Мониторинг применения Федерального закона

Приложение № 5
Справка
по отдельным проблемам, выявленным в ходе мониторинга
правоприменения Федерального закона «Об основах государственного
регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», и
предложениям ТПП России по их устранению
В конце 2009 года был принят и 1 февраля 2010 года вступил в силу
Федеральный закон «Об основах государственного регулирования торговой
деятельности Российской Федерации» (далее – Закон).
Принятие Закона во многом стало следствием конфликта между
производителями
продукции
(в
основном
сельскохозяйственной),
переработчиками и торговыми сетями. При всех положительных чертах
больших сетевых магазинов, на практике стал складываться их диктат по
отношению к поставщикам и производителям продукции. В норму вошли
такие условия договоров, навязываемые торговыми сетями, как длительная
отсрочка платежа за поставленные товары, различные бонусы (за «вход в
сеть», «ввод товара в ассортимент» и пр.), штрафы и обязанности поставщика
обеспечивать необходимый уровень доходности (маржи) торговой сети.
Положительные результаты для отрасли в связи с принятием Закона.
1. Закон установил ряд специальных правил о договоре поставки
продовольственных товаров в торговые сети
Специальные правила установлены по преддоговорным контактам,
структуре договорных связей, содержанию и исполнению договорных
обязательств.
Так, поставщик и торговая сеть обязаны обеспечить доступ к
информации об условиях отбора контрагента для заключения договора
поставки и о существенных условиях такого договора путем размещения
информации в сети Интернет или безвозмездного предоставления такой
информации по запросу заинтересованных лиц (часть 1 статьи 9 Закона).
2
Данная
мера
способствует
обеспечению
гласности
и
прозрачности
информации об условиях заключения договора поставки.
Сетевикам запрещено при заключении договора поставки понуждать
поставщиков
к
заключению
договора
возмездного
оказания
услуг,
направленного на продвижение продовольственных товаров на рынке, а
также включать в договор поставки условия о совершении определенных
действий, об оказании услуг по рекламированию товаров и маркетингу,
направленных на продвижение продовольственных товаров (часть 12 статьи
9 Закона). Таким образом, установлен запрет на заключение смешанного
договора, предусмотренного пунктом 3 статьи 421 ГК РФ, содержащего
элементы договора поставки и договора по оказанию услуг или иного
договора. Ограничение принципа действия свободы договора в данном
случае, по нашему мнению, не следует считать чрезмерным, поскольку в
соответствии с частью 11 статьи 9 Закона соответствующие услуги при
необходимости могут оказываться на основании отдельных договоров
возмездного оказания услуг.
В части 1 статьи 13 Закона установлено правило, запрещающее
осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или
смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии. Дело в
том, что распространенный на практике так называемый договор на
реализацию товаров, заключаемый с поставщиками, в большинстве случаев
является договором комиссии, в котором предусматривается возврат
нереализованного в течение определенного срока товара, поскольку право
собственности на товары, переданные на реализацию комиссионеру, к нему
не переходит. Таким образом, заключение вместо договора поставки
договора комиссии может существенно нарушить права поставщиков. Как
нам представляется, с введением запрета на заключение договора комиссии
права поставщиков будут соблюдаться более качественно.
Еще одно нововведение, которое нашло отражение в Законе и на
практике
приводит
к
положительному
эффекту
–
законодательное
3
урегулирование сроков оплаты за поставленные товары. Согласно части 7
статьи 9 Закона максимальный срок по оплате поставленных товаров
составляет 45 календарных дней. При этом до принятия Закона задержка по
оплате доходила до полугода.
2. Введение ограничений на расширение торговых сетей
Так,
если
розничную
доля
торговлю
хозяйствующего
субъекта,
продовольственными
осуществляющего
товарами
посредством
организации торговой сети, превышает 25% объема всех реализованных
продовольственных товаров в денежном выражении за предыдущий
финансовый год в границах субъекта Российской Федерации, в том числе
Москвы и Санкт-Петербурга, в границах муниципального района, городского
округа, то он не вправе приобретать или арендовать в границах
соответствующего
административно-территориального
образования
дополнительную площадь торговых объектов для осуществления торговли по
любым основаниям, в том числе в результате введения в эксплуатацию,
участия в торгах, проводимых в целях их приобретения. Такие сделки
признаются ничтожными (статья 14 Закона). Данное правило направлено на
обеспечение
добросовестной
конкуренции,
формирование
развитой
инфраструктуры розничной торговли, включая структуры различных
форматов, в том числе небольшие магазины «шаговой доступности». Кроме
того,
в
Законе
о
торговле
установлено,
что
схемой
размещения
нестационарных торговых объектов должно предусматриваться не менее чем
60% торговых объектов, используемых субъектами малого или среднего
предпринимательства. Тем самым, по нашему мнению, достигается одна
из главных целей Закона о торговле – обеспечение физической
доступности товаров для населения.
Справочно:
Основываясь на статье 14 Закона о торговле, ограничивающей
приобретение дополнительной площади торговых объектов, в 2010 году
Федеральная антимонопольная служба (ФАС) предписала X5 Retail Group
4
при приобретении «Копейки» продать магазины этой сети в семи городах
Подмосковья,
в
Чапаевске
(Самарская
область)
и
в
Дзержинске
(Нижегородская область), где доля Х5 на рынке превысила 25 процентов.
Статистика:
По данным ФАС России, в рамках мониторинга реализации положений
Закона о торговле за 2010 год было проведено 464 проверки хозяйствующих
субъектов,
осуществляющих
торговую
деятельность
по
продаже
продовольственных товаров посредством организации торговой сети.
Антимонопольные органы проанализировали свыше 15 000 договоров
поставки. Указанные договоры преимущественно содержали положения, не
соответствующие статьям 9 (Права и обязанности хозяйствующего субъекта,
осуществляющего торговую деятельность, и хозяйствующего субъекта,
осуществляющего
поставки
продовольственных
товаров,
в
связи
с
заключением и исполнением договора поставки продовольственных товаров)
и
13
(Антимонопольные
правила
для
хозяйствующих
субъектов,
осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов,
осуществляющих поставки продовольственных товаров) Закона о торговле.
Было выявлено 5695 несоответствий Закона. Из них 3979 несоответствия
статье 9, 1716 — статье 13.
За период с 1 августа по декабрь (включительно) 2010 года
территориальные управления ФАС России возбудили 101 дело по признакам
нарушения статьи 13 Закона.
С января по сентябрь 2011 года по результатам мониторинга по
признакам нарушения статьи 13 возбуждено 118 дел о нарушении
антимонопольного законодательства. Из них рассмотрено 50 дел, из которых
принято решений: 29 — о признании нарушения (и выданы предписания), 15
— о признании нарушения (в связи с добровольным устранением нарушений
предписания не выдавались), 6 — о прекращении производства в связи с
отсутствием нарушения. 68 дел находятся на стадии рассмотрения.
5
Данные мониторинга свидетельствуют о том, что отдельные нормы
Закона нуждаются в уточнении и корректировке.
Так, по мнению ТПП РФ, ФАС России и других правоприменителей
необходимы следующие изменения.
1. В пункте 8 статьи 2 Закона содержится определение «торговой сети»
- совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под
общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов,
которые используются под единым коммерческим обозначением или иным
средством
индивидуализации.
Однако
отсутствие
понятия
«общее
управление» создает правовую неопределенность для участников торговой
деятельности. В связи с этим предлагается в данной норме слова «под общим
управлением» заменить словами «на любом законном основании у
хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность, а также
у хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность и
образующих с ним одну группу лиц».
Полагаем, что исключение из указанного определения выражения «под
общим
управлением»,
несомненно,
можно
считать
положительным
моментом.
Вместе
определение
с
тем,
даже
позволяет
с
учетом
признать
предложенной
торговой
сетью,
корректировки,
например,
2
нестационарных торговых киоска, которые по существу торговой сетью не
являются. В этой связи в определении «торговая сеть» предлагаем
использовать также такой критерий, как минимальная общая площадь
объектов, а также указать на то, что речь идет о стационарных торговых
объектах.
2. Ввести дополнительные запреты для сетей и поставщиков. В первую
очередь, в статью 9 (права и обязанности сетей и поставщиков) внести
поправки, которые расширят и конкретизируют список прямых запретов.
6
В частности, Закон запрещает сетям взимать (а поставщикам – вносить)
плату за право поставок продовольственных товаров в функционирующие
или открываемые магазины, а также плату за изменение ассортимента. Кроме
того, ритейлерам запрещается требовать возмещения убытков в связи с
утратой или повреждением товаров после перехода права собственности (за
исключением случаев, если утрата или повреждение произошли по вине
поставщика), а также требовать возмещения затрат, не связанных с
исполнением договора поставки последующей продажей конкретной партии
товаров.
Указанные положения содержатся в статье 13 Закона, однако это не
прямые запреты, а лишь ограничения на навязывание этих услуг и оплат.
Вместе с тем, практика показала, что у сетей и поставщиков есть соблазн
использовать запрещенные законом навязывания услуг, «маскируя» их под
добровольные действия. В этой связи предлагается переместить их в статью 9
закона.
3. В статье 9 Закона отсутствует норма о распространении требований
статьи на действия (бездействие) лиц, входящих с хозяйствующим субъектом
в одну группу лиц. Это выводит из сферы действия Закона часть
хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность. Для
восполнения
этого
пробела
предлагается
дополнить
статью
9
соответствующей нормой.
4. Внести уточнения в статью 13 Закона, где описываются
антимонопольные правила. Например, запрещается навязывать контрагенту
включение в договор поставки условий о возврате нереализованных
продовольственных товаров, срок годности которых истек, а также товаров,
не проданных по истечении определенного срока. Если в договор включены
указанные условия, то цена таких продовольственных товаров должна быть
определена в зависимости от оставшегося срока годности товара: цена
должна снижаться пропорционально истечению срока годности товара.
7
5. В Законе установлен запрет на использование договоров комиссии.
При этом на агентский договор и договор поручения такого запрета нет. В
этой связи стороны используют эти дозволенные виды договоров, подменяя
ими по сути содержание договора комиссии (основные принципы, правовая
природа и структура договорных отношений всех этих трех договоров
практически одинакова). Предлагается ввести запрет на заключение
агентского договора и договора поручения, а также на заключение договора,
содержащего элементы одного или всех указанных договоров.
Наряду с этими поправками ТПП России предлагает следующие
изменения в Закон:
- Хотелось бы обратить внимание на несоответствие отдельных
положений Закона о торговле нормам Федерального закона «О защите
конкуренции». Например, некоторые действия, разрешенные статьей 13
Закона о торговле при условии, что они не навязываются, разрешены
(подпункт «а» пункта 2 части 1 статьи 13 – «по обоюдному согласию
сторон» можно запретить контрагенту заключать договоры поставки
продовольственных товаров с другими хозяйствующими субъектами,
осуществляющими аналогичную деятельность, а также с другими
хозяйствующими субъектами на аналогичных или иных условиях). Но, по
сути, в соответствии со статьей 11 Закона о защите конкуренции они носят
антиконкурентный характер (часть 1 статьи 11 – запрещаются соглашения,
которые приводят или могут привести к отказу от заключения договоров с
определенными продавцами или покупателями). Допустим, исходя из
содержания статьи 13 Закона о торговле, мы приходим к выводу, что условие
не навязано, действия взаимосогласованы, договор заключен добровольно, а
значит, с точки зрения Закона о торговле, нарушения отсутствуют. Но если
посмотреть на действия с позиции Закона о защите конкуренции, то в них
могут быть выявлены признаки нарушения, потому что статьей 11 Закона о
защите конкуренции установлены запреты на антиконкурентные соглашения
8
и согласованные действия. Считаем, что данные противоречия должны быть
устранены.
- Кроме того, Комитетом ТПП РФ по развитию потребительского
рынка отмечено, что в настоящее время Закон о торговле не регламентирует
вопросы о сроках пересмотра (изменения) цен поставок продовольственных
товаров. Процесс изменения цен определяется договорами поставки между
поставщиками и торговыми сетями. Не принимая изменение цены на
продовольственные товары, некоторые недобросовестные ритейлеры под
угрозой штрафа, размер которого может достигать и даже превышать
стоимость всего договора поставки, не дают поставщику возможности
прекратить поставку, вынуждая его тем самым работать в убыток.
Целесообразно
ввести
законодательный
запрет
на
применение
к
поставщикам штрафов за недопоставки товаров в случае отказа ритейлера от
согласования этих цен при условии, что ритейлер был своевременно и
корректно
проинформирован
представляется,
это
о
поможет
повышении
избежать
отпускных
сложившейся
злоупотреблений со стороны недобросовестных сетей.
цен.
Как
практики