Заключение АРБ - Ассоциация российских банков

1
К исх. № А-01/5-143 от 02.03.2012
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Ассоциации российских банков
на проект федерального закона «О внесении изменений в Закон Российской
Федерации «О защите прав потребителей» и о признании утратившими силу
отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи
с совершенствованием защиты прав потребителей финансовых услуг»
Специалисты Ассоциации российских банков при участии банков – членов
АРБ проанализировали проект федерального закона «О внесении изменений в
Закон Российской Федерации «О защите прав потребителей» и о признании
утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской
Федерации в связи с совершенствованием защиты прав потребителей финансовых
услуг» (далее - Законопроект) и сообщают, что банковское сообщество не
поддерживает внесение предлагаемых в Законопроекте изменений по следующим
основаниям.
В целом Законопроект характеризуется крайне низким качеством
юридической проработки и юридической техники, поскольку основная часть его
положений изложена без учета давно сложившейся системы юридических
понятий, с использованием упрощенных и просторечных лингвистических
конструкций, совершенно не характерных ни для законодательства о защите прав
потребителей, ни тем более для финансового законодательства.
Более того, количество подобных конструкций практически исключает
возможность технической доработки представленного текста Законопроекта.
Кроме того, Законопроект содержит следующие конкретные недостатки.
1. Законопроект содержит термины и положения, нуждающиеся в
определении, поскольку не являются общеупотребимыми.
Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 1 Законопроекта предлагается
дополнить преамбулу Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав
потребителей» (далее – Закон № 2300-1) понятием «товар», под которым
понимается «вещь, изготовленная для гражданского оборота и предназначенная
для купли-продажи». Однако в действующем законодательстве отсутствует
определение понятия «гражданский оборот». Кроме того, товар изготавливается
не для оборота, а для удовлетворения тех или иных потребностей.
Более того, в нормативном правовом акте невозможно предопределить
назначение вещи, которая является объектом гражданских правоотношений,
поскольку вследствие совершения юридически значимых действий вещь может
стать предметом различных договоров, в том числе залога, лизинга, дарения и др.,
отличных от купли-продажи. В случае совершения сделки купли-продажи вещь
(товар) также не утрачивает своих свойств и может по воле субъектов
правоотношений в дальнейшем быть предметом любых договоров в соответствии
с законодательством.
Следует также обратить внимание, что при правовой регламентации
отдельных разновидностей договоров купли-продажи термин «товар» не
используется (например, § 5 «Контрактация» главы 30 «Купля-продажа» ГК РФ), в
2
отличие от регламентации договора мены, который не регулирует отношения
купли-продажи.
Согласно Законопроекту понятия «работа» и «услуги» определяются через
«общую» и «единую» цены. В данном случае абсолютно непонятно, что это за
цены и какими правовыми актами определены понятия этих видов цен.
2. Предлагаемые в Законопроекте изменения в ряде случаев являются
необоснованными.
2.1. В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Законопроекта предлагается
дополнить преамбулу Закона № 2300-1 определениями понятий «товар»,
«работа», «услуга», «финансовая услуга».
Вместе с тем, понятия «товар», «работа», «услуга» являются
общеупотребимыми и используются во многих нормативных правовых актах, в
том числе в Законе № 2300-1, без каких-либо дополнительных определений.
Кроме того, некоторые федеральные законы уже содержат определения
указанных понятий (см. например, статью 38 НК РФ, пункт 1 статьи 4 Закона №
135-ФЗ, пункт 3 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О
рекламе»).
При этом предлагаемые в Законопроекте формулировки определения
понятий «товар», «работа», «услуга» не полностью соответствуют содержащимся
в действующем законодательстве определениям этих понятий и не в полной мере
охватывают тот объем объектов (действий), который может быть квалифицирован
как товар (работа, услуга). В результате при практическом применении Закона №
2300-1 в редакции Законопроекта возникнет ситуация, при которой включение в
объем указанных понятий отдельных объектов (действий), ранее по умолчанию
квалифицировавшихся как товар (работа, услуга), будет невозможным.
Еще более неясно содержащееся в Законопроекте определение понятия
«финансовая услуга». С одной стороны, это услуга, «оказываемая кредитной
организацией (банком), страховой организацией (страховщиком)». Неясно,
имеются ли в этом случае в виду только кредитные организации, которые
являются банками, или все кредитные организации, в том числе банки. Также
непонятно почему одновременно с понятиями «кредитная организация» и
«страховая организация» отдельно выделяется понятие «финансовая организация»
несмотря на то, что согласно Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О
защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), все вышеуказанные организации
отнесены к числу финансовых организаций.
Более того, финансовая услуга для клиента финансовой организации не
может заключаться в размещении денежных средств. Полагаем, что более
корректно было бы говорить об услуге по предоставлению денежных средств.
Вместе с тем, определение понятия «финансовая услуга» уже содержится в
пункте 2 статьи 4 Закона № 135-ФЗ, в соответствии с которым под финансовой
услугой понимается банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных
бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой
организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств
юридических и физических лиц.
Полагаем, что введение в Закон № 2300-1 новых дефиниций понятий,
которые уже раскрыты в других законах, вместо регулирования конкретных
3
отношений с использованием существующей терминологии создает условия для
введения в заблуждение участников правоотношений, регулируемых Законом №
2300-1, и неизбежного порождения противоречивой правоприменительной
практики.
В этой связи, по мнению Ассоциации российских банков, определение
понятия «финансовая услуга», приведенное в Законе № 135-ФЗ, должно
использоваться и для целей Закона № 2300-1.
Также полагаем, что для целей Закона № 2300-1 вообще отсутствует
необходимость в выделение из понятия «услуга» понятие «финансовая услуга»,
поскольку при применении норм Закона № 2300-1 никогда не возникало сомнений
в распространении положений Закона № 2300-1 на услуги, оказываемые
потребителям финансовыми организациями, что подтверждается, в частности,
Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.07.1994
№ 7 «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей».
2.2. В соответствии с подпунктом «а» пункта 1 статьи 1 Законопроекта
пункт 1 статьи 10 Закона № 2300-1 предлагается изложить в новой редакции.
Согласно подпункту «а» пункта 1 статьи 1 Законопроекта пункт 1 статьи 10
Закона № 2300-1 предлагается изложить в новой редакции. Так, изготовитель
(исполнитель, продавец) будет обязан своевременно предоставлять потребителям
необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах),
обеспечивающую возможность их правильного выбора. Вместе с тем в
действующем законодательстве нет понятия «правильный выбор» и отсутствует
общий подход для определения «правильного выбора» в целях надлежащего
исполнения требований Закона № 2300-1.
2.3. Отсутствует необходимость предлагаемого подпунктом «б» пункта 2
статьи 1 Законопроекта уточнения абзаца двенадцатого пункта 2 статьи 10
Закона № 2300-1.
В соответствии с действующим абзацем двенадцатым пункта 2 статьи 10
Закона № 2300-1 информация о товарах (работах, услугах) должна содержать, в
частности, указание на конкретное лицо, которое будет выполнять работу
(оказывать услугу), и информацию о нем, если это имеет значение, исходя из
характера работы (услуги).
Из абзаца двенадцатого пункта 2 статьи 10 Закона № 2300-1 четко следует,
что в информации о товарах (работах, услугах) должно быть указано любое лицо,
которое будет выполнять работу (оказывать услугу). Поэтому предлагаемое в
Законопроекте уточнение об указании в информации о товарах (работах, услугах)
«на агента, платежного агента» представляется излишним и некорректным,
поскольку указанное положение Закона № 2300-1 распространяется как на агентов
и платежных агентов, так и на всех иных лиц, выполняющих работу или
оказывающих услугу.
2.4. Отсутствует необходимость внесения изменений, предлагаемых
подпунктами «в» и «г» пункта 2 статьи 1 Законопроекта.
В соответствии с подпунктами «в» и «г» пункта 2 статьи 1 Законопроекта
предлагается дополнить статью 10 Закона № 2300-1 положениями об
обязательном документировании информации о товарах (работах, услугах) и, в
частности, об обязательном документировании информации о финансовых
4
услугах, а также о подтверждении факта получения потребителем
документированной информации о финансовой услуге его собственноручной
подписью.
Отметим, что определение понятия «в документированном виде» в
действующем законодательстве не отражено.
Более того, в результате развития электронных технологий в соответствии с
действующим законодательством допускаются и уже давно широко применяются
аналоги собственноручной подписи.
Также необходимо отметить, что большое количество финансовых услуг
предоставляется потребителям с использованием устройств самообслуживания –
банкоматов, платежных терминалов, электронных кассиров и т.п. Получение
собственноручной подписи потребителя в таких устройствах, как этого требует
пункт 4 статьи 10 Закона № 2300-1 в редакции Законопроекта, очевидно, не
представляется возможным даже технически.
С другой стороны, многие финансовые услуги, в частности, предоставляемые
кредитными организациями, носят разовый характер: например, оплата счетов за
коммунальные услуги, направление или получение денежного перевода, обмен
валюты и т.д. Эти услуги предоставляются на основании договора с потребителем,
заключаемого в форме оферты и акцепта путем конклюдентных действий или
присоединения.
Требование
о
предоставлении
по
таким
услугам
документированной информации, заверенной собственноручной подписью
потребителя, в одних случаях технически нереализуемо, а в других - значительно
замедлит процесс оказания услуги и повлечет значительные временные затраты
для потребителей, а также материальные затраты для организаций, оказывающих
услуги, которые, очевидно, будут компенсированы за счет повышения цены
услуги, оплачиваемой потребителем.
При применении на практике предлагаемых в подпункте «г» пункта 2 статьи
1 Законопроекта изменений об обязательном получении собственноручной
подписи
потребителя,
являющейся
доказательством
надлежащего
информирования его о финансовой услуге, дополнительные проблемы возникнут в
случае, если клиент будет действовать через представителя. Действующее
гражданское законодательство предоставляет клиентам банка право действовать
через представителей. Однако банк будет вынужден отказывать представителям
клиентов в предоставлении документированной информации и, как следствие, в
предоставлении финансовой услуги, что повлечет претензии со стороны клиентов
в части нарушения их права действовать через представителей.
Кроме того, указанное изменение будет препятствовать развитию рынка
электронных услуг, в том числе государственных услуг с использованием
универсальной электронной карты, которые являются более удобными и менее
затратными, как для организаций, предоставляющих такие услуги, так и для
потребителей.
2.5. В соответствии с подпунктом «а» пункта 3 статьи 1 Законопроекта
предлагается пункт 5 статьи 13 Закона № 2300-1 изложить в новой редакции.
Представляется, что указанное изменение необходимо исключить, поскольку
установление требования о безусловной выплате неустойки приведет к
злоупотреблениям со стороны недобросовестных заемщиков.
5
2.6. В соответствии с пунктом 4 статьи 1 Законопроекта предлагается
статью 15 Закона № 2300-1 изложить в новой редакции.
Представляется, что во избежание коллизии норм различных законов все
права граждан как потребителей должны устанавливаться только в специальном
законодательстве о защите прав потребителей, в связи с чем предлагаем пункт 4
статьи 1 Законопроекта исключить.
2.7. В соответствии с пунктом 5 статьи 1 Законопроекта статья 16 Закона
№ 2300-1 о недействительности условий договора, ущемляющих права
потребителя, изложена в новой редакции.
Согласно абзацу второму пункта 3 статьи 16 Закона № 2300-1 в редакции
Законопроекта «запрещается уступка права (требования) по договору с
потребителем, если обязательства и обязанности первоначального продавца
(исполнителя), связанные с заключением и исполнением такого договора, не
переходят к новому участнику правоотношений в том объеме и на тех условиях,
которые существовали к моменту уступки, и (или) если при этом меняется
существо первоначального обязательства».
Правила о перемене лиц в обязательстве, в частности о переходе прав
кредитора к другому лицу, регулируются исключительно Гражданским кодексом
Российской Федерации.
Так, статьей 384 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено
законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому
кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту
перехода права.
Предлагаемая поправка по смыслу не противоречит статье 384 ГК РФ.
Вместе с тем, некорректная формулировка указанной поправки при практическом
применении создаст предпосылки для ее двоякого толкования и тем самым
приведет к правовой неопределенности.
Кроме
того,
учитывая
сложившуюся
практику
толкования
Роспотребнадзором и некоторыми судами норм действующего законодательства, в
частности о неправомерности уступки банками прав требования по кредитных
договорам третьим лицам, предлагаемая в Законопроекте поправка будет
толковаться как предусматривающая фактический запрет на уступку прав
требования возврата кредита третьим лицам, не являющимися кредитными
организациями.
В результате принятие предлагаемой поправки приведет к разрушению
существенного сегмента коллекторской деятельности, на урегулирование, а не на
подавление которой уже несколько лет направлена совместная работа
Минэкономразвития России, коллекторского сообщества и Ассоциации
российских банков в рамках проекта федерального закона «О взыскании
просроченной задолженности».
В то же время Гражданский кодекс Российской Федерации не устанавливает
ограничений по уступке банками прав требования возврата кредита третьим
лицам, не являющимися кредитными организациями.
Более того, Президиум ВАС России в пункте 16 Информационного письма от
13.09.2011 № 146 прямо разъяснил , что уступка банком лицу, не обладающему
статусом кредитной организации, не исполненного в срок требования по
6
кредитному договору с заемщиком-гражданином не противоречит закону и не
требует согласия заемщика.
Таким образом, ни Гражданский кодекс Российской Федерации, ни позиция
Президиума ВАС России не указывают на необходимость внесения в
действующее законодательство каких-либо изменений, уточняющих норму статьи
384 ГК РФ.
3. Предлагаемое Законопроектом регулирование не соответствует
нормам Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, а
внесение соответствующих изменений в Гражданский процессуальный
кодекс Российской Федерации Законопроект не предусматривает.
В подпункте «в» пункта 6 статьи 1 Законопроекта предлагается пункт 2
статьи 17 Закона № 2300-1 дополнить абзацем о том, что условие договора,
изменяющее правила, установленные пунктом 2 статьи 17 Закона № 2300-1,
считается ничтожным.
В соответствии с действующим пунктом 2 статьи 17 Закона № 2300-1 иски о
защите прав потребителей могут быть предъявлены по выбору истца в суд по
месту:
нахождения организации, а если ответчиком является индивидуальный
предприниматель, - его жительства;
жительства или пребывания истца;
заключения или исполнения договора.
Если иск к организации вытекает из деятельности ее филиала или
представительства, он может быть предъявлен в суд по месту нахождения ее
филиала или представительства.
Согласно статье 28 ГПК РФ по общему правилу территориальной
подсудности иск предъявляется в суд по месту жительства ответчика. Иск к
организации предъявляется в суд по месту нахождения организации.
Частью 7 статьи 29 ГПК РФ, устанавливающей подсудность по выбору
истца, предусмотрено, что иски о защите прав потребителей могут быть
предъявлены также в суд по месту жительства или месту пребывания истца либо
по месту заключения или месту исполнения договора.
В соответствии со статьей 32 ГПК РФ стороны могут по соглашению между
собой изменить территориальную подсудность для данного дела до принятия его
судом к своему производству. Подсудность, установленная статьями 26, 27 и 30
ГПК РФ, не может быть изменена соглашением сторон.
При этом Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации не
содержит запрета на изменение подсудности, установленной статьей 29 ГПК РФ.
Действующая норма пункта 2 статьи 17 Закона № 2300-1 полностью
соответствует требованиям Гражданского процессуального кодекса Российской
Федерации.
Пунктом 1 статьи 1 Закона № 2300-1 установлено, что отношения в области
защиты прав потребителей регулируются Гражданским кодексом Российской
Федерации, настоящим Законом, другими федеральными законами.
7
В соответствии с частью 1 статьи 1 ГПК РФ порядок гражданского
судопроизводства в федеральных судах общей юрисдикции определяется
Конституцией Российской Федерации, Федеральным конституционным законом
«О судебной системе Российской Федерации», Гражданским процессуальным
кодексом Российской Федерации и принимаемыми в соответствии с ними другими
федеральными законами.
Следовательно, законы, содержащие нормы гражданско-процессуального
права, в частности Закон № 2300-1, не должны противоречить Гражданскому
процессуальному кодексу Российской Федерации.
Вместе с тем, предлагаемое в Законопроекте изменение пункта 2 статьи 17
Закона № 2300-1 противоречит смыслу статьи 32 ГПК РФ и по сути запрещает
сторонам договора реализовать установленное ею право.
При этом Законопроект не предусматривает внесения соответствующих
изменений в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации.
В такой ситуации предлагаемое в Законопроекте изменение в пункт 2 статьи
17 Закона № 2300-1 является недопустимым.
4. Предлагаемое Законопроектом регулирование не соответствует
нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, а внесение
соответствующих изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации
Законопроект не предусматривает.
4.1. На основании пункта 5 статьи 1 Законопроекта предлагается пункт 2
статьи 16 Закона № 2300-1 дополнить абзацем третьим, в соответствии с
которым оказание финансовых услуг, в том числе каждой финансовой услуги
в рамках смешанного договора, осуществляется только с согласия
потребителя в письменной форме.
Порядок оказания финансовых услуг, в том числе порядок заключения
договора об оказании конкретных финансовых услуг, регулируется Гражданским
кодексом Российской Федерации, а также специальными федеральными законами.
Пунктом 2 статьи 3 ГК РФ установлено, что нормы гражданского права,
содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу
Российской Федерации.
Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 161 ГК РФ сделки юридических лиц с
гражданами должны совершаться в простой письменной форме. В соответствии с
пунктом 1 статьи 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или
нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав
и обязанностей. Порядок заключения договоров, в том числе в письменной форме,
регулируется статьями 160 и 434 ГК РФ.
Так, в соответствии со статьей 434 ГК РФ договор в письменной форме
может быть заключен путем составления одного документа, подписанного
сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой,
телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи,
позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по
договору. Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное
предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3
статьи 438 ГК РФ (оферта и акцепт).
8
Кроме того, в пункте 3 статьи 421 ГК РФ установлено, что стороны могут
заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров,
предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К
отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих
частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре.
Таким образом, договор, заключаемый организацией, оказывающей
финансовые услуги, с физическим лицом, в том числе смешанный договор, и
сейчас составляется в письменной форме, а содержащаяся в нем подпись
потребителя свидетельствует о его согласии со всеми условиями договора, в том
числе об оказании каждой услуги.
Если же рассматриваемое положение Законопроекта направлено на
установление требований о получении письменного согласия потребителя на
оказание каждой финансовой услуги, выполнение финансовыми организациями,
особенно кредитными организациями, обязанности по получению письменного
согласия потребителя повлечет удорожание существующего процесса заключения
практически всех договоров, так как предполагает как минимум выполнение
дополнительных платных услуг по обработке письменных согласий, их хранению
и архивированию. Кроме того, увеличатся сроки предоставления кредитными
организациями банковских услуг.
Учитывая изложенное, представляется целесообразным абзац третий пункта
2 статьи 16 Закона № 2300-1 в редакции пункта 5 статьи 1 Законопроекта из
Законопроекта исключить.
4.2. Пунктом 4 статьи 16 Закона № 2300-1 в редакции пункта 5 статьи 1
Законопроекта предусмотрены положения о недействительности сделок,
вытекающих из договоров, заключенных с потребителями, и сроках исковой
давности по недействительным сделкам.
Вместе с тем, положения о недействительности сделок и сроки исковой
давности по ним регулируются главой 9 Гражданского кодекса Российской
Федерации.
Так, согласно пункту 1 статьи 181 ГК РФ срок исковой давности по
требованию о применении последствий недействительности ничтожной сделки
составляет три года. В соответствии с пунктом 2 статьи 181 ГК РФ срок исковой
давности по требованию о признании оспоримой сделки недействительной и о
применении последствий ее недействительности составляет один год.
Однако в предлагаемой в Законопроекте редакции пункта 4 статьи 16 Закона
№ 2300-1 требование о применении последствий недействительности ничтожного
условия договора может быть предъявлено в суд потребителем в течение одного
года с даты заключения договора, а требование о признании условия договора,
ущемляющего права потребителей, недействительным могут быть предъявлены в
суд потребителем в течение трех лет с даты заключения договора.
В связи с тем, что указанные положения пункта 4 статьи 16 Закона № 2300-1
в редакции Законопроекта противоречат нормам Гражданского кодекса
Российской Федерации предлагается указанный пункт из Законопроекта
исключить.
Принимая во внимание изложенное, Ассоциация российских банков не
поддерживает концепцию Законопроекта, поскольку его принятие повлечет
9
еще более противоречивую правоприменительную практику, что не
соответствует ни целям Законопроекта, ни интересам потребителей, и просит
учесть позицию банковского сообщества при обсуждении вопроса о
целесообразности внесения Законопроекта в Государственную Думу
Федерального Собрания Российской Федерации.
Исполнительный
вице-президент АРБ
по правовым вопросам
Исп. Н.В. Крючкова, (495) 691-50-53
Н.А. Швачко, (495) 691-81-21
А.В.Емелин