Право следователя на отвод адвоката через

Д
С
О
Л
З Н А Н И Е
Е Д С Т В И
И
Е
Аннотация
С.А. Соловьев рассматривает право следователя на отвод защитника как дискрецию, нарушающую
конституционный принцип состязательности и равноправия сторон, настаивая на необходимости действенного процессуального механизма благоприятствования защите, дающего возможности преодоления естественного неравенства сторон в досудебной стадии судопроизводства. В статье обоснована
необходимость внесения изменений в уголовно-процессуальное законодательство, регламентирующее
изменение порядка отвода защитника и иных участников, в целях минимизации отрицательных последствий сокращения гарантий прав и свобод подозреваемого и обвиняемого на получение квалифицированной юридической помощи избранным им адвокатом.
Ключевые слова: уголовный процесс; принципы судопроизводства; благоприятствование защите;
отвод адвокату; право на квалифицированную юридическую помощь; полномочия следователя.
Право следователя на отвод адвоката
через призму процессуального механизма
благоприятствования защите
Компенсационные процессуальные механизмы ниве-
По нашему мнению, безусловной передаче в ведение
лирования нормативно предусмотренного неравенства сто-
суда подлежит предусмотренное частью 2 ст. 72 УПК РФ
рон на досудебной стадии уголовного судопроизводства в
право на вынесение решения об отводе адвоката-за-
России, именуемые благоприятствованием защите (favor de-
щитника, представителя потерпевшего, гражданского
fensionis), позволяют без революционного изменения сме-
истца или гражданского ответчика. Противоречие кон-
шанного типа его построения внедрять в ткань досудебных
ституционному принципу состязательности и равно-
стадий элементы состязательности сторон, предусмот-
правия сторон заложено в эту норму УПК РФ изна-
ренные частью 3 ст. 123 Конституции РФ.
чально. Такие дискреционные полномочия органа рас-
Составляющим элементом процессуального меха-
следования, являющегося по логике законодателя
низма favor defensionis может стать законодательное со-
стороной обвинения (п. 47 ст. 5 УПК РФ), в любом слу-
кращение дискреционных полномочий органа рассле-
чае затрагивают конституционное право каждого на по-
дования в отношении представителей стороны защиты
лучение квалифицированной юридической помощи из-
с передачей этих полномочий в исключительное веде-
бранным им защитником (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ)1,
ние суда в рамках судебного контроля за соблюдением
и потому а priori не могут быть отнесены к компетенции
на досудебных стадиях конституционных прав и сво-
следователя, так как все решения органа расследова-
бод граждан.
ния, так или иначе касающиеся предусмотренных гла-
1
Таран А.С. Отвод адвоката в правовых позициях Конституционного Суда Российской Федерации. // Общество и право. 2015. № 2 (52). Электронный
ресурс: URL: http://cyberleninka.ru/article/n/otvod-advokata-v-pravovyh-pozitsiyah-konstitutsionnogo-suda-rossiysky-federatsii (дата обращения: 08.02.2016).
3
март
2016
г.
53
Д О З Н А Н И Е И
С Л Е Д С Т В И Е
вой 2 Конституции РФ прав и свобод граждан, состав-
шением конституционного принципа осуществления су-
ляют безусловную компетенцию полномочий суда, рег-
допроизводства на основе состязательности и равнопра-
ламентированных в статье 29 УПК РФ.
вия сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ), которое не-
Вряд ли кто-то будет утверждать, что право на ква-
возможно объяснить никакими ссылками на смешанный
лифицированную юридическую помощь является менее
тип построения уголовного судопроизводства в России.
важным с точки зрения гарантий его реализации, чем, на-
Очевидный перекос дискреции органа расследования
пример, установление срока ареста, наложенного на иму-
в отношении стороны защиты в данном случае невоз-
щество или получение информации о соединении между
можно компенсировать и правом защитника на обжало-
абонентами и (или) абонентскими устройствами. Однако
вание в суд решения органа расследования о его отстра-
и срок наложения ареста на имущество, и получение ин-
нении от защиты и оказания квалифицированной юри-
формации о соединении абонентов отнесены именно к
дической помощи избравшему его в качестве защитника
полномочиям суда, что только подтверждает вектор за-
подозреваемому или обвиняемому. Во-первых, такое об-
конодателя: любые действия, связанные с возможным
жалование не всегда гарантированно приводит к выне-
ущемлением конституционных прав и свобод человека и
сению судебного решения, отличающегося от решения ор-
гражданина, являются исключительной прерогативой су-
гана расследования, во-вторых, сама процедура судеб-
дебных органов.
ного обжалования, построенная по общим принципам
Имеющаяся практика обращения в Конституционный
обжалования решения органа расследования, занимает
Суд РФ по этому вопросу страдает, на наш взгляд, одним
весьма продолжительное время, что существенно влияет
общим недостатком: все заявители говорят о нарушении
на реальную возможность подозреваемого или обвиняе-
их права на защиту во взаимосвязи с основаниями, пред-
мого на получение квалифицированной юридической по-
усмотренными частью 1 ст. 72 УПК РФ для отвода адво-
мощи от избранного им, но волевым решением органа рас-
ката, представителя потерпевшего, гражданского истца
следования отведенного защитника.
или гражданского ответчика, однако Конституционный
Пример. 12 сентября 2014 г.3 адвокат Б. представил в
Суд РФ, отвергая эти доводы в своих решениях, спра-
орган расследования ордер и ходатайство о вступлении в
ведливо отмечает, что установленные в оспариваемых
дело в качестве защитника обвиняемого М. Через три
нормах части 1 ст. 72 УПК РФ правила, предусматри-
дня, 15 сентября 2014 г. старшим следователем СК РФ по
вающие отвод защитника «… не только не ограничивают
субъекту Федерации Г. было вынесено постановление об
право подозреваемого и обвиняемого на защиту, а на-
отводе, а фактически о недопуске адвоката к участию в
против, устанавливают дополнительные гарантии его
деле в качестве защитника обвиняемого М. 22 сентября
реализации» . И с этим подходом Конституционного
2014 г. адвокат Б. обжаловал данное решение в М-й ра-
Суда РФ вряд ли есть смысл и основания спорить.
йонный суд г. Москвы в порядке статьи 125 УПК РФ.
2
А вот дискреционность полномочий именно стороны
13 октября 2014 г., т.е. уже спустя месяц после вынесения
обвинения самостоятельно определять возможность или
решения об отводе районный суд рассмотрел жалобу за-
невозможность защитника участвовать в деле и осу-
щитника Б. и оставил ее без удовлетворения фактически
ществлять свои процессуальные права по защите подо-
по единственному основанию — «невозможности суда
зреваемого или обвиняемого является серьезным нару-
предрешать вопросы, которые впоследствии могут стать
2
См. определение КС РФ от 9 ноября 2010 г. № 1573-О-О «Об отказе в рассмотрении жалобы гр. Дубининой Т.Е. на нарушение ее конституцион-
ных права ч. 1 ст. 69 и пп. 1 и 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ. Электронный ресурс: URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision50805.pdf (дата обращения:
08.02.2016), определение КС РФ от 14 октября 2004 г. № 333-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр. Брындина К.В. на нарушение его
конституционных прав ч. 6 ст. 49, п. 3 ч. 1 и ч. 2 ст. 72 УПК РФ». Электронный ресурс: URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision33894.pdf (дата обращения: 08.02.2016), определение КС РФ от 19 марта 2009 г. № 322-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр. Иналовой С.А. на нарушение ее конституционных прав положениями п.п. 8 и 9 ст. 47, п. 3 ч. 1 ст. 72 и ч. 1 ст. 4 ст. 354 УПК РФ». Электронный ресурс: URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision18927.pdf (дата обращения: 08.02.2016).
3
Автор принял решение выделить даты событий в их хронологии, чтобы было легче отследить движение процессуальных решений по этому де-
лу, а равно не указывает причины отвода адвоката, так как это не имеет принципиальное значения для основной темы статьи.
54
3
март
2016
г.
Д О З Н А Н И Е И
С Л Е Д С Т В И Е
предметом судебного разбирательства по делу» 4.
защитника адвокату Б. понадобилось ровно восемь ме-
Законность, обоснованность и мотивировка этого реше-
сяцев. На момент первичного прихода адвоката Б. к сле-
ния суда — тема отдельного анализа. 14 октября 2014 г.,
дователю с ордером подзащитный М., избравший его в ка-
т.е. на следующий день после вынесения решения ра-
честве своего адвоката по делу, был только задержан, а не-
йонным судом, защитник Б. подал на это решение апел-
посредственный допуск защитника Б. в дело пришелся
ляционную жалобу. Здесь хотелось бы обратить внимание,
ровно на завершение расследования и начало выполнения
что процессуальная деятельность защитника по восста-
требований статьи 217 УПК РФ8.
новлению своего права на участие в деле уже поменяла
Приведенный пример наглядно показывает, как зло-
«ответчика»: им, вместо следователя, непосредственно вы-
употребление правами при осуществлении своих полно-
несшего незаконное по мнению защитника решение, уже
мочий участником уголовного судопроизводства, обла-
выступает суд, что является дополнительным основани-
дающего властью, влияет на возможность реализации
ем для исключения следователя из процессуальной цепи
гражданами своего конституционного права на получение
лиц, полномочных самостоятельно принимать решение об
квалифицированной юридической помощи. При этом об-
отводе адвоката. 12 ноября 2014 г., т.е. уже спустя два ме-
ращает на себя внимание тот факт, что орган расследо-
сяца после отвода адвоката судья апелляционной ин-
вания имеет возможность допускать подобные нарушения
станции Московского городского суда удовлетворила жа-
без какой-либо реально предусмотренной законом уго-
лобу адвоката Б., отменив решение М-го районного суда
ловно-процессуальной ответственности, что очевидно
от 13 октября 2014 г. и вернув материал на новое рас-
не способствует сокращению числа подобных нарушений,
смотрение в тот же суд, но в ином составе . 16 декабря
а равно, что такое квазидиспозитивное поведение органа
2014 г. М-й районный суд г. Москвы повторно оставил без
расследования по отношению к защите (хочу — допущу,
удовлетворения жалобу адвоката Б . 25 декабря 2014 г. за-
хочу — нет) не имеет реальной компенсации нарушенного
щитник Б. вновь обратился в Московский городской суд
права стороне защиты. Процессуальная деятельность
с апелляционной жалобой на состоявшееся судебное ре-
следователя по расследованию уголовного дела в случае
шение. 2 марта 2015 г., т.е. спустя почти 5,5 месяцев
признания судом незаконным и необоснованным отвода
после отвода адвоката единоличным решением стороны
защитника (как в приведенном примере) нормативно не
обвинения, апелляционная инстанция повторно удовле-
урегулирована, хотя очевидно, что в такой ситуации впол-
творила жалобу адвоката Б., но теперь уже своим реше-
не обоснованно поставить под вопрос допустимость по-
нием признала незаконность процессуального поведе-
лученных по делу в отсутствие необоснованно отведен-
ния следователя, связанного с решением об отводе адво-
ного защитника доказательств. Это, как уже указывалось,
ката Б. от 15 сентября 2014 г., и с обязательством в
создает ситуацию абсолютной процессуальной безнака-
отношении органа расследования устранить допущен-
занности стороны обвинения за допущенные нарушения
ное нарушение . Однако лишь 14 мая 2015 г., т.е. спустя
конституционных прав и свобод.
5
6
7
два месяца и 12 дней с момента вынесения решения апел-
Нормативное закрепление в действующем уголовном
ляционной инстанции Московского городского суда о не-
процессе России процессуального механизма благопри-
обходимости допуска адвоката Б., следователь СК РФ по
ятствования защите позволит создать некий компенса-
субъекту федерации Ц. соблаговолил вынести постанов-
ционный механизм, дающий право говорить о возмож-
ление о допуске адвоката Б. в качестве защитника М.
ности реализации состязательности и равноправия сторон,
Таким образом, для восстановления конституционного
в том числе на досудебных стадиях судопроизводства.
права обвиняемого М. на участие в деле избранного им
Благоприятствование защите должно включать в себя
4
Из архива Мещанского районного суда гор. Москвы. Дело в отношении М. № 3/10-367/2014 // Из адвокатской практики автора.
5
Из архива Московского городского суда. Дело в отношении М. № 10-15300/2014 // Из адвокатской практики автора.
6
Из архива Мещанского районного суда г. Москвы. Дело в отношении М. № 3/10-425/2014 // Из адвокатской практики автора.
7
Из архива Московского городского суда. Дело в отношении М. № 10-1859/2015 // Из адвокатской практики автора.
8
Из архива Московского областного суда. Дело в отношении М. № 2-93-35/2015 // Из адвокатской практики автора.
3
март
2016
г.
55
Д О З Н А Н И Е И
С Л Е Д С Т В И Е
дополнительную уголовно-процессуальную ответствен-
процессуальных решений, что прямо предусмотрено
ность органа расследования за допущенные в ходе досу-
статьей 38 УПК РФ.
дебной стадии нарушения закона, сокращение полномо-
В ходе проведения расследования органу следствия
чий органа расследования в отношении стороны защиты,
могут стать известны те или иные обстоятельства, пред-
с передачей их в ведение суда в рамках его контрольных
усмотренные частью 1 ст. 72 УПК РФ, которые были ему
функций. Реализация элементов процессуального меха-
неизвестны на момент вступления защитника в дело.
низма favor defensionis в части вопроса, связанного с
В качественном процессуальном механизме выхода
отводом защитника, представителя потерпевшего, граж-
из этой ситуации с точки зрения двуединого назначения
данского истца или гражданского ответчика на досудеб-
уголовного судопроизводства, предусмотренного стать-
ной стадии возможна путем внесения изменений в часть 2
ей 6 УПК РФ, заинтересованы все стороны по делу.
ст. 72 УПК РФ с изложением ее в следующей редакции:
Возможность, предоставляемая органом расследования
«2. В случае установления обстоятельств, пред-
защитнику на заявление им самоотвода с учетом ука-
усмотренных частью 1 ст. 72 УПК РФ, следователь пред-
занных в протоколе оснований, позволит снять остроту
лагает защитнику, представителю потерпевшего, граж-
проблемы, так как создаст ступенчатый механизм вывода
данского истца или гражданского ответчика заявить са-
адвоката из дела, отличающийся от сегодняшней «мо-
моотвод. Данное предложение орган расследования
ментальной смерти» защитника в результате единолич-
оформляет в порядке статей 164, 166, 167 УПК РФ в ви-
ного решения следователя, выносимого, как правило, в
де протокола с указанием предусмотренных законом ос-
кабинетной тиши. Предлагаемый способ, кроме того,
нований для заявления самоотвода участника процесса.
позволит защите в рамках реализации принципа состя-
В случае отказа от самоотвода защитника, представите-
зательности подготовить свои доводы, позволяющие
ля потерпевшего, гражданского истца или гражданского
убедить суд в отсутствии законных оснований для его
ответчика, изложенного письменно в соответствующем
отвода, а для подозреваемого, обвиняемого или их род-
протоколе, следователь в порядке статьи 165 УПК РФ
ственников (в случае нахождения лиц под стражей) соз-
обращается в суд с ходатайством об отводе защитника,
даст реальную возможность принять взвешенное ре-
представителя потерпевшего, гражданского истца или
шение о замене адвоката и вступлении в дело нового
гражданского ответчика».
защитника.
Здесь следует отметить, что вопрос самоотвода участ-
Одновременно с вышеизложенным предлагаемым до-
ника процесса имеет давнюю историю научного обсуж-
полнением действующего уголовно-процессуального за-
дения, однако такая обязанность применительно к за-
конодательства представляется необходимым дополнить
щитнику до настоящего времени так и не обрела надле-
и часть 2 ст. 29 УПК РФ, регламентирующую полномо-
жащей уголовно-процессуальной формы . Тема са-
чия суда по принятию решений, в том числе в ходе до-
мостоятельного заявления самоотвода со стороны за-
судебного производства, указав на полномочия суда рас-
щитника как проявление элемента диспозитивности не яв-
сматривать ходатайство органа расследования «об отво-
ляется предметом настоящей работы. Однако идея за-
де защитника, представителя потерпевшего, гражданского
крепить за следователем право предложить стороне за-
истца или гражданского ответчика».
9
щиты возможность воспользоваться самоотводом при
В связи с тем, что предлагаемые изменения части 2
определенных обстоятельствах имеет рациональное
ст. 72 УПК РФ предусматривают судебную процедуру
зерно, в том числе и с точки зрения диспозитивности в
рассмотрения соответствующего ходатайства, считаем
плане самостоятельного определения органом след-
целесообразным дополнить главу 14 УПК РФ новой нор-
ствия хода расследования и принимаемых в его рамках
мой — статьей 114.1 «Отвод защитника, представителя по-
9
Таран А.С. Самоотвод как процессуальная обязанность адвоката. // Адвокат. 2014. № 3. Цит. по: Вестник Адвокатской Палаты Кировской обла-
сти. Информационно-правовой журнал. 2014. № 7. С. 124–129. URL: http://apco.kirov.ru/upload/uf/2ab/2aba76bebb3fd3555e0ea27ab9d01e72.pdf (дата обращения: 08.02.2016).
56
3
март
2016
г.
Д О З Н А Н И Е И
С Л Е Д С Т В И Е
терпевшего, гражданского истца или гражданского от-
ность и равноправие сторон в условиях смешанного ти-
ветчика», изложив ее в следующей редакции:
па уголовного судопроизводства, и особенно на досу-
«При наличии оснований для отвода защитника, пред-
дебных стадиях процесса, что безусловно положительно
ставителя потерпевшего, гражданского истца или граж-
скажется и на уровне доверия общества к решениям ор-
данского ответчика, предусмотренных частью 1 ст. 72
ганов расследования и суда, так как конституционное
УПК РФ, и их официальном отказе от принятия самоот-
право любого человека на получение квалифицированной
вода, предусмотренного частью 2 ст. 72 УПК РФ, следо-
юридической помощи от приглашенного им самостоя-
ватель с согласия руководителя следственного органа, а
тельно защитника будет иметь четко прописанный про-
также дознаватель с согласия прокурора возбуждает пе-
цессуальный механизм судебной защиты, исключающий
ред судом по месту производства предварительного рас-
саму возможность злоупотребления по этому поводу со
следования соответствующее ходатайство.
стороны органа расследования.
В течение 48 часов с момента поступления ходатайства суд рассматривает его в соответствии с требованиями статьи 165 УПК РФ и выносит решение об удовле-
Библиография
творении ходатайства следователя об отводе защитника,
представителя потерпевшего, гражданского истца или
гражданского ответчика или об отказе в этом.
Таран А.С. Самоотвод как процессуальная обязанность адвоката // Адвокат. 2014. № 3.
Постановление судьи об отводе защитника, предста-
Таран А.С. Отвод адвоката в правовых позициях Конс-
вителя потерпевшего, гражданского истца или граждан-
титуционного Суда Российской Федерации // Общество и
ского ответчика или об отказе в этом может быть обжа-
право. 2015. № 2 (52).
ловано в апелляционном порядке, предусмотренном
частью 11 ст. 108 УПК РФ».
Контактная информация об авторе: Соловьев
Предлагаемые изменения как элементы процессуального механизма благоприятствования защите, позволят
обеспечить реальную, а не декларативную состязатель-
3
март
2016
г.
Сергей Александрович, адвокат, управляющий партнер
адвокатского бюро г. Москвы «СОСЛОВИЕ»;
e-mail: soloviev@soslovie-ab.ru.
57