют на основные и дополнительные, договоры, заключенные в пользу контрагентов * Ассистент кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова 1 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга Первая. Общие положения. М.: Статут, 2005. С. 384. 1 и в пользу третьих лиц, основные и предварительные, вещные и обязательственные, меновые и алеаторные. Признавая, что «в настоящее время на практике применяется бесчисленное количество разновидностей договоров, многие из которых построены по моделям, не упомянутым в ГК»2, тем не менее, проф. М.И. Брагинский пришел к выводу о том, что выделенные в ГК РФ модели «являются достаточно представительными». В связи с этим он предлагал распространить исходные положения установленной ГК РФ классификации и «на всю массу предусмотренных и не предусмотренных в других правовых актах договоров». Между тем виды отношений между коммерсантами — участниками товарного рынка — чрезвычайно разнообразны. Производители продвигают свои товары через систему коммерческих посредников (дистрибьюторов, дилеров, оптовиков и ритейлеров), и существующие между ними отношения не всегда удается втиснуть в предусмотренные ГК РФ модели. Организовывая сбыт своих товаров через дистрибьютора, производитель заботится не только о самом факте реализации товаров, но и о том, как и кому его товары будут реализовываться в дальнейшем, выстраивая путь движения товаров до конечного потребителя. Попытки законодателя нащупать выход из сложившейся ситуации не всегда отвечают ожиданиям предпринимателей. Так, например, в Федеральном законе от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее - «Закон о торговле») законодатель выделяет, новую «группу» договоров (в данном случае некорректно употребление понятия «вид договора») - договоры поставки продовольственных товаров3. 2 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ соч. С.397. 3 Согласно пункту 9 статьи 2 Закона о торговле под продовольственными товарам понимаются продукты в натуральном или переработанном виде, находящиеся в обороте и употребляемые человеком в пищу (в том числе продукты детского питания, продукты диетического питания), бутилированная питьевая вода, алкогольная продукция, пиво и напитки, изготавливаемые на его основе, безалкогольные напитки, 2 Такое выделение договора поставки продовольственных товаров в отдельную группу влечет за собой значительные последствия, связанные с необходимостью при заключении договоров поставки учитывать императивные нормы статьи 9 Закона о торговле именно при обороте продовольственных товаров. При этом, как следует из буквального толкования норм Закона о торговле, отсутствуют какие-либо законодательные ограничения и запреты в отношении товарооборота иных товаров повседневного спроса (например, бытовой химии, средств личной гигиены, садовых инструментов и т.д.), механизм построения которого аналогичен механизму товарооборота продовольственных товаров. Выделение в законе самостоятельного договорного инструмента для продвижения продовольственных товаров, возможно, объясняется мотивами4, побудившими к разработке и принятию Закона о торговле, и надеждой с помощью одной статьи восстановить «социальное равенство» и справедливость на товарном рынке хотя бы продовольственных товаров. Таким образом, несмотря на отсутствие теоретических предпосылок для выделения самостоятельного договорного инструмента для поставки одного вида товаров, законодатель его осуществил. Более того, на основании круга условий, требования к которым императивны, можно заключить, что эти императивные правила распространяются не только на договоры поставки продовольственных товаров как таковые, но и на все договорные правоотношения, которые по своему характеру шире. На такой вывод наталкивают нас, например, части 3-6 статьи 9 жевательная резинка, пищевые добавки и биологически активные добавки. 4 Общеизвестно, что разработка проекта федерального закона о торговой деятельности велась примерно с 2002 года. См, например в книге: Торговля-Товары-Потребление. Правовое и экономическое регулирование/ Под общей редакцией д.э.н. А.В. Орлова. М., 2007 — в параграфах 1-3 раздела 4 на с. с. 138-149 концепция проекта федерального закона «О розничной торговле», предложенная проф. Б.И. Пугинским. Тем не менее, бурное развитие деятельность по подготовке законопроекта получила в связи с обострившейся борьбой между сетевыми ритейлерами и отечественными производителями продуктов питания по поводу «платы за вход», которые производители обязаны были выплачивать сетям за право быть представленными на полках крупных магазинов. Об этом, например: Калинина Ю. Петля бумеранга. Лоббируя закон о торговле, поставщики нажили себе новые проблемы.//Бизнес журнал. 2010. № 3 (169). Вероятно, этим и объясняется особое внимание Закона о торговле к рынку продовольственных товаров. 3 Закона о торговле, устанавливающие требования к ценообразованию, части 7 и 8 статьи 9 Закона о торговле о сроках оплаты за поставленные товар. Все эти условия не входят в круг существенных условий поставки и тем более не являются только условиями поставки. Они также применяются сторонами и при дистрибьюторском договоре, и при договоре оптовой купли-продажи. Помимо дихотомического деления, исследователями в разное время предлагалась «достаточно многоступенчатая последовательно классификация принцип договоров. «результата» Применяя («направленности результата»)» проф. М.И. Брагинский предложил выделить 4 группы гражданско-правовых договоров: направленные, во-первых, на передачу имущества, во-вторых, на выполнение работ, в-третьих, на оказание услуг и, вчетвертых, на учреждение различных образований5. Такое деление возможно распространить лишь на те договорные конструкции, которые установлены ГК РФ (так и поступают исследователицивилисты, описывая данную классификацию, и распределяя по указанным критериям договоры, поименованные в кодексе). Нормы, регулирующие тот или иной вид договора, включены в ГК РФ уже с учетом заранее известного результата: например, поставка всегда предполагает передачу товаров партиями в согласованные сторонами сроки. Результат, которого стороны хотят достигнуть – это воплощение цели, которую устанавливали для себя стороны, заключая договор. Однако следует признать, что не все цели и намерения сторон укладываются в систему договоров, положенную в основу ГК РФ. Так, для индивидуальным предусматривает реализации товаров предпринимателем в качестве (передачи на договорных их возмездной организацией основе) инструментов ГК или РФ куплю-продажу, поставку, розничную куплю-продажу, поставку товаров для государственных нужд, контрактацию и договор оптовой купли-продажи энергии. 5 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. Соч. С. 403. 4 При этом универсальными, то есть не ограниченными спецификой рынка применения, являются только два из них: договор поставки и договор куплипродажи. Целью договора купли-продажи является передача вещей на возмездной основе, целью поставки – передача закупаемых или производимых товаров на возмездной основе одним предпринимателем другому для дальнейшего использования в предпринимательской деятельности. Формулировка цели «использование в предпринимательской деятельности» представляется неточной, т.к. для применения к обязательствам сторон положений о поставке в общем-то неважно, будут ли поставленные товары в дальнейшем реализовываться по договорам оптовой купли-продажи либо будут использованы купившей их организацией для своей обычной хозяйственной деятельности (снабжение). Между тем, это не одно и тоже. Во-первых, если товары приобретаются с целью дальнейшей реализации потребителю, они должны отвечать определенным правилам розничной торговли (например, правилам продажи отдельных видов товаров). Во-вторых, производителю, изготавливающему товары, предназначенные для розничной торговли, важно не просто их сбыть промежуточному оптовику. Отношения между производителем и дистрибьютором подчинены цели более высокого порядка, чем продажа товаров по более выгодной цене. Его заботят вопросы построения дальнейшими приобретателями его товаров, в частности, дистрибьютором, системы розничных продаж (т.е. когда и в каких точках розничной продажи потребитель сможет купить эти товары, какое обслуживание будет сопровождать покупку и т.д.). И иногда эта цель – построение системы продаж является для производителя более приоритетной, чем цена товара и объем продаж. К таким же выводам приходит А.В.Борисова, утверждая, что «цель дистрибьюторского договора – организация сбыта определенной продукции на 5 определенной территории»6. М.Л. Варданян называет дистрибьюторство «современным механизмом продвижения товаров»7. Тем не менее, с точки зрения ГК РФ, такие обязательства относятся к поставке. Слишком «универсальный» характер поставки породил множество доктринальных исследований о поставке. Многие ученые приходят к выводу, что, будучи наследием советского гражданского права, поставка все-таки оформляет отношения по передаче товаров для дальнейшего использования стороной в своей обычной хозяйственной деятельности, а не для розничной торговли. При этом для регулирования реализации товаров с целью дальнейшей розничной торговли была предложена конструкция договора оптовой куплипродажи. Например, Е.П. Кучером отмечено, что «считать договор поставки «наиболее оптимальным» для регулирования отношений между изготовителями и оптовыми торговым организациями едва ли верно из-за отсутствия законодательстве о поставках условий, необходимых для последующей продажи товаров населению»8. Однако регулировать оптовая купля-продажа дальнейшую как таковая перепродажу товаров, также не способна например, на какой территории, по каким ценам, в магазинах какого формата будут продаваться товары. Поскольку системное регулирование обозначенных вопросов способствует увеличению и стабилизации показателей прибыльности и производителя и всей цепочки посредников, стороны стремятся закрепить их в договоре. Тем не менее, ГК РФ не предусматривает договорного инструмента, который позволил бы все эти условия отразить в договоре. Для этих ситуаций Борисова А.Б. Дистрибьюторский договор// Журнал российского права. 2005, №3. С. 60. Варданян М.Л. Дистрибьюторский договор как форма осуществления иностранными компаниями предпринимательской деятельности на территории России// Законодательтсво и экономика. 2008, № 8. С.48. 8 Кучер. Е.П. Договор поставки как институт гражданского права. Монография. М.: Агентство печать «Науки и образование», 2008. С 24 6 7 6 законом предусмотрено заключение непоименованных договоров, к которым и относится дистрибьюторский договор. Система «поименованных договоров» сложилась еще в Древнем Риме. Однако развитие обязательственной системы совершалось «не путем признания в виде общего договорного принципа действительности всякого не противного закону договора; правило «pacta sund servanda», провозглашенное впоследствии естественно-правовой доктриной и реализованное новейшими законодательствами, римскому праву до конца осталось чуждым»9. Традиционно договоров выделяемые исследователями задачи поименованных - «обеспечить отражение в праве специфики отдельных складывающихся в обороте разновидностей договоров»10, устранить трудности при разработке проектов договоров, избежать «затяжки оформления договорных отношений» и временных затрат «для согласования состава и содержания отдельных договорных условий». «К этому следует добавить, что активная сторона в договоре (та, которая должна передать продукцию, выполнить работы, оказать услуги) неизбежно занимала бы более сильную позицию по отношению к стороне пассивной (той, у которой возникает потребность в продукции, работах и услугах)»11. Вряд ли можно согласиться с последним утверждением, так как в современном торговом обороте в более выгодном экономическом положении часто оказывается не активная сторона (производитель товаров, услуг, работ), а именно покупатель, и эту ситуацию вряд ли можно исправить с помощью законодательного «поименования» вида договора. Примером может служить более выгодное экономическое положение сетевых розничных компаний (объем реализации в сравнении с их поставщиками), повсеместно пользующихся практикой взимания со своих поставщиков «платы за вход» на полки магазинов 9 Покровский И.А. История римского права. М.: Статут, 2004.С. 403. 10 Брагинский М.И. Витрянский В.В. Указ. Соч. С. 403. 11 Там же. 7 и других бонусов12. Также опровергает утверждение о более сильном экономическом положении поставщика пример сельхозтоваропроизводителей, которые являются производителями продукции, однако нередко имеют сложности с ее реализацией. Дистрибьюторский договор относится к числу непоименованных не только в российской правовой системе, но и в ряде зарубежных стран. В одном из учебников по контрактному праву Швейцарии имеется раздел, посвященный непоименованным договорам и описывающий договор лизинга (финансовой аренды), договор на оценочную деятельность, договор эксклюзивного представительства, лицензионный договор, договор франшизы, договор факторинга). Проф. Терсье отмечает, что, учитывая принцип свободы договора, возможно предположить появление все новых договоров, и это обычная практика для торговли. «Трудность заключается в том, что нет «официального» определения таких контрактов и что каждый раз их природа зависит от реального содержания, которое стороны в него вложили. В законодательстве не поименован дистрибьюторский договор. Равным образом остаются непоименованными в законе договор оптовой купли- продажи товаров и дилерский договор. Признавая, что «набор поименованных договоров любой страны — это особенно относится к современной России, переживающей коренную перестройку своей экономики, - всегда отстает от потребностей оборота»13, исследователи положительно относятся к возможности участников оборота «самостоятельно устранять негативные последствия отмеченного отставания закона от жизни путем создания не известных формализованному праву 12 Об этом подробнее см. Маслова В.А. Формирование условий договоров между сетевыми розничными компаниями и их поставщиками.//Коммерческое право. 2009. № 1. С. 91-100. Также об укреплении позиций розничных торговцев см.: Корстьенс Д., Корстьенс М. Торговые войны. Битва за место в умах и место на полках. Пер англ. К.В. Юрашкевич. Мн., 2005. С. 8. 13 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. Соч. С. 405. 8 договоров»14. Законодатель закрепил указанную возможность сторон в пункте 2 статьи 421 ГК РФ, указав, что «стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами», а также предусмотрел возможность заключения смешанного договора (п. 3 статьи 421 ГК РФ), то есть договора, который содержит элементы различных договоров. Пользуясь дистрибьютор предоставленной оформляют свои им возможностью, отношения либо производитель путем и заключения дистрибьюторского договора либо договором, называемом ими договором поставки (хотя в переработанном виде он весьма далек от сходства с договором, описанным в параграфе 3 главы 30 ГК РФ). Обратимся к основным положениям дистрибьюторского договора. Как известно, являясь инструментом организации и регулирования долгосрочных договорных отношений между производителем продукции и дистрибьютором, дистрибьюторский договор организует эти отношения в двух направлениях. Во-первых, производитель и дистрибьютор договариваются о куплепродаже товаров, часто называя ее поставкой товаров. Если не придираться к сфере деятельности и субъектному составу обязательства, по которым происходит разграничение между поставкой и оптовой куплей-продажей товаров, то такая формулировка в общих чертах соответствует ст. 506 ГК РФ: обе стороны обязательства — предприниматели; установлены периоды поставки партий товаров (и порядок согласования отдельных поставок). Помимо согласования этих, называемых законодателем существенными, условий договора стороны согласовывают массу иных условий поставки, не относимых законом к существенным, но без которых заключаемое соглашение нельзя будет признать работающим. Вот примерный перечень этих условий: 14 Там же. 9 условие о цене с указанием механизма ценообразования; условия о таре, упаковке и маркировке поставляемых товаров; условия доставки; условие об ассортименте поставляемых товаров; условие о порядке расчетов; условие о качестве товаров; условия ответственности. Во-вторых, стороны обязательства устанавливают условие об обязанности дистрибьютора организовать систему продаж на определенной территории. Это условие является главным с точки зрения существа дистрибьюторских отношений. С одной стороны, оно отвечает задачам производителя: планирование производства, планирование рынка и каналов сбыта с целью их дальнейшего расширения, увеличение на определенной территории покрытия торговых точек, в которых представлены его товары. договора С другой стороны, выполнение этого условия дистрибьюторского стимулирует дистрибьютора на получение дополнительных материальных выгод. Важно отметить, что механизм ценообразования договора — единый для всего соглашения, то есть на цену товаров, закупаемых дистрибьютором у производителя для последующей их перепродажи, влияет качество выполнения дистрибьютором условия о построении рынка сбыта товаров (условия о продвижении товаров). Механизм ценообразования по дистрибьюторскому договору обусловлен рядом утверждаемых сторонами торговых условий: 1. Условия о скидках, которые условно подразделяются на 2 вида: - скидки, предоставляемые на единицу товара в момент выставления счета-фактуры для оплаты поставляемых товаров (так называемые фактурные скидки); - скидки, предоставляемые в зависимости от выполнения дистрибьютором ряда условий (например, в связи с выполнением планов 10 продаж) в отношении уже поставленных и оплаченных товаров (так называемые внефактурные скидки). 2. Условия о премиях в определенном соглашением сторон размере, предоставляемых в связи выполнением дистрибьютором ряда условий. 3. Условия об услугах, которые предоставляются дистрибьютором на платной основе в соответствии с перечнем, утвержденным соглашением сторон дистрибьюторского договора. Все указанные условия согласовываются сторонами дистрибьюторского обязательства с единственной целью — стимулировать поддержку продаж, так как увеличение продаж влечет увеличение прибыльности и производителя, и самого дистрибьютора. Иными словами, выполнение дистрибьютором второго условия влияет на цену товаров, поставляемых в рамках первого условия. «Скидка», предоставляемая производителем дистрибьютору, доходит до 30% и по утверждению предпринимателей, «эта скидка позволяет содержать цепочку под названием «дистрибутор»15. Стороны путем включения условий о дистрибьюторстве организуют дальнейшую перепродажу товаров таким образом, чтобы выполнить то, что было задумано производителем (реализационная, маркетинговая стратегия). Позволяет ли законодательство устанавливать такую скидку? Анализ положений статьи 9 Закона о торговле (хотя формально она распространяется на договоры поставки продовольственных товаров) не позволяет положительно ответить на данный вопрос. Общим правилом применения норм о толковании договоров является предусмотрено, что судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (ст. 431 ГК РФ). Формально Законом о торговле запрещено 15 Такая или аналогичные цифры фигурируют в различных интервью и комментариях представителей бизнессообщества. См., например, комментарий Потапенко Д.// Закон о торговле в карикатурах и комментариях. М.: ИД «Reailer», 2010. с 26 11 заключать договоры поставки продовольственных товаров с включением в него описанных выше условий об иных вида вознаграждения, кроме как за объем приобретенных товаров. Между тем, правом переквалификации сделок обладают налоговые органы (подп. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ) и суды, которые квалифицируют сделки исходя из того, что стороны имели в виду при ее совершении, независимо от того, как назван договор, руководствуясь, в том числе нормами ст. 170 ГК РФ о притворных сделках. Складывается затруднительная ситуация, при которой развитие дистрибьюторского договора как удобного средства организации сбыта товаров, фактически поставлено законодателем под запрет. Реализация продовольственных товаров в любом случае будет считаться поставкой продовольственных товаров (по смыслу Закона о торговле), а содержание договоров должно соответствовать статье 9 Закона о торговле. Между тем анализ ст. 431 ГК РФ показывает, что буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом, а в случае отсутствия возможности определить содержание договора, подлежит выяснению действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При составлении дистрибьюторского договора одна из сторон имеет цель – стимулировать продажи на определенной территории, а другая сторона понимает, что такая стимуляция в конечном счете выгодна и ей самой. Однако на данный момент законодательство устанавливает вид и предел выплат стимулирующего характера – 10% от объема приобретенных товаров. Такой подход законодателя, видимо, был сформирован под влиянием конъюнктуры, в которой принимался закон. Общеизвестно, что на окончательном этапе работы над законопроектом обострилась продуктов борьба питания интересов и между сетевыми производителями ритейлерами, которые, отечественных по словам, 12 производителей, оказывают давление на последних, и ожидалось, что такое противодействие скажется на законе. Такая борьба интересов, в частности, выразилась в том, что Закон о торговле (п. 3 части 2) искусственно проводит разделение хозяйствующих субъектов — участников торгового оборота всего на 2 группы: хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность, и хозяйствующие субъекты, осуществляющие поставки товаров. Принимая во внимание, что пункт 1 статьи 2 Закона о торговле относит к торговой деятельности предпринимательскую деятельность, связанную с приобретением и продажей товаров, приходим к выводу о том, что дистрибьютора, как и любого посредника между производителем и потребителем (оптовика, дилера и т.д.) можно отнести и к первой, и ко второй группе хозяйствующих субъектов хотя бы на том основании, что они закупают (приобретают) товары и перепродают их. В статье 9 Закона о торговле, как отмечалось ранее, содержится ряд императивных норм, регулирующих содержание договоров. На первый взгляд, это ограничения должны вроде бы касаться сетевых ритейлеров, так как их скидки и бонусы должны были быть ограничены законом. Однако присмотревшись к содержанию норм, например, части 3 статьи 9 о том, что «цена договора поставки продовольственных товаров, заключаемого между хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, и хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, определяется исходя из цены продовольственных товаров, установленной соглашением сторон», приходим к соответствующим выводам. Так, из двух названных законом сторон договора поставки продовольственных товаров производителя, очевидно, следует отнести к хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки товаров, тогда дистрибьютор — другая сторона по дистрибьюторскому договору с неизбежностью является хозяйствующим субъектом, осуществляющим 13 торговую деятельность. Учитывая это, запрет на превышение более, чем на 10% скидки за объем поставленных товаров, установленный частью 4 статьи 9 Закона о торговле, распространяется, в том числе, и на дистрибьюторские договоры. Следовательно, производителю и дистрибьютору запрещается включать в цену иные виды вознаграждения за исполнение хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, условий этого договора (часть 6 статьи 9 Закона о торговле). Можно предположить, конечно, что действие данных норм все-таки предполагалось направить на договоры, заключаемые между сетевыми ритейлерам и производителями, однако основания для таких предположений весьма шаткие. Обратившись к положениям статьи 13 Закона о торговле, посвященной антимонопольным правилам, замечаем, что норма адресована уже «хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность посредством организации сети». Таким образом, ограничения и запреты, установленные статьей 9 Закона о торговле, распространяются в том числе и на дистрибьюторские договоры, да и вообще, на все реализационные договоры! В канале сбыта товаров от производителя к потребителю может принимать участие сколько угодно посредников. Так, например, дистрибьютор, покупающий товары у производителя, продает затем эти товары сетевому ритейлеру или другому посреднику. В таком случае, с учетом положений статьи 9 Закона о торговле, уже дистрибьютор становится хозяйсвтующим субъектом, осуществляющим поставки товаров, а его контрагент — хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность. Стремление законодателя наложить запреты на скидки, ограничить стимулирующую на увеличение продаж «объемную скидку» десятью процентами вынуждает дистрибьюторов (а также сетевые ритейлеры) вместо предоставляемых ретроспективных объемных скидок предоставлять их в 14 момент продажи стимулирующее (отгрузки значение товаров)16, и что, искажает безусловно, сущность снижает их долгосрочного дистрибьюторского обязательства. Изложенные факты свидетельствуют о том, что в условиях стремительно развивающегося торгового оборота17 и стагнации гражданского законодательства в системе поименованных договоров предприниматели пока не могут отыскать удобные им правовые конструкции для оформления дистрибьюторских отношений. Общими критериями, для выделения из всей совокупности частноправовых договоров коммерческих (торговых) договоров являются: связь с торговым оборотом; наличие хотя бы с одной стороны субъекта, действующего в качестве предпринимателя (коммерческой организации); возмездный характер, наличие экономического интереса у каждой из сторон18. Дистрибьюторский договор связан с торговым оборотом, обе его стороны являются предпринимателями и имеют экономический интерес, в связи с чем дистрибьюторский договор относится к коммерческим (торговым) договорам. Предлагаемая Б.И.Пугинским классификация коммерческих (торговых) договоров предусматривает разделение последних на 4 группы19: реализационные договоры, которые «оформляют отношения по 16 См., например: позицию одного из крупнейших сетевых ритейлеров X5 после вступления в силу Закона о торговле: «Мы считаем, что будем не просто работать в рамках закона, а работать в рамках закона cкрупулезно, - говорит Лев Хасис. - Со времени принятия этого решения мы уже провели встречи с четырьмя или пятью нашими поставщиками, из числа десятки крупнейших. И довели до них новые правила. Они просты: мы пересчитываем все условия, существовавшие до сегодняшнего дня, в чистую цену, и любые их маркетинговые и прочие предложения — это дело добровольное...» . Цитата приводится из: Калинина Ю. Указ. Соч. С. 33. 17 По данным MEMRB IRI (компании, предлагающей услуги исследования рынка в 33 странах Центральной/Восточной Европы, Ближнего Востока и Северной Африки) объем рынка товаров, реализуемых в России через розничные каналы продаж, вырос со 156,46 млрд. евро в 2004 году до 317, 85 млрд. евро в 2007 году. URL: http://www.memrb.com/ru/obzor 18 Пугинский Б.И. Коммерческое право России. Учебник. Издание 4-е, переработ. М.: Юрайт., 2009. С.141. 19 Пугинский Б.И. Указ.соч. С. 143. 15 возмездной реализации товара для предпринимательских и хозяйственных нужд»; посреднические договоры, содержание которых в сфере торговли заключается в совершении «обязанным лицом действий по поводу товара в интересах какого-либо участника торгового оборота20; договоры, содействующие торговле, которые оформляют отношение, обслуживающие торговлю, комплексно ее организуют21; организационные договоры, объединяющие «договоры о взаимосвязанной деятельности по снабжению и сбыту товаров; договоры органов исполнительной власти о межрегиональных поставках товаров; договоры органов власти и местного самоуправления с коммерческими организациями по вопросам производства и торговли»22. Похожая классификация предложена Л.В. Андреевой. В зависимости от предмета заключаемого посреднические договоры, договора выделяются договоры договоры, содействующие продаж, купле-продаже и организационные договоры23. Среди ученых-коммерциалистов досовесткого этапа развития торгового права, существуют следующие мнения. Проф. Г.Ф. Шершеневич считал, что «основная сделка торгового оборота является в то же время и наиболее нормированной в гражданском праве — это купля-продажа»24. Вопрос о систематизации торговых договоров в его научном труде не раскрывается, а рассмотрение торговых сделок строится путем рассмотрения поименованных в законе видов договоров. Примерно таким же образом, без рассмотрения системы торговых сделок, проф. П.П. Цитович в своем труде «Очерк основных понятий торгового права» от вопроса о понятии «сделки торгового права» сразу переходит к порядку 20 21 22 23 24 Там же. Пугинский Б.И. Указ. Соч. С. 264. Пугинский Б.И. Указ. Соч. С. 144. Андреева Л.В. Коммерческое право России. Учебник. М.: Wolters Kluwer, 2006. С 127. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Том 2. Товар. Торговые сделки. М.: Статут, 2003. С. 107. 16 заключения, а затем к описанию наиболее важных поименованных законом договоров25. Какое место занимается дистрибьюторский договор в системе коммерческих договоров? С одной стороны, он регулирует отношения сторон по купле-продаже товаров, следовательно, несомненно, присутствуют основания для отнесения его к реализационным договорам. Помимо поименованных ГК РФ договоров (купля-продажа, поставка, контрактация) коммерциалисты, как правило, включают в круг реализационных коммерческих договоров договор оптовой купли-продажи (с поправкой на специфическую сферу деятельности (торговля) и субъектный состав). Однако договор оптовой купли-продажи несмотря на особый предмет – товары, предназначенные для последующей продажи конечным потребителям в организациях розничной торговли26 - не охватывает круга условий, характерных для дистрибьюторского договора. По договору оптовой купли-продажи оптовая организация закупает у производителя товары с определенной целью – впоследствии реализовать их населению. Однако она реализуется эти товары по своему усмотрению, по своей стратегии сбыта, в тех местах продажи, которые она считает нужным. У оптовой организации отсутствуют иные обязанности перед производителем, кроме как обязанность принять товары и оплатить их. У нее отсутствует обязанность обязательно перепродать товары (чтобы товары дошли до потребителей), обязанность продавать их только в своем регионе или вообще в РФ, обязанность не завышать или не занижать розничные цены и т.д. Отсутствие обозначенных условий не может способствовать системному и бесперебойному обеспечению населения товарами. Поэтому следует 25 Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М.: Юринфор, 2001. С. 185-340. 26 Кучер Е.П. Указ.соч. С. 40-41. 17 признать, что, будучи реализационным договором дистрибьюторский договор обладает рядом черт, не укладывающихся в рамки реализационных договоров. А.Б. Борисова определяет дистрибьюторский договор как «договор, по которому одна сторона обязуется приобретать товары другой стороны (поставщика) и осуществлять или организовывать их продвижение на определенной территории, а поставщик обязуется не поставлять товары для реализации на этой территории самостоятельно или при участии третьих лиц, в том числе не продавать товары третьим лицам для распространения на этой территории»27. Приходим к выводу о том, что условие о территории, где будет осуществляться распространение приобретенных дистрибьютором товаров, является существенным условием дистрибьюторского договора. На это также указывают суды. Так, в определении от 26 февраля 2010 г. № ВАС-2119/10 коллегия судей пришла к выводу о том, что «между ответчиком (поставщик) и истцом (дистрибьютор) заключен договор…, в соответствии с условиями которого поставщик обязался поставлять дистрибьютору продукцию в установленные сроки на основании письменных заявок, а дистрибьютор обязался приобретать продукцию только у поставщика и реализовывать ее от своего имени и за своей счет на территории, определенной в положении № 1». По данному делу дистрибьютор обратился с иском к производителю о взыскании неполученных доходов, вызванных односторонним изменением производителем условия договора о территории. Принцип территориальности реализации товаров установлен не только для дистрибьютора, который не вправе сбывать товары на другой территории, но и для продавца: ему также запрещено реализовывать товары третьим лицам на установленной договором территории. Это подтверждается практикой заключаемых дистрибьюторских договоров и материалами судебной практики. Так, в определении ВАС России от 23 января 2009 г. № 17570/08 по спору 27 Борисова А.Б. Указ.соч. С. 56. 18 в связи с взысканием дистрибьютором со своего поставщика штрафа за поставку товаров третьим лицам было установлено, что между дистрибьютором и продавцом был заключен дистрибьюторский договор с условием о том, что «продавец обязуется письменно согласовывать с дистрибьютором возможные поставки на территорию Мурманской области третьим лицам». Поставка, осуществленная с нарушением указанного условия, считалась, по условиям указанного договора, «несанкционированной», в связи с чем при таком нарушении подлежал взысканию штраф. (Суды удовлетворили требования заявителя и взыскали штраф). Посреднические договоры объединяются в отдельный вид коммерческих договоров исходя из цели деятельности участников торгового оборота, их заключающих. Например, комиссионеры заключают сделки в интересах одного предпринимателя с другим. Поставка товаров осуществляется напрямую, комиссионер нередко не участвует в процессах поставки, логистики. Агенты привлекаются для подбора производителю контрагентов, они также не участвуют в процессах товародвижения. Применительно к реализации товаров существующие договорные конструкции (комиссия, агентирование и поручение) являются двухсторонними договорами, опосредующими отношения между производителем и лицом, помогающим ему в этом. В этом смысле категория юридического посредничества не совпадает с экономическим посредничеством. Суть посреднических операций в экономическом смысле – опосредовать движение товаров от производителя к потребителю. Таким образом, с экономической точки зрения, дистрибьютор является звеном товарооборота, опосредующим продвижение товаров в канале сбыта. Однако отсутствуют основания для отождествления его с другими видами посредников, например, с агентом. Несмотря на то, что отдельные действия, 19 совершаемые дистрибьютором, похожи на действия, выполняемые агентом по агентскому соглашению, данное обстоятельство не может являться основанием для отождествления этих договоров, так цель у данных договоров различна. Предметом агентского договора является выполнение юридических и фактических действий за вознаграждение. Агенту по большому счету не важна цель принципала, для которой он поручает агенту совершить фактические или юридические действия. Например, производитель товаров, плохо знающий рынок сбыта в одном из регионов, обращается к агенту за поиском потенциальных покупателей. Агент подыскивает возможные варианты, возможно, даже участвует в переговорах, однако он не несет ответственности за будущий экономический эффект сложившихся между производителем и приобретателями его товаров отношений. Между тем, дистрибьютора и производителя объединяет общая экономическая цель – увеличить продажи и дистрибуцию товаров в канале сбыта, и именно поэтому в случае систематического невыполнения планов продаж или установленных порогов по дистрибуции товаров производитель будет вправе расторгнуть с ним контракт. И в этом будет заключаться его ответственность за недостигнутый экономический эффект, на который рассчитывал производитель. В условиях, когда товарооборот развивается значительными темпами, ученые-коммерциалисты предпринимают попытки систематизировать опыт ежедневной практики предпринимателей по заключению торговых договоров, который можно было бы воплотить в договоры с наибольшим полезным коммерческим эффектом. Невозможно не принимать во внимание стремительное развитие торгового оборота и структуры товарного рынка. Развивается розничная торговля (а покрытие максимального количества розничных точек продажи товаров и обеспечение их лояльности в будущем – конечная цель 20 производителя). Увеличивается разнообразие форматов розничных торговых точек. Каждый формат рассчитан исходя из потребностей определенных категорий потребителей: дискаунтеры29, гипермаркеты28, супермаркеты, минимаркеты, большие магазины с прилавками, маленькие магазины с прилавками, маленькие магазины с прилавками, киоски (не имеют входа), павильоны на открытых рынках и т.д. Оформление отношений с магазинами путем заключения обычных договоров оптовой купли-продажи или поставки не будет способствовать налаживанию долгосрочных хозяйственных связей и не позволит производителю контролировать прохождение своих товаров до конца канала сбыта — до потребителя. В современном мире с развитыми техническими возможностями для рекламирования товаров (телевидение, радио, интернет, размещение рекламы в кинопродукции)30, благоприятные которую условия для можно назвать увеличения эпохой прибыли брендов, созданы владельцев брендов потребительских товаров повышенного спроса31. Как отмечают исследователи в данной области, маркетинг повседневных товаров повышенного спроса стал «ареной борьбы между производителями и розничными торговцами за контроль над местом в умах и местом на полках32 и что в конечном итоге место в умах оказывается решающим фактором»33. Развивая положения ч. 1 ст. 2 Закон о торговле, определяющей торговлю как вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров, отметим, что торговый оборот представляет собой не просто 28 Гипермаркет — очень большой магазин, предлагающий широкий ассортимент, предусматривающий самообслуживание, может быть сетевым. Между собой гипермаркеты, супермаркеты и минимаркеты отличаются размером площади торгового зала и ассортиментом, общее для них — формат самообслуживания. 29 Дискаунтеры — магазины самообслуживания, предлагающие ограниченный ассортимент товаров по низким ценам. 30 Подробнее о договорах и способах распространения рекламы см.: Измайлова Е.В. Договоры в сфере рекламы. //Коммерческое право. 2009. №1 (том4). С. 45-51. 31 Корстьенс Д., Корстьенс М. Указ. Соч. С. 7. 32 «...местом в умах и местом на полках...» - имеется в виду предпочтения потребителей, формируемых рекламой товаров, в сравнении с ограниченным полочным пространством в магазинах, которое не в силах вместить все товары. 33 Корстьенс Д., Корстьенс М. Указ.соч. С. 12. 21 хаотичные операции по покупке и перепродаже товаров, а их организованное движение от производителя к потребителю с участием профессиональных перепродавцов. Принимая во внимание, что производитель планирует производство исходя из возможностей сбыта, предпримем попытку систематизировать возникающие в связи с осуществлением торговой деятельности отношения по критерию задач, стоящих перед производителем: 1. Представим, что задача производителя — реализовать произведенные товары без предварительных планов продаж и не принимая во внимание какие-либо сложности, связанные с планированием производства и цены. Для таких случаев подходит договор оптовой купли-продажи, заключаемый по общим правилам главы 30 ГК РФ, где существенными являются условия о количестве и наименовании товаров. Возможно, производитель не имеет представления о потребителе своей продукции (например, если речь идет о непрофильном производстве или производитель только выходит с новой продукцией на рынок сбыта), тогда он привлекает для поиска потребителя своих товаров торгового агента. По условиям агентского соглашения, регулируемого главой 52 ГК РФ, производитель нанимает агента, который занимается поиском потенциальных покупателей, разведкой на определенном рынке сбыта и при необходимости заключает договор купли-продажи оптовой партии товаров, не приобретая никаких прав на товары. Рассмотренный случай относится к так называемому «случайному посредничеству». Производитель может также привлечь в качестве помощника по сбыту — комиссионера, в обязанности которого, согласно положением главы 51 ГК РФ, входит заключение договоров за счет комитента, то есть в данном случае — производителя. При экспортноимпортных операциях производитель может привлечь консигнационный склад по договору консигнации. 2. Перед производителем стоит более сложная задача. Отсутствуют возможности длительного хранения произведенных товаров, а закупка сырья и 22 материалов требует планирования, в связи с чем производитель намерен заключить договор, который позволяет продавать продукцию по графику, а влиять на конечную цену продажи намерения нет. Для таких случаев можно посоветовать заключение договора поставки, существенными условиями которого, согласно статье 506 ГК РФ являются условие о товаре и периодах поставки. 3. Производитель инвестирует значительные средства не только в прооизводство товаров (сырье, оборудование, обучение рабочих и т.д.), но и в раскрутку торговой марки (бренда) производимых товаров. Создавая рекламный имидж и работая над маркетинговой концепцией товаров, производитель адресует их определенной группе потребителей. Производитель хочет контролировать не только факт нахождения товаром своего потребителя, но и цену, по которой потребитель приобретет товар (так как цена является одной из составляющих маркетинговой концепции), а план производства утверждается им на основе плана продаж. В таких случаях у производителя есть выбор каналов продаж в зависимости от потребительских свойств товаров. В таких случаях удобной является стратегия реализации товаров через профессионального дистрибьютора. Она состоит в заключении между производителем и профессиональным дистрибьютором дистрибьюторского договора и возложении на дистрибьютора обязанности построить розничную сеть продаж и совершать определенные мероприятия по увеличению сбыта товаров и покрытию максимально возможного количества розничных точек продаж на определенной территории. Перепродажа товаров осуществляется по ценам, рекомендованным производителем. Необходимо отметить, что все эти условия, отражаемые в дистрибьюторском договоре, касаются дальнейшей перепродажи товаров (в отношении товаров, на которые право собственности уже перешло от продавца к покупателю) и определяют организационные начала такого сбыта, так и будущих отношений по продаже товаров (так как если дистрибьютор не сможет отвечать требованиям производителя, то 23 производитель расторгнет дистрибьюторский договор с ним). С.А. Тюрина определяет организационный договор как «соглашение двух или более лиц, направленное на упорядочение их совместной деятельности»34, который устанавливает «механизм» их дальнейших отношений. Она рассматривает систему правового регулирования отношений сторон как трехуровневую: позитивное право, имущественные договоры и находящиеся между ними – организационные договоры, которые «позволяют участникам адаптировать законодательные нормы применительно к складывающимся между ними отношениям, а также дополнить нормативное регулирование иными, необходимыми в ракурсе совместного интереса правилами поведения»35. С.Ю. Морозов, более глубоко анализируя сущность организационного договора и полемизируя с С.А. Тюриной, приходит к выводу, что стороны «стремятся не столько создать какой-либо «механизм», сколько достичь желаемого состояния правовой связанности (юридически выраженной организованности) в ином договорном отношении, например, на оказание транспортных услуг»36. Фактически стороны «добровольно соглашаются на определенные ограничения свободы свои действий, полагая получить взамен уверенность в том, что приобретают возможность достижения целей будущих имущественных отношений»37. Эти положения теории организационного договора отражают специфику и дистрибьюторского договора. Речь идет о синергетическом эффекте взаимодействия производителя, изготавливающего товары и реализующего их 34 Тюрина С.А. Признаки акцессорности в договорах организационного характера// Труды Института государства и права РАН. Статьи аспирантов и стажеров.2009, № 4. С. 193. 35 Тюрина С.Ю. Организационный договор на современном этапе развития системы гражданско-правового регулирования.// Российская юридическая наука: состояние, проблемы, перспективы. Материалы Всероссийской научно-практической конференции, посвященной 45-летию юридического образования на Алтае. Барнаул: 2009, С. 269-272. 36 Морозов С.Ю. Цели и основные функции организационных транспортных договоров// Закон и право. 2010, № 4. С. 82. 37 Там же. 24 через систему дистрибьюторов, и дистрибьютора, способного предложить свои логистические и иные возможности по распространению приобретенных товаров. Для достижения такого синергетического эффекта, сторонам необходимо установить определенные организационные условия в договоре. Как отмечает С.Ю. Морозов, «состояние организованности правоотношения подразумевает выработку таких правил поведения, которые посредством установления правовых связей позволяют сложить «активности», т.е. полезные усилия субъектов, наиболее оптимальным и эффективным образом»38. В связи с этим приходим к выводу о том, что дистрибьюторский договор является смешанным договором, совмещающим в себе черты реализационных и организационных договоров системы договоров торгового права. Список литературы 1. Андреева Л.В. Коммерческое право России. Учебник. М.: Wolters Kluwer, 2006. 2. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга Первая. Общие положения. М.: Статут, 2005. 3. Борисова А.Б. Дистрибьюторский договор// Журнал российского права. 2005, №3 С. 56-64. 4. Варданян М.Л. Дистрибьюторский договор как форма осуществления иностранными компаниями предпринимательской деятельности на территории России// Законодательство и экономика. 2008, № 8. С.48-52 5. Кучер Е.П. Договор поставки как институт гражданского права. Монография. М.: Агентство печать «Науки и образование», 2008. 38 Морозов С.Ю. Указ соч. С. 83. 25 6. Корстьенс Д., Корстьенс М. Торговые войны. Битва за место в умах и место на полках. Пер англ. К.В. Юрашкевич. Мн., 2005. 7. Маслова В.А. Формирование условий договоров между сетевыми розничными компаниями и их поставщиками.//Коммерческое право. 2009. № 1. С. 91-100 8. Морозов С.Ю. Цели и основные функции организационных транспортных договоров// Закон и право. 2010, № 4. С. 81-89. 9. Покровский И.А. История римского права. М.: Статут, 2004. Пугинский Б.И. Коммерческое право России. Учебник. Издание 10. 4-е, переработ. М.: Юрайт., 2009. Тюрина С.Ю. Организационный договор на современном этапе 11. развития системы юридическая наука: гражданско-правового состояние, регулирования.// проблемы, перспективы. Российская Материалы Всероссийской научно-практической конференции, посвященной 45-летию юридического образования на Алтае. Барнаул: 2009, С. 269-272. Тюрина 12. С.А. Признаки акцессорности в договорах организационного характера// Труды Института государства и права РАН. Статьи аспирантов и стажеров.2009, № 4. С 193-204. Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М.: 13. Юринфор, 2001. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Том 2. Товар. Торговые 14. сделки. М.: Статут, 2003. Сведения об авторе: Маслова Варвара Алексеевна, ассистент кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ имени М.В.Ломоносова, адрес эл почты: maslova3@mail.ru , т. 939-1623б 8-926249-7885 26
