1. Методологические проблемы исследования римского права и

advertisement
1
С.В. Ткаченко
РИМСКОЕ ПРАВО В РОССИИ.
Самара 2007
2
ДК 621.331,621.311.001.2.
Рецензенты:
Римское право в России [Текст]/
В монографии представлены результаты исследования проблем
рецепции римского права. Рассмотрена сущность римского права как
материала рецепции. Исследованы проблемы историко-правового и
цивилистического подходов к изучению сущности римского права.
Выявлены общие закономерности реализации рецепции римского права как в
России, так и за рубежом. Выявлен идеологический компонент рецепции
римского права. Монография предназначена для научных работников,
преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, а также для
всех интересующихся исторической и правовой тематикой.
3
ПЛАН.
Введение.
1. Методологические проблемы исследования римского права и их
значение для современной науки.
1.1. Историко-правовой подход к изучению римского права
1.2. Цивилистический подход к изучению римского частного права.
1.3. модернизация римского права в рамках канонического права
1.4. критика цивилистического способа
2. рецепция: проблемы определения
2.1. актуальность рецепции права.
2.2. идеологизация содержания рецепции
2.3. идеологический компонент рецепции и норманская теория
3. идеологический компонент рецепции римского права
3.1. установление преемственности с Древним Римом
3.2. рецепция римского права в России.
Заключение.
Список литературы
4
ВВЕДЕНИЕ.
Римские юристы создали науку римского права, которая заслуженно
пользуется авторитетом с древности и по настоящее время. Это была первая
в истории человечества юридическая наука с абстрактными нормами
светского права. Наследие римских юристов продолжает активно
использоваться современным обществом. С помощью рецепции римское
право как опосредовано, так и непосредственно влияло и влияет на развитие
законодательства и правовой науки. Его влияние прослеживается в
различных отраслях права, от уголовного права до гражданского.
Терминология, основные принципы римского права содержатся сейчас
практически в любой правовой системе мира.
В последние десятилетия возрастает научный интерес к римскому
праву в разных странах мира. Это связано с переходом экономического
развития ряда европейских стран на рыночные отношения. Речь идет о
странах Восточной Европы, стран бывшего СССР. Именно здесь
актуальными становятся идеи о роли и месте частного и публичного начал в
праве, основы которых положило римское право. И сейчас современные
конституции развитых стран мира, где приняты идеи Всеобщей Декларации
ООН о правах человека выделяют интересы государства, которые в конечном
итоге должны защищать права и законные интересы частных лиц.
В современной России возрастает значение римского права, в первую
очередь, в связи с тем, что происходит переход от плановых механизмов
экономики на рыночные. Рыночные отношения же напрямую связываются с
римским правом, в котором центральное место занимает учение о праве
собственности. Поэтому понятен интерес отечественного законодателя при
разработке нового Гражданского кодекса к наследию римских юристов.
Положения римского права обогатили Гражданский кодекс в части
регулирования не только права собственности и иных вещных прав, но и
обязательственных и наследственных правоотношений. В гражданское право
возвращается теория и терминология римского права.
Актуальность изучения римского права, однако, не ограничивается
только прикладным значением регламентации рыночных отношений. Теория
права исследует принципы и механизмы римского права с целью выявления
и обобщения общих закономерностей развития правовых систем, что
позволит прогнозировать функционирование институтов римского права,
реципируемых в российскую правовую систему.
Особое значение для юридической науки приобретает изучение
проблем рецепции римского права. Рецепция римского права это явление
правового порядка, приведшее к становлению общемировых стандартов
права и формированию современной теории права.
Состояние и степень разработанности проблемы. По вопросам
римского права и его рецепции, в частности, написано немало работ, однако
тема далеко не исчерпана. Современность ставит новые задачи перед
5
исследователем, расширяя горизонты его изучения. Так, в настоящее время
история государства и права требует системности изучения явления с учетом
воздействия всей совокупности факторов. Необходимо учитывать
ментальность народа, влияние экологических, культурологических,
религиозных и иных факторов.
Однако новые подходы вовсе не опровергают выводы, сделанные
учеными ранее. Современные ученые опираются на работы С.Н. Алексеева,
В.Г. Балашева, Н.П. Боголепова, Д.Д. Гримма, А.Г. Гусакова, Н.А. Дювернуа,
В.В. Ефимова, Л.Н. Загурского, А.Н. Казанцева, Н.И. Крылова, К.А.
Митюкова, С.А. Муромцева, К.А. Митюкова, В.И. Синайского, П.С.
Суворова, В.М. Хвостова, В.А. Юшкевича и многих других. Их мысли и идеи
развивают современные ученые, делая свои выводы, имеющие важное
значение для современной науки. Это М.М. Борисевич, В.Г. Графский, Д.В.
Дождев, Т.В. Кашанина, А.И. Косарев, Л.Л. Кофанов, В.А. Летяев, И.П.
Медведев, Л.В. Милов, П.Б. Новицкий, В.А. Савельев, Е.А. Скрипилев, Е.В.
Салогубова, Н.Н. Смирнова, А.А. Подопригора, В.А. Томсинов, М.Х. Хутыз,
Е.О. Харитонов и др.
Однако в ряде случаев необходимо менять вектор научных
исследований. Так, в советский период римское право рассматривалось как
составляющая буржуазного права и отрицалась преемственность между
римским правом и советским гражданским правом. В науке истории
государства и права присутствовал классовый анализ римских правовых
ценностей.
В разрешении проблем римского права нуждается современное
правоведение. Особое значение такое разрешение имеет для частного права.
Современные цивилисты испытывают необходимость в разработке на основе
римского права теории права собственности и иных вещных прав, теории
владения,
теории
обязательственных
правоотношений,
теории
правопреемства и проч.
Настоящее исследование посвящено изучению содержания римского
права и его значению для юриспруденции. Эта тема выбрана автором по
причине возрастающей актуальности науки римского права и необходимости
выявления новых аспектов рецепции римского права.
Объектом и предмет исследования. Объектом
является
римское право как совокупность норм, принципов, идей и их отражение в
теории права. Предметом исследования явились особые свойства
содержания и особенностей формирования римского права, его
исторического и современного значения как для России, так и для мирового
сообщества. Предметом исследования является также генетическая
преемственность между римским и современным российским правом.
Цель и задачи исследования. Исследование проводилось с целью
комплексного выявления содержания рецепции римского права, имеющей
теоретическое и практическое значение для современного состояния
правовых систем и правовой науки.
Задачи данного исследования вытекают из его цели:
6
- охарактеризовать содержание рецепции римского права;
- выявить влияние различных факторов (государство, религия и др.) на
формирование и развитие римского права и его трактовку в современных
условиях;
- исследовать соотношение между римским, пандектным правом, частным
правом Российской Империи, правом Союза ССР и современной Российской
Федерации;
- выявить причины и факторы, определяющие дальнейшее развитие
российского права в контексте исследуемой темы.
Методологическая база и методы исследования. Выбор методов для
данного исследования определился спецификой объекта и предмета
исследования. Автор опирался на труды по истории права и государства,
теории права и государства, международного права, философии, социологии.
Использовались общенаучные, частно-научные и специальные методы
познания (диалектический, исторический, системный, сравнительноправовой, логико-юридический, социологические и др.).
Теоретическую основу исследования составили труды российских
ученых (как в сфере теории права и государства, истории права, отраслей
современного частного права), а также философии, антропологии,
социологии, филологии, политологии, истории и других отраслей знания, в
частности работы С.С. Алексеева, Ю.Г. Алексеева, Г.М. Бараца, Р.С.
Бевзенко, В.А. Белова, Г. Дж. Бермана, Н. Боголепова, П.Г. Виноградова, В.Г.
Графского, Д.Д. Гримма, Д. В. Дождева, Н. Дювернуа, В.В. Ефимова, Б.С.
Ерасова, Н.П. Загоскина, И.А. Исаева, В.П. Камышанского, Л.А. Кассо, Г.И.
Кабаковой, А.И. Косарева, В.А. Летяева, И.М. Лурье, И.П. Медведева, С.
Муромцева, В.С. Нерсесянца, И. Новицкого, И. Покровского, Н.В. Проппа,
Е.В. Салогубовой, Н.С. Суворова, Г.Ф. Шершеневича, Р.Л. Хачатурова, И.Я.
Фроянова, И.Е. Энгельмана и др.
В исследовании также использованы работы германских ученыхправоведов XIXв., таких как Ф. Бернгефт, Р. фон Иеринг, Х. Кетц, Г.Ф.
Пухта, К. фон Чиларж и др.
Научная новизна диссертационного исследования. Научная новизна
исследования определяется поставленным автором целью и задачами
исследования. Выявлено значение рецепции римского права применительно
к современным российским условиям, освещен процесс формирования
негативных и позитивных стереотипов отношения к римскому праву, их
устойчивость. Предпринята попытка сформулировать определение рецепции
и выделения основных ее моделей.
Теоретическая и практическая значимость работы определяется
анализом содержания римского права с помощью историко-правового и
цивилистического подходов и выявлением его значения для юриспруденции.
Выводы и положения работы позволяют расширить представления о
значении римского права, выявить своеобразие моделей рецепции римского
права как для всего мира, так и для России в частности.
7
Теоретические положения и выводы могут быть учтены в научных
исследованиях по проблемам рецепции права, при создании обобщающих
работ по истории российского права, по теории права, по проблемам теории
частного права, при создании учебных пособий, методических руководств,
подготовке общих и специальных курсов для студентов юридических вузов
и факультетов.
8
Глава
1.
МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ
ПРОБЛЕМЫ
ИССЛЕДОВАНИЯ
РИМСКОГО ПРАВА И ИХ ЗНАЧЕНИЕ ДЛЯ СОВРЕМЕННОЙ НАУКИ.
1.2. Историко-правовой подход к изучению римского права.
Существующие в литературе методы изучения римского права можно
условно охарактеризовать как историко-правовой и «цивилистический»
подходы.
Историко-правовой подход сформулирован такой наукой как «История
государства и права зарубежных стран». Данная наука акцентирует внимание
на возникновении правовых обычаев и законов в жизни отдельных народов и
стран, обозреваемых в избранных образцах на всем протяжении истории - от
древней и средневековой до современной.1
Однако неопределенность предмета рассматриваемой науки и
возрастающая тенденция к его усложнению подвергалось еще в XIXв.
обоснованной критике. В связи с этим, профессор Н. Суворов даже ратовал
за «полное упразднение науки Всеобщей Истории права» 2. А Н. Загоскин
констатировал следующее положение вещей: «приходится сознаться, что
Всеобщей истории права еще почти не существует, если не принимать в
соображение нескольких опытов исследований в этой области, да и то,
главным образом, в пределах древнейшего, архаичного периода в жизни
человечества»3.
И в настоящее время также раздается заслуженная критика содержания
данной науки. М.А. Дамирли пришел к выводу, что Всеобщая история права
как полноценная научная и учебная дисциплина в советской и постсоветской
историко-правовой науке так и не сформировалась4.
Известно, что историко-правовая наука обладает ярко выраженной
идеологической направленностью, так как без нее данная наука теряет свой
смысл. Какая же должна быть российская идеология истории права? Конечно
же, прежде всего – патриотичной, т.е. воспитывающей именно российского
гражданина. Она должна выдвигать на передний план отечественные
правовые ценности, которые выгодно отличаются от западных. В противном
случае, достаточно сложно определиться с направленностью гуманитарных
исследований. Это видно особенно хорошо по диссертационным
исследованиям российских ученых – большинство из них написаны в русле
пропаганды западных ценностей и мировоззрения, в ущерб отечественным.
Как справедливо отмечается в литературе, история по- прежнему
остается пространством не только для острых научных дискуссий, но и
Историко-правовые ценности: история и современность. М., 2000г. C. 42.
Предложение ординарного профессора Н. Суворова в Совет Демидовского Юридического лицея//
Временник Демидовского юридического лицея. Ярославль. 1899. С.81.
3
Загоскин Н. История права русского народа. Т1. Казань. 1899. С.13.
4
Дамирли М.А. Образ всеобщей истории права как наука// Известия высших учебных заведений:
Правоведение. 6(239), Санкт-Петербург, С.179.
1
2
9
полем политической борьбы, где научно обоснованная критика сталкивается
с политизированными точками зрения5.
Так, известный российский политик В.В. Жириновский объявил, что он
историей занимается всю жизнь, так как без ее знания невозможно
разобраться в вопросах современности – «ведь не может же дерево расти без
корней». «Знание истории - пишет он - помогает мне теперь разбираться в
сложнейших ситуациях сегодняшнего дня»6. По его мнению, является
исторически верным следующий вывод: «Надо раз и навсегда понять, что
России действительно уготована историческая миссия быть государством,
которое решает те задачи, которые не возможны для других. Не могла Дания
выйти в космос или Монголия построить подводный атомный флот не
потому что они глупее или хуже русских, просто так сложилась судьба
каждого народа там, где он оказался, там, где разместились когда то его
предки, сложилась какая-то экология, экономическое пространство. Каждый
народ имеет свою судьбу».7
Конечно, внешне историко-правовая наука стремится к объективности,
и «деидеологизации». Она стремится к восстановлению всех элементов
происшедшего исторического события. Однако с течением времени это
удается далеко не всегда, а в некоторых случаях - например, в античной
истории – представляется по объективным причинам невозможным. Даже
более, в действительности, беспристрастное комплексное исследование в
исторической науке представляет собой недосягаемый идеал. В связи с этим
справедливо высказывание романиста XIXв. Р. Иеринга, считавшего, что
бесконечно глубока пропасть, отделяющая нас с нашим новым пониманием
права от тех первых начал образования права и государства, к которым мы
теперь восходим8.
«Деидеологизированная» наука римского права не дает ответа, в чем
же заключается актуальность римского права для России? Актуально ли оно
вообще? Состоялась ли рецепция римского права? Оно теряет свою
основную начинку, превращаясь в хаотичный сбор историко-правовых
данных. Результатом является ряд серьезных проблем, нуждающихся в
разрешении.
Определение римского права.
Что же представляет собой римское право? На этот, вполне простой
вопрос, нет однозначного ответа в науке римского права. Сама постановка
вопроса в принципе отрицает историческую науку, так как нет
действительной привязки к хронологическим рамкам. Ведь если мы спросим
что такое российское право, то ответов будет множество. В него будет
включаться как современное право, так и право СССР, право императорской
России да и древней Руси. Но те же проблемы касаются и границ применения
Ефремов В., Ипполитов Г., Казаков В., Малафеев А., Рыбников В. Россия: взгляд в будущее:
Экспериментальное учебно-методическое пособие для студентов вузов, изучающих дисциплину
"Отечественная история" по заочной форме обученния.- I и II части.- Самара, 2001. С.7.
6
Жириновский В.В. О судьбах России. Часть 1. Уроки истории. М. 1993. С.3.
7
Жириновский В.В. О судьбах России. Часть 3. С моей точки зрения… М. 1993. С.3.
8
Иеринг Р. ф. Дух римского права. СПб. 1873. С.88.
5
10
римского права: в него можно включить и право самого Рима, и право
древнеримской империи с провинциями а также рассмотреть римское право
применительно к определенному периоду.
Кроме того, в большинстве случаев в литературе определение римского
права не затрагивает его действительного содержания для рецепции, и
определяется либо рабовладельческим характером, либо рамками
первоначального происхождения - границами Древнего Рима, либо
указанием на языческий его характер.
Высказывается мнение, что римское право – это право
рабовладельческого общества9, что это «наиболее развитая система
рабовладельческого общества»10, что «право Древнего Рима – наиболее
развитая система права древности, послужившая основой для современной
континентальной системы права, к которой принадлежит и Российская
Федерация».11 Утверждается также, что термином «римское право»
обозначается право античного Рима, право Римского государства
рабовладельческой формации.12 Отмечается, что оно выступает в качестве
консолидируемой совокупности норм римского частного права, которая
регулировала отношения между частными лицами в пределах Римской
державы.13 Римское право рассматривается как правовая система,
сложившаяся в Древнем Риме и регулировавшая отношения между частными
лицами в пределах Римской державы14.
Необходимо также отметить, что классовый (рабовладельческий)
характер римского права в качестве основной характеристики
прослеживается не только в советской, но и в современной литературе.
Так, М.Н. Марченко пишет, что «римское право, достигшее своего
наибольшего развития в период процветания рабовладельческой частной
собственности, торговли и ростовщичества, оказало в последующем
значительное влияние на процесс формирования и развития буржуазного
гражданского права»15. Основываясь на марксистской теории, он сам же
призывает к необходимости «корректировки» укоренившегося в сознании
юристов, политологов, философов, социологов и специалистов в области
других общественных наук представлений о государстве, праве, политике и
демократии лишь как о «чисто» классовых явлениях, институтах и
учреждениях, тогда как они сочетают в себе наряду с классовыми также
национальные, групповые, клановые, этнические, личные и многие другие
цели и интересы16. Данное противоречие достаточно характерно для науки
римского права.
Подопригора А.А. Основы римского гражданского права. Учеб. пособие, К. 1990. С.9.
Юридический словарь. М. 1953. С. 577.
11
Российская юридическая энциклопедия. М. 1999. С..Х.
12
Новицкий И.Б. Римское право. Изд. 5-е. М. 1994 С.6.
13
Нерсесянц В.С. Предисловие/ Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для вузов. М. 1996 С.IX.
14
Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для вузов. М. 1996. С.1.
15
Теория государства и права. Курс лекций/ Под ред. М.Н. Марченко.М. 1998. С.56
16
Теория государства и права. Курс лекций/ Под ред. М.Н. Марченко.М. 1998. С4.
9
10
11
Другим примером служит и яркое высказывание А.И. Косарева,
сделанное им отнюдь не в 70-х годах, а уже в 1998г.: «Характеризуя право
Древнего Рима, нельзя забывать и о теневых сторонах прогресса. В римском
праве мы обнаруживаем не только богатство опыта и закона. В исторических
условиях далекого прошлого оно закрепляло, освящало эксплуатацию рабов
и свободной бедноты, оправдывало произвол и деспотизм императорской
власти и долгое время заглушало самостоятельное развитие правовых систем
народов Средиземноморья, насильственно включенных в состав римской
империи»17. Осталось только провозгласить вслед за А.А. Немировским суть
римского права «как психологию и инструмент насилия над личностью»18.
О рабовладении, как ключевой составляющей римской правовой
системы, пишет и современный российский ученый В.П. Камышанский. В
исследовании о пределах и ограничениях права собственности, он,
вооруженный марксистско-ленинским учением, в 2000г. закономерно
приходит к следующему выводу: «По мнению И.С. Перетерского «генезис
римских учений о собственности следует искать в отношениях рабовладения.
Если учение о собственности занимает центральное место в любой правовой
системе, то в центре римского учения о собственности находится
собственность на раба, так же как в центре феодальной собственности на
землю (и вообще права на землю), а в центре буржуазной собственности частная собственность на средства производства». Следовательно, можно
считать, что этимологически термин «dominium» своим происхождением
обязан рабам как основному объекту собственности в период республики в
Риме»19. Несмотря на саму анекдотичность характера рассуждения,
необходимо заметить, что сведение римского права только к рабовладению в
значительной степени обедняет его, да и не объясняет причин дальнейшей
рецепции. С другой стороны, этот факт отлично демонстрирует
приверженность В.П. Камышанского к марксистской идеологии: римское
право – право рабовладельческой формации, следовательно, в своей основе
лежит институт рабовладения.
Выявляемый исследователями рабовладельческий характер римского
права, установка акцента на институт рабовладения только запутывает
вопрос причин рецепции римского права. А ведь именно этот вопрос
является ключевым. Само по себе римское право юристам интересно так же,
как и законодательство Ману и Хаммурапи. Исследователи упускают факт,
что вовсе не институт рабовладения принес международный авторитет
римскому праву. И, соответственно, сам вопрос о современной рецепции
римского «рабовладельческого» права повисает в воздухе. У нас нет
рабовладения как правового института, в силу чего и нет необходимости
заимствовать такое ярко выраженное «рабовладельческое» по характеру
римское право.
Косарев А.И. Римское частное право. Учебник для вузов. М. 1998. С.10-11.
Немировский А.А. История Древнего мира. Античность. М. 2000. С.48.
19
Камышанский В.П. Право собственности: пределы и ограничения. М. 2000. С.21.
17
18
12
На современном этапе содержание римского права все чаще
рассматривается и с позиции религиозного фактора (!). В литературе
встречаются высказывания относительно некоего «языческого» характера
римского права. Показательна позиция А.А. Куприянова, который,
рассматривая «библейские корни правосознания России», утверждает, что,
оказывается, принципы нашего сегодняшнего российского права - суть
принципы языческой Римской империи; что такое «языческое» римское
право и было воспринято нашим Семейным кодексом20. Такое же «научное»
воззрение на «римское языческое право» активно поддерживает заведующий
кафедрой уголовного права и процесса Московского государственного
открытого университета Е.Н. Масловский21. А известный российский
правовед В.Н. Синюков вообще призывает законодателя и общественность к
действенному отказу от рецепции отсталого «языческого» права, так как ну
«нельзя все дальше деградировать до уровня римского права - системы
красивой, но языческой, убогой духовно, глубоко устаревшей и неадекватной
в трактовке человека и правовых отношений человека после рождения
Христа»22.
Конечно, оценки римского права как языческой правовой системы
просто спекулятивны. Специально игнорируется исторический факт
принятия Римской империей христианства, особенно - феномен
Византийского права; римское право рассматривается как нечто
неподвижное, догматичное, даже – вредоносное, что, в принципе,
противоречит исторической действительности.
Откровенно исторический характер римского права проявляется и при
рассмотрении проблем рецепции римского права.
Так, А.Е. Абрамов отразил существующую тенденцию в отношении
римского права, выделив именно исторический аспект, так как сама рецепция
«ставится в исторический контекст и понимается как добровольное
заимствование и усвоение (в более или менее полном объеме) правовой
системы ушедшей цивилизации»23. Именно этот же «исторический» аспект
прослеживается и в работах известного российского ученого Д.В. Дождева.
Он определяет рецепцию римского права как «явление восприятия и
усвоения римского правового наследия в качестве действующего права»24.
Более «хитро» поступил Е.О. Харитонов, рассматривающий рецепцию
как возрождение, восприятие духа, главных принципов и положений какойлибо (в частности, римской) правовой системы на новом витке развития
Куприянов А.А. Библейские корни правосознания России// Библия и конституция. Сборник статей. М.
1998. С.117.
21
См.:Мысловский Е.Н. Религиозно-светские начала уголовно-правовых норм //Библия и конституция.
Сборник статей. М. 1998. С.117.
22
Синюков В.Н. О правовом развитии России в XXI столетии// Государство и право на рубеже веков.
(материалы всероссийской конференции). М. С.142.
23
Абрамов А.Е. Правовая аккультурация (на примере Испании в период Римской республики). Дисс. …
канд.юрид.наук. Владимир. 2005. С.45.
24
Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для вузов. М. 1996. С.4.
20
13
последующих цивилизаций. Для устранения возможных противоречий им
же предлагается разграничить понятия «рецепция» и «аккультурация»:
1) рецепция имеет место в связи с «возрождением» ранее
существовавшего права, тогда как аккультурация представляет собой
«прививку» права действующего;
2) рецепция подразумевает восприятие духа системы в целом, а
аккультурация, как правило, состоит в заимствовании, использовании
отдельных институтов;
3) рецепция – это, прежде всего, восприятие духа права или, в худшем
случае, комплекса его положений, в то время как аккультурация – это
«прививка» норм позитивного права, которая лишь впоследствии
может иметь (а может и не иметь) результатом изменения в правовом
сознании, науке и т.п. воспринимающего государства.25
Думается, что сведение римского права и проблем его рецепции к
исторической науке не является выходом из создавшегося тупика. Если
феномен рецепции римского права объективно существует, необходимо
искать действительные причины и реальный механизм такой рецепции. Но
достаточно любопытен и факт, что исследователи, сводящие римское право к
историческим ценностям, принципиально игнорируют хронологию развития
римских правовых институтов. Хотя и известно, что хронология играет
важнейшую роль в историко-правовом исследовании, так как факт считается
историческим, если он может быть определен не только в пространстве, но и
во времени26.
Хронология римского права
Конечно же, нельзя однозначно утверждать, что хронологические
рамки при исследовании римского права вообще не используются. Но такое
использование носит очень обобщенный, абстрактный характер. Например,
«предметом римского права являются институты имущественного права
периода первых трех веков н.э. и абсолютной монархии с конца IIIв. до
середины VI н.э. включительно»27; «под термином «римское право»
понимается правовой порядок, существовавший в римском государстве от
основания Рима (753 или 754гг. до н.э.) до смерти императора Юстиниана
(565г.н.э.)»28 и т.д.
Характер таких неопределенных, «размытых» хронологических рамок
приводят к утрированному, упрощенному восприятию динамики развития
римского права. Такое восприятие выражается в распространенном
суждении, что якобы именно III век связан с кризисом римской
юриспруденции, поэтому он обозначает гибель римского права как такового.
Так, В.С. Нерсесянц отмечает, что «со второй половины III в. намечается
упадок римской юриспруденции, в значительной мере связанный с тем, что
приобретение
императорами
законодательной
власти
прекратило
См.: Харитонов Е.О. Рецепция римского частного права. Одесса. 1996.
См.: Биккерман Э. Хронология древнего мира: Ближний Восток и античность. М. 1975.
27
Смирнова Н.Н. Римское право: конспект лекций. СПб. 2000. С.5.
28
Пухан Иво, Поленак-Акимовская Мирьяна. Римское право (базовый учебник). М. 1999. С.1.
25
26
14
правотворческую деятельность юристов»29. Другой исследователь - М.М.
Борисевич убежден, что в третьем периоде истории римского частного права
- посткласическом (конец IIIв.- VIв. н.э.) - были исчерпаны «творческие
потенции римского права»30.
Заранее оговорюсь, что данная позиция достаточно характерна для
современных российских авторов в их совместных усилиях с западными
коллегами ни под какими условиями не признать Византийское право
римским. Ведь тогда получается, что славяне ничем не хуже западного
человека, так как культурная основа – античная цивилизация – у нас одна. А
это будет подрывать у общественности стремление к тупому
подражательству Западу. В прозападнонастроенной российской литературе
вообще предлагается отказаться от изучения знаменитой византийской
компиляции императора Юстиниана, так как «несмотря на все заслуги
императора Юстиниана в этой сфере, «право Юстиниана» нельзя считать
этапом развития римского права уже хотя бы потому, что Рим как
государство, как явление мировой истории прекратил свое существование в
Vв. с падением Западной Римской империи»31.
Кроме того, необходимо отметить, что исследователи, изучая
содержание римского права в хронологических рамках Древнего Рима,
игнорируя Византию, лукавят, «забывая» достаточно общеизвестный факт,
что «римское право, в том виде, в каком оно вошло в организм западных
государств, уже носило на себе печать жизни не-римский, византийский»32.
Поэтому, конечно же, особый интерес для представителей
юриспруденции в общем, а для цивилистов - в особенности, представляет
именно творческая переработка византийцами древнего, устаревшего
римского права. Особенный интерес оно представляет и для русских ученых
и русской общественности, так как подводит необходимую идеологическую
базу под преемственность с Древним Римом ( теория Третьего Рима).
Недостатки обобщенной хронологии развития правовой системы были
отмечены еще в XIXв. Р. Иерингом. Он считал, что «в долгий промежуток
времени от XII таблиц и до Юстиниана мы не можем указать ни одного года,
даже ни одного периода в 50 или в 100 лет, который был бы нормальным
пунктом для всех институтов. Для одних известный год будет выбран
удовлетворительно, но для других он окажется то преждевременным, то
запоздалым»33.
Идеализация римского права
Другой немаловажной негативной тенденцией к пониманию
содержания римского права, является его безусловная идеализация. Она
выражается в стремлении видеть все современное право, буквально
происходящее из одного источника - древнеримского.
Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. М. 1999. С.105
Борисевич М.М. Римское гражданское право. Учебное пособие. М. 1995г. С.5.
31
Харитонов Е.О. Основы римского частного права. Ростов-на-Дону, 1999г С.6.
32
Энгельман А. Об ученой обработке греко-римского права с обозрением новейшей его литературы.
Санктпетербург, 1857. С.3.
33
Игеринг. Методы разработки истории права// Журнал министерства юстиции. № 11-12. 1867. С.251.
29
30
15
Так, определяется, что именно Древний Рим является классическим
примером государства, в котором право собственности было выражено в
законченной форме и где долгое время процесс его оформления оставался
необратимым34. Высказывается в литературе суждение, что только «римляне
первыми разработали право частной собственности»35. В этом же ключе
находится высказывание, что римское право прекрасно понимало идею
собственности36. М.В. Власова убеждена, что только одними видными
древнеримскими юристами были заложены основы современного
гражданского права37. Известный российский ученый С.С. Алексеев
определяет юридическую систему Древнего Рима как «классическое,
непревзойденное по утонченной разработке первое всемирное право
общества товаропроизводителей»38.
Считается, что столь необычное долголетие древнеримского права
связано с его универсальным, всеобъемлющим характером, основанным на
логически ясной, стройной системе.39
Виднейший цивилист XIXв. Н.Л. Дювернуа считал, что для
составления правильного понятия об обязательстве в отличие от права
вещного, исходной точкой является определение обязательства из римского
права, так как «система обязательств нигде не выработана в такой полноте,
как в этом праве».40
Но не только исследователи- цивилисты, а и процессуалисты
«опираются» на римский правовой фундамент.
Например, известнейший российский ученый А.В. Юдин в
монографии, рассматривающей проблемы особого производства в
арбитражном суде, отмечает, что именно римское право заложило основы
регламентации процессуального института «особого производства» для
правовых систем различных государств41.
Не менее знаменитая в научном мире юриспруденции г-жа Е.В.
Сологубова в отношении Устава гражданского судопроизводства отмечает,
что он «воспринял римскую систему доказательств, в частности принцип
распределения тяжести доказывания, виды доказательств, за исключением
презумпций. Был воспринят ряд известных римскому праву презумпций:
отцовства, знания закона, добропорядочности. В Уставе впервые получили
закрепление институты заочного решения и аппеляции, зародившиеся в
Римское частное право. Учебник/ Под ред. И.Б.Новицкого и И.С.Перетерского М. 1999. С.6-7.
Ерофеев С.И., Водкин М.Ю. Формирование правовых представлений о собственности в римском праве:
dominium и possesio//Юридический аналитический журнал. №3(7), 2003. Самара, С.8.
36
Кожевников В. Нравственное и умственное развитие римского общества во II веке. Историческое
исследование. Козлов. 1874. С.269.
37
Власова М.В. Право собственности и социальная справедливость в процессе развития российской
государственности// История государства и права. №1. М. С.51.
38
Алексеев С.С. Право: азбука-теория - философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С.207.
39
История государства и права зарубежных стран. Под ред О.А. Жидкова и Н.А. Крашенинниковой. Ч.1. М.
1996. С.105.
40
Дювернуа Н.Л. Пособие к лекциям по гражданскому праву. Обязательства. Часть общая (ОтделI). В связи
с замечаниями на проект книги V Гражданского Уложения. Самара, 2001. С.19.
41
Юдин А.В. Особое производство в арбитражном суде. Самара. 2003. С.9.
34
35
16
римском праве».42 Е.Ю. Курышев спешит дополнить мнение Е.В.
Сологубовой тем, что, оказывается, еще «в Уставе были также
воспроизведены нормы римского права о свидетелях и свидетельских
показаниях, существовавших в Соборном Уложении 1649г.».43
Показательной является и позиция И.Н. Глазуновой, которая считает,
что «достаточно самого поверхностного изучения современных
процессуальных
кодексов,
чтобы
удостовериться,
что
Римское
процессуальное право, особенно классического периода, составляет суть и
основу процессуальных кодексов наших дней. Процессуальные принципы
восходят непосредственно к началам Римского права, не претерпев
буквально никаких существенных изменений за все прошедшее время. С
другой стороны, поскольку процессуальное право – средство осуществления
на практике индивидуального права, можно говорить о тесной взаимосвязи
между материальным и процессуальным правом. И если это справедливо и
для современного права, в котором размежевание между материальным и
процессуальным правом оказывается подчас искусственным, то в Римском
праве с его своеобразной процессуальной системой, которая стала продуктом
юридического гения этого народа, процессуальное право связано с
материальным в большей степени, чем в современном»44. Далее она убеждает
нас своеобразным способом в своей правоте: «Трезвомыслящий человек не
может сегодня сомневаться в том, что формирование современных
юридических представлений о процессуальном праве не стало бы
возможным без тщательной подготовительной работы, произведенной в
римском праве. … Некоторые положения и установки римского
процессуального права неотъемлемой частью вошли в современный
гражданский процесс, и в нем обрели новую жизнь. А потому римский
гражданский процесс всегда будет жить и никогда не умрет – он навсегда
останется в юридической культуре народов мира».45
Однако, как известно любому «трезвомыслящему человеку», римские
юристы не знали науки гражданского процесса и сам термин «processus»
никогда не употреблялось римлянами в том значении, какое оно имеет в
современную эпоху. Так, в работах Гая и Юстиниана изложение
гражданского права и судопроизводства сливалось в одно целое. Но в то же
время, признавая этот неоспоримый факт, И.Н. Глазунова считает, что
«несмотря на отсутствие разделения римского права на материальное и
процессуальное, важнейшие институты процессуального права были
разработаны юристами с необыкновенной глубиной и тонкостью и могут
Салогубова Е.В. Основные гражданские процессуальные институты
римского права. Дисс. …
канд.юрид.наук. М. 1995. С.36.
43
Курышев Е.Ю. Рецепция в российском праве. Дисс. … канд. юрид.наук. Саратов. 2005. С.60.
44
Глазунова И.Н. Влияние римского права на становление и развитие континентальной и англосаксонской
правовых систем современности. Процессуальный аспект. Дисс. … канд.юрид.наук. Ставрополь. 1999. С.34.
45
Там же. С.10-11.
42
17
быть объектом самостоятельного научного исследования»46. Ну а как еще
иначе можно обосновать актуальность выбранной темы диссертационного
исследования? А как доказать актуальность для юриспруденции
«экстраординарной юрисдикции в Древнем Риме»? В.В. Тумов ответил на
этот вопрос: «Исследование актуально в связи с существующей проблемой
определения подходов к применению позитивного права. В науке существует
позиция, что законность предполагает неуклонное следование предписаниям
нормативно-правового акта. При этом следует рассматривать в качестве
правовых норм только те отношения, которые при адекватном толковании
охватываются рамками закона. В самом же правовом акте необходимо
предусмотреть, как можно более четкие формулировки, которые, с одной
стороны, исключали бы возможность усмотрения и произвола, а с другой –
достаточно понятно выражали конкретную волю законодателя»47 и т.д.
Идеализация римского права как необходимого материала для
рецепции в России проявляется ни к чему не обязывающих исследователя
ярлыках, подчеркивающих его позитивность для современности.
В литературе отмечается, что значение римского права определяется
его огромным влиянием не только на последующее развитие права, но и на
развитие культуры в целом48; что «велико научное значение римского
права»49; что «в силу исторических судеб римского права, сделавших его
одним из факторов развития гражданского права, римское право должно
быть знакомо каждому образованному юристу»50. Западный теоретик права
Р.Давид считает, что именно «римский гений создал юридическую систему,
не имеющую прецедентов в мире».51
Н.Сбитнев, определяя характер русского духовного завещания XIXв.,
пришел к выводу, что основанием ему служит римское право, «сохранившее
до последнего времени своей жизни на римской почве старинное слово
mancipatium»52. Другой русский исследователь XIXв. А.Г. Гассман,
рассматривая принцип равноправия сторон, считал, что этот принцип,
установившийся в римском праве и воплощенный в древнегерманских
пословицах, получил выражение в ст.4 Устава гражданского
судопроизводства53.
На римское право «кивает» даже националистическая литература в
противовес «иудо-христианскому миру».54 А программа Народной
Национальной Партии требует скорейшего уничтожения в России римского
Салогубова Е.В. Основные гражданские процессуальные институты римского права. Дисс. …
канд.юрид.наук. М. 1995. С.4.
47
Тумов В.В. Экстраординарная юрисдикция в Древнем Риме эпохи республики и периода принципата:
историко-правовое исследование. Автореф дисс. …канд.юрид.наук. Саратов. 2007. С.3.
48
Новицкий И.Б. Римское право. Изд. 5-е, стереотипное, М., 1994.С.11.
49
Косарев А.И. Римское частное право. Учебник для вузов. М., 1998 С.11.
50
Римское частное право: Учебник/ под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М. 1999 С.3.
51
Давид Р. Основные правовые системы современности. М. 1988. С.51.
52
Сбитнев Н. О духовных завещателях по русскому праву// Журнал министерства юстиции. Май. 1861.
С.181.
53
Гасман А.Г. Борьба закона за и против безвестно-отсутствующего ответчика// Журнал Министерства
Юстиции. №5. Май. Петроград. С.75.
54
Истархов В.А. Удар русских богов. М. 2004. С.191.
46
18
права: «В России - русское право вместо римского»55. Интересно, что в свое
время А. Гитлер в программе НСДАП также призывал к полной замене
римского права исконным германским правом.
Вообще, стремление к идеализации российские ученые позаимствовали
у дореволюционной юридической школы. В качестве примера можно
привести суждение К.Ф. Чиларжа, который в XIX веке писал, что «римское
право есть право римского государства; оно представляет совершеннейшее
духовное произведение быта римского народа, и нет права, равного ему по
степени своей внутренней законченности»56.
Но есть, конечно же, перегибы даже в такой идеализации. Так,
известный русский ученый
XIXв. Н. Суворов в рамках означенной
тенденции сообщил общественности, что, оказывается, «предполагать, что
может развиваться право в смысле более или менее совершенной системы,
без связи с римским правом, и что может возникнуть наука права без
знакомства с римским правом и с латинским языком, - это значило бы
допускать, что Бог должен совершить излишнее в экономии божественного
мироправления чудо»57.
В наши дни российский правозащитник Ч.Ф. Арендарь дополняет эту
гениальную мысль, считая, что право как таковое не способно родится когда
угодно, так как оно родилось только однажды: где-то на рубеже крушения
Римской империи и завершения варварских передвижений по территории
Западной Европы.58 Видимо, до этого периода ни одну правовую систему
нельзя рассматривать в качестве права. Достаточно любопытное замечание
«исследователя».
Но и на Западе ситуация с идеализацией римского права складывается
не в лучшую сторону. Так, современные германские исследователи
сравнительного права, осмысливая ход истории в Германии ХХ века, сделали
поразительный вывод, основываясь, в том числе, и на сокращении
преподавания римского права, что только «духовная нищета привела это
поколение к сотрудничеству с националистами. Не обладая высокими
духовными ценностями, они ничего не смогли противопоставить национал
социализму»59. Таким образом, эти ученые, по видимому, искренне считают,
что качественное или некачественное изучение римского и национального
права, может способствовать установлению фашизма и, по видимому,
предостерегают от этого. Забывается, что сословие юристов, если оно не
хочет утратить своей профессиональной принадлежности, вынуждено быть
всегда заодно с властьимущими, так как это заложено в самой его природе60.
Основы Русизма. М. 2001. С.42.
Чиларж К.Ф. Учебник институций римского права. Изд.2. М. 1906. С.1.
57
Суворов Н. Церковное право как юридическая наука// Юридический вестник. Кн.4. август. М., 1888г.
С.523
58
Юридическая защита прав человека. Сборник материалов семинара Московской Хельсинской группы
«Права человека». М. 1993. С.68.
59
Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2тт.-Т1. Основы.
1998. С.38-39.
60
Экимов А.И. Политические интересы и юридическая наука// Государство и право. №12. 1996. М. С.7.
55
56
19
Негативной стороной идеализации содержания римского права
является «шаблонное», стереотипное юридическое мышление. Еще в XIXв.
К. Кавелин отмечал, что именно «римское право и римская теория,
всосавшаяся в плоть и кровь юристов европейского континента застилает им
глаза…»61, а это очень мешает поступательному развитию юриспруденции. И
Л. А. Кассо также считал, что современным ему юристам еще не удалось
окончательно охарактеризовать нынешнее залоговое право, потому что они
не успели освободиться от римских воззрений и от связанных с ними и
далеко еще не прекратившихся споров романистов62.
Но современные российские юристы, очарованные пленительностью
римского права, не замечают такой опасности. Как и не замечают активно
внедряемого принципа римского права - «человек человеку - волк», ибо
только тогда эта огромная народившаяся и постоянно увеличивающаяся
многомиллионная армия юристов будет активно востребована российским
обществом. Внушается мысль, что необходимо судиться по любому поводу,
не пытаясь найти мирного разрешения спора.
Вообще, рассмотрение римского права в качестве идеального
материала для рецепции ставило некоторых исследователей прошлого и
современности в тупик. Еще известный цивилист Н.О. Нерсессов искренне
удивлялся, что если римское право достигло как по форме, так и по
содержанию такой степени развития, что рассматривается как идеал
гражданского права, то возникает довольно естественный вопрос: чем
объясняется отсутствие института прямого представительства в таком
совершенном праве?63.
В исследованиях на тему римского права наблюдается тенденция к
идеализации его положений, и, как следствие, современная модернизация его
содержания. Забывается известное предупреждение, что «все, полученное от
Древнего мира и завещанное ими нам, даст повод думать, что они походили
на нас; нам как-то трудно смотреть на них, как на чуждые нам народы; в них
мы почти всегда видим самих себя. Отсюда немало многих заблуждений,
неизбежных, если рассматривать эти древние народы сквозь призму
современных положений и явлений»64.
Однако такое предупреждение не сдерживает научной фантазии
современных ученых. Так, Г.В. Мальцев пишет: «изучая максимы
фольклорного правосознания, мы как бы докапываемся до самых глубоких
исторических корней известных ныне юридических институтов, которые
сегодня объявляются ценностями западной демократии, общепризнанными
принципами международного права».65 А г-жа М.В. Захарова, также изучая
Кавелин К. Какое место занимает гражданское право в системе права вообще// Журнал гражданского и
уголовного права. Кн.1. 1880. СПб. С.104-105
62
Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М. 1999. С.22.
63
Нерсессов Н.О. Понятие добровольного представительства в гражданском праве// Избранные труды по
представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М. 1998. С.112.
64
Фюстель-Куланж. Древнее общество. Т1-2. С-Петербург, 1876. С.1.
65
Мальцев Г.В. Очерк теории обычного права// Обычное право в России: проблемы теории, истории и
практики. Ростов-на-Дону. 1999. С.35.
61
20
пресловутые «максимы» убеждена, что «воплощение института «презумпции
невиновности» можно найти в таких древнейших обычно-правовых
пословицах и поговорках как – «первая вина не виновата», «не пойман – не
вор», «закрой чужой грех – Бог два простит»66.
Конечно, при таком «обобщающем» подходе в обычном праве древних
римлян найдется и либерализм, и концепция правового государства, а также
разделение властей и модель федерализма….
Идеализация римского права, как правило, не основывается на
фактическом юридическом материале. Известно, что не существует какоголибо объективного исследования эффективности действия римского права в
Древнем Риме, а именно: как те или иные законы преломлялись обыденной
судебной практикой. Без такого аналитического анализа говорить об
эффективности правовой системы просто бессмысленно. В этой связи
хотелось бы напомнить призыв русского ученого П.Г. Виноградова,
требовавшего, чтобы ученый мир ориентировался не на правовые доктрины
юристов прошлого, а на то понятие права, которое складывалось в
повседневной правовой практике67. Для юриста нет ничего более святого,
чем практическое преломление закона. Но здесь в исследованиях
наблюдается явный пробел, «восполняемый» исследованиями таких авторов
как А.И. Бойко и им подобных.
Идеализация римского права как материала для рецепции закономерно
приводит к игнорированию достижений исторической науки. Например,
согласно исследованиям Жака Пиррена, первым примером цивилизации, в
основе которой лежала индивидуальная, неприкосновенная и полностью
зависимая от владельца собственность, служил вовсе не Рим, а Египет III
династии68. Но и это отнюдь не бесспорно. Раскопки в Анатолии в ЧаталЧююке (1960-е и 1970-е годы) показывают, что за несколько тысячелетий до
Шумера и Древнего Египта в Анатолии уже существовала развитая
земледельческая цивилизация69. Конечно же, ни одна цивилизация не может
обойтись без права собственности, впрочем, как и без права в целом.
В настоящее время в науке происходит очень медленный процесс
отказа от идеализации римского права как материала рецепции. Уже
признается удивительная «современность» и других древних систем права.
Например, в отношении древнеегипетского права отмечается, что оно вовсе
не было уж столь примитивным, как считалось раньше. Для общественных
отношений рабовладельческой формации оно отличалось довольно высоким
уровнем юридической техники: «При знакомстве с известными египетскими
правовыми институтами обнаруживается, что египтяне в ту эпоху уже успели
создать большое количество правовых институтов, появившейся в
европейском праве Нового Света лишь в прединдустриальный период в
Захарова М.В. Правовой обычай и модернизация в праве (на материалах франкофонной Африки и
Мадагаскара). Дисс. … кан.юрид.наук. М. 2005. С.37.
67
Неопубликованные страницы третьего тома «очерков исторического правоведения» П.Г. Виноградова//
Средние века. В.61. М. 2000. С.291.
68
Цит. по: Хайек Ф.А. Пагубная самонадеянность. Ошибки социализма. М., 1992. С.60.
69
Моисеев Н.Н. Заслон средневековью. Сборник. М. 2003. С.31.
66
21
области семейного права, имущественного права, а также уголовного и
процессуального права».70
Аналогичный пересмотр позиций происходит и в отношении
остальных древних народов. Так, В.В. Безбах отмечает, что майя располагали
довольно совершенными нормами по сравнению с современностью,
регламентировавшими наследование имущества, имущественные сделки и
т.д.71
Идеализация положений римского права приводит исследователя к
выводу, что рецепция его положений может существенно улучшить не
только отечественную, но вообще любую систему права. При этом не
учитывается, что отдельные положения античного римского права зачастую
серьезно «отставали» от других правовых систем. Например, иудейское
право
в
глубокой
древности
применяло
положения
прямого
представительства, чего не было разработано в классическом римском
праве72.
«Выхолащивание» содержания римского права.
Помимо извечных проблем с хронологией, другим существенным
недостатком изучения римского права является и игнорирование
разнообразных факторов, влияющих на развитие этой правовой системы.
Постоянное развитие исторических знаний требует от науки учета в
своих исследованиях всего многообразия факторов общественной жизни,
таких как религия, менталитет и проч. В исследованиях отмечается, что
существование
правового
менталитета
предполагает
наличие
73
нерациональных механизмов жизненного понимания права .
Но рассмотрение различных факторов, влияющих на развитие
правовой
системы,
игнорируется
большинством
представителей
исторической науки, что дает почву не только для обоснованных упреков, но
и для установления ошибочных мнений. На этот факт указывают отдельные
представители ученого мира. Российский исследователь И.Я. Фроянов,
основываясь на предполагаемом укладе жизни древнеславянского общества,
считает, что клады в земле у славян – «клады антов» - должны
рассматриваться, по видимому, в качестве жертвенного дара земле как
весьма почитаемому божеству, дающему благоденствие людям.74 Другие
мнения по данному поводу им обосновано критикуются, в связи с тем, что
они «есть следствие одностороннего взгляда на богатство как на явление
чисто экономическое, характеризующее процессы имущественного и
социального расслоения первобытного, в частности славянского, общества.
Они базируются на слишком упрощенном, прямолинейном понимании
Аннэрс Э. История европейского права. М. 1994. С.22.
Безбах В.В. Право собственности на землю в странах Латинской Америки (проблемы регламентации и
преобразований). М. 1989. С.11.
72
См.: Еврейская энциклопедия. Свод знаний о еврействе и его культуре в прошлом и в настоящем. М. 1991.
Т12. С.266.
73
Байниязов Р.С. Правосознание и российский правовой менталитет// Известия высших учебных заведений.
Правоведение. 2(229). С.32
74
Фроянов И.Я. Рабство и данничество у восточных славян. СПб., 1996. С.66.
70
71
22
восточнославянской истории, на избыточной вере в способность открыть ее
тайны одним лишь ключом материалистического познания. Однако следует
отказаться от закоренелых привычек и сделать более разнообразным
инструментарий проникновения в секреты прошлого, иначе - подойти к
проблеме богатства не только с материальной, но и с духовной, религиозной
точки зрения. И тут открывается нечто неожиданное и захватывающее»75.
М.Ф. Косарев в работе, посвященной рассмотрению основ языческого
миропонимания, отмечает, что при изучении могильных древностей у нас до
сих пор господствуют так называемые формализационные и статистические
подходы, ориентированные на индексацию, типологизацию, корреляцию и
систематизацию обрядовых признаков. Однако названные методические
приемы ныне в значительной степени исчерпали свои возможности,
превращаются в самоцель и начинают питать сами себя, не порождая ничего
существенного и уже не суля сколько-нибудь обнадеживающих
исследовательских перспектив76.
Попытки восстановить правовую ментальность прошлого, в том числе
и римского народа, изредка встречаются в литературе. Например, Йоган
Хезинга описывая характер античного судебного процесса, отмечает, что для
него долгое время любые средства были хороши, чтобы одолеть противную
сторону. Истец облачался в траурные одежды, вздыхал и стенал, громогласно
ссылаясь на благо государства, приводил с собой в суд как можно больше
клиентов, дабы усугубить впечатление, одним словом, делал все, что еще
делается порой и в наше время.77 Конечно, можно представить данную
картину по политическим делам, но уж никак не по гражданским, а тем более
– по уголовным делам. Трудно воспринять подсудимому, потерпевшим,
близким судебный процесс как игру.
Вообще, подобные теории находят практическое применение в трудах
представителей юриспруденции, причем такое использование зачастую носит
характер абсурда. Так, О.Г. Колосовская считает, что римляне I в.н.э. не
только не отрицали возможности лжи в суде, но даже открыто
приветствовали ее, так как их представления об «общественной пользе»
требовали не столько выяснения истины, сколько действий в интересах
определенной социальной группы.78
Против подобных упрощений выступают виднейшие романисты.
Совершенно справедливо отмечает известный российский романист Д.В.
Дождев, что «само же римское право владения отличается столь очевидной
спецификой, настолько явно противоречит требованиям логики и
юридической догматики, что его интерпретация в современных правовых
понятиях практически невозможна. Правовед постоянно вынужден прибегать
к метафорам, жертвовать юридической четкостью языка ради фактической
Там же. С.63.
Косарев М.Ф. Основы языческого миропонимания: По сибирским археолого-этнографическим
материалам. М. 2003. С.319.
77
Хезинга. Й. Homo ludens: В тени завтрашнего дня. М.1992. С.105.
78
Суханов Е.А., Кофанов Л.Л. Первая международная конференция «Римское право и его рецепция»//
Древнее право. IVS ANTIQVVM. №1(3). М. 1998. С. 215.
75
76
23
точности, отказываться от логических и аналитических в пользу
исторических и гипотетических обоснований. Создается впечатление, что
собственно институт владения в гражданском праве, т.н. юридическое
владение было создано только юриспруденцией XIXв. и современными
гражданскими законодательствами».79
Таким образом, представляется возможным констатировать факт
игнорирования новых подходов в историко-правовых исследованиях,
посвященных проблемам римского права. Эта тенденция точно обозначена
еще в литературе XIXв.: «История римского права до нашего времени знает
только циферблат часов, не имея понятия об их механизме. Она не касается
вопроса о скрытой силе, которая приводит в движение стрелку и донельзя
внешняя связь ее историко-юридического материала напоминает
систематику счета прачки: сорочки, воротнички, носовые платки,- leges,
senatusconsulta, constitutiones principum etc”.80
Проблемы источниковедения римского права.
В завершении рассмотрения проблем историко-правового подхода,
необходимо отметить, что историко-правовая наука основывается на
источниковедении, которому придается огромное значение. В историкоправовом исследовании необходимо учитывать, что любой исторический
источник, на котором всегда есть отпечаток взглядов и вкусов его
составителя, не полностью, не адекватно отражает историческую
действительность, события и явления прошлого. Искусство исследователя
состоит в том, чтобы очистить изображаемую в источнике действительность
от неточностей, вымысла и классовых искажений, выяснить, какие
объективные процессы нашли отражение в субъективном восприятии автора
документа81.
Историческая наука считает, что для того, чтобы делать какие-нибудь
выводы на основании исторического документа, необходимо установить его
подлинность, его значение, и, прежде всего, его правильно прочесть82.
На этот факт, прежде всего, обращают свое внимание сторонники
нового направления пересмотра традиционной концепции истории Европы.
Известный немецкий критик историографии и хронологии Уве Топпер
считает, что большинство античных текстов являются производством эпохи
Возрождения.83
Недостаток историко-филологических сведений ученых-юристов
приводит к типичным ошибкам. Так, например, Р.-М.З. Зумбулидзе в работе,
посвященной обычному праву, ссылается на поэму восточных славян «Суд
Дождев В.Д. Институт владения в римском праве. Дисс. … докт.юрид.наук. М. 1997. С3.
Рудольф фон - Иеринг. О задаче и методе истории права// Журнал министерства юстиции. №2. Февраль,
1896. С146.
81
Дербов Л.А. Введение в изучение истории. М. 1981. С.76.
82
Дебольский Н.Н. О значении и методе истории русского права// Журнал Министерства народного
просвещения. Май, 1904. С.87
83
См. Топпер У. Великий обман. Выдуманная история Европы. СПб. 2004.
79
80
24
Любуши», характеризуя ее как уникальную юридическую поэму древности84.
Однако достаточно познакомится с исследованиями современных авторовфилологов, в том числе и российских, детально исследовавших эту поэму
чешского народа, чтобы признать достоверность их вывода - это всего лишь
чешская подделка XIXв.85
Юристы вплоть до недавнего времени недостаточно уделяли внимания
источниковедению римского права. Оно в России изучалось и изучается по
крайне скудной источниковой базе, которая не пересматривалась уже много
времени (Исключение, подтверждающее правило, составляет состоявшееся
издание Дигест Юстиниана).
Этот факт выражается, в частности, в том, что выпущенные в 1998г.
издательством «Зерцало» Институции Юстиниана полностью основываются
еще на переводе Д. Расснера, опубликованном еще в 1888-1890гг, причем
признается, что все же «над русским переводом проведена некоторая
редакторская правка»86.
Другой результат этого пренебрежения – существующая проблема
перевода историко-правового документа. Она заключается в том, что перевод
юридических текстов необходимо соизмерять с ментальностью общества, в
котором эти тексты были выработаны, а также общества, в котором будут
читаться. Конечно, это представляет собой очень далекий от
действительности идеал…
Кроме того, исследование должно основываться на источниках,
изданных по всем правилам филологической науки87. Перевод исторического
правового документа должен быть технически точным, насколько это
возможно в современных условиях. В противном случае, результат перевода
рассматривается как фантазия переводчика. С этой проблемой исследователи
сталкиваются повсеместно и не только в отношении древних текстов. Для
правильного понимания того или иного аспекта правовой деятельности
древнего общества, в том числе и древнеримского, необходимо восстановить
и объяснить правовую ментальность того времени. В противном случае,
перевод не будет отражать историческую действительность, а только будет
направлен в сторону современного права.
«Римляне, - отмечал Иеринг,- понимали под respublica и ius publicum
нечто совсем иное, нежели мы. Согласно их воззрению, «государство
относится к гражданам так же как род к родичам, т.е. государство не есть
нечто обособленное от граждан, нечто вне и над ними стоящее: государствоэто сами граждане. Государство и народ - тождественные понятия»88.
Зумбулидзе Р.-М. З. Обычное право как источник гражданского права/ Обычай в праве: сборник. СПб.
2004. С.40.
85
См.: Лаптева Л.П. Краледворская и Зеленогорская рукописи и их русские переводы/ Рукописи которых не
было: подделки в области славянского фольклора. М. 2002. С.12.
86
Кофанов Л.Л. Введение// Институции Юстиниана. М. 1998. С.7.
87
Акад. С.А. Жебелев. Русское византиноведение// Вестник древней истории. №4(5). 1938. С21.
88
Ihering, Geist des rom. Rechts L. 1852. Bd. IS. 193-196.: Цит.: Гидулянов П.В. Сущность и юридическая
природа церковного властвования// Журнал министерства народного просвещения. Июнь, Петроград, 1916.
С151
84
25
Однако проблема технически точного перевода касается не только
древности. Типичным примером, показывающим актуальность обозначенной
проблемы, является перевод на русский язык Германского гражданского
уложения. Отмечается, что, несмотря на близость гражданско-правовых
систем Германии и России, перевод и редактирование законодательного
текста были сопряжены со значительными проблемами, в частности, из-за
отсутствия прямых эквивалентов в русском языке для отдельных немецких
терминов.89
Похожая проблема, показывающая общую закономерность, возникла и
в Японии. В силу специфичности уклада жизни (ее «закрытость»), эта
восточная страна не знала основных принципов и терминологии теории
римского права. Может быть именно поэтому японские ученые середины
XIXв., хотя и были знакомы с правом европейских государств и
Соединенных Штатов, тем не менее испытывали большие трудности в
переводе правовой терминологии этих стран на японский язык. Термин
«obligation» (обязанность) они переводили как «гиму». Однако этот термин,
заимствованный из китайского языка (по-китайски «иу») означал то, что
должен делать каждый человек или что запрещается ему делать, исходя из
его статуса. Поскольку ни в японском, ни в китайском не было слова,
адекватного термину «right» (право), был создан новый термин «кэнри» из
двух слов – «кэнрёку» (власть) и «риэки» (польза). По мнению японских
исследователей, этот факт означает, что в старой Японии не было общего
понятия прав, соответствующих обязанностям, и общего понятия
соотношения между правами и обязанностями90. Эта же проблема касается и
самой идеи свободы как основы западной цивилизации. Известно
высказывание профессора Судзуки, что одна из бессмысленных идей Запада
для Востока – идея свободы. Как можно быть свободным в обществе, группе,
которая ограничивает индивида во всех его движениях? Даже в одиночестве
человек не совсем свободен. Личность свободна лишь там, где сама личность
утраивается. Говорить о свободе, спонтанности, ответственности можно
лишь осознав, что значит быть и не быть собою одновременно, что значит,
забыв себя, быть поглощенным целым. На Западе существует четкая грань
между «да» и «нет», тогда как Восток заставляет «да» стремится к «нет», а
«нет» к «да». Между ними не существует непреодолимого различия. И это –
природа самой жизни, нарушаемая логикой, где это различие неустранимо91.
Впрочем, все это вышеперечисленное, не является для русского
общества
какой-то
восточной
экзотикой
правового
мышления.
Исследователи отмечают фундаментальное различие базовых интуиций,
вкладываемых русской и западно-европейской культурой в понятия,
соответственно, «справедливость» и iustice. Это различие проявляется уже на
уровне «внутренней формы» слов – iustice ассоциируется с весами, с
Бергман В., Суханов Е. Введение/ Германское право. Ч.1. Гражданское уложение. М. 1996. С.12.
Цунэо Инако. Современное право Японии. М. 1981. С.33.
91
Александрова Е.А. Психокультурный аспект влияния религии на личность (на примере буддизма в
республике Калмыкия). Дисс. … канд. культ.наук. М. 2005. С.28.
89
90
26
равными возможностями и беспристрастностью, в то время как
справедливость всегда пристрастна, она опирается на «соответствие правде»
- стремлении к истинности человеческих отношений, к добру и
совершенству.92 Русская идея правосудия – это, прежде всего, стремление к
Правде.
Известно также, что непрофессиональный филологический и историкоправовой перевод закономерно приводит к разночтениям, которые
порождают ожесточенные (порой достаточно пустые, не приносящие
полезных плодов) споры в науке.
Так, в исследовании, посвященном философии права, В.С. Нерсесянц
пришел к гениальному выводу, о том, что «только право и справедливо»93.
Правильность этого вывода оспаривается О.В. Мартышиным, который
считает, что маститый ученый высказался под влиянием неточного перевода
римского правового текста94. В противном случае, данная фраза очень удобна
для оправдания политико-правового произвола государства по отношению к
населению.
С.П. Бортников, в свою очередь, считает ошибочным высказывание
В.П. Камышанского, ссылающегося на Свод Юстиниана для обоснования
собственности как полного вещного права, в связи с тем, что «plena in re
potestas» имеет другой перевод: полное господство над вещью95.
Показательна и дискуссия вокруг определения «источника права». А.А.
Рубанов считает, что хотя термин «источник права» и восходит к античному
миру, в современных же правовых системах он имеет иное смысловое
содержание, далекое от римского96. А.А. Белкин отмечает, что интерпретация
А.А. Рубанова – это только часть правды, и притом далеко не самая важная,
так как состоит в том, что Тит Ливий (впервые провозгласивший, что законы
XII таблиц были источником всего публичного и частного права) предложил
метафору, которая в последствии была воспринята юридической наукой и в
результате стала одним из главных правовых понятий: «Следует иметь ввиду,
что для Тита Ливия, как и для любого римлянина, со словом «источник»
были связаны определенные представления. Согласно римской религии
источник был тем местом, где соединялись два мира, а именно: наземный,
где жили люди, и подземный, где жили боги. По этой причине в античном
мире почитались. Находившиеся вблизи них рощи нередко объявлялись
священными. Согласно римской мифологии вблизи источников проживали
нимфы. Когда Тит Ливий охарактеризовал Законы XII таблиц как источник
Чайка В.Н. Элементы бессознательного в правовой реальности России. Дисс. .. канд.юрид.наук. СПб.
2006. С.3-4.
93
Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1998. С.28.
94
См.: Мартышин О.В. Справедливость и право// Государство и право на рубеже веков (материалы
всероссийской конференции). М.2001
95
Бортников С.П. Проблемы доктрины модели вещных прав/ Государство и право: вопросы методологии,
теории и практики функционирования. Самара, 2001. С.224.
96
Рубанов А.А. Понятие источника права как проявление метафоричности юридического сознания//
Судебная практика как источник права. М. 1997. С.44.
92
27
он имел в виду бесспорную для него параллель. Для него эти Законы
связывали земной мир с миром богов».97
Как справедливо отмечает И.Б. Ломакина, разъяснения А.А. Белкина
здесь акцентируют внимание на божественной (религиозной) стороне
источника. Именно эта сторона источника указывает на несамодостаточность
внешних правовых конструкций, нуждающихся в соответствующей
(религиозной) психологической и прочей легитимации.98
Даже старший преподаватель Академии управления «ТИСБИ»,
соискатель Казанского государственного университета, пользуясь, повидимому, только латинско-русским словарем Дворецкого И.Х., делает
попытку филологической интерпретации положений римского права в
серьезном научном журнале.99
Конечно, проблемы филологии, даже юридической, должны разбирать
специалисты этой области знаний (а это, как ни печально - отнюдь не
юристы!). В противном случае, это будут только псевдонаучные
рассуждения, вносящие все большее количество фантазий в науку.
1.2. Цивилистический подход к изучению римского частного
права.
Историко-правовой метод исследования не является единственным
подходом изучения проблем римского права и его последующей рецепции.
Другим методом является условно определяемый автором
«цивилистический подход». Он позволяет рассматривать римское право в
качестве основания современной правовой теории публичного и частного
права. При этом в силу исторической традиции акцент делается на теорию
частного права. Данное направление традиционно основывается на
догматическом направлении изучения византийского законодательства
императора Юстиниана.
Уже в XIX веке в мире проводилось жесткое различие между историкоправовым и догматическим способами изучения римского права.
Отмечалось, что при историческом изучении исследуется последовательная
смена правовых институтов во времени в зависимости от изменяющихся
условий жизни данной общественной среды, а при догматическом анализируются эти же правовые институты в том виде, в каком они
представляются при данных условиях места и времени100.
Белкин А.А. Источники права и практическая юриспруденция// Ученые записки юридического факультета
Санкт-Петербургского государственного университета экономики и финансов. Вып.1(11). 2004. С.88.
98
Ломакина И.Б. Этническое обычное право: теоретико-правовой аспект. Дисс. … докт. юрид.наук. СПБ.
2005. С.97
99
См.: Аксенова О.В. Ценностные основания римского права//Российский юридический журнал. №2.М.
2007. С. 26.
100
Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. Пособие для слушателей. СПб. 1910. С.6.
97
28
Традиционно основателем догмы римского права признается
итальянский ученый- филолог Ирнерий, который в конце XI века стал
публично преподавать римское право.
Как уже отмечалось, догматический метод «привязан» к
византийскому законодательству эпохи императора Юстиниана - Corpus iuris
civilis. Этот источник состоит из четырех частей: Институций (Institutiones),
Дигест (Pandectae или Digesta), Кодекса (Сodex), Новелл (Novellae).
Известно, что в 530г. была учреждена комиссия из 16 человек под
председательством известного юриста Трибониана. Этой комиссии было
поручено составить сборник из 50 книг, который назывался Digesta или
Pandectae. В состав этого сборника должны были войти выдержки из
сочинений классических юристов, которых, по словам самого Юстиниана,
было собрано до 2 тыс. книг (libri). Этой комиссии даны были широкие
полномочия изменять текст сочинений и выбрасывать то, что уже не
применялось в жизни и исключать места противоречивые. Юстиниан не
ограничился тем, что уполномочил комиссию выбрасывать устаревшее и
устранять противоречия. Еще до начала и во время деятельности комиссии,
он сам издал целый ряд конституций, которые имели целью отменить силу
некоторых древних институтов, таких, например, как: деление
собственности на квиритскую и бонитарную, и разрешить множество
спорных вопросов, оставшихся неразрешенным в классической литературе.
Через три года с момента начала работы комиссии, Digesta был завершен и
16 декабря 533г. был опубликован. 30 декабря 533г. он должен был уже
вступить в силу и заменить собой все прежде бывшие в употреблении
сочинения юристов. Юстиниан запретил ссылаться в судах на эти сочинения
или на основании их делать в Дигестах или других его сборниках (Кодексе и
Институциях) какие-нибудь поправки.101
В силу исторической традиции, основным источником догматического
изучения римского права является изданный императором Юстинианом
сборник - Corpus iuris civilis. По своей юридической силой данный источник
занимает положение “первого среди равных”- primus inter pares. Догма
римского права определяет, что этим источником надлежит пользоваться как
«первым источником всякого знания законов».
Дигесты представляют ряд достаточно самостоятельных правовых
извлечений, сделанных из сочинений 39 римских юристов, живших в
классический период. В частности, встречаются целые фрагменты из трудов
Папиниана, Марциана, Модестина и других.
Дигесты подразделяются на 7 частей и 50 книг. Каждая книга делится
на титулы под определенным названием. Исключение составляют 30, 31 и 32
книги, не классифицированные на титулы. Каждый титул состоит из
соответствующих названию правовых фрагментов и высказываний юристов,
общим количеством 9123. Дигесты обнародованы 16 декабря 533г.
См.: Сас Д.В. Источники права в римской правовой традиции и их современное развитие. Дисс. …
канд.юрид.наук. М. 2006.
101
29
Цель создания этого правового акта выражена от имени императора в
Институциях: « Императорскому величеству подобает быть украшенным не
только победными трофеями, но также вооруженным законами, дабы во
всякое время - в военное и мирное - могло надлежащим образом управляться
и дабы римский император был победителем не только в сражениях с
неприятелем, но также и гонителем, посредством законных путей, неправды
недобросовестных людей; и явился бы, таким образом, и благочестивейшим
блюстителем законов, и победителем над разбитыми врагами».
Современник Юстиниана, Прокопий Кессарийский
определил
законотворческую деятельность императора так: «…поняв что законы не
должны быть неясными вследствие ненужной их многочисленности и, явно
один другому противореча, друг друга уничтожают, император, очистив их
от массы ненужной и вредной болтовни, с великой твердостью преодолевал
их взаимные распоряжения, сохранил правильные законы»102.
Содержание этого источника римского права вызывает неоднозначную
реакцию у исследователей.
«Тщеславные титулы Юстиниана, напоминавшие о его завоеваниях,
исчезли без всякого следа, но название законодателя надписано на славном и
долговечном памятнике» - почтительно отзывался о Дигестах известный
историк Эдуард Гиббон103. Исследователями отмечалось, что только таким
трудом Юстиниан создал себе бессмертное имя104. Ш.Диль считал, что
«несмотря на некоторые недостатки, несмотря на спешку в работе,
вызвавшую повторения и противоречия, несмотря на жалкий вид
помещенных в кодексе отрывков из прекраснейших памятников римского
права, - это было поистине великое творение, одно из наиболее
плодотворных для прогресса человечества». 105
Исследователями отмечается, что именно в Дигестах, более чем в
каком либо другом памятнике древности выразился истинный характер
римской юриспруденции106. Тем более что комиссия при императоре
Юстиниане вовсе не имела целью составить непосредственно историю
римского гражданского права. Напротив, по мнению П.Е. Соколовского,
неоднократно обнаруживалось явное стремление законодателя удалить из
источников все остатки классического права, утратившие практическое
значение и свою жизненность в «круговороте продолжительного
исторического процесса»107. Л.Л. Кофанов считает, «что это уникальный
памятник юридической литературы не столько VIв.н.э., сколько эпохи
классического права I-IIIв. н.э., когда получила особое развитие такая
Прокопий Кессарийский. О постройках // Вестник древней истории. 4(9). М. 1939. С.207-208.
Гиббон Э. История упадка и разрушения Великой Римской империи: Закат и падение Римской империи: в
7т./ Т.5. М., 1997. С-15.
104
Низе Б. Очерк римской истории и источниковедения. Изд.2., СПб, 1908. С.497
105
Диль Ш. История византийской империи. 1948. С.39.
106
Муромцев С. Римское право в Италии XI-XV столетиях. Очерк 2. // Юридический вестник. Кн.3 (март).
М. 1885.С.458.
107
Соколовский П.Е. Договор товарищества по римскому гражданскому праву. М. 1898. С.1.
102
103
30
уникальная область римского права, как юриспруденция»108. В.С. Нерсесянц
утверждает, что именно «собрание текстов» римских юристов обеспечило
кодификации Юстиниана то выдающееся место, которое она занимает в
развитии права и правовой мысли109.
С другой стороны, утверждается, что именно компиляторы Юстиниана
погубили древнее право римлян «выкраивая учреждения и трактаты права,
подобно какой-либо одежде, сшитой из лоскутов; что Трибониан изувечил,
испортил, искромсал самое лучшее творение Рима - его гражданское право,
наложив свою варварскую руку на удивительные остатки римской
юриспруденции, что он разрушил произведения Ульпиана, Павла,
Папиниана, Африкана и Гая, чтобы только приспособить эти обломки к
нуждам греческой империи и построить из них здание, состоящее из
лохмотьев».110 По мнению И.И. Царькова, данное древнее законодательство
хоть и составляло сложную систему норм, однако они существовали не как
интеллектуальные образования, а скорее как красочная мозаика
практических решений конкретных юридических вопросов111, которую
византийцы переработали для своих нужд, и которое уже не может
рассматриваться как римское.
И.Н. Глазунова также достаточно сурово оценивает законотворческую
деятельность Юстиниана: «Этот император пишет в своих конституциях Deo
Auctori и Tanta, что в соответствии с его указанием в текстах были
осуществлены необходимые изменения – добавления, исправления, купюры,
и делалось это с глубоким уважением к древним авторам и их произведениям
с целью систематизации и гармонизации оригинальных текстов. Однако
остается неизвестным, что именно было изменено, изменения
замалчиваются, и сегодня подобные умолчания объясняются тем, что
потомки старались лишить свое прошлое мудрости и величия и наделяли его
тем, что в изобилии имелось в современном им мире – анахроническими
законами, устаревшими доктринами, бесполезными наставлениями.
Юстиниановская компиляция была далека от систематизированности и
гармонии, особенно в Дигестах, которые представляют собой пеструю
мозаику законов и доктрин, переписанных из различных источников, и,
кроме того, почти барочное смешение стилей, где идут рука об руку
элегантность Сервия, параграфы Марцела, точность Папиниана с одной
стороны, и вульгарный элинизированный стиль поздних византийских
составителей, с другой. Но, несмотря на эту смесь классической латыни с
вульгарной, эллинского языка с византийским, именно через эти поздние
компиляции мы знакомимся с юридической культурой римлян»112.
Кофанов Л.Л. Введение. Дигесты Юстиниана. М. 2002. С.15.
Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для юридических вузов и факультетов. М.,
1999. С.106
110
Цит.: Удальцова З.М. Законодательные реформы Юстиниана// Византийский временник. Т.XXVI. М.
1965. С.18.
111
Царьков И.И. Источники и принципы естественно-правовой доктрины: монография. Тольятти. 2001. С.21.
112
Глазунова И.Н. Влияние римского права на становление и развитие континентальной и англосаксонской
правовых систем современности. Процессуальный аспект. Дисс. … канд.юрид.наук. Ставрополь. 1999. С.9.
108
109
31
М.В. Лившиц вообще рассматривает Свод Юстиниана как не
имеющего
значения
самостоятельного
творческого
предприятия
юридической мысли византийцев, но он сохранил римское право, вписавшее
существенные принципы того права, которым управляется современное
общество.113
Результатом такой законотворческой деятельности Юстиниана было
внесено в так называемое «римское право» столько чуждых ему
исторических понятий, что Дигесты необходимо рассматривать уже только
как «явление греко-римского мира»114, а не чисто римского, классического.
Иными словами, сами Дигесты Юстиниана представляли собой
типичный продукт рецепции римского права классического периода в
византийское законодательство.
Как и любой продукт декоративной рецепции, Дигесты Юстиниана
действовали в самой Византии весьма непродолжительное время. Основные
причины неудачи такой полномасштабной рецепции исследователи
описывают следующим образом: «когда круг римского права на первый раз
закончился законодательством Юстиниана, необходимость посредничества
между ним и народной жизнью сделалось всего настоятельнее. Но при
невнимании тогдашнего высшего общества ко всему, что не имело прямого
отношения к центру государства, необходимость эта не была понята.
Сначала, по крайней мере, относительно языка, посредничество принимали
на себя ученые юристы. Вскоре и их не стало. Законодательство, писанное
большей частью на чужом языке и нередко не согласное с нравами, образом
мыслей и обычаями местных жителей, сделалось малоизвестным.
Правосудие колебалось. Местные судебные обычаи, не подведенные под
общую норму, испрещали юридический быт народа…». Впоследствии,
«заселение империи новыми племенами, приносившими с собой обычаи,
упадок просвещения и внутренние раздоры существенно изменили
юридический быт империи: возникшие везде новые обычаи во многих
отношениях вытеснили из употребления право Юстинианово, которое во
всем своем объеме не успело глубоко укорениться в народе…».115
Думается, причина неудавшейся рецепции заключалась и в нежелании
населения пользоваться иностранным по духу правом. Даже для
современного юриста Дигесты представляют собой определенную проблему
для восприятия. Что уж говорить о византийском обывателе…
Однако, несмотря на факт непродолжительного действия такого продукта
рецепции римского права, законодательство Юстиниана оказало огромное
влияние на развитие цивилизации не только и не сколько в самой Византии,
но и в Средние и последующие века для всего мира.
Его содержание отражалось в различных по значимости законодательных
актах многих стран. Так, исследователи, изучавшие грузинское право
См.: Лившиц М.В. История Византии. М. ,Л., 1948. С.63.
Азаревич Д. История византийского права. Т.1. Ярославль. 1876. С.VIII.
115
Энгельман А. Об ученой обработке греко-римского права с обозрением новейшей его литературы.
Санктпетербург, 1857. С.60-61.
113
114
32
периода правления царя Вахтанга VI, отмечали, что «… тщательное изучение
Вахтангова сборника законов привело нас к убеждению, что греко-римское
право содержится не только в том отделе, который обозначен как «законы
греческие», но и в отделе, отмеченном, как «законы армянские». Дело в том,
что содержание первого отделения так называемых армянских законов
Вахтангова кодекса, а именно первых 150 статей, заимствованно из грекоримского права древнейшей формации. Эти первые 150 статей, равно как и
введение к ним (начиная со слов «Закон благий и истинный»… являются не
чем иным, как армянской редакцией составленного на Востоке,
приблизительно в конце V столетия нашей эры, в царствование императора
Василиска, сборника римских законов»116. Не исключение – и русское право
(напр. Соборное Уложение Алексея Михайловича). Но об этом чуть дальше.
Значение Дигест, по мнению З.В. Удальцовой, необходимо
рассматривать в трех аспектах. Прежде всего историческое значение их
состоит в том, что они отразили не только эволюцию римского права к VIв. и
состояние византийской юриспруденции при Юстиниане, но и дали
возможность выявить некоторые аспекты эволюции общественных
отношений в империи в этот период. Научное значение Дигест заключается в
том, что они не столько разрушили, но сохранили для последующих
поколений классическое римское право и до наших дней является основной
сокровищницей, откуда ученые-историки римского права черпают свои
сведения о римской юриспруденции. Практическое значение Дигест
проявилось в том, что они являлись главным источником римского права,
имевшего силу закона в некоторых странах Западной Европы в феодальный и
капиталистический период их развития.117
Признавая определенную справедливость вышесказанного, нельзя не
добавить, что Дигесты - это тот основной источник византийского
происхождения, который наполнил древнеримское право новой правовой
идеологией, и лег в основу средневековой модели частного права, активно
используемого современностью. Но ученый мир юриспруденции, в силу
определенных причин, идеализирует только классический этап развития
римского права, вследствие чего отрицает самобытность и причины
последующего возвышения византийского права в Средние века.
В настоящее время римское право, созданное Ирнерием, давно выросло
из представления об изучении правовых древностей, применявшихся
римским народом в рабовладельческий период развития. Это «обновленное»
право, пропущенное через призму субъективного восприятия различных
эпох, юридических школ и направлений. Оно, опираясь на догматическое
изучение законодательства императора Юстиниана, на нем не
останавливается, а вольно или невольно модифицируется под современные
условия, обогащаясь современной правовой философией. Цивилистический
Сокольский В.В. Греко-римское право в уложении грузинского царя Вахтанга VI/ Журнал министерства
народного просвещения. Сентябрь. СПб, 1897. С.59.
117
Удальцова З.М. Законодательные реформы Юстиниана// Византийский временник. Т.XXVI. М. 1965.
С.17-18.
116
33
подход к изучению римского права рассматривает римское право в качестве
универсальной теории частного права, отталкиваясь от законодательства
императора Юстиниана (565 н.э.), постоянно развивающейся и
дополняющейся в настоящее время. Это тот идеал юриспруденции, к
которому всегда стремилось человечество, но которое никогда не
применялось в чистом виде ни одной известной правовой системой.
Основной
заслугой
цивилистического
способа
является
конкретное обозначение контуров частного права, которые остаются
неизменными и по настоящий день. Весь остальной мир, вольно либо
невольно развивает положения
этого римского права, наполняя его
содержание определенной философией, характерной для состояния данного
общества, тем самым, приспосабливая правовые институты к новым
изменяющимся условиям.
Грубо говоря, для юридической науки не так уж принципиально
основывались ли глоссаторы при создании своей науки на историческом
римском праве, либо же только на Византийском, либо на таком, которое
действовало исключительно в его время. Но то, что основано ими под
названием «римское право», включившее в себя все известные правовые
ценности, характерные человечеству на всех этапах его существования,
сделало римское право огромным интеллектуальным достоянием
человечества, теоретическим базисом частного (и не только частного) права.
Цивилистический подход к изучению римского права как материала
для последующей рецепции постоянно модернизировал его, начиная со
Средних веков.
При использовании законодательства Юстиниана ученым миром в
Средние века, происходила постоянная, зачастую - грубая, но необходимая
для практических целей, модернизация его содержания к условиям и духу
Средневековья.
В одном сохранившемся документе отмечается, что «господин
Ирнерий, по просьбе графини Матильды, восстановил книги законов,
которые долгое время находились в полном пренебрежении и не изучались.
В соответствии с той манерой, в которой они были составлены божественной
памяти императором Юстинианом, он привел их в порядок и разделил на
части, даже вставив кое-где немногие собственные слова»118.
Ученый Ирнерий возглавил школу глоссаторов, которые продолжили
тенденцию модернизации внутреннего содержания римского права. Сам
характер первоначального освоения и обработки глоссаторами римских
текстов был до такой степени «зависимым и механическим», что способен
скорее поражать обилием труда, чем качеством результатов: «Это было
собственно набожное заучивание текстов открытых в ту пору частей
Юстинианова права, приведение их в такой порядок, который наиболее
соответствовал этой цели, объяснение темных мест сопоставлением
118
Документы по истории университетов Европы XII-XVвв. Воронеж, 1973. С.25.
34
параллельных текстов, примирение противоречий. Весь ученый аппарат
рассчитан был главным образом на облегчение и запоминание цитат»119.
Был создан особый метод изучения римских правовых источников –
глоссирование, по которому и получила название школа, активно
применявшая его. Этот метод, основывался на даче объяснений на полях и
между строк Дигест, содержащихся в примечаниях (глоссах) к тексту.
Некоторые из глосс (notabilia) давали краткое содержание глоссируемых
отрывков. Другие же (bricardica) - были изложением широких правовых норм
(максим), основанных на глоссируемой части текста.
Описываемый метод в средневековом обществе обладал огромным
правовым значением. Это подтверждается существовавшим и широко
применявшимся правилом: не могут иметь обязательной силы для суда те
римские источники, которые не снабжены глоссами - quidquid non agnoscit
glossa, non agnoscit curia.
Заслуги глоссаторов можно выразить словами германского профессора
XIXв. Пухты, считавшего, что освоение с рассеянным по всему Corpus iuris
материалом и разъяснение его разума из его же внутреннего содержания –
есть главнейшая теоретическая заслуга школы глоссаторов, этих отцов новой
юриспруденции, заслуги, оказанных последующему времени и давшая
возможность продолжать это дело на прочном основании120.
По мнению А. Стоянова, именно глоссаторы напали на те живые
стороны, которые должны быть в методе юриспруденции как науки в
истинном смысле этого слова. Изучение положительного права не может
обойтись без экзегезы, без догматической и систематической обработки.
Здесь выражаются основные, неизменные приемы человеческого ума,
которые называют анализом и синтезом121.
В своей деятельности глоссаторы учили отнюдь не нормам римского
права и действовавшей тогда правовой системы, а, прежде всего, методам
анализа и обобщения. Глоссаторская школа, обучение в которой длилось 7
лет, давала в основном филологическое образование, которое должно было
воспитать в своей среде высокообразованных юристов-ученых.122
Модернизация римского права глоссаторами к условиям средневековья
выражалась в замене исконного содержания различных правовых
институтов, норм той правовой философией, что уже сложилось в Средние
века. Это была успешная подготовка материала для последующей рецепции,
используя авторитет античного права Древнего Рима.
Так, особенно ярко такая модернизация проявилось в определении
правового статуса различных лиц. В литературе отмечается факт, что
глоссаторы рассматривали римского претора (praetor) в качестве судьи
своего времени, под всадником (eques) - современного им рыцаря. На
Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т.1. В.1. СПб 1896.С.107
Пухта, проф. Курс Римского гражданского права. Т.1., М.1874. С.4.
121
Стоянов А. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов
до конца XVIII столетия. Харьков, 1862. С.4-5.
122
Соболева А.К. Топическая юриспруденция. М. 2001. С.73.
119
120
35
рыцарей распространялись также положения о milites; положения слуг
приравнивали к положению либертинов и т.д.123
Средневековые юристы именно Византийское законодательство
(Дигесты Юстиниана) рассматривали как общее достояние всего
человечества, в котором собраны универсальные законы всех времен и
народов. Они рассуждали так, как будто император Юстиниан и в
средневековье владел Италией, а судебные процессы разбирались в его
судах. Работа по глоссированию тянутся непрерывно с классических времен
через все Средние века: глоссы заменяли средневековой эпохе переводы и
комментарии124.
Заслуга именно глоссаторов в том, что они вдохнули жизнь в эти
разрозненные, запутанные, сбивчивые пояснения для настоящего времени
античных юристов. И ничем, кроме отмеченной ранее негативной тенденции
к идеализации римского права, нельзя объяснить высказывание известного
российского цивилиста в отношении византийской компиляции императора
Юстиниана: «Какой прекрасный пример для современного отечественного
законодателя,
«создавшего»
хаотический,
бессистемный
«набор»
изобилующих внутренними и внешними противоречиями законов, с
помощью которых он во многих случаях искренне надеется и пытается
решить серьезнейшие экономические и социальные проблемы!»125
Думается, что России все-таки не нужен такой пример для
законодателя. Хватает уже в современной российской истории таких
примеров с очевидными положительными для юридического сообщества и
пагубными для общественности результатами. Достаточно взять в руки
многочисленные тома Дигест, чтобы понять всю абсурдность данного
предложения.
Проблемная ситуация, связанная с невозможностью определения
внезапно возникшего интереса глоссаторов к римскому праву приводит к
шаблонному объяснению, направленного на абстрактное восхваление
античного права. Исследователями высказывается суждение, что только
созданная усилиями римских юристов юриспруденция стала фундаментом
всего последующего развития юридической науки. Это обусловлено как
высокой юридической культурой римской юриспруденции, так и
историческими судьбами римского права, на основе которого
сформировалась римская юриспруденция126.
Но почему популяризированное средневековыми глоссаторами
римское право приобрело такой авторитет? Причин этому явлению много, но
одной из главных является использование его в политических целях
средневековых деятелей.
Муромцев С. Римское право в Италии XI-XV столетиях. Очерк 2. // Юридический вестник. Кн.3 (март).
М. 1885.С.460
124
Виноградов П.Г. Римское право в средневековой Европе. М. 1910. С.35.
125
Суханов Е.А. Предисловие/ Дигесты Юстиниана. М. 2002. С.9.
126
Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. М., 1999. С.105
123
36
Известно, что на такое обновленное римское право возлагались
политические надежды различных слоев общества. Так, в 1158г. император
Фридрих I Барбаросса, провозгласивший римское право «всемирным
правом», пригласил виднейших ученых в области римского права из
Болонского университета для разработки законодательства, детально
определявшего полномочия императора в отношении городов северной
Италии. Составленный им закон не был римским правом Юстиниана, он
целиком опирался на правовые принципы и доктрины романистов, которые
излагались ими в комментариях к Дигестам и в их университетских курсах127,
но которые прикрывали свои собственные разработки авторитетом римского
права.
Кроме того, с IXв. в церковных, а затем и в общественных кругах
распространилось воззрение, возведенное в официальный догмат, на
средневековую германскую империю как на продолжение римской128. Это
создало необходимую идеологическую основу для рецепции римского права.
При использовании византийской компиляции императора Юстиниана
в политических целях происходила популяризация римского права в
средневековом обществе на различных его уровнях. Авторитет римского
права и его разработчиков - Ирнерия, Одофредуса, Бассиануса, Ацо и других
привлекала в Болонский университет огромное множество студентов (вплоть
до 10000 человек129).
Впоследствии, Болонский университет стал пользоваться таким
влиянием, что папа Григорий IX отправил ему, имевшему монопольное
право пропаганды канонического права, собранные декреталии, а император
Фридрих II - свои законы в целях «всемирного распространения и придания
им научного авторитета»130.
Глоссаторов в их деятельности по модернизации римского права
сменили постглоссаторы. Этот этап характеризуется изучением уже не
непосредственно римских источников, а компиляцией работ всех известных
глоссаторов и, на базе этого, составления комментария к Дигестам с конца
XIIIв.
В литературе отмечается, что, прилагая все усилия к тому, чтобы
превратить римское право в закон, имеющий полное и исключительное
действие, постглоссаторы не только преобразовывали его нормы
применительно к условиям своего времени, но и увязывали последние с
нормами канонического и обычного права, а также с нормами местного
законодательства131.
Берман Г.Дж., Рейд Ч. Дж. Римское право и Общее право Европы// Государство и право. №12. 1994.
С.105
128
Гамбаров. Курс гражданского права. СПБ. 1875. С112.
129
Фердинанд Грегоровиус. История города Рима в средние века (от V до XVIстолетия). Т.V. С-Петербург,
1912. С.490
130
Там же. С.490
131
Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: из истории цивилистической мысли. М. 2000.
С.46.
127
37
Школа постглоссаторов подверглась критике в связи с тем, что
произошел отрыв от непосредственного изучения источников, так как она
занималась исключительно толкованием глосс – «glossant glossas». Наукой
выделяются и такие этапы, как элегантный (XV- XVIв.), который
основывался на историческом и филологическом изучении и объяснении
содержания Дигест.
Особо выделяется пандектный этап развития римского права. Он
характеризуется полномасштабной рецепцией модернизированного римского
права в действующую правовую систему Германии. Впоследствии
существовал и «натуралистический» этап, характеризующийся созданием
учения о правовом порядке, который базируется на принципах человеческого
разума. Его сменила
«обновленная историческая школа». Этот этап
характеризовался суждением, что правовой порядок не является отражением
абстрактной человеческой природы, но проистекают из национальной
природы и национальных качеств каждого народа.
1.3. Модернизация римского права в рамках канонического права.
Теория римского права активно развивалась (модернизировалась) в
рамках канонического права, что, в общем, было вполне естественно для
западного средневекового общества. Особенно эта система права активно
развивалась при Папе Римском Иннокентии III, называвшего себя
«наместником Иисуса Христа». Он предпринял успешные активные попытки
к кодификации ранее разрозненных источников канонического права.
Исследователями отмечается, что каноническое право, разработанное
церковью, “состояло в теснейшей связи с римским правом. Его основные
идеи, его исходные положения, насколько дело шло о гражданских
институтах, были идеи и положения римских юристов, заимствованных из
Юстиниановой компиляции; в этом случае каноническое право было все той
же римской системой личного обладания и договорных форм с изменениями,
которые требовались непосредственными интересами самого церковного
строя, и с известной окраской римских норм в христианском духе”.132 Об
этой же тесной связи писал и другой русский ученый Н. Суворов: “…
выработанное западной церковью каноническое право, влияние которого
обнаружилось потом на германском праве, имеет во многих отношениях свои
корни
в
римском
праве.
Кроме
того,
выяснение
римского
бракозаключительного права дает возможность сравнить его с каноническим
и с германским, так что уже одним сопоставлением того и другого и третьего
сразу определяется их взаимное отношение и предупреждает сбивчевость в
понятиях, которая никогда и нигде не может быть желательна”133.
Отмечалось,
что
церковь
нашла
основания
вещного,
обязательственного, семейного и наследственного права, а также основания
уголовного права касательно личной правоспособности, методов судебного
Муромцев С. Римское право на Западе. Очерк 3. Влияние канонического законодательства и литературы//
Юридический вестник. Кн.4. (апрель), М. 1885. С.657.
133
Суворов Н. Заключение брака в средние века// Юридический вестник. Кн.1 (январь). М. 1888.
132
38
следствия, наказуемости преступных деяний и способов наказания, готовыми
в значительной мере и в цельном виде в римском праве, а в меньшей мере - в
германском. “Поэтому законодательная деятельность церкви должна была, в
сущности, ограничиться соединением уже имевшихся основ права с
системой ее учения» - считал исследователь средневековья Генрих Эйкен.134
Использование римского права связано также с резко возросшими в
средневековом обществе международно-правовыми амбициями римской
церкви. Исследователями отмечается, что “Римская церковь до такой степени
узурпирует функции римской империи, что сливается с последней в одно
понятие, и старые правовые представления о римском государстве
переносятся на римскую церковь. В новом строе место римских граждан
заняли христиане, место иностранцев- иноверцы; название “gentes”
применявшееся к народам, жившим вне пределов римской империи, т.е. к
чужеземным, стало применяться теперь к народам, неподвластным римской
церкви к языческим. Весь общественный строй пропитался новыми
теократическими воззрениями, но правовые формулы остались старые”135.
Канонисты, по отношению к закону, рассматривали его как служанку,
находящуюся на службе канонического права.136
Каноническое право представляет собой объективно существующую
систему религиозно-правовых норм, регулирующих устройство и положение
церковной организации, порождаемые ею отношения и взаимодействие с
другими общественными организациями и с государством137.
Каноническим правом мир интересовался в средневековый период
также, как и законодательством императора Юстиниана. Оно нашло своих
многочисленных комментаторов. К знанию его особенно ревностно
стремился клир, так как оно служило вернейшим путем к достижению
кардинальского и даже папского звания. Легаты и ректоры церковной
области должны были быть выдающимися учеными юристами. 138
Необходимо отметить, что отношение к римскому праву не всегда
было таким благожелательным. Ярким примером служит булла папы
Гонория III Super Speculam 1217г. и булла Инокентия IV Dolentes 1259г.,
положениями которых в XIII в., предпринимались активные, но безуспешные
попытки по запрету преподавания римского права в Парижском и других
университетах Европы.
Составными частями Corpus iuris canonici (clausum) являлись: Decretum
Gratiani, Collectio Gregoriana, Liber Sextus Decretalium и Сlementinae.
Decretum Gratiani представлял собой руководство по каноническому
праву, изданное камадульским монахом монастыря св. Феликса в Болонии
Эйкен Г. История и система средневекового миросозерцания. С-Петербург, 1907. С512
Грабарь В. Э. Римское право в истории международно-правовых учений// Ученые записки
императорского Юрьевского университета. Юрьев. 1901. №1. С.12
136
Генрих Эйкен. История и система средневекового миросозерцания. С-Петербург, 1907. С.511
137
Плешков Е.В. Каноническое право средневековой Европы. Дисс. …канд.юрид.наук. Ставрополь. 2002.
С.9.
138
Фердинанд Грегоровиус. История города Рима в средние века (от V до XVIстолетия). Т.V. С-Петербург,
1912. С.492
134
135
39
Грацианом около 1150г. и состояло из систематизированных церковных
сборников, выдержек из Библии, рассуждений отцов Церкви, апостольских
правил, фрагментов из постановлений Вселенских соборов, папских
декретов, римских законов и франкских капитулярий. Он состоял из
следующих частей: а) рассуждение об источниках церковного права и о
церковно- представительных органах; б) о церковном суде, церковных
преступлениях и о судебном процессе; содержит трактаты о брачном праве и
о покаянии; в) определяет и регламентирует богослужебную деятельность
церковных органов.
Исследователи церковного права отмечают, что его труд как научная
отрасль (theologia practica externa) был воспринят образовавшейся вскоре
школой и вытеснил старые церковные сборники. Но Грациан, не
ограничиваясь достигнутым, попытался устранить существовавшие
противоречия, используя схоластический метод. Не получая силы закона, его
учение привело к восстановлению забытых правовых положений и к
повсеместному действию в качестве обычного права прежних
партикулярных. 139 Как справедливо отмечал русский исследователь Н.
Суворов, “начинать с Грациана эпоху канонического права следует ввиду
того соображения, что чрезвычайно важным фактором в развитии западного
канонического права была наука (конечно, схоластическая в духе того
времени), а первый сборник церковного права, который имеет значение не
только собирания материалов, но и научно-теоретического трактата,
обработанного с научно схоластическими приемами, принадлежит именно
болонскому монаху Грациану”.140
Декрет Грациана представлял для канонической науки “эру, с которой
она ведет свое летоисчисление”141. Недалеко от истины мнение современного
исследователя А. Тер-Акопова, провозгласившего каноническое право в
качестве первой правовой системы - “право, которое, как известно, является
прародителем современных юридических школ”142.
Collectio Gregoriana- это сборник папских декреталий, состоящих из 5
книг, составленных папой Григорием IX в XIII веке. Он включал в себя
папские постановления периода от 1150 до 1230гг. Около 1230г. Григорий IX
поручил своему капеллану, доминиканцу Раймунду де Леннафорте,
составить систематический кодекс канонического права. Он получил
название пяти книг декреталий Григория IX (Decretalium Gregori Noni libri
quique). Труд этот был впоследствии продолжен и по завершении получил
название Corpus iuris canonici143.
Liber Sextus Decretalium – представляет собой дополнение к
пятикнижию Григория IX, Сlementinae – сборник декреталий Климента V в
XIV. Он является дополнением к ранее изданным сборникам.
Ульрих Штутц. Церковное право. Ярославль, 1905. С75.
Суворов Н. Заключение брака в средние века// Юридический вестник, кн.1 (январь). М. 1888. С.18.
141
Суворов Н. Западное учение о диспензации// Юридический вестник. 1891. Кн.1, сентябрь, М. С.14
142
Тер-Акопов А. Христианские начала и их развитие в российском праве// Российская юстиция, №7, 2001,
С.67.
143
Бемон Ш. и Моно Г. История Европы в средние века. (1395-1270). Петроград. 1915. С.375
139
140
40
Единое название для всех вышеперечисленных книг – Corpus iuris
civilis. Оно было введено в целях отмежевания от другой совокупности книг
Corpus iuris canonici Дионисием Готофредом в 1585г. Corpus iuris canonici
было создано канонистами на основе умелого сочетания римского,
библейского и германского права. Оно входило в состав так называемого
канонического права. В настоящее время под каноническим же правом в
широком смысле понимается совокупность церковно – правовых норм,
обязательных для представителей данной конфессии144.
Непосредственно же в качестве канона понимается церковный закон как
таковой, в техническом же смысле им обозначается правило или предписание
для христианской деятельности.145
Размежевание с законодательством Юстиниана носило более
условный, чем действительный характер, так как “Канонисты … разделяли
со своими современниками- знатоками римского права - одни и те же
основные теории природы и функций права и те же основные методы анализа
и синтеза противоположностей”146.
Канонисты в своей деятельности успешно применили к систематизации
церковного законодательства положения теории римского права и в
дальнейшем также успешно развивали ее. В связи с чем, была установлена
соответствующая иерархия источников церковного права. Главнейшим
каноническое право признает Священное писание или Откровение
безусловно подчиняется ему. Оно содержит не только основные положения
веры и нравственности, изречения Иисуса Христа, но указания на действия
апостолов, как положительный пример для верующих. Помимо этого
источника различают: церковную практическую деятельность в виде
преданий и обычаев; автономическое законодательство церкви;
законодательную деятельность государства; церковно-судебные решения;
научные исследования канонистов и юристов.
Канонисты выработали правило, что все законы церковной власти
должны были пройти проверку на соответствие естественному праву.
Виднейший ее представитель Грациан писал: «Законодательные акты,
церковные либо светские, если доказано, что они противоречат
естественному праву, должны быть полностью исключены».
Однако на этом деятельность канонистов, развивавших римское право,
не останавливалась. Р. Орженицкий отмечал, что «… канонисты искали
подтверждение запрещению роста в сочинениях языческих авторов: Платона,
Аристотеля, Плавта, Цицерона, Сенеки и др., и нашли, что выводы этих
авторов, основанные на разуме, вполне согласны с Божественным
Откровением. Мало того, они не довольствовались чужими рассуждениями,
но сами строили длинный ряд доказательств в пользу запрещения роста и
находили, независимо от слов Св. текста, naturalis ratio такого запрещения.
Источниковедение: Теория. История. Метод. Источники российской истории: Учеб. пособие/ И.Н.
Данилевский, В.В. Кабанов, О.М. Медушевская, М.Ф. Румянцева. М., 1998. С.237.
145
Шагуна А. Краткое изложение канонического права. Спб. 1872г. С.431.
146
Гарольд Дж. Берман. Западная традиция права: эпоха формирования. М. 1998.С. 200
144
41
Даже больше, они пришли к убеждению, что запрешение роста, если бы даже
оно не было положительно выражено в Священном Писании и канонах
Церкви, все-таки должно иметь место, так как рост противен природе”147.
Значение канонического права для теории римского права заключается
в том, что оно практически сформировало систему римского права, наполнив
содержание принципов права новой философией, расширив область
применения bona fides, регламентация института владения, детально
разработав учение о законе и т.д., тем самым, придав ему более современный
характер. Исследователями отмечается, что римское учение об естественноправовых нормах было воспринято ап. Павлом и применено к закону
нравственно-религиозному. Так, наряду с законом в собственном смысле, т.е.
законом откровенным, данным от Бога, ап. Павел (Римлян.II, с14-15)
признает существование естественного закона, прирожденного людям, могут
жить и живут закономерно язычники, не озаренные светом Божественного
откровения, но черпающие из своей совести при помощи разума
свидетельство о правде и неправде. Приведенное учение ап. Павла тем более
было применено к законам гражданского общества и таким образом
освящало для христиан идею естественного права 148.
Христианская философия направлена на оказание деятельной поддержки
государства (в том числе и языческого, а в настоящее время – светского) во
всех его положительных начинаниях. Еще апостол Павел, излагая учение
Христа о правильном отношении к государственной власти, отмечал:
«Всякая душа да будет покорна высшим властям, ибо нет власти не от Бога;
существующие же власти от Бога установлены. Посему противящийся
власти противится Божьему установлению». (1Пет.2, 13-16).
Христианство, как религиозная система, не столько оказывало на
непосредственное римское право крайне благотворное влияние своей
философией, сколько вновь и вновь формировало его. Оно наполнило
институты непосредственно античного права иной философией, ему
несвойственной.
Окраска римско-юридических положений религиозно-нравственными
тенденциями составляла характерную черту канонического права; обратная
сторона этого смешения состояла в том, что в нравственную сферу вносился
римско-юридический
критерий.
Литература
канонического
права
представляла свои «суммы» (summa), которые содержали общий обзор
предмета в связи с учением об исповеди и отпущении грехов; и здесь
юридические указания постоянно перемешивались с нравственными.149
Поэтому вполне справедлива оценка германского ученого Рудольфа
Иеринга, отмечавшего, что «стоит лишь бросить взгляд на множество
религиозных институтов, упоминаемых в конституциях христианских
Орженицкий Р. Учение о ценности у классиков и канонистов. Политико-экономический очерк. Одесса,
1896.С.185-186
148
Тарновский Ф.В..Учение о естественном праве// Журнал министерства юстиции. Март. №3, 1916. С.5.
149
Муромцев С. Римское право на Западе. Очерк 3. Влияние канонического законодательства и
литературы.// Юридический вестник. Кн.4. (апрель). М. 1885. С.659.
147
42
императоров, чтобы убедиться в какой мере христианство- как бы высоко
или низко ни оценивалось его нравственно- обновляющее влияние на
римско-византийский мир, - в одном направлении все- таки оказало
бесспорно облагораживающее влияние: это именно есть возбуждение к
благотворительности и гуманности».150
Известно также, что учение о договорах канонического права искало
своих основ в религиозной идее церкви и даже в божественном естественном
праве безгрешного первобытного состояния, сохранявшегося тогда в чистоте
и ясности в человеческом сознании и не требовавшей поэтому никакой
сделки, никакого письменного утверждения и никаких законных форм. В то
время согласие воли двух людей не требовало законного удостоверения, так
как данное слово было свято и ненарушимо. Эта точка зрения естественного
права, по которой всякое заявленное согласие воли двух личностей было
основанием договора, было и точкой зрения канонического учения о
договорах. Согласно с этим идеальным естественным правом, каноническое
право признавало данное без всякой формы обещание достаточным
основанием для возникновения обязательственного договора. Неисполнение
же лежащего в основании договора обещания было ложью и нарушением
Божественного естественного права. Поэтому нарушение бесформенного
договора было не меньшим грехом перед Богом, чем нарушение договора,
заключенного с соблюдением определенных законным форм, потому что
«Бог не делает никакого различия между простым словом и клятвой». На
основании этих положений, исследователи делают вывод, что «интерес
вечного спасения души был тем решающим основанием, которое заставило
каноническое право отказаться от условий, ставимых римским и германским
правом для обязательственности договоров, и выставить, как общий
принцип, обязательность без форменных договоров»151.
Опираясь частично на тексты Юстиниана, но, кроме них, на Библию,
естественное право, правила книги покаяний, каноны церковных соборов,
епископов и пап, и на германское право, канонисты пришли к выводу,
который никогда прежде не был сделан ни в одном из этих источников,
взятых в отдельности, а именно: по общему принципу согласованные
обязательства имеют обязательную силу - не только моральную, но и
юридическую, даже если они были приняты без каких либо
формальностей152.
Активно применялись и поддерживались каноническим правом так
называемые натуральные обязательства. С прошествием времени они не
исчезли окончательно из правовых систем современности, а продолжают
активно применяться. Так, современное французское гражданское право
предусматривает возможность существования обязательств, не подлежащих
принудительному исполнению в исковом порядке, а в случае их
добровольного исполнения должником лишающих последнего права
Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву. М. 2000. С.52.
Эйкен Г. История и система средневекового миросозерцания. СПб., 1907. С492-493.
152
Берман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М. 1999. С.230.
150
151
43
истребования платежа обратно (ст. 1967 ФГК). Не исключением является и
Российская Федерация. Так, Гражданский кодекс (ст. 206) устанавливает
положение, что должник или иное обязанное лицо, исполнившее обязанность
по истечении срока исковой давности, не вправе требовать исполненное
обратно, хотя бы в момент исполнения указанное лицо и не знало об
истечении давности.
В настоящее время каноническое право не утратило как своего
теоретического, так и практического значения. В литературе отмечается, что
действующий гражданский процесс ФРГ имеет два исторических корня:
римское каноническое и германское право153.
Конечно, в Средние века и вплоть до нового времени границы между
каноническим и светским гражданским правом оставались легко
проницаемыми, тем самым, создавая базис, на котором основывались многие
современные правовые системы. При всех недостатках и ограничениях
средневекового канонического права, оно играло центральную роль в
средневековой политической, экономической и общественной жизни
общества. Оно являлось значительной составляющей в интеллектуальном
развитии общества в Средние века, так как канонисты сумели найти новые
решения правовых проблем, как старых, так и вновь возникающих, исходя из
инновационных подходов к анализу правовых и церковных институтов, и
способствовали продвижению на практике новых идей, внося
интеллектуальный вклад в правовую науку.154
Но самым главным достижением канонического права было создание
на основе положений византийского законодательства современной модели
частного права. Известно, что окраска римско-юридических положений
религиозно-нравственными тенденциями составляла характерную черту
канонического права; обратная сторона этого смешения состояла в том, что в
нравственную сферу вносился римско-юридический критерий. Литература
канонического права представляла свои «суммы» (summa), которые
содержали общий обзор предмета в связи с учением об исповеди и
отпущении грехов; и здесь юридические указания постоянно
перемешивались с нравственными155.
Каноническое право знаменито шлифовкой правовых институтов,
разработанных непосредственно римским правом, наполнением его новым
содержанием. В литературе отмечается, что, опираясь частично на тексты
Юстиниана, но, кроме них, на Библию, естественное право, правила книги
покаяний, каноны церковных соборов, епископов и пап, и на германское
право, канонисты пришли к выводу, который никогда прежде не был сделан
ни в одном из этих источников, взятых в отдельности, а именно: по общему
принципу согласованные обязательства имеют обязательную силу - не только
Давтян А.Г. Гражданское процессуальное право Германии. М., 2000. С.15.
Плешков Е.В. Каноническое право средневековой Европы. Дисс. … канд.юрид.наук. Ставрополь. 2002.
С.7.
155
Муромцев C. Римское право на Западе. Очерк 3. Влияние канонического законодательства и
литературы.// Юридический вестник. Кн.4. (апрель), М. 1885. С.659.
153
154
44
моральную, но и юридическую, даже если они были приняты без каких либо
формальностей156.
Известно также, что принципы, окончательно сформулированные в
каноническом праве и выведенные из Византийской компиляции Юстиниана,
относящиеся к договорам, воплотили то, что называется современной
договорной теорией права, это очевидная заслуга канонического права157.
Эти принципы выражаются в следующем:
- соглашения должны иметь юридически принудительную силу, даже
заключенные без формальностей, но при условии, что их цель разумна и
справедлива;
- соглашения, заключенные под воздействием обмана, насилия,
заблуждения не должны иметь юридической силы;
- права третьей стороны, заинтересованной в договоре, должны быть
защищены;
- договор может быть подвергнут изменениям в соответствии с
принципом справедливости;
- при исполнении требуется интерпретация;
- при неясности договорных условий, неясность трактуется в пользу
покупателя;
- недобросовестные договоры не подлежат исполнению;
- молчание может быть истолковано как повод к выводам относительно
намерения сторон при составлении договора.158
Важные вопросы, касающиеся догматов веры, церковной организации,
а в некоторых случаях, формирование правовых институтов, философии их
применения, выносилась Церковью на публичное обсуждение. Например,
вопросы, касавшиеся присяги юридического лица, способности его быть
восприемником детей при крещении, отлучении юридического лица от
церкви в случае его неповиновения церковным канонам были поставлены
папой Иннокентием IV и разрешены на Лионском соборе в 1254г.
Как следствие их разрешения было разработано учение о фикции
юридического лица, которое существует и по настоящий день в различных
проявлениях.
Основатель теории фикции юридического лица папа Иннокентий IV
впервые озвучил тезис, согласно которому корпорация выступает в качестве
бестелесного, мыслимого лишь существа, в связи с чем оно есть не что иное,
как юридическое понятие – nomina sunt iuris et non personarum. Но так как у
корпорации не существует телесного тела, то, следовательно, она не имеет
воли. В связи с чем, действовать могут только ее члены. Как следствие
учения было установлено положение, согласно которому всякое отлучение от
церкви распространяется только на душу и совесть, вследствие чего не могут
быть отлучаемы от церкви корпорации, у которых нет ни души, и совести, ни
воли, ни сознания и которые являются лишь отвлеченными понятиями,
Берман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М. 1999г. С.230.
Эйкен Г. История и система средневекового миросозерцания. СПб, 1907. С.492-493.
158
Берман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М. 1999г. С.232.
156
157
45
правовыми наименованиями, фиктивными лицами. Исследователи отмечают,
что свод корпоративного права, который развился в католической церкви в
конце XI- XIIIв. характеризуется как подсистема внутри системы
канонического права в целом159.
Церковные власти использовали римское право в рамках
канонического права не только для своих утилитарных, но и в политических
целях.
Так, профессор Нью-Йоркского университета М. Ямпольский
отмечает, что именно на римском праве основывался используемый
церковью принцип plena potestas - полноты власти. В римском праве этот
принцип означал возможность передачи всех прав и полномочий в ведении
дела некоему юридическому лицу. В 1200 году Иннокентий III применил
этот принцип к собственной власти. В соответствии со средневековым
корпоративным правом он утверждал, что церковь как своего рода
корпорация, передала всю имеющуюся у нее власть, согласно принципу plena
potestas, папе.
Но впервые принцип plena potestas был применен в конце XII века
папой Александром III (1159-1181) для полноты его власти папскому легату.
Принцип этот приобрел распространение и силу параллельного понятия
Sacerdotium. Согласно новому его пониманию, церковная иерархия стала
мыслиться как совокупность корпораций, каждая из которых имеет своего
полновластного
представителя.
Каждая
церковная
«корпорация»,
составляющая Sacerdotium, возглавлялась иерархом, которому члены
корпорации передавали всю полноту имеющейся у них власти.
Позже, папа Иннокентий IV (1243-1254) утверждал, что вся церковная
иерархия, будучи корпорацией, передавала всю имеющуюся у нее власть
своему главе в соответствии с принципом plenitudo potestatis. Таким образом,
сам принцип абсолютной власти впервые юридически оформляется в рамках
церкви на основе примеров римского права.160
1.4. Критика цивилистического способа.
Несмотря на очевидность и необходимость существования
цивилистического подхода изучения римского права, оно достаточно жестко
критикуется в современной литературе.
Виднейший российский представитель исторического направления
изучения римского права, Д.В. Дождев считает, что при большой
«историчности» и «юридичности» подобное изучение римского права
принимает во внимание из всей «сокровищности» римского правового опыта
только то, что было воспринято и получило развитие в Новое время. Однако
даже не отказ от восприятия римского правового наследия в целом, не
столько выраженная утилитарность, сколько узость теоретических оснований
вызывает сомнения в плодотворности этого направления161.
Гарольд Дж. Берман. Западная традиция права: эпоха формирования. М.1998. С.213.
Ямпольский М. Физиология символического. Книга 1. Возвращение Левиафана: Политическая теология,
репрезентация власти и конец Старого режима. М. 2004. С.32.
161
Дождев Д.В. Введение. Практический курс римского права. Часть I: Учеб.-практ. пособие. М., 2000. С.8.
159
160
46
Но та же самая критика Д.В. Дождева справедливо применима и в
отношении историко-правового подхода к изучению римского права. Как
мной ранее было показано, в нем существует тенденции, приводящие к
поддержанию мифа о римском праве, не имеющего ничего общего с
исторической действительностью.
Основная проблема данного способа – в доказательствах актуальности
как римского права в целом, так и отдельных его институтов, в частности. В
противном случае - это проблема не юриспруденции, а именно исторической
науки со своими специальными методами исследования.
Вообще, обосновать актуальность для современности римского права,
т.е. причины рецепции такого «рабовладельческого» права в других
формациях очень сложно. Исследователь стоит перед проблемой: либо
придется доказывать факт, что право с тех пор не подверглось каким-либо
коренным изменениям, либо что рабовладельческая формация имеет место
быть сейчас.
Тезис о том, что с рабовладельческих времен право осталось
неизменным, достаточно распространен в современной российской
юридической литературе. Она пестрит высказываниями, что «степень
влияния римского права на правовую жизнь столь велика, что оно на деле
сохранило свой авторитет. Все основные понятия континентального
гражданского права являются римскими, а многие институты
регламентируются так же, как и две тысячи лет назад в Риме».162 В этом же
русле, К.А. Каюмова даже пишет о некоей «естественности» современных
заимствований институтов и понятий римского права, которое определяет
как «зародившееся в VIIIв. до н.э. в средней части Италии, Лациуме, когда
на берегу Тибра возник Рим, развивалось и действовало в течение 13
столетий – до эпохи императора Юстиниана (527-565гг.)»: «Не случайно в
июле 1994г. Президент РФ издал Указ «О программе «Становление и
развитие частного права в России». Римское частное право как абстрактное
частное право получает статус понятийного, юридико-технического и
общекультурного права России. Наблюдается естественное заимствование
институтов и понятий римского права (сервитут, контракт в браке и др.)».163
Любопытно, что упомянутая программа становления и развития
частного права в России вообще не упоминает римского права и,
соответственно, необходимости его какой-либо рецепции164. В силу чего, и
«естественность» для России древнеримского права с его античными
положениями относительно сервитута, контракта в браке - как бы повисает в
воздухе, являясь очередными псевдонаучными фантазиями.
Про «естественность» заимствований из античного римского права для
России говорит и М.Ю. Водкин, увязывающий римское право с торжеством
Гражданское право. Учебник. Ч.1. М., 1996. С.59-60.
Каюмова К.А. Развитие экономических отношений – одна из основных причин возникновения
права//Актуальные проблемы правоведения. 2005. №3(12). С.23.
164
См.: Указ Президента РФ от 07.07.1994 №1473 «О программе «Становление и развитие частного права в
России»//Российская газета. №129, 12.07.1994.
162
163
47
частной собственности в России: «Обращение к римскому правовому
наследию актуально в силу институциональных реформ, проводимых
последние пятнадцать лет в России и, в частности, перехода от советской
социалистической собственности к частной собственности граждан».165
Иными словами, рвались вперед, а пришли к глубокой древности, хотя бы и
римской…
Цивилистический подход по сравнению с историко-правовым
подходом находится даже в более выгодной позиции. Он действительно
позволяет оценить вклад римских юристов в развитие современной
цивилизации, вычленить поздние наслоения, отказаться от идеализации
римского права, выявить его действительное значение для современности и
практическое
применение.
Кроме
всего
вышеперечисленного,
цивилистический подход выполняет и такую важную задачу теории права
как выявление закономерностей развития правовых норм, институтов, идей.
Приходится констатировать, что игнорирование цивилистического
подхода приводит к соответственному непониманию современного значения
римского права, рассмотрение его только в рамках древнего артефакта и
закономерно приводит к исчезновению теории римского права и,
соответственно, к упрощению, примитивизму теории частного права.
Так, один из столпов отечественной юридической мысли,
известнейший российский историк права О.А. Омельченко, по видимому,
вообще отказывает римскому праву в законодательной актуальности для
современности. По его мнению, «Римское право представляет
исключительный по своим особенностям и значению предмет юридического
изучения. Восходя в своем историческом становлении к давно минувшим
временам античности (и в этом смысле представляя феномен исчезнувшей
цивилизации, даже принимая во внимание многовековую повторную жизнь
римского права в науке и юридической практике позднего Средневековья,
Возрождения и Нового времени), в современной юридической культуре и в
современных системах права, римское право не имеет непосредственно
действительного, практического значения».166
В работе, посвященной языку права, Н.А. Власенко открыто негодует
против рецепции терминологии римского права: «В последнее время, чаще
на уровне федерального законотворчества, появилась тенденция привнесения
в отечественную правовую систему древнеримской правовой словесности.
Сам по себе факт использования классических римских правовых формул
сомнению не подлежит, однако многие предлагаемые для оперирования
отечественной юридической практикой слова и словосочетания
древнеримского права не привычны для слуха, трудны для произношения и
самое главное - имеют синонимы в русской лексикологии»167.
Водкин М.Ю. Проблемы рецепции римского права собственности в европейских кодификациях XIXXXвв. Автореф. ..дисс. канд.юрид.наук. Казань. 2007. С.3.
166
Омельченко О.А. Римское право: Учебник. М. 2000. С.6.
167
Власенко Н.А. Язык права: Монография. Иркутск. С.93.
165
48
Юрист А. Величенков, оценивая один из проектов закона о
доверительной собственности (траст), подверг суровой критике
использование терминологии римского права, сурово отметив, что «с таким
же успехом в законе можно и китайский иероглиф написать»168.
Другие же популяризаторы римского права рассматривают саму
римскую терминологию для современности как лекарство от того, чтобы «в
человеке просыпалась обезьяна»: «Одно из проверенных противоядий –
пишет не кто-нибудь, а кандидат юридических наук, доцент А.И. Бойкочеканная, лаконичная, многослойная латынь. Побрезгуем ею – оставим без
защиты свой собственный язык. И тогда лексикон русской Фемиды сведется
к примитивному балагурству телепопугаев, дешевым сентенциям думских
говорунов, убогому жаргону современной Эллочки Людоедки «Прикинь, я
прикалываюсь»! Знакомство с законодательными источниками и научным
толкованием права далекой эпохи предполагает параллельную пропитку
латынью.
Здесь
любой
читатель
волей-неволей
прочувствует
предпочтительность
древнеримских
терминов
перед
новоязами
169
последующих веков».
Достаточно показательное рассуждение яркого
представителя юридической науки.
В русле нигилистической тенденции к теории частного права
находится и высказывание доктора юридических наук В.А. Тархова. В
отношении использования термина «физическое лицо» он пишет уже
достаточно характерные для российского общества строки: «У нас принято
обращение «гражданин, граждане», независимо от того, является ли данный
человек нашим гражданином, и большой ошибки здесь нет, почти каждый
является гражданином какого-нибудь государства, апатридов же очень мало.
А назови человека «физическим лицом», так он, пожалуй, примет это как
оскорбление. Человек не вещь, не механизм, и с физикой он не имеет ничего
общего, он существо биологическое. Ссылка на классические кодексы
неосновательна. Кодекс Наполеона не имел никаких прилагательных – ни
«физическое», ни «юридическое» лицо: к слову «лицо» давалось пояснение –
француз, а организации просто перечислялись, благо их было мало. …
Понятно, что авторы должны придерживаться законодательных терминов, но
оправдывать нелепости не надо»170. Любопытное восстание теоретика
частного права против самой терминологии частного права, т.е. против
римского права. Иногда упрощение теории приводит к более худшим
результатам, чем усложнение, но «катиться вниз гораздо легче, чем
взбираться вверх».
Такое же упрощение теории видим и в современном российском
законодательстве. Возьмем, к примеру, ст.1132 Гражданского кодекса РФ:
«Завещатель может поручить исполнение завещания указанному им в
завещании
гражданину-душеприказчику
(исполнителю
завещания)
Величенков А. Какой же траст без сервитута// Российская газета. 1994. 3 декабря.
Бойко А.И. Римское и современное уголовное право. СПб. 2003. С.17.
170
Тархов В.А. Гражданское право. В 4т. Том 1. Общая часть. Учеб./Отв. Ред. Проф. Е.А. Суханов. 3-е изд.
перераб. и доп. М. 2004. /Рецензии// Актуальные проблемы правоведения. 2005. №1.(10). С.261-262.
168
169
49
независимо от того, является ли этот гражданин наследником». Иными
словами, идет отказ от термина «лицо» и переход к «гражданину». При этом
возникает вопрос, а как же иностранные граждане, апатриды? Выходит, они
лишаются права быть исполнителями завещания. А это, в свою очередь,
нарушает принципы наследственного права в частности, и частного права в
общем. Особенно ярко это проявляется в ст.1148 ГК РФ «наследование
нетрудоспособными иждивенцами наследодателя»: «Граждане, относящиеся
к наследникам по закону, указанным в статьях 1143-1145 настоящего
Кодекса, нетрудоспособные ко дню открытия наследства, но не входящие в
круг наследников той очереди, которая призывается к наследованию,
наследуют по закону вместе и наравне с наследниками этой очереди, если не
менее года до смерти наследодателя находились на его иждивении,
независимо от того, проживали они совместно с наследодателем или нет».
Но проблемы непонимания сути римского права, порожденные
историко-правовым направлением его изучения, испытывают не только
представители юридических наук. Любопытно, что и г-жа философ Н.В.
Черепанова, откровенно запутавшись в происхождении и значении терминов
«новация» и «инновация», публично громко выражает свое возмущение:
«Принятые в современном российском праве определения терминов делают
их юридический смысл крайне узким, и, несомненно, весьма далеким от
социально-философского содержания. «Новация» в современном российском
гражданском праве определяется «как один из способов прекращения
обязательств». Что касается термина «инновации», то в современном
российском праве он используется только в контексте деятельности, и прямо
называется синонимом термина «внедрение». Использование данных
терминов политической и экономической элитой России с данным
содержанием подменяет их широкое значение»171. Конечно, данное мнение
обусловлено незнанием не только основ права, но и его основного
теоретического фундамента – римского права.
Другой известный знаток древнеримских ценностей, Е.И. Темнов
характеризует актуальность древнеримского права через посредство
сохранившихся римских юридических поговорок, свойственных якобы
механике рынка (!): «постоянное обращение к неисчерпаемому источнику,
рецепция и возрождение римского права в последующие эпохи,
воспроизведение многих его конструкций в поздних кодификациях
объясняется «механикой» рынка: в любом обществе, где рыночная товарная
экономика нуждается в регулировании имущественного оборота, в
юридических принципах и нормах, римское право предлагает их в готовом,
уже «изреченном» виде. Однако вклад римского права, представленного
изречениями, выходит далеко за границы цивилистического поля».172
Осталось, по-видимому, только заимствовать эти поговорки в
российское право (как в частное, так и в публичное) и мы автоматически
Черепанова Н.В. Традиции и новации: социально-философский анализ. Автореф. дисс. …
канд.философ.наук. М. 2007. С.14.
172
Латинские юридические изречения/ составитель и автор предисловия проф. Е.И. Темнов. М. 2003. С.23.
171
50
придем к древнеримской «рыночной товарной экономике»… Конечно, это не
более чем фантазии запутавшегося в вопросе актуальности римского права
(вернее – юридических изречений) отечественного мыслителя.
И.В. Макарова предприняла попытку доказать, что «в России
происходила и произошла рецепция не только норм, институтов и
конструкций римского права, но и его принципов. Основополагающими
принципами римского права, составляющими его «дух» и предмет рецепции
последующими законодательствами, являются: принципы равенства граждан
перед законом, справедливости, добросовестности, свободы воли человека.
… Поэтому речь идет не только о рецепции норм римского права, но и о
рецепции его «духа»».173
И, конечно же, все подобные выводы – не более чем метафизика.
Конечно, в таких исследованиях, основывающихся на историко-правовом
способе, изумляет сама доказательственная база: «Начнем с принципа
равенства граждан перед законом. Этот принцип долгое время, в эпоху
Средневековья, не смог ни на Западе, ни в России найти своего применения.
Позднее он становится знаменем буржуазных революций на Западе. В
советский период, по существу, возник свой принцип равенства, в основе
которого находилась «двойная мораль». Несмотря на то, что формальноюридически, по закону, все граждане ССССР признавались равными в своих
правах и обязанностях перед законом, фактически были люди, которые по
сравнению с другими были «равнее». Реально этот принцип создавал
преимущества только классу «советской номенклатуры». В современной
России принцип равенства граждан перед законом получил признание с
принятием Конституции 1993 года. Но груз предшествующего социальноправового опыта продолжает сохранять свое значение и сейчас, в период
создания правового государства. Видимо, должно пройти еще много
времени, чтобы изменился правовой менталитет и правосознание в России.
Тогда можно будет говорить о реальном воплощении в правовую жизнь
населения этого всеобщего правового принципа из римского права»174. Но
почему бы этой исследовательнице заодно не покопаться и в грязном белье
Западной Фемиды? Там нашлось бы тоже очень много интересного.
Советское же правосудие, в отличие от западного, выгодно отличалось хотя
бы в сторону поиска справедливости, гуманности, чего сейчас очень не
хватает российскому народу. Кстати, г-жа Макарова может не знает, но в
Древнем Риме принцип равенства не носил столь же универсальный
характер, и действовал с определенными оговорками. Ну, например, в
отношении рабов, колонов и проч.
Аналогично, со своеобразной любовью к российской истории,
«научно» исследованы и проблемы рецепции принципа справедливости
римского права: «На Западе и в России этот принцип получил существенное
Макарова И.В. Влияние римского права на становление института обязательственного права в России:
вопросы теории и истории. Дисс. … канд. юрид.наук. Волгоград. 2005. С.13.
174
Макарова И.В. Влияние римского права на становление института обязательственного права в России:
вопросы теории и истории. Дисс. … канд. юрид.наук. Волгоград. 2005. С.29.
173
51
применение и развитие. Однако он по- разному понимался на Западе Европы
и на Востоке (в России). Если на Западе он воплотился в европейских
конституциях, то в СССР возникли «двойные стандарты» к оценке многих
общечеловеческих принципов, разработанных в римском праве. Развитие
римских принципов в обязательственном праве современной России связано,
прежде всего, с принятием ГК РФ в 1994 году…».175 Историко-правовые
несуразицы, идеологические размышления русофобской направленности
видны на каждом ее шагу.
Также подверглось «содержательной» критике и мое суждение в части
научных спекуляций с римским правом: «Некоторые авторы, например, С.В.
Ткаченко, считают «… спекуляциями попытки рассматривать как
современную рецепцию римского права включение в гражданские кодексы
институтов характерных всему не только древнеримскому, но и
современному праву». Ну, это право любого исследователя так считать. Но
при этом мы не должны забывать свою правовую «alma mater». Поскольку
то, что в законодательстве других стран было в зародыше, римское право
довело до теоретического совершенства благодаря римским юристам, чего
не было у других народов»176.
И только недавно мою точку зрения стали разделять и другие
исследователи (жаль только, что без необходимых ссылок). Так, М.Ю.
Водкин пишет: «Римское право как таковое, является собирательным
явлением, так как ряд его положений не свойственен историческому
римскому праву ни на каком из этапов его развития. Они, в том числе и
правовая философия, активно использующаяся в настоящее время, были
созданы во многом церковной властью благодаря заслугам и особой роли
канонического права в Средневековье»177. Но об этом я неустанно писал уже
начиная с 2000 г.178 В силу чего, его вывод что «настоящая проблема по
различным причинам не исследуется, хотя такое исследование необходимо
для юриспруденции, так как должны быть выявлены общие закономерности
развития частного права, характерная для всего человечества, независимо от
исторического этапа его развития, формаций, идеологической нагрузки»179,
не совсем верен. В силу этого, неудивительны и положения, которые им
были вынесены на защиту. Думаю, своей глубиной они удивят любого, кто
хоть когда-то изучал наследие римских юристов. Так, перечисляю
некоторые, наиболее одиозные: «1. Римляне не только не выработали
единого понятия собственности, четкой юридической терминологии в сфере
Там же. С.29.
Там же. С.92.
177
Водкин М.Ю. Проблемы рецепции римского права собственности в европейских кодификациях XIXXXвв. Автореф. дисс. …канд.юрид.наук. Казань. 2007. С. 3.
178
См.: Ткаченко С.В. Проблемы теории римского права и современная цивилистика: преемственность идей
в развитии. Монографическое исследование. Самара, 2000; Ткаченко С.В. Проблемы определения
содержания римского права: исторический и цивилистический подход. Монографическое исследование.
Самара, 2002; Ткаченко С.В. Рецепция римского права: вопросы теории и истории. Дисс. … канд.юрид.наук.
М. 2006.; Ткаченко С.В. Рецепция права: идеологический компонент. Монография. Самара. 2006; и т.д.
179
Водкин М.Ю. Проблемы рецепции римского права собственности в европейских кодификациях XIXXXвв. Автореф. дисс. …канд.юрид.наук. Казань. 2007. С. 4.
175
176
52
права собственности, но и не стремились к этому. Римскому праву не
присуще понимание права собственности посредством перечисления его
основных правомочий. … 3. Римское право не передало Средневековью ни
понятия собственности как набора правомочий, ни тем более (как частный
случай) идеи триады. Это всецело продукт европейской средневековой
юриспруденции»180, и т.д.
Другой специалист в римском праве, цивилист А.В. Копылов просто
убежден, что «предусмотренные новейшим российским законодательством
«частные сервитуты» ведут свое происхождение от римских servitudes
praediorum, обладая вместе с тем двумя существенными отличиями от
последних: возможностью принудительного установления по иску
заинтересованного лица и возмездным характером пользования
сервитуарием служебным участком» и что «предусмотренный в Законе 1912
года о праве застройки и Гражданском кодексе РСФС 1922 года институт
застройки чужой земли ведет свое происхождение от древнеримского
суперфиция…».181 Причем нигде в его работе нельзя найти источник такой
убежденности.
Ш.Ш. Замалдинов, в русле историко-правового способа, вынес на
защиту своей диссертации следующее положение: «Изучение института
владения в пределах конкретно-исторической системы права Древнего Рима
даст богатейший методологический (теоретический) материал для
совершенствования системы национального права РФ. Римское право,
институт владения, в том числе, имеют непререкаемый авторитет
классической культуры права»182. Ему же принадлежат и такие «научные»
перлы: «Право Древнего Рима не сдерживалось существенными моментами
статики старых форм позитивного права, но двигалось в своей
жизнедеятельности в форме актуального волеизъявления, выражающего
осознанную необходимость удовлетворения актуальной потребности
гражданского оборота (право как интеллектуальное инобытие гражданского
оборота) и роль (участие) владения в этом процессе актуального
опосредования потребностей гражданского оборота весьма благотворна и
конструктивна»183…
Попыткой выйти из создавшегося историко-правового тупика является
позиция Д.В. Сас. Древнеримский правовой материал она рассматривает в
качестве «римской правовой традиции»: «Под римской правовой традицией
следует понимать исторически сложившийся на протяжении всего
существования римской правовой культуры порядок функционирования и
взаимодействия правовых учреждений, руководствующихся системой
правовых воззрений, предписаний и практических рекомендаций,
окончательно оформленный и закрепленный в своде римского цивильного
Там же.
Копылов А.В. Ограниченные вещные права на землю в римском, русском дореволюционном и
современном российском гражданском праве. Дисс. … канд. юрид.наук. М. 1998. С.11-13.
182
Замалдинов Ш.Ш. Институт владения в римском праве: исторический и теоретическо-правовой аспекты.
Автореф. … дисс. канд.юрид.наук. Самара. 2006. С. 8.
183
Там же. С.4.
180
181
53
права императора Юстиниана. Как известно, в рамках этой традиции были
развиты и оформлены многие правовые достижения римской правовой
культуры, которые надолго пережили своих создателей»184.
Зачастую исследователи все-таки «проговариваются» относительно
действительного материала рецепции римского права. Так, Е.В. Салогубова
констатировала еще в далеком 1995г., что «понимая огромную роль
преемственности и рассматривая римское право как классический образец
права, полагаем, что механическое восприятие римского права, как и любого
другого, недопустимо, и что исторический подход как раз и позволяет
избежать повторения горького опыта прошлого при детальном анализе и
переосмыслении все предшествующего правового наследия. Так было бы
шагом назад изложить принцип состязательности в новом Гражданском
процессуальном кодексе в том виде, в котором он действовал в римском
праве. Институт аппеляции …. был также создан римскими юристами,
однако в современных условиях возможно использование только основной
идеи, сути данного института, но неразумно было бы применять старую
форму, существовавшую в римском праве».185
Непонимание сути римского права как специфической юридической
науки приводит к следующим рассуждениям: «Феномен русского права
тяготеет к иной юридической пластике, нежели классическая римская
юриспруденция. И в этом основная трудность отечественной
юриспруденции, поскольку в силу ряда исторических причин в
правосознание российских юристов глубоко проникли римские правовые
традиции и образ мышления. Как ни парадоксально, но отечественные
ученые более способны понять европейское право и европейскую правовую
культуру, нежели свое собственное право. По социальной природе,
функциональным связям с обществом российское право значительно
отличается от западных аналогов. Оно значительно менее других правовых
систем имеет «государственную» природу становления и развития. Это не
конструктивный и разумный свод правил искусственного, государственнополитического происхождения, а скорее способ духовного, в определенной
степени интутитивного жизнепонимания и жизнестроительства».186
Что же тогда заимствуется под термином «римское право»? Было бы,
конечно, смешно серьезно верить в актуальность скажем регулирования
узуфрукта 1 в. д. н.э. в Древнем Риме для современной России. Можно,
конечно, пофантазировать и провести необходимые научные аналогии, но не
более…
В подавляющем большинстве современных исследований тема
рецепции римского права представляет собой любопытную метафизическую
Сас Д.В. Источники права в римской правовой традиции и их современное развитие. Дисс. ..
канд.юрид.наук. М. 2006. С.17-18.
185
Салогубова Е.В. Основные гражданские процессуальные институты римского права. Дисс. …
канд.юрид.наук. М. 1995. С.11.
186
Гриценко Г.Д. Право как социокультурное явление (философско-антропологическая концепция). Дисс. …
докт.филос.наук. Ставрополь. 2003. С.333.
184
54
картину: она вроде бы есть, но конкретных фактов никто не приводит. Как
пишут запутавшиеся представители историко-правового направления –
заимствовался только «дух» римского права (!).187 А это уже далеко не наука.
Но если эти исследователи перейдут на позицию цивилистического подхода,
противоречия будут тут же сняты. Не надо будет искать пресловутый «дух»
или «запах» римского права. Достаточно признать, что в современном
понимании – римское право представляет собой собирательное правовое
образование, начавшее свою жизнь в Средневековье на византийском
правовом материале и продолжающее бурно развиваться в области частного
права.
См.: Бойко А.И. раздел III. Дух римского права и современное уголовное право в кн. Римское и
современное уголовное право. СПб. 2003. С.92-179; Макарова И.В. Влияние римского права на становление
института обязательственного права в России: вопросы теории и истории. Дисс. … канд. юрид.наук.
Волгоград. 2005. С.29; Летяев В.А.
187
55
2. РЕЦЕПЦИЯ: ПРОБЛЕМЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПОНЯТИЯ.
2.1. актуальность рецепции права.
Рецепция представляет собой универсальный механизм развития права,
и общество ее использовало со времени существования права. Применение
рецепции можно найти в государствах с различным правовым режимом и в
различных формациях. Даже такие одиозные «закрытые» правовые системы
как, например, право Древней Спарты, не могли обходиться без
реципированных «чужеземных» правовых институтов. Известно, что древняя
традиция свидетельствует о критском происхождении многих спартанских
институтов, включая систему воспитания и общественных обедов. Не
исключением из правила являлись и являются государства, чья идеология по
каким-либо причинам полностью отрицает рецепцию иностранного права. Ее
не гнушались фашистские и социалистические правовые системы, хотя
декларативно и выступая против рецепции «буржуазного», «царистского»,
рабовладельческого римского права, ратуя за построение нового –
«пролетарского» (РСФСР, СССР), возвращения к национальному немецкому
праву (Германия), но в действительности активно используя этот механизм
усовершенствования права. И в настоящее время государства также по
различным причинам не всегда оглашают общественности о произведенной
рецепции, либо, наоборот, по разным причинам осуществляют
афиширование данного явления.
Необходимо признать, что ни один инструмент и институт права (за
исключением, пожалуй, права собственности) не приковывал к себе такого
внимания и не вызывал жарких споров как в самой науке, так и в обществе.
С рецепцией связывались надежды на построение правового
государства, на обретение государственного могущества, на обоснование
привилегированного положения среди государств, имперские амбиции, на
выход из кризиса, на упрощение подчинения колоний и оккупированных
государств, на разграбление природных ресурсов и прочих богатств
государства, на уничтожение вражеской державы либо стратегического
противника, на установление обыденного превосходства над реципиентом.
Рецепцию обвиняли и в уничтожении национального права, в его
радикальном упрощении, в потере самостоятельности и самобытности
общества, в уничтожении, в ухудшении его нравов, правовой ментальности.
Как правовое явление, рецепция является самым востребованным
(особенно для современности) инструментом модернизации права. Это
объясняется, прежде всего, тем, что правовые системы всех стран никогда не
существовали и не существуют изолированно. Они тесно взаимодействуют
друг с другом, ведут между собой нескончаемый культурный диалог.
Правовая
культура
отдельных
стран
подвергается
постоянной
"бомбардировке" со стороны попадающих в нее подобно "метеоритному
дождю" случайных фрагментов других правовых культур, юридических
текстов, процедур и правовых конструкций. Такая "бомбардировка"
позволяет оценить собственный опыт правовой жизни, обрести "зеркало" для
56
его рассмотрения, возможность развивать, совершенствовать отдельные
элементы своей правовой системы, наполняя их новыми смыслами.188
Так, например, известно, что правовая система Азербайджанской
республики на современном этапе носит ярко выраженный переходный
характер. Она сочетает в себе отдельные черты и свойства правовых систем
различных исторических типов, включая традиционное архаичное
азербайджанское право, советское социалистическое право, а также
элементы правового устройства современных государств, относящихся к
романо-германской семье.189
Рецепция особенно актуальна для постсоветского пространства.
Известно, что, например, новые конституции Казахстана, Армении и
Молдовы заимствовали всю систему органов власти из Конституции
Французской Республики. В России, Беларуси, Кыргызстане также
воспринята на концептуальном уровне французская модель сверхсильного
президента-арбитра, стоящего над властями. Конституция США во многом
концептуально повлияла на новый основной закон Грузии, где впервые в
Восточной Европе отказались от правительства как обособленного от главы
государства органа.
Иными словами, рецепция выступает в роли цивилизационных
«прививок», с помощью которых развивается современный мир. Известен
феномен «многослойности» культур, возникающих как следствие рецепции
культурных ценностей. Эта «многослойность» характерна для любого
человеческого общества, даже живущего крайне обособленно, независимо от
времени и расстояния. Типичный пример - древнейшая культура
Месопотамии, которая в процессе неоднократных взаимопроникновении
культур сложилась как многослойная. По мнению А. Оппенхейма, как бы ни
углублялись мы в историю Месопотамии, вряд ли доберемся до такой стадии
месопотамской культуры, которую по праву можно было бы назвать
«примитивная»190, т.е. изначальная.
Мало того, история наглядно показывает примеры, демонстрирующие,
что какая-либо действительная изоляция общества, отказ от рецепции
приводит к сильнейшему обеднению культуры общества, к его деградации.
Так, при изучении тасманийского общества выяснилось, что в XVIIв. когда
на остров пришли европейцы, то местная культура оказалась намного
примитивнее, чем была здесь за много тысяч лет до этого. Это явилось
следствием того, что около 10 тысяч лет назад океан отрезал остров от
материка, и, живя в изоляции, без врагов и конкурентов, тасманийцы
утратили все навыки и технологии, которыми владели их предки.191
Однако есть и обратная сторона медали. Полномасштабная рецепция
почти всегда приводит к ухудшению правового климата в обществе
Лотман Ю.М. Внутри мыслящих миров. Человек - текст - семиосфера - история. М. 1999. С.21.
Саидов Д.М.О. Теоретические аспекты воздействия международного права на национальную правовую
систему в переходный период (на примере Азербайджанской республики). Дисс. … канд.юрид.наук.
Волгоград. 2006. С.8.
190
Оппенхейм А. Древняя Месопотамия. Портрет погибшей цивилизации. Изд.2. М. 1990. С.29.
191
Медведев Ю. Инакомыслящий// Российская газета. 26 октября 2005. №240.
188
189
57
реципиента, к серьезнейшим кризисным явлениям. Этот факт объясняется
тем, что каждая комплексная правовая традиция прилагает колоссальные
усилия по упорядочению человеческой жизни в соответствии с этими
истинами и делает это на протяжении весьма длительного времени.
Укорененная правовая традиция обеспечивает людям столь многое и в таком
объеме, в котором другие социальные институты сделать не в состоянии192.
Соответственно, полномасштабная замена отечественной правовой
традиции иностранной всегда закономерно приводит к пагубным для
общества результатам.
Что же представляет собой рецепция? Вопрос, несмотря на свою
кажущуюся простоту, довольно сложен. Понятие рецепции используется и в
филологии193, и в биологии194, и в культурологии195, в медицине196 и даже в
астрологии, например, исследующей проблемы «рецепции Солнца с Ураном
из Водолея в Лев»…
В «Большом энциклопедическом словаре» под рецепцией понимается –
1) в физиологии – осуществляемое рецепторами восприятие раздражителей и
преобразование в нервное возбуждение; 2) Восприятие правовой системы и
принципов другого государства как основы национального права.197
В «Словаре Ушакова» говорится о том, что рецепция – это усвоение и
приспособление данным обществом социологических и культурных форм,
возникших в другой общественной среде.198
Трудности понимания сущности рецепции как правового явления
создает традиционное «узкое» смысловое определение содержания рецепции,
укрепившееся и активно использующееся в юридической науке.
Например, «Юридический словарь» (1953г.) определял рецепцию как
«заимствование чужеземного права»199. «Большая Советская Энциклопедия»
(1975г.) определяет рецепцию права как заимствование и приспособление к
условиям какой-либо страны права, выработанного в ином государстве или в
предшествующую историческую эпоху.200 «Большой юридический словарь»
(1996г.) различает определения рецепции для теории права и истории права:
под рецепцией в теории права понимается или заимствование или
воспроизведение, в истории права заимствование, восприятие какой-либо
внутригосударственной правовой системой принципов, институтов,
Графский В.Г. Законы и обычаи в правовых традициях Запада-России-Востока// Зарубежный опыт и
отечественные традиции в российском праве: Материалы всероссийского научно-методологического
семинара. Санкт-Петербург, 28-30 июня 2004г., СПб., 2004. С.107.
193
См: Батищева Т.С. Рецепция раннего творчества Франца Грильпарцера в России: на примере трагедии
«Праматерь». Дисс. канд. … филол. наук. Н. Новгород. 2003.;
194
См.: Мошков И.Е. рецепция этилена и роль мономерных (лат. г) белков в передаче этиленового сигнала.
Дисс. … д-ра биол. наук. М. 2003.
195
См.: Панкова Н.Б. Рецепция идей М.М. Бахтина в культурных исследованиях Франции. Дис. … канд.
культурологических наук. Саранск. 2005.
196196
Клеточная рецепция у детей с бронхиальной астмой/ 12 национальный Конгресс по болезням органов
дыхания. www/ pulmonology.ru. tezis-12
197
Большой энциклопедический словарь/гл. ред. А.М. Прохоров. М., 1991. Т.2. С.263.
198
Словарь Ушакова. М. 1959. Т.3. С.944.
199
Юридический словарь, М.1953. С.575.
200
Большая Советская Энциклопедия. Т.22. третье изд. М. 1975. С188.
192
58
основных черт другой внутригосударственной правовой системы.201
«Энциклопедический юридический словарь» (1999г.) также рассматривает
различные определения рецепции «предназначенные» и для теории, и для
истории права: «В теории права рецепция означает заимствование или
воспроизведение. В истории права термин «рецепция» употреблялся для
обозначения заимствования, восприятия какой-либо внутригосударственной
правовой системой принципов, институтов, основных черт другой
внутригосударственной правовой системы».202 «Юридическая энциклопедия»
(2000г.) рассматривает рецепцию уже как заимствование и освоение
богатства чужой культуры в целях обогащения собственной203. В «Словаре
международного права» (1986г.) термин «рецепция» употребляется для
обозначения процесса взаимодействия, заимствования, восприятия какойлибо внутригосударственной правовой системы принципов, институтов,
основных черт другой внутригосударственной правовой системы.204
М.А. Пшеничнов определяет рецепцию как «принятие государством
норм национального права, текстуально повторяющих нормы иной системы
права, а также конкретизирующих и адаптирующих их к особенностям
социального строя и правовой системы страны-реципиента»205, тем самым
отказываясь от стадии внедрения заимствованных правовых норм.
Самое же экзотичное объяснение содержания рецепции находим у
С.Ю. Крицкой: «рецепция права свидетельствует о приоритете исходного
римского понятия (recipio, recepi, receptium, recipere – «отбирать» от capere –
брать, хватать», при этом индоевропейский глагольный корень cap – дал и
русский глагол цапать – «хватать, брать»; так что латинский термин reception
вполне можно передать через русское слово «отцапывание»206 (однако проще
и вернее все же тогда рассматривать рецепцию в качестве хищения правовых
ценностей).
Следовательно, современная российская наука в целом рассматривает
рецепцию права как добровольный процесс по заимствованию и внедрению
правовых ценностей иностранного происхождения. Но и большинство
иностранных авторов также настаивают на таком рассмотрении рецепции.
Так, Р.Давид, рассматривая распространение романо-германской
правовой семьи на неевропейские территории, определяет рецепцию как
способ добровольного восприятия правовой системы общества- донора
обществами реципиентами, которые не были под господством европейцев, но
куда проникали европейские идеи и где были сильны прозападные
тенденции.207
Большой юридический словарь/ Под ред. Сухарева А.Я., Зорькина В.Д., Крутских В.Е. М. 1998. С.597.
Энциклопедический юридический словарь. М, 1999. С255.
203
Тихомирова Л.В., Тихомиров Н.Ю. Юридическая энциклопедия. М. 2000. С.392.
204
Словарь международного права/ Бацанов С.Б., Ефимов Г.К., Кузнецов В.И. и др. 2- е изд. М. 1986. С.356.
205
Пшеничнов М.А. Конституция России и международное право: проблемы ваимодействия. Дисс. …
канд.юрид.наук. Н. Новгород. С.119.
206
Крицкая С.Ю. Рецепция римского права в российском уголовном праве// Ленинградский юридический
журнал. 2004. №1. С.46-47.
207
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М. 1998. С.22.
201
202
59
Исключение составляет позиция М. Аллио и Н. Рулан, которые
понимают под рецепцией операцию, «с помощью которой - принудительно
или без принуждения – какое-то право одним обществом передается другому,
его принимающему»208. Результатом рецепции может стать:
1) простое сосуществование двух систем, характеризующееся тем, что
местные общины продолжают жить в соответствии с их старым
правом, а новое применяется только лишь государственными
учреждениями общества – преемника нового права;
2) глубокий процесс проникновения одной правовой культуры в другую,
который может быть односторонним (только одно право подлежит
изменению или упразднению), либо взаимным (при контакте друг с
другом каждое слово претерпевает изменения);
3) искажение реципированного права обществом- реципиентом
(например, принятие римскими магистратами и юристами II в. до н.э.
принципов ius gentium, приспособление римского права к нуждам
эпохи средневековыми юристами).209
Однако этот подход к рецепции никоим образом не затрагивает ее
внутреннего содержания, ее процесса, который достаточно сложен. И эта
сложность обусловлена именно иностранным элементом заимствования.
Наличие его всегда приводит к соответствующей идеологизации любого
исследования, посвященного рецепции.
Игнорирование идеологического компонента рецепции, сведение
содержания рецепции только к «улучшению правовой системы» не позволяет
разобраться не только с причинами рецепции как прошлого, так и
настоящего, но и с действительным содержанием рецепции.
История знает примеры, когда, в силу идеологического фактора,
зачастую отвергались действительно более передовые иностранные правовые
технологии и воспринимались архаичные древние правовые системы.
Известно, что армянское право IV-V вв. реципировало древнееврейские
законы Моисея, сформулированные в Ветхом Завете, отвергнув более
развитую систему «языческого» римского права. Такая рецепция произошла
вследствие
того,
что
Моисеевы
законы
рассматривались
как
«божественные», возникшие на родине основателя христианства.
Конечно, улучшение непосредственно своей правовой системы с
помощью такой рецепции представляется весьма сомнительным явлением.
Но эта рецепция древнееврейского права позволяла заручиться армянскому
государству необходимым международным авторитетом.
Подобные процессы характерны не только седой древности, они
происходят повсеместно и настоящее время для них – не исключение.
Показательна ситуация, связанная с современной рецепцией
румынского права республикой Молдова, которое никогда не отличалось
208
209
Рулан Н. Юридическая антропология. М. 2000. С.185.
См.: Рулан Н. Юридическая антропология. М. 2000.
60
передовыми технологиями, а сама румынская цивилизация – какими-либо
достижениями в экономике и необходимым для рецепции международным
авторитетом.
Однако известно, что все молдавское законодательство, от системы
права – до знаков препинания, не что иное, как полная рецепция права
румынского. Судебная система дословно воспроизводит структуру судебного
строительства румынской провинции210.
Объяснить этот факт только простым улучшением молдавского права –
воистину абсурдно. Принципиальное игнорирование идеологического
компонента превращает такую рецепцию в «гордиев узел» для
исследователя.
Учет идеологического компонента рецепции позволяет рассмотреть и
сам процесс рецепции.
Рецепция, как правовая акция, может происходить либо полностью,
либо частями. Заимствование лишь некоторых элементов говорит о
косвенной рецепции, осуществляемой, как правило, в связи с улучшением
действия собственной системы права. При полной же рецепции
усматривается либо декларативная акция покорности перед донором с целью
получения определенной благосклонности, либо действительная утрата
самостоятельности (в рамках колонизационной и оккупационной моделей),
либо действительная попытка выйти из кризиса путем полной модернизации
всех проявлений общественной и государственной жизни (осуществляемой,
как правило, при угрозе внешней агрессии).
Зачастую полномасштабная рецепция сопровождается категорическим
отказом от своего правового прошлого. Иногда это принимает официальные
формы разрешения государственной власти. Так, при подготовке к судебным
преобразованиям 1864г. в Российской империи потребовался отказ от
официальной идеологии об исключительности российских учреждений и в
январе 1862г. чиновникам Государственной канцелярии официально было
дозволено использовать западные принципы и модели211.
Не исключением из этого правила стала полномасштабная рецепция
западного права в 1990-е годы, официально отправившая успешно
действовавшее советское российское право на «мусорную свалку истории».
При этом исследователи всегда традиционно предостерегают
(общественность?) от «слепого копирования». Именно в этом видят
основную неудачу рецепции. Так, Б.Д. Жумакаева пишет в принципе
справедливые строки: «Петр I пытался заимствовать технику и технологию в
отрыве от тех социальных и экономических институтов, в рамках которых
они действовали на Западе. Неудивительно, что использование зарубежных
технологических
образцов
приводило
к
результатам,
прямо
противоположным тем, которые достигались в других странах. Например,
если в Западной Европе развитие мануфактурного производства
210
211
Киселев В. В режиме нуля//www/nowopol.ru/phorum 334/html
Уортман Р.С. Властители и судии: Развитие правового сознания в императорской России. М. 2004. С. 437.
61
сопровождалось распадом феодальных структур, то в России насаждение
мануфактур «сверху» лишь дало дополнительный импульс такому институту
феодализма, как крепостное право. Некоторые нововведения были
совершенно не подготовлены предшествующим развитием страны и имели
искусственный характер».212
Однако сложность рецепции была и есть вовсе не в этом. Она
заключается в учете интересов большинства общества, который будет
использовать данный продукт рецепции. Известен факт, что только учет
правовой ментальности населения приводил либо к успешной рецепции либо
к радикальному отторжению правовой реформы. Так, при формировании Еке
Монгол улуса (Великого монгольского государства 1211г.), на основе
рецепции китайских образцов права при советниках-китайцах была создана
Великая Яса Чингисхана. Об этом факте в монгольской летописи
«Чиндаманин Эрихэ» говорится: «По изгнании Алтанхана китайского и
подчинения своей власти большей части китайцев, тибетцев и монголов,
Чингисхан, владея великим просветлением, так думал: законы и
постановления китайцев тверды, тонки и непеременчивы. И при этой мысли,
пригласив к себе из страны народа великого учителя и 18 его умных
учеников, Чингисхан поручил им составить законы, из которых исходило бы
спокойствие и благоденствие для всех его подданых, а особенно книгу
законов для охранения правления его. Когда, после составления, законы эти
были просмотрены Чингисханом, то он нашел их соответствующими своим
мыслям и составителей наградил титулами и похвалами»213. Великая Ясса,
созданная путем рецепции, учитывала правовой характер монголов. В связи с
этим, она воспринималась монголами как «Евангелие или Коран»214 и
просуществовала длительное время.
Но, как правило, такая общность интересов государства и
гражданского общества – весьма дивная редкость. В основном, по ряду
причин, гражданское общество ставится только перед свершившимся фактом
рецепции иностранного права.
Идеология реципиента, донора, зачастую - и совместная идеология
донора и реципиента образует искомый идеологический компонент
рецепции, выражаясь в научном обосновании и целесообразности отказа от
правового прошлого и заимствования «передовых» правовых технологий
иностранного происхождения.
Это обоснование может быть выражено в стремлении модернизации
права и государства, в различных формах «декоративной рецепции»,
выражающихся скрытым внутренним политическим «переворотом», скрытой
или открытой экспансией донора, демонстрацией преемственности с могучей
Жумакаева Б.Д. Исторический опыт политической модернизации России и Казахстана в 90-е годы ХХ
века (историко-политологический аспект). Дисс. … канд. истор.наук. Алматы. 2004. С.19.
213
Хара-даван Э. Чингис-хан как полководец и его наследие. В кн.: Арабески истории. Пустыня Тартари.
Вып.2. М. 1995. С.89.
214
Голубинский Е. Щит или меч// Родина. 1997. №3-4. С.79.
212
62
империей прошлого (Древний Рим) или близости к «цивилизованным»
государствам современности (США, Европа).
Конечно, при принудительных формах рецепции идеологический
компонент формулируется исключительно идеологией донора. Так, при
колониальной
модели
рецепции
выявляется
цель
упрощения
функционирования колонии под руководством метрополии, более успешная
ее политическая и экономическая эксплуатация. При оккупационной модели
– возможное поглощение территории оккупированной страны, эксплуатация
природных и человеческих ресурсов. Существенное влияние донора
прослеживается также и при феномене «декоративной» рецепции, речь о
которой пойдет дальше.
Рецепция, как правило, представляет собой не просто технический
перенос правовых норм иностранного права в российские законы. Процесс
рецепции гораздо сложнее, так как переносятся, прежде всего, правовые
идеи, принципы. Поэтому, как правило, найти первоисточник всегда
представляет огромную сложность. Возникает множество теоретических и
практических вопросов (источник рецепции, взаимоотношения донора и
реципиента, материал рецепции), которые только запутывают весь процесс,
уводя от главного - от действительных целей рецепции права.
Так, известно, что создатель Гражданского кодекса Аргентины Д.В.
Сарсфиель в 1871 г. творчески использовал гражданский кодекс Наполеона и
комментарии к нему, Прусское уложение 1794г., Саксонский гражданский
кодекс и проект кодекса Баварии, Австрийское гражданское уложение 1811г.,
Гражданский кодекс Чили 1855г., проект Гражданского кодекса Бразилии и
проект Г.Гойены, представленный им правительству Испании в 1851г. Что
это – рецепция, либо же «творчески переработанный правовой опыт»?
Думается, все - же рецепция.
Таким образом, идеологический компонент непосредственно влияет на
саму возможность рецепции, ее успешность либо безуспешность, составляя с
рецепцией единое целое. В связи с чем представляется возможным
сформулировать следующее определение: рецепция представляет собой
заимствование и внедрение идей, правовых институтов, норм,
терминологии иностранного права в силу идеологии реципиента и (или)
донора.
Данное определение позволяет отойти от «сужающего» характера
рецепции и учесть искомый идеологический компонент рецепции,
являющимся ключевым для понимания содержания рецепции, а также
выявить закономерности этого правового явления.
2.2. Идеологизация содержания рецепции.
Современная идеологизация содержания рецепции выражается в
тенденциях сужать содержание рецепции, подменять его другими
терминами, игнорировать, декларировать ее отсутствие, что, по-видимому,
63
для исследователя дает возможность ухода от рассмотрения содержания
рецепции.
- Сужение содержания рецепции.
Одним из вариантов такого сужения выступает добровольность
рецепции. Официальная российская наука утверждает, что рецепция может
осуществляться исключительно добровольно. Все остальные заимствования,
носящие в той или иной степени насильственный характер, вообще не
рассматриваются в качестве рецепции как таковой, а это закономерно
приводит к ошибочным выводам и прогнозам.
Так, Г.И. Муромцев, рассматривая правоотношения между колониями
и метрополиями, утверждает, что рецепция предполагает только
добровольное восприятие иностранного права в качестве регулятора
отношений данного общества.
Объясняется им такое сужение достаточно типичным образом: «…
рецепция предполагает добровольное восприятие иностранного права в
качестве регулятора отношений данного общества. Однако насильственное
введение в бывших колониях европейского права не имело ничего общего с
рецепцией. Представляя более высокий тип права в сравнении с правом
традиционным, оно во многом было неприменимым к существовавшим здесь
отношениям и оставалось орудием колонизаторов».215
Соответственно, по мнению Г.И. Муромцева, из спектра действия
рецепции необходимо исключить, по - видимому, любую насильственность
«добровольного восприятия», что, конечно же, противоречит здравому
смыслу. В таком подходе он, конечно, не одинок.
Другой российский ученый Г.М. Азнагулова также основывается на
признаке «добровольности» рецепции. Она рассматривает в качестве
общепризнанного тот факт, что в отличие от насильственного привнесения
чужеземного права (в результате войн или колониальных захватов), рецепция
представляет собой только восприятие более развитых правовых форм в силу
исторической преемственности и связи правовой культуры государств,
социально-экономические условия которых сходны216.
Данная ситуация характерна не только для российской науки. Так,
германский ученый Ф. Прингшайм, совершенно справедливо считая, что
хотя и «понятие рецепции настолько широко по своему значению, что легче
назвать то, чего оно не обозначает», тут же удивительным образом сужает
его следующим образом: «под понятие рецепции подпадает только
добровольное, а не навязываемое силой восприятие чужой правовой
системы»217.
Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки: система и влияние традиции.
М. 1987. С10.
216
Азнагулова Г.М. Рецепция права как форма взаимодействия национальных правовых систем. Дис…
канд. юрид. наук. Уфа. 2003. С.77.
217
Цит.: по ст.: Томсинов В.А. О сущности явления, называемого рецепцией римского права// Вестник МГУ,
Право. 1998. №1. С.5.
215
64
Констатация «добровольности» рецепции закономерно приводит к
игнорированию либо «подтасовке» исторических фактов, касающихся этого
явления. Примеров этому в современной литературе предостаточно.
Так, С.А. Сафронова, описывая развитие законодательства
послевоенной
оккупированной
Японии
1945гг.,
обыгрывает
«добровольность» рецепции в своем исследовании следующим образом: «Мы
не считаем, что заимствования в японском конституционном праве носят
принудительный характер. Напротив, японское государство было
заинтересовано в активном заимствовании, так как это способствовало
экономическому развитию, а также вхождению в международное
сообщество».218
Конечно, правительство Японии после поражения во Второй мировой
войне «добровольно» подготовило проект новой конституции с учетом
требований США. В связи с этим и неудивительно в Конституции 1947г.
влияние англосаксонского права. Так, ст. 11 и 97 Конституции гарантируют
«нерушимость и вечность» основных прав граждан, что характерно правовой
доктрине США. Ст.41 рассматривает Парламент в качестве высшего органа
государственной власти. Его структура во многом напоминает английский
парламент: нижняя палата – палата представителей, верхняя – Палата
советников, причем нижняя имеет явный перевес над верхней. Закрепляется
принцип «ответственного правительства», что также характерно для
англосаксонской традиции и т.д.
Конечно, отрицать факт оккупации Японии и прямого силового
воздействия США на правовую систему Японии – в легкой степени – не
научно.
Основываясь на обязательном признаке добровольности рецепции,
исследователи зачастую отказываются видеть факты рецепции и в
историческом прошлом России. И для этого ими изобретаются всевозможные
«оговорки».
Так, Н.Г. Козин, отрицая в принципе какую-либо рецепцию ордынских
гражданско-правовых
ценностей
Россией,
обосновывает
это
с
«юридических» позиций: «именно потому, что татаро-монгольское
нашествие было завоеванием, именно поэтому отношения с Ордой не носили
цивилизационно, культурно и духовно сближающий характер. Это были
отношения как с завоевателями, а не как с субъектами культрегерства».219 А
потому то, что у них заимствовалось – видимо и не рецепция вовсе…
История же наглядно демонстрирует, что зачастую к правовым
реформам принуждает не столько необходимость в улучшении собственной
правовой системы, сколько любая форма зависимости от более сильного
соседа, угроза потери суверенитета, «правовая мода». Можно ли в этом
случае говорить о «добровольности» рецепции? Наверное, только условно.
Сафронова С.А. Правовое наследие и аккультурация в условиях правового прогресса общества. Дисс...
канд. юрид.наук. Н. Новгород. 2003. С.118.
219
Козин Н.Г. Постижение России. Опыт историософского анализа. М. 2002.С.400.
218
65
Принудительная «добровольность» проявляется практически во всех
процессах рецепции как прошлого, так и настоящего. Так, в XIX-XXвв. в
области реформирования уголовного права Турция, Иран, Иордан «избрали»
образцом для рецепции французский Уголовный кодекс 1810г., а Египет
создал свою кодификацию в 1883г. на основе английского общего права.
Но при этом очевидно, что сам процесс рецепции прошел при прямом
давлении западных держав на мусульманские страны, находящихся в это
время в сильной политической зависимости от них. Так была ли здесь
рецепция? Думается, отрицать факт ее существования – просто нелепо, хотя
и осуществлена она была под маской добровольности.
А российская современность? Являются ли реципированные институты
западной
культуры
не
навязанными
российскому
обществу,
«добровольными»? Достаточно указать на факт, что Конституция РФ1993г.,
основанная на рецепции западных правовых идеях и принципах, принята как
«конституция без граждан», так как большинство россиян не видели никакой
связи между их повседневными заботами и системой власти, установленной
в России новой Конституцией.220 Конечно же, в этой связи наивно полагать,
что выбор западного донора Россией был обусловлен, прежде всего, с тем,
что его ценности и институты привлекают только «как источник западной
мощи и благополучия».
Современным примером отрицания признака «добровольности»
является процесс вовлечения в ЕЭС новых членов, которые обязаны
привести свое законодательство в соответствие с законодательством ЕЭС. То
есть налицо добровольно-принудительная рецепция общеевропейского
права: «хочешь присоединиться – будь как мы».
Украина в настоящее время подготавливает общественное мнение к
такому вступлению и к такой рецепции. Известно, что еще накануне своего
визита в Германию президент Украины Виктор Ющенко заявил, что
интеграция Украины в ЕС – его главная цель: «Интеграция с Европой, - это
цель, ради которой в ходе «оранжевой революции» люди собрались на
Майдане в Киеве. Они стремились к общему европейскому дому. У них была
похожая цель, как и у немцев, которые в 1989году снесли Берлинскую стену:
освобождение своей страны от рабства. Поэтому мы пытаемся проводить
морально обоснованную политику. Мы, наверное, последнее поколение
политиков, которое может суметь объединить Европу. Без Украины Европа
неполноценна. Мы не соседи Европы, мы часть Европы, мы – Европа».221
Данное направление государственной идеологии закреплено в
нормативно-правовых
актах
Украины:
«Адаптация
Украины
к
законодательству Европейского Союза (ЕС) – это процесс сближения и
приведения законодательства Украины в соответствие с законодательством
ЕС». Именно этот процесс «сближения и приведения» в науке и называется
рецепцией.
См.: Макарычева М.Г. Восприятие российского демократического транзита в США: Запоздалые
признания. www.irex.ru/press/pub/polemika/08/mak/
221
Цит.: Киселев В. Три страны в одном ковбойском поясе// www/nowopol.ru/phorum 334.html
220
66
Примеров подобного «добровольного» по характеру диктата
сообщества стран в принуждении к реформированию правовой системы
отдельной страны в настоящее время множество.
Проблема избежания рокового признака добровольности остро стоит
перед юридической наукой. Предпринимаются разнообразные, но принципиально безуспешные попытки.
Так, Е.А. Тверякова даже предлагает раздробить правовое явление
«рецепция» на множество независимых составляющих как «юридическая
экспансия», «юридическое заимствование», и непосредственно рецепцию.
«Юридическая экспансия», по ее мнению, рассматривается как процесс и
результат навязывания одним обществом (частью общества, государством,
социальной группой и т.п.) своей правовой системы другому обществу.
«Заимствование» же указывает на процесс добровольной «пересадки»
юридических элементов, тогда как «рецепция» обыкновенно применяется в
науке для обозначения наряду с процессом результата, а именно усвоения
каким-либо обществом элементов правовой системы другого общества222.
Конечно, такое «дробление» лишь затушевывает истинную природу
рецепции, не принося положительных плодов для исследователя. Стоит лишь
расширить рецепцию принудительным характером и вышеизложенная
чехарда терминов становится явно излишней.
Как уже ранее отмечалось, история права наглядно и на разнообразных
примерах демонстрирует, что рецепция осуществляется как принудительно,
так и добровольно. Данные стадии могут сочетаться. Под добровольностью
может скрываться принудительность. Иногда принудительность сменяется
добровольностью. Кроме того, трудно вообще говорить о полноценном
восприятии западной правовой культуры большинством населения в
современной России с ее потрясающей бедностью, униженностью и
смертностью. Хотя отдельные исследователи делают такую попытку. Так,
А.В. Скорняков просто убежден, что «у значительной части нашего общества
наблюдается ярко выраженное стремление к заимствованию западных
ценностей».223 А.В. Махлаев доказывает, что Россия всегда рассматривала
себя как часть западной цивилизации и обусловлено это не географически,
мы соседи с Китаем, но в России никогда не было восприятия китайской
культуры как родственной, и это несмотря на внешнюю схожесть
политических традиций. В этом же кроется и та восприимчивость к западным
идеям, которая столь же характерна для русской общественной жизни224.
Забегая вперед, необходимо отметить очевидный и труднооспоримый
факт - в большинстве случаев рецепция осуществляется именно
принудительно. Причем такая принудительность может быть как в открытой
форме, так и в скрытой, закамуфлированной. Говорить только о
Тверякова Е.А. Юридическая экспансия: теоретико-историческое исследование. Автореф. дисс...
канд.юрид.наук. Нижний Новгород, 2002. С10, 16.
223
Скорняков А.В. Проблема легитимации власти в средневековой европейской политической мысли: запад
и Русь. Дисс. … канд.полит.наук. Екатеринбург, 2003. С.6.
224
Махлаев А.В. Метаморфозы русского национального сознания в условиях острого политического
кризиса. Дисс. … канд.политич.наук. М. 2006. С.41.
222
67
«добровольном» характере рецепции, значит не понимать ее действительного
содержания, причин этого явления. Кроме того, на стадии внедрения
реципируемых институтов иностранного права в отечественную «почву»,
рецепция - это всегда явно выраженный диктат иностранного государства
(государств) другому государству и его населению. И здесь население, как
правило, выступает в качестве заложника, которого не только нещадно
эксплуатируют, но и заставляют говорить на иностранном юридическом
языке, применять правовые институты иностранного происхождения. При
этом всячески внушается, что нахождение в качестве заложника –
прогрессивный шаг для самого заложника, так как только так можно
избавиться от некоей природной лени, тупости и глупости.
- Упрощение содержания рецепции
К упрощению содержания рецепции приводит выделение
одностороннего характера рецепции.
Так, М.И. Кулагин считал, что рецепция – это только односторонний
акт государства, «импортирующего» элементы иной правовой системы225.
З.М. Черниловский высказывался, что рецепция это лишь переход норм из
правовой системы одной формации в правовую систему другой226. И даже
такой талантливый российский ученый А.Н. Кольев не замечает
многомерности идеологического компонента рецепции, сужая его к
одностороннему процессу «копания на мусорных свалках»: «У России своя
история, и ей незачем побираться на чужих интеллектуальных свалках. Тем
не менее, желающих побираться в современной Российской Федерации
хватает»227.
Конечно, установление ключевого признака добровольности логически
приводит и к односторонности, т.е. принципиальному исключению влияния
донора как такового. Налицо – политическая и правовая близорукость
исследователя. Ведь в связи с тем, что рецепция всегда связана с
идеологическими установками общества, то связь между правовой системой
- «донором» и правовой системой – «реципиентом» носит, как правило,
глобальный характер, выражающийся, прежде всего, в сильнейшей
зависимости от такого «донора».
В результате успешно осуществленной рецепции государство-донор
приобретает известные преимущества и привилегии. Зачастую, именно он
(донор) более всего и заинтересован в распространении такого своего
влияния. Утверждение об односторонности рецепции зачастую не
соответствует действительности.
Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада/ Кулагин М.И. Избранные труды. М. 1997.
С.216.
226
Черниловский З.М. Ефремова, Кузяковский. Методологические проблемы всеобщей истории государства
и права// Советское государство и право. 1979. №10. С.139.
227
Кольев А.Н. Нация и государство. Теория консервативной реконструкции. М. 2005. С.297.
225
68
Как правило, наличие опасного для исследователя компонента
рецепции зачастую приводит к следующему феномену: к признанию ранее
реципированных
иностранных
правовых
ценностей
исконно
отечественными. Идет постоянная подмена исторической действительности
псевдонаучными фантазиями авторов вместо реального анализа. Примеров
существования такого явления в литературе много и данная тенденция
широко распространяется.
Так, И.Г. Медведев в отношении реформы 1864г. отмечает: «Новый
судебный порядок, провозглашенный в результате реформы, базировался на
принципах совершенно новаторских не только для России той эпохи, но и
для всего мира. Были провозглашены общие правила, сейчас составляющие
базовую часть гражданского судопроизводства в большинстве развитых
правовых систем».228
Иными словами, российская юриспруденция в своем реформаторстве
догнала и перегнала весь мир, идя своим, особенным правовым путем, в
котором, по-видимому, вообще не было места рецепции, а было только
своеобразное «новаторство».
Такую же тенденцию обнаруживаем в работе А.Д. Поповой,
оценивающей судебную реформу 1864г.: «Таким образом, Судебные Уставы
1864г. кардинально меняли
облик судебной системы России, ставя
российские суды в один ряд с европейскими. Новые уставы базировались на
опыте работы европейских судебных систем, однако это не было слепым
копированием. Заимствование зарубежного опыта шло не ради подражания
Западу. Россия внедряла принципы всесословности, состязательности,
гласности, устности, прежде всего потому, что по-настоящему справедливый
уголовный или гражданский процесс может основываться на этих
принципах. При этом зарубежный опыт был творчески переработан, новая
судебная система России создавалась с учетом особенностей нашей
страны».229
Ее мысли полностью совпадают с мнением госпожи Г.В. Санкевич:
«вводимые Судебными уставами 1864 года институты не являлись слепым
подражанием европейских законодательных образцов, так как были вызваны
потребнстями развивающегося российского общества и имели корни в
российской правовой практике (суд присяжных – в выборных губных
старостах и целовальниках, отделение власти судебной от административной
– в запрете Петром I воеводам вмешиваться в судебные дела, адвокатура – в
сословии поверенных, стряпчих, подъячих)».230 Причем общеизвестно, что
конструкция судебной реформы 1864 г. аккумулировала теоретические
доктрины о суде Монтексье, Бентама, Беккария, Миттермайера, опыт
судоустройства и судопроизводства в таких странах как Франция, Италия,
Медведев И.Г. Письменные доказательства в гражданском процессе России и Франции. Дис. … канд.
юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С.19.
229
Попова А.Д. «Правда и милость да царствуют в судах» (Из истории реализации судебной реформы
1864г.) Рязань. С.46-47.
230
Станкевич Г.В. Юридическая науа и российские реформы во второй половине XIX века. Дисс. …
канд.юрид.наук. М. 2002. С.8.
228
69
Германия, Бельгия, «общечеловеческие начала» суда, воплощенные в
законодательстве стран Европы.231
Но, по мнению большинства современных исследователей и не было
рецепции как таковой, а был лишь использован творчески переработанный
зарубежный опыт, как будто это что-то иное, отличное от рецепции.
Исследовательница Л.А. Петручак, убедительно «доказала», что
современный «процесс реформирования судебной системы Российской
Федерации происходит под знаком возвращения в судоустройство
демократических принципов и институтов судебных уставов Александра II.
Примером тому может служить введение сегодня в России суда присяжных и
мировой юстиции. Обращение юристов к отечественной правовой традиции
призвано противостоять ярко выраженной в современном российском праве
тенденции заимствования западных правовых ценностей и институтов».232
Однако, общеизвестно, что суд присяжных и мировой суд – это
отнюдь не исконно российские институты, а продукт рецепции институтов
иностранного права, которые, впрочем, также не были особо эффективными.
Введение института мировых судей рассматривается в литературе
только с позиции упрочения демократии, а не упрощения судопроизводства
либо проблем рецепции данного института. Показательна в этом случае
позиция Я.Б. Смирновой: « Возрождение института мировых судей в
современной России явилось закономерным следствием демократизации
общества на основе Конституции 1993 года, базирующейся на
гуманистических ценностях. Он призван трансформировать основные
принципы российского дореволюционного суда».233
Любопытно, что «исследователи» судебных реформ в России даже
мыслят одинаково, молитвенно заклиная законодателя от «бездумного
копирования судоустройства других стран»: «Мировой опыт дает
убедительные доказательства поразительного разнообразия судебных
органов. Система судоустройства любой страны, развивающаяся
естественным путем, самобытна и уникальна. История отрицает
продуктивность бездумного копирования судоустройства других стран и
оправдывает его заимствование лишь в отдельных элементах и деталях» 234.
О.В. Кузьменко также заученно слово в слово повторяет мысли г-на В.П.
Палченкова: «история отрицает слепое копирование судоустройства и
судопроизводства
других
стран,
оправдывая
их
заимствование
исключительно в отдельных элементах и деталях. Современная судебная
реформа в России должна быть ориентирована, прежде всего, на
отечественный историко-правовой опыт, неотъемлимую часть которого
См.: Коротких М.Г. Самодержавие и судебная реформа 1864 г. в России. Воронеж. 1989. С.98-99.
Петручак Л.А. Проблемы возникновения, развития и формирования правил оценки доказательств в
уголовном судопроизводстве России: Историко-правовой аспект. Дис. … канд. юрид. наук. Ставрополь,
2000. С.6.
233
Смирнова Я.Б. Становление и развитие института мировых судей в России в свете судебной реформы
1864 года. Дисс. канд.юрид.наук. Ставрополь. 2003. с. 10.
234
Палченков В.П. Основы судоустройства по судебной реформе в Российской Федерации. Дисс. … канд.
юрид.наук. Волоград. 2001. С.7.
231
232
70
составляет судебная реформа 1864 года как в стране в целом, так и в
отдельных ее регионах».235
С.В. Ермоленко говорит о том, что «механическое заимствование
международно-правовых принципов, институтов и норм, которые трудно
вплести в «системную ткань» российской правовой действительности,
нередко вызывает противоречия в процессе реализации российских законов и
иных нормативных актов».236
А.Ю. Федоров вообще отрицает эффективность какой- либо рецепции в
государственно-правовой сфере: «Исторический опыт России по
формированию системы представительства Центра на местах показывает,
насколько важен учет политических и социокультурных традиций общества
в определении способов, форм и методов реализации политики лидеров
государства. В 90-е годы ХХв. Россия стала полигоном для испытаний
различных управленческих методик, привнесенных из-за рубежа. Однако
сейчас нам приходится констатировать, что ни одна из них по своей
эффективности не может сравниться с теми управленческими технологиями,
которые создавались и совершенствовались в нашей стране на протяжении
веков.237
Любопытна попытка и И.Л. Петрухина выдать иностранное за
отечественное право: «УПК 2001г. – результат собственного правового
развития»238. Однако не замечать коренных современных и прошлых
иностранных заимствований, кардинального изменения правовой идеологии
– в высшей степени «наивно».
Данная тенденция отмечается и в отношении Гражданского кодекса
1994г., являющегося продуктом полномасштабной рецепции римского и
западного права. Здесь исследователи обнаруживают исконную «русскость»
кодекса: «… речь не может идти о прямом копировании, рецепции
зарубежных образцов и аналогов, хотя бы близких по своему духу
отечественным законодательным решениям - российское гражданское право
основывается на собственных, национальных правовых традициях».239
Робкую попытку «вывода» траста из российской правовой системы,
нащупывания его отечественных корней предпринимает А.А. Новик:
«фактически отдельные элементы доверительного управления лишь
«выглядывали» из узеньких щелей навроде фигуры душеприказчика,
например, при выморочном колхозном дворе (ст.544, 545 ГК 1964г.)»240.
Кузьменко О.В. особенности осуществления судебной реформы 1864 года на Юге России и ее историкоправовой опыт. Дисс. … канд.юри.наук. Р-н-Д. 2005. С.26.
236
Ермоленко С.В. Система законодательства Российской Федерации (вопросы теории и практики). Дисс. …
канд.юрид.наук. Волгоград. 2006. С. 2.
237
Федоров А.Ю. Представительство интересов центральной власти в регионах России (исторический опыт
и современные тенденции). Дисс. … канд.полит.наук. М. 2006. С.4.
238
Петручак И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Часть1. М. 2004. С.24.
239
Бергман В., Суханов Е. Введение/ Германское право. Ч.1. Гражданское уложение. Пер. с нем. М. 1996.
С11.
240
Новик А.А. Доверительное управление имуществом в гражданском законодательстве (его становление и
развитие): Дисс. … канд.юрид.наук. Ростов н/Д, 2001. С.27.
235
71
Е.С. Филиппова считает, что «формирование современного
российского рынка ипотечных отношений происходит в соответствии с
теорией отечественного права дореволюционного периода. Проект
Вотчинного Устава до сих пор считается образцом ипотечного права».241
Более радикален в своих суждениях С.Н. Никешин, считающий что
«учет зарубежного опыта и сближение российского права с другими
правовыми семьями не тождественны рецепции права, копированию
зарубежных правовых моделей. Они – итог развития российского права в
результате комплексного воздействия факторов, обусловливающих этот
процесс в конкретно-исторических условиях России. Общая тенденция к
сближению российского права с романо-германской правовой семьей не
означает потери самобытности, особенностей, традиций, свойственных
правовой системе России»242.
Не отстают и политические партии в выдавании иностранного за
отечественное. Так, в «Российском либеральном манифесте», принятом на
съезде СПС в декабре 2001года в разделе «Российский либерализм: прошлое
и настоящее» утверждается как основное положение – «отечественность»
либерализма: «Либерализм в России как умонастроение, как школа
политической мысли и практика важнейших государственных реформ
опирается на давнюю и достойную традицию. Идея правового государства
присутствовала в замыслах и практике российских реформаторов XIX
столетия – от Михаила Сперанского до Александра II. Фундаментальная
ценность гражданских свобод осознавалась и пропагандировалась великими
представителями российского либерализма – Борисом Чичериным и
Владимиром Соловьевым».
Любопытен факт выдачи основ либерализма за основные черты
российской ментальности. Так, В.В. Бурдейный пишет: «Социологические
исследования, проведенные фондом «Общественное мнение» по проблемам
либеральных ценностей в массовом политическом сознании россиян
показали, что значительная часть положительно относится к либеральным
ценностям. К ним относятся следующие:
- жизнь отдельного человека выше любых других ценностей;
- закон обязателен для всех – от президента до рядового гражданина;
- собственность человека священна и неприкосновенна;
- государство тем сильнее, чем строже соблюдаются в нем права и свободы
человека;
- главные права человека – право на жизнь и право на защиту чести и
достоинства личности;
- россиянам свобода нужна не меньше, чем людям на Западе243.
Филиппова Е.С. Ипотечное жилищное кредитование в условиях реформы законодательства в России.
Дисс. … канд.юрид.наук. М. 2006. С.45.
241
Никешин С.Н. Российская правовая система: возвращение в Романо-германскую правовую семью//
www/politanalysis.narod.ru/nikeshin3/html
243
Бурдейный В.В. Идеологические основы и ориентации Российского постсоветского государства. Дисс. …
канд.филос. наук. СПб. 2004. С.167-168.
242
72
Конечно же, никакой «отечественности» либерализма, особенно в
современном его варианте нет и не могло быть. Это исключительно
вредоносный политический миф.
«Опасное» из-за идеологического компонента для исследователя
содержание термина «рецепция» безуспешно подменяют
различными
другими «обозначениями». Юридическая литература пестрит призывами к
законодателю отказаться от «простого», «слепого» копирования («слепой»
рецепции?), «переделки» правовой системы, требованиями учета
зарубежного правового опыта.
Так, XIII Международный Банковский конгресс (МБК 2004) отметил,
что «проработка основных положений данных законопроектов оставляет
желать лучшего. Главное, что можно вынести из анализа рассматриваемых
законопроектов, это желание его разработчиков «узаконить» в системе
российского права институты, присущие зарубежным странам и, прежде
всего, странам с англосаксонской системой права. Вполне понятным
является, что простым копированием этого сделать не удастся в силу
значительных отличий наших правовых систем».244
Ю.Э. Монастырский считает, что нецелесообразно прибегать к слепому
копированию западного опыта, так как правовая система России имеет свои
особенности, которые следует учитывать в процессе формирования
законодательства и судебной практики.245
В.Г. Бессарабов в отношении прокурорского надзора пишет о
«переделке»: «Было бы неправильно переделывать прокурорскую систему
одной страны по принципу другой. Каждая система должна быть совместима
с культурой и историей страны, принимаемая тем обществом, в котором
функционирует».246
Однако в истории права не существовало еще «слепого» либо простого
копирования, так как после заимствования всегда следует стадия адаптации к
местным правовым условиям – внедрение в «почву». Даже если
«копирование» понимать как упрощенную модель рецепции – это все-таки
рецепция со всеми вытекающими проблемами. «Почва» всегда
приспосабливает данные институты к своим правовым нуждам либо
игнорирует их. И, конечно, важной составляющей российской «почвы»
является чиновничий аппарат, использующий продукт такого «слепого
копирования» в своих целях, меняя исконную западную правовую
философию на свою, «отечественную».
В.Б.Исаков предпринимает безуспешную попытку подменить
рецепцию «глобализацией». И в этом ключе он уподобляет рецепцию
западных правовых ценностей в российскую правовую систему некоей
Законодательство о саморегулируемых организациях// XIII Международный Банковский Конгресс.
www.mbk.spb.ru/rus/mbk2004/sec2/lubenchenko. htm
245
Монастырский Ю.Э. Господствующие доктрины коллизионного права в США. Автореф. … дисс. канд.
юрид. наук. М. 1999//www.dissertation1.narod.ru/avtoreferats/avtoref147
246
Бессарабов В.Г. Проблемы развития правового статуса российской прокуратуры на современном этапе
(ч.2)// Прокурорский надзор. Интернет-журнал. www.nadzor.pk.ru/analit/show
244
73
«поездке в поезде»: «сев в поезд, следующий в правильном направлении,
надо, по-видимому, перестать обсуждать вопрос о выборе направления – мы
его уже выбрали – и начать, наконец, решать другие назревшие
вопросы»247…
Рецепция зачастую камуфлируется и под включение в российскую
правовую систему «базы мировых традиций» и в нахождении некоего
«сходства» с европейской правовой системой.
Например, в отношении современного российского таможенного права
К.Г. Борисов пишет: «Таможенный кодекс Российской Федерации по
характеру содержащихся в нем норм похож на дореволюционные
таможенные акты и акты периода НЭП. Кодекс имеет много сходства с
европейской и всей международной договорно-правовой базой и
ориентирован на международные нормативы»248.
Другие исследователи в русле обозначенной тенденции пишут:
«Таможенная система Российской Федерации создается на базе мировых
традиций, многовекового международного и отечественного опыта»249. Но
достаточно
сравнить
историческое
отечественное
таможенное
законодательство и современное российское, то отечественный там только
язык изложения.
Упрощение содержания рецепции наглядно констатируется на примере
попыток сформулировать содержание рецепции в диссертационных научноправовых исследованиях.
В диссертации, посвященной рецепции права как форме
взаимодействия национальных правовых систем, Г.М. Азнагулова делает
такую попытку определения содержания рецепции права через такие
характерные, по ее мнению, черты:
«1. Исторический характер – как правило, термин употребляется для
обозначения процесса влияния исторически ранней правовой системы на
последующую или обозначившую перспективы появления;
2. Рецепция – это не просто перенос норм и принципов одной системы
на другую, а сложный процесс приспособления, и как следствие, формальноюридической переработки;
3. Рецепции подлежат только те нормы, которые носят ярко
выраженный абстрактный характер и не втиснуты в узкие национальногеографические рамки».250
В диссертационном исследовании, посвященном рецепции в
российском праве, Е.Ю. Курышев «раскрывает» главные причины рецепции
источников в отечественном праве. Они таковы: «во-первых, невозможность
с помощью имеющихся форм права устранить пробелы в регулировании
общественных отношений; во-вторых, стремление органов государственной
Исаков В.Б. Сопоставим «плюсы» и «минусы»//Правовая система России в условиях глобализации:
Сборник материалов «круглого стола». - М. 2005. С.24.
248
Борисов К.Г. Международное таможенное право: Учеб. Пособие. М. 1997. С.26.
249
См.: Габричидзе Б.Н., Зобов В.Е. Таможенная служба в Российской Федерации. М. 1993.
250
Азнагулова Г.М. Рецепция права как форма взаимодействия национальных правовых систем. Дис…
канд. юрид. наук. Уфа. 2003. С.76-77.
247
74
власти к максимальной совместимости российской правовой системы с
основными принципами и нормами международного права; в-третьих,
обеспечение нормативного регулирования в условиях ускоренного процесса
экономического и судебно-правового реформирования».251 Соответственно,
им делается следующий вывод: «рецепция права – это сложное явление,
которое включает в себя процессы преемственности, восприятия,
повторяемости и заимствования права, выработанного в другом государстве
(правовой системе) в силу исторической преемственности и связи правовой
культуры государств, социально-экономические условия которых сходны»252.
Исследователями констатируется, что правящая элита России
придерживается взглядов только западноевропейских теоретиков, повторяет
западную концепцию демократического правового государства. Однако такая
позиция правящей элиты нашей страны оказывает на общество скорее
негативное влияние, о чем свидетельствует современная ситуация
отчуждения политических «верхов» и общества друг от друга. Деятельность
правительства России на сегодняшний день не привела к существенным
позитивным изменениям, наоборот, обострила существующие политические,
социальные и экономические противоречия между обществом в целом и
правящей элитой. Основная причина неудач в этом плане связана с
бездумным копированием западного политического и социального
устройства без учета специфики основных типов общества –
коллективистского и индивидуалистского.253 Конечно, сведение всех неудач
к общему знаменателю – безграмотному «копированию» является удачным
обходом идеологических причин рецепции западной правовой культуры.
Есть попытки уйти от использования термина «рецепция», заменив его
иным, неюридическим термином (аккультурация).
Что представляет собой аккультурация? С.А. Арутюнов и Ю.В.
Бромлей понимают под аккультурацией процесс приобретения группой лиц
основных черт культуры другого этноса при сохранении основных черт
«прирожденной культуры».254 Словари понимают под аккультурацией либо
процесс приобретения одним народом тех или иных форм культуры другого
народа, происходящий в результате общения этих народов255, либо процесс
взаимодействия культур, восприятия одним народом полностью либо
частично культуры других народов.256
Представители юридического направления делают активные попытки
введения этого этнологического термина в юриспруденцию. Но при этом они
не рассматривают весь процесс взаимодействия культур, ограничиваясь
опять-таки юриспруденцией. В результате выстраивается громоздкая,
Курышев Е.Ю. Рецепция в российском праве. Дисс. … канд.юрид. наук. Саратов. 2005. С. 10.
Там же. С. 30.
253
Фомина Н.В. Аристократия и аристократическая форма правления: социально-философский анализ.
Автореф. дисс. … канд.филос. наук. Красноярск. 2005. С.3.
254
Арутюнов С.А. Билингвизм и бикультурализм// Советская этнография. 1978. №2. С.3., Бромлей Ю.В.
Очерки теории этноса. М. 1983. С.239.
255
Современный словарь иностранных слов/ Под ред. Е.А. Гришиной, Л.Н. Комаровой. СПб. 1994. С.26.
256
Большой энциклопедический словарь /гл. ред. А.М. Прохоров. Изд.2. СПб. 2001. С.27.
251
252
75
зачастую – просто бессмысленная, конструкция действительности, не
имеющая общего с юриспруденцией. В нее включается и юридическая
экспансия, и юридическое заимствование, и непосредственно рецепция.
Так, А.Е. Абрамов рассматривает правовую (юридическую)
аккультурацию
в
качестве
рецепции:
«Правовая
(юридическая)
аккультурация
–
это
относительно
самостоятельный
процесс
продолжительного взаимойдействия правовых систем, предполагающий
использование (в зависимости от культурно-исторических условий)
различных по природе и силе воздействия методов, необходимым
результатом которого является изменение первоначальной правовой
культуры (или отдельных ее элементов) одного или обоих вступивших в
контакт обществ»257. Результаты правовой аккультурации, по его мнению,
определяются эффективностью процессов юридического взаимодействия: «
а) аккультурация, приведшая к ассимиляции правовой системы обществареципиента с правовой системой общества-донора; б) аккультурация,
приведшая к органическому симбиозу двух правовых систем, вступивших во
взаимодействие; в) аккультурация, результатом которой стало создание
гетерогенной системы с большим количеством фиктивных (отторгнутых
обществом-реципиентом) норм; г) поверхностная аккультурация, приведшая
к созданию искусственной системы, в которой привносимое обществомдонором право имеет исключительно внешний (инструментальный) по
отношению к реципиенту характер258. В отношении же непосредственно
рецепции как правового явления им отмечается следующее: «Правовая
аккультурация напрямую связана с такими видами юридического
взаимодействия как заимствование и рецепция права. Однако если понятие
«заимствование» указывает на процесс добровольной имплантанции
юридических элементов и моделей, то термин «рецепция» обыкновенно
применяется для обозначения наряду с процессом и результата – а именно
усвоения каким-либо обществом элементов культуры другого общества».259
Иными словами, граница между этими двумя «явлениями» довольно
иллюзорна. Ведь если вдруг и не произошло заимствования (произошло
категорическое отторжение «почвой» реципируемого института), то можно
говорить о неудачной рецепции. Кстати, такого категорического отторжения
практически никогда не происходит, так как государство умеет убеждать
общественность всеми путями, в том числе и насильственными.
С.А. Софронова считает, что рецепция – это только разновидность
правовой аккультурации и ее родовыми признаками являются: «а)
односторонний акт; б) добровольный акт; в) реципируются как отдельная
норма, так и целые институты, отрасли». Что, по ее мнению представляет
собой аккультурация? Это – «одновременно копирование, восприятие чужого
правового опыта, а также обязательное усвоение элементов правовой
Абрамов А.Е. Правовая аккультурация (на примере Испании в период римской республики). Дисс. …
канд.юри.наук. Владимир. 2005. С.10.
258
там же. С.11.
259
там же. С.43.
257
76
культуры страны-донора».260 Этим же автором выделяются следующие черты
успешной рецепции: «Во-первых, идентичность, однородность донорской и
принимающей социально-экономических систем; во-вторых, поэтапное
восприятие чужого права: сначала – систему ценностей, а затем собственно
правовые нормы; в-третьих, строго научный подход к реципируемому
явлению; в-четвертых, реципируемое явление не должно резко отрицать
национальных правовых традиций»261.
Уклон этих специалистов в этнографическую науку не приносит
пользы ни этнографии, ни юриспруденции, внося только хаос.
Кроме того, как видно из приведенных выше определений, в них
никоим образом не затрагивается сам идеологический компонент, в силу
которого и происходит сама рецепция. Это приводит к тем ошибочным
суждениям, которые были изложены выше С.А. Сафроновой в виде «черт
успешной рецепции». На лицо – правовой идеализм, стоящий очень далеко
от исторической действительности.
Скрываясь за общими фразами типа «активного взаимовлияния и
обогащения управленческих систем», отмечается, что, оказывается, «почва
сотрудничества так и не подготовлена. Не известно, какой опыт нам нужен и
как применить собственный. Вместе с позитивными явлениями из-за рубежа
усваиваются и отрицательные. Аккультурация происходит стихийно, и в
практике управления зачастую используется негативный или неприменимый
в настоящих условиях опыт, ненужный, бесполезный. В результате Россия
превращается либо в отстойник сумасбродных идей по переустройству
общества, либо в полигон для глобальных экспериментов». Однако при этом
сразу же подчеркивается, что это никак не связано с идеологией, которая в
данном случае является ключевым фактором, а «причины происходящего
кроются в том, что отечественной наукой не выработаны теоретические и
практические критерии отбора и применения зарубежного опыта разработки
законодательной базы, нет подготовленных специалистов-практиков».262
Кроме того, для исследователей само понятие рецепции представляется
довольно сложным. Посему обращение к этнологическим терминам (а данное
определение было введено в научный оборот американским этнологом
Пауэллом в 1880г.) только затемняет сам процесс рецепции. Иными словами,
если вдруг обнаруживается рецепция, а ее по идеологическим причинам «не
выгодно» выявлять, то это – аккультурация… Достаточно удобная позиция.
Явное не желание замечать идеологический компонент рецепции,
упрощение ее содержания прослеживается и во многих научных работах.
Так В.Н. Яковлев, в исследовании, посвященном, в том числе и
рецепции права как таковой, не дал о ней вообще внятного упоминания.263
там же.
Софронова С.А. Правовое наследие и аккультурация в условиях правового прогресса общества. Дисс. …
канд. юрид.наук. Н. Новгород. 2000. С.135.
262
Кузьмин И.А. Юридическая аккультурация в системе социального управления. Автореф. дисс….
канд.юрид.наук. М. 2002. С3.
263
Яковлев В.Н. Древнеримское и современное российское наследственное право. Рецепция права: Учеб.
пособие. М., Воронеж. 2005.
260
261
77
В.А. Летяев в научном исследовании, посвященном рецепции римского права
в России XIX-начала XXв., также принципиально отказался от рассмотрения
как понятия, так и содержания рецепции как правового явления вообще264.
Данную позицию продублировала и его известная статья о «необходимости и
достаточности» рецепции норм римского права в России: «в научной
литературе разных отраслей знания термин «рецепция» используется
довольно часто. И под ним понимается процесс восприятия чего-либо.
Поэтому термин «рецепция» может иметь расширенное толкование, степень
которого может оговорить сам автор научного исследования».265
Иными словами, содержание рецепции права, его границ зависит
только от воображения автора. Конечно, такая позиция известного ученого
довольно сомнительна в научном плане, но характерна в части изучения
проблем рецепции права (особенно – римского).
В различных работах, прямо или косвенно затрагивающих проблемы
рецепции, наблюдается беспомощность исследователя либо преднамеренное
упрощенчество, выражающаяся в нежелании видеть истинные причины
рецепции за фасадом добровольности и односторонности. Многочисленные
примеры-«рассуждения» подтверждают обозначенную тенденцию.
Так, известно, например, что рецепция гражданско-правового
института траста в российскую правовую систему (Гражданский кодекс РФ
ст.209. п.4) продиктована откровенно силовым американским влиянием на
отечественного законодателя. Но такой очевидный факт в литературе
принципиально не замечается, что приводит к следующим «рассуждениям»
среди ученых: 1) рецепция траста обусловлена «недостатком
осведомленности в сравнительном правоведении»; 2) данный институт
«некстати появился в российском гражданском законодательстве»; 3) такая
рецепция не является «бедой для нашего гражданского права», ибо «особых
неудобств траст не причинит, но его смысл и жизнеспособность весьма
сомнительны»; 4) траст даже расценивается как «не просто иностранное, а
инородное для нас явление».266
Иногда появление данного института вообще расценивается как
«закономерный
результат
экономических
реформ,
поиска
и
экспериментальной проверки новых форм управления собственностью в
условиях свободного рынка товаров, работ и услуг».267
М.М. Булыгин считает, что появление траста было обусловлено
необходимостью создания в Российской Федерации правового механизма,
См.: Летяев В.А. Рецепция римского права в России XIX- начала ХХв. (историко-правовой аспект). Дис.
… д-ра юрид. наук. Саратов, 2001.
265
Летяев В.А. Необходимость и достаточность рецепции норм римского права в России XIX- начала
ХХвв.// Древнее право. №1(6). М. 2004. С. 194.
266
См.: Арановский К.В. В преддверии сравнительного правоведения// Правоведение, 1998. №2 (221). 59.
267
Турышев П.В. Траст и договор доверительного управления имуществом: Автореф. дис… канд.юрид.наук.
М. 1997. С.4.
264
78
способного предоставить возможность более эффективного управления
имуществом.268
Даже такой маститый исследователь Е.А. Суханов демонстративно не
замечает идеологического компонента рецепции траста: «… введение этого
института в отечественный правопорядок президентским указом было крайне
неудачной и непродуманной попыткой использования чужеродных
конструкций, рассчитанных на совершенно иную систему координат». 269 В
другой своей статье, он критикует другой продукт иностранной рецепции «акционерный закон» РФ: «Мы изначально говорили, что акционерный закон
у нас плохой. Плох он потому, что по природе своей является юридическим
козлотуром: была заимствована американская модель акционерного
общества, противоречащая ГК (в нашем Кодексе заложена немецкая модель).
Не подумайте, что я критикую американскую модель. Американские
законодатели – люди очень умные. Просто из этой американской модели
были взяты лишь отдельные куски, а про то, на чем эти куски держатся,
забыли. Например, в США физические лица, намеревающиеся учредить
акционерное общество, попадают под жесточайший контроль».270
Российский законодатель здесь, по Е.А. Суханову, безобразно
забывчивый и безграмотный. Конечно, именитый автор пытается отойти от
идеологической подоплеки рецепции в принципе. Но тогда такое явление как
рецепция становится - terra incognita, совершенно безликим явлением. И как
безликое явление ее пытаются описать ряд российских ученых. Так, Ю.А.
Тихомиров «констатирует», что право новых европейских государств
начинает тяготеть к континентальному или североамериканскому праву, к
праву Европейского Союза и Совета Европы. На основании чего, им делается
вывод: «если государства «национализируются», то право, в свою очередь,
«интернациализируется».271 Однако этот автор почему-то не желает видеть
истинных причин такой «интернациализации» права, которая выражается,
прежде всего, в принуждении постсоветского общества к восприятию
элементов западной правовой культуры под внимательным руководством
этих же государств. Данный механизм уже получил свое обозначение как
«режим экономического принуждения демократии»272.
В этой же связи наблюдается и самое примитивное восприятие
содержания рецепции как правового явления. Так, И.Р. Медведев в эссе,
посвященном науке гражданского процесса, на тему рецепции простодушно
размышляет: «Я никогда не смогу согласиться с теми, кто утверждает, что
если в ГПК РФ включены отдельные институты, которые уже давно с той
Булыгин М.М. Договор доверительного управления имуществом в российском и зарубежном праве:
монография. М. 2006. С.3.
269
Комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М.
1995. С.237.
270
Суханов Е.А. Перспективы корпоративного законодательства и другие проблемы отечественного
права//Закон. №9, 2006. С.4-5.
271
Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М. 1996. С.12.
272
См.: Кулик А.Н. Многопартийность в электоральной демократии постсоветской России: в чем смысл ее
существования// Россия. Политические вызовы XXIвека. Второй всероссийский конгресс политологов. 2123 апреля 2000г. М. 2002.С.206.
268
79
или иной мерой успешности функционируют за рубежом, то для нашей
страны это решительно никакого значения не может иметь – мол, у России
особый исторический путь, в гражданском процессе в том числе. Не стану
судить об историческом пути России в целом, но утверждать о
существовании такового в гражданском процессе, по меньшей мере,
неразумно»273. В этом же ключе, Л.Я. Косалс и Р.В. Рывкина убеждены, что
Россия, «не будучи готова самостоятельно осуществлять переход к рынку
оказалась вынужденной обращаться к западной экономической науке,
западным банкам, фондам, другим организациям, способным оказать
консультационную, финансовую, техническую и иную помощь в переводе
российской экономики на рыночные рельсы»274.
Здесь хотелось бы еще раз подчеркнуть, что рецепция – это, прежде
всего идеологический инструмент, использующийся в интересах
государственной власти. Интересы общества как такового здесь стоят на
самом последнем месте. Также проблема улучшения функционирования той
или иной отрасли права в современной России – особенно гражданскопроцессуального – в принципе не является основной целью рецепции. Это,
как правило, только декорации, за которыми могут скрываться политическое
и экономическое
поражение реципиента, попытки модернизации,
приобретение модного правового лоска и пр.
Любопытно, что не замечает идеологического компонента реципиента
даже председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин, полагающий,
что «призывы попросту скопировать в России, например, германскую,
американскую или французскую правовую систему – от недомыслия»275.
Но объяснить все именно «недомыслием» в легкой степени ошибочно. Вспоминается правило, сформулированное Цицероном – «ищи
того, кому это выгодно». Рецепция – далеко не простой правовой инструмент
современного развития права и государства.
идеализация рецепции.
Идеализируя сам процесс рецепции, принципиально не вникая в его
содержание, научный мир мечтает о возможностях внутреннего обогащения
российской правовой системы за счет других правовых систем.
Так, К.К. Абдуллаева считает, что для развития предпринимательских
отношений в РФ необходимо разрабатывать различные инструменты,
механизмы гражданско-правового сотрудничества, в том числе и обогащая
их заимствованиями из других правовых систем. Исторически заимствования
вносятся в российское право из западных правовых систем, но институты,
которые могут быть применены на практике, содержатся и в мусульманском
праве. По всей видимости, благотворительный вакф мог бы существовать и в
Медведев И.Р. О науке гражданского процесса: эссе; Ответственность сторон за ложные объяснения в
суде: научн. исслед. М.2006. С.19.
274
Косалс Л.Я., Рывкина Р.В. Социология перехода к рынку в России. М. 1998. С. 43.
275
Тезисы В.Д. Зорькина о правовой реформе в России//Конституционный Суд в России.
www.ksrf.ru/news/2.htm
273
80
наше время и применяться не только мусульманским населением Российской
Федерации. Положения о вакфе можно было бы внести в ч.2 ГК РФ, как
одном из договоров о переходе прав на имущество276.
А.В. Скорняков считает, что существует еще очень слабая надежда, что
лучшее из созданного политической традицией Востока – с одной стороны, и
политической традицией Запада – с другой, будет востребовано. Это,
безусловно, способствовало бы воссозданию достаточно строгой системы
морально нравственных ценностей и знаний, и прекращению метаний в
сферах политико-идеологической и социально-экономической. В широком
смысле, это способствовало бы остановке нарастающего социального хаоса и
тому «возрождению» державности, о котором в последнее время стали так
часто говорить.277
С.В. Дубровская почему-то считает, что с формированием нового
политического курса страны после распада СССР, Российская Федерация
вообще «оказалась перед нелегким выбором – либо идти по «западной»
модели развития, либо по «восточной», или выработать свою, присущую
только России»278, при этом забывается и еще один – сохранение
положительных основ социалистической правовой системы.
При этом приведенными авторами совершенно игнорируется даже
такой факт, что Российская Федерация идеологически традиционно
обращена лицом только к Западу, но уж никак не к Востоку. И сама
полномасштабная рецепция осуществлялась под чутким и бдительным
руководством
Запада
как
главного
идеолога
демократических
преобразований.
Поэтому ни о каких заимствованиях из «копилки» восточных правовых
ценностей, никакого выбора между Востоком, Западом и собственным путем
развития речь идти не может. Это, в современных российских условиях, не
более чем псевдонаучные фантазии.
К сожалению, останутся не воспринятые законодателем предложения
Ю.К. Манукяна о возможной «безболезненной» рецепции норм шариата в
российское семейное право. Он справедливо считает, что проблема
правового применения норм шариата на территории России, являющейся для
Российской Федерации, иной системой права, и не просто иной, но еще и
религиозной системой права, чревата возможностью превратиться в
источник юридических, политических и социальных конфликтов, тем не
менее, мы берем на себя смелость утверждать, что демографическое,
экономическое, этнополитическое и многие иные социальные параметры
места и роли мусульман внутри страны и за рубежом, должно подталкивать
Абдуллаева К.К. Возможности заимствования мусульманско-правовых норм для регулирования
гражданско-правовых обязательств// Проблемы теории и юридической практики в России: материалы межд.
науч.-практ. Конф. молодых ученых, специалистов и студентов. 17-18 марта 2004года. Самара, 2004. С.3-5.
277
Скорняков А.В. Проблема легитимации власти в средневековой европейской политической мысли: запад
и Русь. Дисс. … канд.полит.наук. Екатеринбург, 2003. С.6.
276
Дубровская С.В. Политическая власть в политических культурах Запада, Востока, России (теоретикоконцептуальный подход). Дисс. … канд.политич.наук. Саратов. 2005. С.3.
278
81
наше правовое сообщество и государство к началу систематической и
осмысленной работы в этом направлении и аккуратному осторожному ее
решению, чтобы санировать существующие или предотвратить возможные
не только правовые, но и национальные и политические конфликты с
исламской составляющей.279
Зачастую исследователи просто следуют в русле правовой
целесообразности заимствований, не забывая при этом очернить русский
народ и его правовую ментальность. Это очевидно в сочинении С.А.
Софроновой. Она пишет, что в качестве одно из причин аккультурации (т.е.
рецепции) выступает: «слабое развитие правовой системы, а также
осознанное стремление догнать в правовом развитии другие страны. Первая
реальная возможность внедрения принципов прав и свобод человека и
разделения властей сложилась в России в 1905 году с созывом
Государственной Думы. Минимальный опыт, накопленный до 1917 года,
отвергли большевики, формируя режим партийной диктатуры. Поэтому к
1991 году наблюдалось явное отставание в развитии конституционного права
России от Западной Европы, которое проявлялось в его принципах и
содержании и оказывало негативное влияние на развитие других отраслей,
препятствуя формированию новой системы социально-экономических
отношений, способствуя усилению правового нигилизма. Поэтому при
разработке проекта новой конституции Российской Федерации в 1993 году,
законодатель, естественно, обратился к опыту западной Европы и США.
Аналогичные тенденции характерны для всех стран Восточной Европы, а
также бывших республик СССР».280
Рассматриваемый подход к игнорированию идеологического
компонента рецепции, прежде всего, подразумевает довольно глупого и
невежественного законодателя в виде государственной власти. Но, как нас
информирует бывший председатель Комитета Российской Федерации по
печати, создатель «Российской газеты», Б.С. Миронов, «в правительстве нет
ни дураков, ни алкашей, ни взяточников, чтобы хоть одно нелепое, губящее
Россию решение можно было объяснить дуростью, похмельем или
мздоимством того, кто принимал это решение. Да, там есть, конечно, и
дураки, и алкаши, и взяточники, но все это не играет никакой роли в
принятии решений – слишком надежен фильтр и контроль на выходе. Каждое
решение принимается осознанно, обдуманно и взвешенно. Сбоев не
случается»281.
Вообще, предполагать, что государственная власть может
действительно проводить «бездумное копирование иностранных образцов» значит в полной мере игнорировать пресловутый идеологический компонент
рецепции, и соответственно, окружающую нас действительность.
Манукян Ю.К. Процессы взаимодействия и противоречия семейного права и шариата в современной
России. Дисс. … канд.юрид.наук. Р-н-Д. 2002. С.134.
280
Софронова С.А. Правовое наследие и аккультурация в условиях правового прогресса общества. Дисс. …
канд. юрид.наук. Н.Новгород. 2000. С.105.
281
Миронов Б.С. Приговор убивающий Россию (Сборник информации, царапающей сердце). Минск. 2005.
С.461.
279
82
2.2.
ИДЕОЛОГИЧЕСКИЙ
КОМПОНЕНТ
РЕЦЕПЦИИ
И
НОРМАНСКАЯ ТЕОРИЯ
Идеологический компонент рецепции превращает ее из безликого
инструмента обогащения права в объект раздора и разногласий в обществе.
Типичный и наиболее яркий пример – норманская теория.
Известно, что российская наука всерьез столкнулась с идеологическим
компонентом рецепции уже при самом возникновении «нормандской»
теории. Ее основателями выступили двое немецких историков - Иоганн
Готфрид Байер и Герард Фридрих Миллер, приглашенные Петром I для
исследований в 1724г. в Санкт-Петербург. Ими утверждалось, что как
государственность, так и свое имя «Россия» были получены именно от
скандинавов.
Русский исследователь М. Ломоносов усмотрел в этой теории
посягательство на самостоятельность российского государства, в связи с чем
и стало возможным его известное резкое высказывание: «Каких гнусных
пакостей не наколобродит в российских древностях допущенная в них
скотина» 282. А в своем знаменитом «репорте» М.В. Ломоносова от 16
сентября 1749г. по поводу труда Г.Ф. Миллера «О происхождении имени и
народа Российского» было высказано, что «если бы г. Миллер умел
изобразить живым штилем, то он Россию сделал бы столь бедным народом,
каким еще ни один и самый подлый народ ни от какого писателя не
представлен»283.
У норманской теории появилось большое количество последователей.
Отдельные исследователи были достаточно откровенны в своих
высказываниях. О.И. Сенковский сообщил русской общественности, что,
оказывается, «история России начинается в Скандинавии», так как вся
нравственная, политическая и гражданская Скандинавия, со всеми своими
учреждениями, правами и преданиями поселилась на нашей земле, в
результате чего восточные славяне утратили свою народность, сделались
скандинавами в образе мыслей, нравах и даже занятиях, а славянский язык
образовался из скандинавского.284
Ф.Г. Эверс предполагал, что в основу древнерусских норм положено
право германское285, под которыми понимались норманы. М.П. Погодин
также считал, что не было таких отношений древнерусской жизни, в которых
бы не было влияния и заимствования у немцев, «пришлые норманы дали нам
запись своих обычаев и законов подобно тому, как они это делали повсюду,
где приходилось им водворяться в качестве носителей власти».286 «Охотники
Цит.: Ахундов М.Д., Баженов Л.Б. Останется ли наука системой объективного знания?// Проблема
ценностного статуса науки на рубеже XXIвека. СПБ. 1999. С.126.
283
Цит.: Билярский П.С. Материалы для биографии Ломоносова. СПб., 1865. С.760.
284
См.: Сенковский И.О. скандинавские саги// Библиотека для чтения, журнал словесных наук, художеств.
Промышленности. Т.1. Отд.II. СПб. 1834.
285
Эверс И.Ф.Г. Предварительные критические исследования для российской истории. Книга 1-2. М. 1825.
С.92-95.
286
Погодин М.П. Норманский период русской истории. М. 1859. С.1.
282
83
спорить,- рассуждал М.П. Погодин, - могут сделать следующее частное
возражение, составленное из легких общих мест: такое-то постановление
(например, месть) принадлежит всем народам, такое-то имя (например,
князь) есть чисто славянское, следовательно, норманским их называть
нельзя. Отвечаю: 1) если они общие, то нельзя их и у норманнов; 2) если они
являются не одни, а в совокупности с множеством других обычаев или имен,
чисто норманнских, следовательно, должны быть принесены норманами же,
которые встретили у туземцев случайное сходство с собой. Мало ли есть
таких сходств и теперь между племенами привсем прочем их различии
между собой».287
М. Каченовский ставил перед собой «задачу» отыскать источники
древнерусских законов из других образцов, после чего показать, что Русская
Правда- это произведение других людей и другого времени. «Законы
германских народов, феодальная система Европы, крестовые походы с
последствиями своими» являлись, по мнению М. Каченовского, тем самым
источником Русской Правды.288
Н.А. Полевой считал, что Русская Правда представляет собой
«смешение законов скандинавских и германских, древних славянских
обычаев, даже греческих и церковных законов», а «вся скандинавская
юридическая терминология и постановления были перенесены к
славянам».289
Своей идеологичности данная теория не утратила и в настоящее время.
Об этом лишний раз свидетельствует позиция авторов учебника «История
государства и права» под редакцией Ю.П. Титова, формулирующую такую
задачу науки истории государства и права России: «Перед наукой история
государства и права России стоит также задача - разоблачение
фальсификаторов истории государства и права нашей страны. Одной из
основных задач науки истории государства и права России является критика
реакционной, антинаучной историографии, начиная с разоблачения
норманской лжетеории происхождения древнерусского государства и кончая
показом несостоятельности «концепции» ряда советологов, часто
клевещущих на наше современное государство и право».290 А Р.Л. Хачатуров
считает, что «норманская теория – тенденциозная, политико-юридическая
теория, в ряде пунктов перекликающаяся с расовой теорией и теорией
завоевания, утверждающая происхождение Древнерусского государства и
права как результат деятельности варягов-норманнов».291 И А.В. Агафонов
пишет следующие строки: «Норманская теория происхождения
древнерусского права – тенденциозная, политико-юридическая теория,
утверждающая о том, что древнерусское право – это результат рецепции
Там же. С.417.
Каченовский М.Т. О феодальной системе// Вестник европы. 1829. №13-16. С.159,183.
289
Полевой Н.А. История русского народа. Т.2. М. 1830. С.189-190.
290
История государства и права России. Учебник/ Под ред. Ю.П. Титова. М. 2001. С.4.
291
Хачатуров Р.Л. Становление права (на материале Киевской Руси). Тбилиси. 1988. С.209.
287
288
84
«норманского права»»292. Е.В. Яненко убежденно пишет о «лживости»
норманской теории, так как «Варяги не принесли на Русь ни высокой
культуры, ни сколько-нибудь прочной государственной организации – по той
причине, что сами ее не имели»293.
В российской литературе также есть достаточно этому примеров. В
рецепции российские исследователи видели не только благо, но и «корень
зла», она обвинялась даже в «порче» славянского народа. Это видно из
попытки «оправдания» русского народа в разных правовых проявлениях:
«Варяжская дружина принесла нам рабство со всеми его юридическими
последствиями»294; «кровная месть – закон по преимуществу
скандинавский»295; «На Руси, где первобытное славянское право во многом
извратилось под влиянием варяжских или нормандских законов…. Однако
славянский обычай, укоренившийся в народе был здесь сильнее, чем закон,
принесенный из чужбины»296. Г.Ф. Шершеневич вообще в XIXв. пришел к
выводу, что рецепция римского права привела к полному игнорированию
национальных основ права, которые не получили дальнейшего развития.
Рецепция, приучив мысль к постоянному пользованию готовыми
положениями, значительно и надолго ослабила самостоятельное творчество в
области права297.
Эту радикальную точку зрения по «порче» иностранцами русского
народа зачастую разделяют и современные исследователи. Приведу
достаточно характерный фрагмент из диссертационного исследования Е.В.
Яненко: «История Киевской Руси начинается с норманского завоевания и
социального синтеза норманских и славянских традиций. Покоренные
славянские общины жили по своим обычаям и платили дань «русам», но
часть славян была обращена в рабов, которых русы продавали в Византию и
в мусульманские страны. Норманы захватывали людей и продавали их в
рабство во многих странах, но лишь на Восточноевропейской равнине им
удалось навязать свое господство многочисленному народу и создать столь
нетипичное для Европы работорговое государство»298. Забывается, что
всегда хуже иностранцев бывают именно свои, исполняющие волю
иностранцев.
Но списывать норманскую теорию еще рано. Так, Ю.К. Краснов
выделяет в «генезисе русской государственности» роль внешнего варяжского
фактора, ускорившего ряд процессов складывания государственности и
Агафонов А.В. Происхождение и источники древнерусского права (VI-XIIвв.) Дисс. … канд.юрид.наук.
Тольятти. 2006. С.9.
293
Яненко Е.В. Земельные отношения в Древней Руси и их реформирование в Московском государстве
(историко-правовой аспект). Дисс. … канд.юрид.наук. СПб. 2006. С.21.
294
Чичерин Б.Н. Опыты по истории русского права. С 163.
295
Погодин М.П. Исследования. Т1. СПБ. 1876. С379.
296
Воцель Я.Э. Древнейшая бытовая история славян вообще и чехов в особенности. Киев. 1875. С.164.
297
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М. 1995. С.25.
298
Яненко Е.В. Земельные отношения в Древней Руси и их реформирование в Московском государстве
(историко-правовой аспект). Дисс. … канд.юрид.наук. СПб. 2006. С.38
292
85
заложившего
определенные
предпосылки
специфики
русской
299
государственности в последующие периоды .
Отдельные исследователи XIXв. обосновывали само появление
норманской теории именно идеологическими причинами, основанными на
рецепции библейского сюжета. Г.М. Барац предположил, что история о
«призвании варягов» заимствована из истории израильского народа и
изложена библейскими оборотами и фразами. Многие черты еврейской
истории новгородский книжник, знакомый по Библии и книге «Древности
Иудейские», перенес в сказание о древних судьбах родной земли и
«смастерил» повесть300.
Отдельные исследователи XIXв. предприняли смелую попытку
доказать, что источниками как Русской Правды, так и договоров Руси с
Византией Хв., являлись нормы древневрейского законодательства. М.Г.
Моргулис, например, считал, что ст.13 договора Руси с Византией 911г.
одинаково регулировала общественные отношения в двух странах, причем у
Руссов, судя по Русской Правде, порядок наследования основан
преимущественно на началах моисеево-талмудического законодательства.301
Г.М. Барац считал, что понятия и постановления об опеке могли
сложиться у руссов в древнейшее время под влиянием иудео-хазар и евреев,
подобно тому, как через посредство последних многие правоположения,
касательно завещания и опеки перешли к мусульманам.302
С возможностью рецепции еврейских культурных, религиозных и
правовых ценностей принципиально не согласен современный исследователь
А.В. Агафонов, считая, что «точка зрения о еврейском происхождении
некоторых источников древнерусского права представляется ошибочной, так
как ее сторонники не учитывают факты древнерусской действительности.
Оспаривая норманское происхождение древнерусского государства и права,
некоторые ученые пытались доказать сходство норм древнерусского и
еврейского права, объясняемое прямым заимствованием. Положения о
влиянии еврейского права, выдвинутые чисто теоретически и при помощи
спорных
методов,
абсолютизировались
и
абстрагировались
от
специфических местных условий жизни Древней Руси. Вместе с тем по
хозяйственно-культурному типу, по образу жизни, по религиозным
верованиям евреи представляли совершенно особый мир, чуждый
древнерусскому обществу»303. Р.Л. Хачатуров считает, что «названные
положения имели целью доказать отсталость восточных славян, «исконную
Краснов Ю.К. Российская государственность: генезис и эволюция институтов власти, проблемы
модернизации. Дисс. … докт.юрид.наук. М. 2002. С.24.
300
Барац Г.М. Происхождение летописного сказания о начале Руси. Киев. 1913. С40-41.
301
Моргулис М.С. Право наследования по моисеево-талмудическому законодательству в сравнении с
русским правом наследования по закону. СПб. 1867. С43.
302
Цит.: Хачатуров Р.Л. Русская Правда. Монография. Тольятти. 2002. С104.
303
Агафонов А.В. Просихождение и источники древнерусского права (VI-XIIвв.) Дисс. … канд.юрид.наук.
Тольятти. 2006. С.11.
299
86
неспособность» русского народа в государственно-правовом и культурном
отношениях и не оригинальность Русской Правды»304.
Против рецепции еврейских религиозно-правовых ценностей выступал
и З.М. Черниловский, считавший, что «славянские обычаи следуют не за
семитическим правом (ничего общего!), но именно за правом ведическим,
правом Ману и заходят в своем либерализме настолько далеко, что это может
поразить даже и современного человека».305
При этом забывается либо игнорируется, что пресловутый Ветхий
Завет представляет собой Тору, которой пользуются не только христиане, но
и евреи. Православные русские пользовались, грубо говоря, еврейскими
культурными, религиозными и правовыми ценностями, не находя каких-либо
особенных противоречий со «специфическими местными условиями жизни
Древней Руси».
Вернер Зомбарт в свое время задавался вопросом: «Можно ли
объяснить внешнее влияние пуританства иудейской религией и какого рода
это влияние?» Отвечая на свой вопрос, он отмечает факт преклонения в
XVIIв. в Англии перед евреями, особенно пуританами. Дело не только в том,
что религиозные убеждения таких известных деятелей как Оливер Кромвель
были целиком укоренены в Ветхом Завете: известно, что Кромвель мечтал о
том, чтобы примирить Ветхий Завет с Новым, мечтал об установлении
тесных внутренних связей между европейским богоизбранным народом и
английской пуританской духовной общиной. Пуританский проповедник
Натанаэль Холм (Гомезий) ничего так страстно не желал, как исполнения
некоторых пророческих библейских стихов, по которым он мог бы стать
рабом Израиля и коленопреклоненно служить ему. Вся общественная жизнь
и церковные проповеди были прямо-таки проникнуты еврейской
тональностью, и если бы вдобавок ко всему парламентарии начали выступать
на еврейском языке, можно было бы подумать, что оказался в Палестине.
Левеллеры, называющие себя «иудеями», требовали, чтобы Тора на
законодательном уровне была объявлена нормой жизни английского
общества, а офицеры Кромвеля предложили ему сформировать
государственный совет из семидесяти членов по числу участников
синедриона. В парламенте 1653г. заседает генерал Томас Гаррисон,
анабаптист, который вместе со своей партией желает сделать Моисеев закон
нравственной нормой английской жизни, а в 1649г. в парламент вносится
законопроект, предусматривающий перенос воскресения на субботу.
«Иудейский лев», - такая надпись была начертана на знаменах победоносных
пуритан. Известно также, что в ту эпоху христианское духовенство и миряне
основательно изучали не только Ветхий Завет, но и раввинскую
литературу306.
Хачатуров Р.Л. Русская Правда. Монография. Тольятти. 2002. С104.
Черниловский З.М. Русская правда в свете других славянских судебников// Древняя Русь: проблемы
права и правовой идеологии. М. 1984. С16.
306
Зомбарт Вернер. Евреи и экономика. Т.II. С. 445.
304
305
87
Конечно, такие заимствования переплавлялись в горниле российской
повседневности, но основания здесь были именно еврейские. Не достаточно
изучено взаимное влияние Хазарского каганата на Древнюю Русь. Поэтому
вопрос о рецепции еврейских правовых ценностей остается открытым.
Соответственно и происходила (происходит) объяснимая идеализация
иудейского законодательства. Так, в XIXв. А.П. Лопухин писал в отношении
рецепции иудейского права в мировые правовые системы: «… принципы
Моисеева законодательства, ввиду того, что они совпадают с принципами
новейшей социологии, действительно представляют собой норму истинно
человеческого развития, каким оно должно быть, чтобы человечество могло
осуществить свое назначение, и потому в этом смысле они универсальны.
Эти начала живут до сих пор и лежат в основе новейшей цивилизации, хотя
последняя и не всегда сознательно пользуется ими. Сущность новейшего
культурного развития и состоит именно в том, что она восприняла в себя
начала, положенные в основу развития Моисеевым законодательством, в их
одухотворенной христианством форме, выведшей из их узкого
одностороннего применения к жизни одного замкнутого народа. Собственно
европейская (греко-римская) культура имеет значение лишь как придаточная
сила, заложившая только материальную основу для новейшей цивилизации,
а все, что выше материи, в чем выражается господство духа – главной
движущей силы истинного развития, - все это заимствовано из начал
Моисеева права, на что, между прочим, указывает обязательное значение
десятисловия, признанного всеми нравственно-юридическими кодексами
Европы. Такая универсальность начал Моисеева законодательства,
оказавшихся в полном согласии с наивысшею ступенью религиозного
мировоззрения – христианством, окончательно восстановившим для всего
человечества начала истинного развития, всего яснее доказывается их
указанною выше ролью во всемирной истории, как нормы среди всеобще
заблуждавшегося человечества, которая одна только могла привести
человечество к осуществлению его цели – восстановления потерянного
первобытного состояния»307.
Попытки найти правовые корни иудейской культуры встречаются в
современной российской литературе повсеместно. Достаточно привести
фрагмент из работы И.А. Конюховой в отношении федерализма: «Истоки
договорного понимания природы федеративного государства берут свое
начало с древних теорий кавентального обустройства общества. Латинский
термин «foedus» (договор, соглашение) по смыслу совпадает с
древнеиудейским термином «b`rit» (berith) – фундаментальным понятием в
библейской традиции, подразумевающим соглашение с Богом, а также между
теми людьми, которые решили строить отношения друг с другом на основе
соглашения (by covenant). Самоуправленческое начало объединения людей
Лопухин А.П. Законодательство Моисея. Исследование о семейных, социально-экономических и
государственных законах Моисея. Суд над Иисусом Христом, рассматриваемый с юридической точки
зрения. Вавилонский царь правды Аммураби и его новооткрытое законодательство в сопоставлении с
законодательством Моисеевым. М. 2005. С.14.
307
88
заложено в идее раннехристианских братств (congregations), упоминаемых в
Новом Завете».308
Бесспорно, иудаизм достаточно сильно влиял и влияет на развитие
современной цивилизации. Можно без преувеличения сказать, что основной
его «заслугой» явилось и создание безликого современного права, лишенного
к ближнему сострадания и правды. Но вряд ли заслугой именно иудейского
права является разработка именно федерализма. Это уже идеализация
иудейского права.
Современные исследования меняют вектор изучения «норманской
теории». Так, Ю.Д. Акашев, на основании изучения русских летописей,
данных
ономастики,
геральдики,
антропологии,
сравнительного
языкознания» подтвердил точку зрения о славянской принадлежности
«варягов-руси», фигурирующих в русских летописях. «Варяги-русь»- это
славяно-россы, жившие вдоль южного побережья Балтийского моря, а имена
Рюрика, Синеуса и Трувора имеют славяно-русскую этимологию.309
Вообще, спор относительно рецепции норманских ценностей Русью
привнес в науку и свои положительные научные плоды. И.Н. Данилевский
отмечает, что, несмотря на «вненаучность» традиционной постановки
«варяжской проблемы», нельзя не отметить, что споры «норманистов» и
«антинорманистов» оказались довольно плодотворными. Они заставили
оппонентов для доказательства своей идеологической правоты привлечь
максимальное количество аргументов: лингвистических, текстологических,
источниковедческих, археологических и пр. В результате современная наука
располагает огромным фактическим материалом310.
Конюхова И.А. Современный российский федерализм и мировой опыт: Итоги становления и
перспективы развития. М. 2004. С.26.
309
Акашев Ю.Д. Докторская диссертация «историко-этнические корни русского народа»// Бюллетень
высшей аттестационной комиссии министерства образования Российской Федерации. №4. Июль, 2001. С42.
310
Данилевский И.Н. Древняя Русь глазами современников и потомков (IX-XIIвв.): Курс лекций: Учебное
пособие для студентов вузов.-М. 1999.С46.
308
89
3. ИДЕОЛОГИЧЕСКИЙ КОМПОНЕНТ РЕЦЕПЦИИ РИМСКОГО
ПРАВА
3.1. установление преемственности с Древним Римом.
В силу своего характера «декоративная» рецепция может быть
направлена также и на получение необходимой респектабельности,
цивилизованности модернизированного общества. Одним из таких
проявлений рецепции является обоснование преемственности с римским
правом. Сама актуальность римского права исторически обусловлена тем,
что центральное место в современной культуре человечества занимает
именно древнеримская культура. В литературе утвердилось и постоянно
поддерживается убеждение, что «европейская цивилизация ведет свою
историю от Римской Империи, первой универсальной организующей
структуры, объединяющей Ойкумену».311
«Выведение» своей правовой системы из римской, утверждение о
прямой либо косвенной рецепции римского права свидетельствует, прежде
всего, о попытках установления тенденции исторической преемственности с
легендарным по своей мощи основоположником современной цивилизации –
с Римской империей, и, соответственно, о современной «настоящей»
правовой цивилизованности реципиента. Эта часто встречающаяся вариация
идеологического компонента рецепции прослеживается со Средних веков и
не утратила своей актуальности в современных условиях.
Известно, что декларативная преемственность с древнеримской
империей закономерно вошла в государственную идеологию и фашистских
государств. Режим Муссолини оперировал в своей идеологии термином
«Империя», которое означало не только территориальное, военное или
торговое, но духовное и моральное понятие, для которого традиции Древнего
Рима являются идеей - силой. Аппеляция к Древнему Риму была не случайна.
В ней содержалась претензия на глубокую историческую преемственность,
позволявшую фашизму предстать пред взором изумленного обывателя в
качестве законного наследника славных традиций прошлого.312
Известно также, что и лидер национал-социализма А. Гитлер, хотя и
публично выступал против использования римского права в Германском
государстве, утверждая в программе НСДАП, что «в Германии германское
право заменит римское», и тем самым будет построено свое, особенное от
всех государство и право, не отказывался очередной раз продемонстрировать
преемственность с могучим государством античности. Уже в 1938г., после
успешного проведения референдума об объединении Австрии и Германии, на
партийный съезд по распоряжению А. Гитлера, были доставлены из Вены
государственные регалии Священной Римской империи. Тем самым была
установлена необходимая преемственность не только со Священной Римской
империей, но и с Древним Римом как таковым.
311
312
Переслегин С.Б. Самоучитель игры на мировой шахматной доске. М. 2006. С57.
Белоусов Л.С. Режим Муссолини и массы. М. 2000. С96-97.
90
Преемственность с Римской империей выражалось и в том, что
монархи Западной Европы воспринимали себя в качестве прямых
наследников Великого Рима и членов его Святой Церкви. Императоры
Священной Римской империи германской нации, короли Англии, Франции,
Шотландии, Арагона, Кастилии, Португалии и др. добивались
«императорского достоинства», так как чувствовали себя «частицей Рима» на
землях немцев, англичан, французов. Такая же тенденция была воспринята и
в России, где с XVв, в связи с падением Византийской империи, глава
Российского государства стал именоваться царем и великим князем. Сам
термин «царь» происходит от имени (фамилии) древнеримского императора
Гая Юлия Цезаря, которое было воспринято его преемниками, став
элементом их титула. Данные действия были направлены на подтверждение
равенства с императорами Священной Римской империи и западными
королями, претендовавшими на римское происхождение. Поэтому не
вызывает удивления факт, что Иван Грозный рассматривал себя не иначе как
потомка «божественного императора Августа» в силу чего изображение орла
на императорском щите он объяснял этим своим кровным родством. Эти
притязание русских царей на родство с римскими императорами, на
преемственность с Древним Римом поддерживалось Православной церковью.
Известно, что Констанинопольский патриарх, подтверждая титул царя в
грамоте 1561г., уподобил Ивана IV византийскому императору: «царь и
государь православных христиан всей вселенной с Востока до Запада и до
Океана». Впоследствии, в титул Алексея Михайловича Романова вошло и
наименование «святой», входившее в титул византийского императора. В
октябре 1721г. Петр I принял императорский титул. Этот акт декларировал
преемственность власти от глав Римской и Византийской империй и
поднимал политический статус России.
Таким образом, Российская Империя на протяжении веков
провозглашала себя в той или иной мере правопреемницей Древнего Рима,
создавая необходимые идеологические предпосылки для рецепции элементов
иностранной культуры. Одной из таких предпосылок для рецепции
российского государства явилось создание концепции Третьего Рима. Ее
основу составил факт сохранения православия в России после падения
Константинополя в 1453 году. Согласно этой концепции, Рим должен был
сохраниться как образ Бога и последнее библейское царство благочестия на
земле – мировое царство из откровения пророка Даниила, царство,
очищенное от грехов. С крушением Римской империи должен был
неминуемо наступить Судный день. Россия как оставшаяся часть великого
православного царства стала ответственной за хранение мира и была просто
вынуждена заимствовать имперскую идею у Византии. Москва была
объявлена «Третьим Римом».313 Эта концепция была отражена в таких
древнерусских памятниках как «Повесть о новгородском белом клобуке»,
См.: Лурье С.В. От Рима до России ХХвека: преемственность имперской традиции// Общественные науки
и современность. 1997. №4.
313
91
«Сказание о Вавилоне-граде», «Сказание о князьях Владимирских». В них
Москва объявлялась «третьим Римом» и обосновывалось право русских
царей на византийское наследство. Сама идея «Третьего Рима» с
обновленной философией не канула в лету и была возрождена уже в СССР.
Исследователи отмечают, что сталинская концепция «строительства
социализма в одной стране» идеологически превращала Москву уже в
«Четвертый Рим». Если ранее Россия была ориентирована на Запад, на
стимулирование там пролетарской революции, в ожидании которой она и
существовала, то теперь предполагалась ориентация Запада на Советский
Союз, а мировая революция должна была бы служить Советской России.
Представляется, что решающим здесь были величие страны, ее мощь,
формационное лидерство в мире (коммунизм как судьба человечества). В
качестве общенациональной идеи выдвигалась программа движения к
современной цивилизации, качественного обновления страны, включавшая
селективную индустриализацию, преобразование сельского хозяйства и
культурной революции в условиях противостояния различных социальноэкономических систем. По сути, это была программа модернизации, хотя сам
термин не употреблялся. Под эту цель создавалась система, подгонялись к
друг другу ее части, отлаживалось функционирование.314
Победа в Великой Отечественной войне и образование
«социалистического лагеря» оживили имперские настроения СССР, все
более видевшего себя наследником Российской империи и продолжателем ее
дела (а значит, до известной степени, и наследником Византии).315 Советское
право успешно распространялось в мире и пользовалось определенной
популярностью.
И в настоящее время в России попытки возрождения идеологии
Третьего Рима не редко появляются на страницах патриотической печати. На
эту концепцию возлагаются большие надежды. Достаточно привести
суждение типичного представителя Е.С. Холмогорова, который пишет
следующее: «Национальная идеология у России есть – мощная и
притягательная, ставящая Россию на ни с чем не сравнимое место в истории.
Это идеология, связавшая единой цепью Римскую империю, Византийскую
Империю и Россию на многие столетия, стала смыслом государственного и
народного бытия России. … Римское наследие, к которому обращается идея
«Третьего Рима» в том и состоит, что христианин должен быть гражданином
великого, обладающего абсолютным превосходством и без пяти минут
мировым господством государства, государства, которое может себе
позволить «не замечать» копошащихся вокруг народы и народцы, врагов и
вражков и которое поэтому может позволить себе быть в отношении их
снисходительным. В основе, в сердце русской идеологии «Третьего Рима» мысль о превосходстве русской государственности над всеми другими
государствами, о превосходстве граждан этого государства – русских людей
314
315
Парамонов В.Н. Россия в 1941-1945гг.: проблемы индустриального развития. Самара. 1999. С.114.
Беляев Л.А. Христианские древности: Введение в сравнительное изучение. -СПб. 2000. С214-215.
92
над всеми прочими народами, которыми не выпало такого счастья, как «в
империи родиться». …. Поэтому нельзя не признать величайшей нашей
национальной ошибкой тот, например, факт, что наши учебники истории
начинались и начинаются не ab Urbe condita (от основания Рима), а с какихто мучительно туманных и невнятных поисков «прародины славян» и
обозрения «палеолитических стоянок на территории СССР». Нормальный
курс истории России должен состоят из трех отделов – Римской истории,
Византийской истории и Русской истории, плавно перетекающих один в
другой».316
Этот постулат Е.С. Холмогорова перекликается с мыслью И.К.
Журавлева, смотрящего «глубже»: «История Российская есть часть
Священной Истории, сведения, о чем мы находим в книгах Ветхого и Нового
завета. Как таковая, она имеет начало не со времен Рюрика, а с первого века
от рождества Христова».317 Но российский ученый В.Н. Яковлев в своих
устремлениях идет еще дальше. В его учебном пособии, посвященном
рассмотрению римского и российского наследственного права, он приводит
статью В.Попова с красноречиво - откровенным названием: «Этруски – это
русские. К истории протославян». Конечно, общественности лестно
осознавать, что именно русские заложили основы римской империи, но,
думается, что в учебном пособии подобные псевдонаучные фантазии не
допустимы. Эта «работа» была даже рекомендована Российской академией
образования к использованию в качестве учебно-методического пособия.318
Любопытно и обоснование появления теории Третьего Рима в
серьезной политологической литературе. Так, А.Н. Кольев, в работе,
посвященной проблемам соотношения наций и государства, пишет
следующие строки: «Не нашему поколению формулировать новые цели
России - оно слишком много уступило и должно пока хотя бы вернуть свое.
В нашем поколении нет никакого прорыва в освоении смыслов бытия, но нам
они даны в Традиции. Этим нам дан шанс спасти страну и заслужить
уважение потомков. Традиция же дает нам смелость судить о том, что нет и
не может быть никаких принципов государственного строительства, чтобы
ради них можно было бы погубить Родину. С Третьим Римом ничто в
современном мире не сравнится. Третий Рим должен быть достроен, наш
внутренний Карфаген (торгашески-стяжательный тип) разрушен, а грядущий
кровосместительный
и
уравнительный
Вавилон
(богоборческий
нигилистический тип) задавлен еще в проектных разработках. Третий Рим
как русский реванш должен быть возрожден сначала для самих себя через
воссоздание традиции, а потом для всего мира как образец иного мира, как
реализация русской исторической миссии»319.
Холмогоров Е.С. Русский проект: Реставрация будущего. М. 2005. С. 5, 8-9.
Журавлев И.К. Священная история и Святая Русь. М. 2004. С.96.
318
См.: Яковлев В.Н. Древнеримское и современное российское наследственное право. Рецепция права:
Учеб. пособие. М., Воронеж. 2005.
319
Кольев А.Н. Нация и государство. Теория консервативной реконструкции. М. 2005. С.58.
316
317
93
Таким образом, римское право выступает как своеобразное мерило
цивилизованности государства. И западные идеологи, политики, философы
отсталость других стран видят, прежде всего,
в отсутствии
такой
исторической преемственности либо в неполном заимствовании всего
наследия Древнего Рима. По мнению Самюэля Хантингтон, «Запад как
цивилизация третьего поколения многое унаследовал от предыдущих
цивилизаций. Запад унаследовал от античной цивилизации многое, включая
греческую философию и рационализм, римское право, латынь и
христианство. Исламская и православная цивилизации также получили
наследство от античной цивилизации, но в значительно меньшей мере, чем
Запад», кроме того, «Россия вовсе не подверглась или слабо подверглась
влиянию основных исторических феноменов, присущих западной
цивилизации, среди которых: римское католичество, феодализм, Ренессанс,
Реформация, экспансия и колонизация заморских владений, Просвещение и
возникновение национального государства. Семь из восьми перечисленных
ранее отличительных характеристик западной цивилизации - католическая
религия, латинские корни языков, отделение церкви от государства, принцип
господства права, социальный плюрализм, традиции представительных
органов власти, индивидуализм - практически полностью отсутствуют в
историческом опыте России»320.
Другой большой друг российского народа, Доминик Ливен рассуждает
следующим образом: «Советская империя в некотором смысле была ближе к
Риму, чем к Британии. Римская и советская правящие элиты гораздо охотнее
ассимилировали небелых, чем британская – на любом отрезке имперской
истории. Роль русского языка и русской культуры также во многом связана с
латинской и римской традицией: более того, советская имперская
идентичность была прежде всего вопросом политической лояльности или по
крайней мере внешнего согласия с идеологией и соблюдением партийных
норм поведения. Коренное население могло стать советскими гражданами
(или римлянами) в том смысле, в котором им никогда не удалось бы стать
британцами – во всяком случае, на протяжении всего времени существования
Британской империи. Тем не менее, параллели с Римом не должны заходить
слишком далеко. В последние два века существования Римской империи
большинство императоров и большая часть сенатской элиты не только не
были римлянами, но даже не были итальянцами по происхождению. Очень
сложно представить, что имперская элита конца советской эпохи, где
безоговорочно преобладали русские, могла бы эволюционировать в том же
направлении. Более того, высочайший престиж Римской империи во многом
поддерживался богатством и великолепием греко-римской культуры. Если
бы социалистическая модернизация достигла своих целей, советская империя
также могла бы создать живую и богатую имперскую культуру. Но чтобы
поддерживать культурный престиж империи на должном уровне, нужно чтото большее, чем Пушкин, превосходный метрополитен и несколько
320
Хантингтон С. Столкновение цивилизаций. М. 2003. С.97, 211.
94
сталинских небоскребов, определявших облик столицы. Это становится
особенно актуальным, если империя в противоположность Риму вовлечена в
конкуренцию с соперничающим государством и цивилизацией, куда более
успешными, чем она сама. И действительно, можно сколько угодно говорить
о высочайшем культурном уровне русско-советской интеллигенции Москвы
и Ленинграда, но к 1980-м годам многие ее лидеры уже окончательно
потеряли веру в советскую систему».321
При этом подобными философами сознательно игнорируется
исторический факт, что усвоение римского права в Древней Руси в форме
теоретических идей и некоторых конкретных направлений законодательства
началось сразу же после принятия христианства, т.е. одновременно (в конце
X-XIвв.), что не только придавало этому праву такой же высокий авторитет,
как и привходящей богословской мысли322, но и по времени совпадает с
рецепцией римского права на Западе. Доказан также факт, что римское право
оказало на Россию не меньшее влияние, чем на западную Европу. Отмечается
и своеобразие этого влияния: Кодекс и Дигесты Юстиниана проникли в
Россию в X-XIIвв. из Византии вместе с христианством. Поэтому, если
княжеские своды хотя и ссылались на греческие, т.е. византийские законы,
но преимущественно опирались на местное, обычное право, то православная
церковь была наиболее последовательным проводником римсковизантийского права.323 Однако Е.В. Белякова, рассматривая особенности
рецепции римского права у народов Евразии, отмечает, что в процессе
христианизации происходило автоматическое усвоение норм римского права,
а основным проводником этого права выступает церковная организация,
являющаяся составной частью этого мира. Но в отличие от
западноевропейских государств, где национальное право в XV-XVIвв.
реципирует многие положения частного римского права, в Московской Руси
обращение к частному праву почему-то не происходит. Русская
общественная
политическая
мысль
XVI-XVIIв.
концентрируется
исключительно на I главе Собрания Новелл Юстиниана, посвященной
взаимоотношению «священства и царства»324.
Рецепция римского права в литературе рассматривается только как
феномен «усвоения римского права странами Западной Европы
исключительно в Средние века»325, при этом принципиально игнорируется
сама рецепция права Рима другими странами во время существования
древнеримского государства. Иными словами, проблема рецепции римского
права в науке традиционно ограничивается только Средневековьем.
Доминик Ливен. Российская империя и ее враги с XVI века до наших дней. М. 2007. С.499.
См.: Рогов В.А., Рогов В.В. Древнерусская правовая терминология в отношении к теории права. (Очерки
IX- середины XVIIвв.). М. 2006. С.26.
323
Щапов Я.Н. Византийское и южнославянское правовое наследие на Руси в XI-XIIвв. М., 1978. с166.
324
Белякова Е.В. Значение римского правового наследия народов Евразии// Евразия. Этнокультурное
взаимодействие и исторические судьбы. Тезисы докладов научной конференции. Москва, 16-19 декабря
2004г. М. с218-221.
325
Большая Советская Энциклопедия. Т.22. третье изд. М. «Советская энциклопедия». 1975. С.189. (628с)
321
322
95
Известно, что полномасштабная рецепция римского права в Средние
века произошла только в Германии. Подоплека этого явления заключалась в
формировании средневековой германской империи по образу и подобию
римской, где обязательно присутствует император со всей полнотой власти.
Традиционно многими германскими учеными восхвалялась и
продолжает восхваляться особая «пленительность» римского права как
основание для рецепции. Например, отмечалось, что «гениальное понимание
формы, которое отличает древнее искусство, придало также и древней
юридической науке ту симметрию, ту прозрачность, ту яркую силу ее
понятий, которые пленили умы в Германии тот час, как только римское
право появилось на горизонте времени»326.
Но даже пристрастные
германские исследователи XIXв. не могли не признать бессистемной
сформировавшуюся «смесь» римских правовых институтов и местных,
уживающихся в особой причудливой форме после полномасштабной акции
по рецепции римского права. Рядом с римским правом собственности
продолжала существовать немецкая разновидность собственности: ленная,
крестьянская и пр., рядом с римскими договорами - немецкие, например,
вексель и пр., рядом с римскими имущественными отношениями супругов местные; рядом с римским наследственным правом - германские, в форме
наследственных договоров, отказа от наследства, наследование ленных прав
и пр.327 И только последующая длительная шлифовка чужеземных элементов
права в рамках пандектного права привела этот хаос в стройную передовую
правовую систему.
Для нас интересен именно тот факт, что, несмотря на широко
разрекламированную акцию по необходимости полномасштабного внедрения
римской системы права в германскую правовую систему, данная попытка
была заранее обречена на провал и преследовала исключительно
политические цели. В ходе рецепции римского права, «пленительность
форм» римской юриспруденции столкнулась с обыденной германской
средневековой повседневностью. Декларируемое победное шествие римского
права по средневековой Европе натолкнулось на ожесточенное
сопротивление народа. Отмечается пиррова победа “докторов” права по
вводу римского права, беспощадно попиравших и романизировавших свое
национальное право, которое рассматривали как “ослинное право” (Jus
asinorum), «мужицкая ошибка», «неразумный обычай». Отечественное же
право предлагалось в скорейшем времени полностью уничтожить в
интересах наиболее успешного развития германской цивилизации.
Недовольство местного населения в период реформации дошло до
предела. Как бы высоко ни ценились идеалы римского права, для населения
стало бедствием, что в употребление вошло чужеземное право с
иностранным языком. Отсюда и слепая ненависть крестьян против таких
докторов права. Известно, что во время восстания в Вормсе в 1513г.
326
327
Зом. Институции римского права. М. 1888г. С.2.
Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. М. 1874. С15.
96
население выступало также и против докторов права, требуя их изгнания из
суда и Совета. Доктора права ассоциировались с ненавистным чужеземным
римским правом. В период Крестьянской войны одним из требований стало
скорейшая отмена введения римского права и возвращение к исконному
отечественному праву. Один из проектов Реформации требовал, чтобы
«доктора права не допускались ни в какой суд, ни в какие княжеские или
иные советы. Впредь эти доктора никогда не должны ни говорить перед
судом, ни писать, ни давать советов… Народу должно быть возвращено его
старое отечественное право». Кстати, и Мартин Лютер, возглавивший
движение реформации, выступал за упразднение римских законов,
действующих в отношении жителей немецких земель.
Кстати, известен и факт, что большинству населения Германии
римское право было неизвестно и в XIXв. Исследователи отмечали, что в то
время в Германии, когда уже вроде бы давно должно было применяться
римское право, исследователь Тибо видит, что в его отечестве чуть ли не
каждая деревня и даже каждый дом в деревне имеет свое особенное право;
что в Германии «лишь только сделаешь широкий шаг, то ступишь на
территорию другого права», и что наконец, и это право Германии
заключается не в общедоступных и достоверных источниках, а в каких то
археологических памятниках давно исчезнувших времен и народов,- Тибо
высказывал ревностное желание всех немецких патриотов, чтобы немцы
составили себе наконец свое собственное, общедоступное и общее для всей
Германии гражданское уложение328. А. Думашевский отмечает, что лицам,
незнакомым специально с юридическим бытом Германии эта характеристика
правового состояния ее может показаться преувеличенной; поэтому
приводим для них следующие примеры современного состояния немецкой
страны par exceullence- Баварии. В 1863г. в этой стране с территориею в 1388
кв.миль действовало более ста тринадцати различных прав в одной только
области гражданского права. Для характеристики же их территориального
господства и их взаимных отношений могут служить следующие примеры:
В деревне Аллесгейм (ведомства Ейхштедского окружного суда) в
доме под № 56 действует Ейхштедское право, как обычное, относительно
наследования по закону; в остальном Аншпахское провинциальное и
Прусское право. В домах под №№ 3 и 49 Вейстбургское право. В доме под
№1- Папенгеймское право; в домах под №№ 2,4-15, 17-19, 21, 23-35, 37-44,
46, 47, 51-5, 57-9 и 63-76- право Немецкого Ордена, а во всех остальных
домах действует Аншпахское и Прусское право.
В деревне Бирках (Birkach, ведомства Видигеймского окружного Суда)
в доме под №9 действует Графски- Кастельское право; в домах под №№ 1 и 5
Бамбергское земское право, а в остальных домах Шварценбергское право.
В деревне Лоннерштад (ведомства Бамбергского окружного суда) в
домах под №№ 6,8,9,10, 15-17, 19, 20, 22, 26, 29-31, 36,41, 44, 57, 59-63,
68,117 и 118 действует Вюрцбургское право; в домах под №№ 71-5,77, 80-5,
328
Ueber die Nothwendikeit eines allgemeinen burgerlichen Rechts fur Deutshland. Heidelberg. 1814.
97
58-111, 113, 114, 116, 119 и 122- Нюренбергское право; во всех же других
домах, да еще на мельнице- Бамбергское право. Кроме того, во всех домах
имеет еще субсидиарную силу Общенемецкое право.
Для характеристики источников этих ныне действующих прав
приведем следующие примеры:
Берхтетаденское статутное право заключается в одной старой рукописи
в 1487 страниц, находящейся при Берхтетаденском
земском суде.
Кемптенское городовое право состоит между прочим из рукописи под
заглавием: «Der heiliggen Romischen Reichsstadt Kempten statuta, renovirt anno
1748», и из другой рукописи 16 или 17 века под заглавием «Bew-Ordnung und
Barwmts- Jnstruction etc. без обозначения datum-a».
Фугер- Кирхгеймское право состоит из двух рукописных статурных
книг также без обозначения года.
Приводя такой обзор, А. Думашевский отмечает: «Мы могли бы
привести еще множество других доказательств справедливости сделанной в
тексте характеристики правового быта Германии; но думаем, что и
приведенные нами примеры достаточны. Вспомним еще, что в значительной
части Германии действует Общенемецкое право с его загадочными
источниками- corpus yuris civilis et canonici, libri feudorum и проч. Само собой
разумеется, что в начале текущего столетия правовое состояние Германии не
было лучше, чем в наши дни». 329
Однако ни один российский исследователь не осмелился обвинить
германцев в правовом нигилизме, в игнорировании государственных
установлений. Эти обвинения существуют только для России.
В силу своего характера, несмотря на глоссированность римских
правовых положений и высокий авторитет римского права, оно, как материал
рецепции, было сложно для правопонимания даже в Средневековье. Кроме
того, и в самой Римской империи римское право было не столь понятно и
доступно современникам. Известны факты, что даже во времена господства
Римской империи жители провинций часто находились в сильном
затруднении относительно применения права и проявляли бурное
негодование содержанием римского права, которое не совпадало по форме и
по содержанию с местными условиями жизни330. Поэтому в Германии был
найден необходимый компромисс между государством и обществом –
римское право заняло место субсидиарного источника. И как субсидиарный
источник права он совершенствовался и адаптировался к нуждам
государства, населения и времени. В этом аспекте представляется верным
вывод, что то, что называется рецепцией римского права в Германии было
ничем иным, как возрождением национального права, новой формой и более
богатой отделкой его с помощью римской юриспруденции331, что романоДумашевский А. Наше правоведение: что оно и чем должно быть// Журнал министерства юстиции.№ 1.
Январь, 1867. С.18.
330
См.: Фрезе Б.Н. Общее и местное право в римской империи// Временник Демидовского юридического
лицея. Ярославль. 1902г. кн.85. С.7.
331
Цит.: Нечаев В. Древнейшее германское и французское право в новейших исследованиях// Юридический
вестник. Т.XXIV. кн.3. (Март), 1887. С529.
329
98
германская система является как бы продолжением римского права,
результатом его эволюции, но никоим образом не копией332.
Конечно, по своему характеру полномасштабная рецепция римского
права в Германии представляет собой очевидный миф юриспруденции. В
действительности, была заимствована только общая теория Византийского
права (контуры правовых институтов, терминология, латынь и т.д.) и
приспособлена к сложившейся в Средневековье правовой системе, к
средневековой христианской философии. Она не совершила как таковой
правовой революции в германском обществе, в силу отсутствия внутренних
причин рецепции. Поэтому только как миф можно воспринимать и фразу
германских ученых, что «для постройки германского права фундамент и
столбы доставил Рим».333 Это только идеологическая акция и ничего более.
Но даже такая «декоративная рецепция», в конечном итоге, позволила
создать действующий образец цивилистической мысли, которой именуется
Германским Уложением (принят и утвержден императором 18 августа 1896г.,
вступил в силу 1 января 1900г.), по образу и подобию которого были созданы
гражданские кодексы СССР, современной России, Японии, Китая, Греции,
некоторых латиноамериканских стран.
Средневековая Германия в данном случае не была каким-то
исключением. В ходе истории, практически все европейские государства, с
тем или иным политическим режимом, провозглашали себя преемниками
Древнего Рима и свою правовую систему производили от римского права.
Показателен в этой связи пример Наполеона I, который при создании своего
Гражданского кодекса всячески рекламировал его «преемственность» с
римским правом. Император принимал активное участие в обсуждении его
положений и постоянно подчеркивал свое «основательное» знакомство с
законодательством императора Юстиниана, происшедшее во время
непродолжительного отбывания наказания на гауптвахте.
Такая декларированная «преемственность» Гражданского кодекса
Наполеона с «рабовладельческим» римским правом традиционно
поддерживается наукой. Так, докторант О.А. Кудинов следующим образом
«доказывает» наличие рецепции римского права в Кодексе Наполеона:
«Провозглашение
абсолютного,
свободного
права
собственности
свидетельствует о чисто рыночном характере Кодекса, воплощающем
революционные представления о праве собственности. В то же время право
собственности по Кодексу Наполеона – это полное, чисто римское право,
которое разрешит собственнику широко пользоваться, распоряжаться вещью
вплоть до ее уничтожения. Таким образом, на содержание статей,
посвященных праву собственности, наибольшего влияние оказали
революционное законодательство и римское право» 334. И.В. Сиваракша
также в ходе исследования пришла к выводу, что, оказывается, понятийный
Цит.: Давтян А.Г. Гражданское процессуальное право Германии. М., 2000. С.10.
Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии. СПб. 1910. С.4.
334
Кудинов О.А. История государства и права зарубежных стран. Учебно-практическое пособие/ Моск.гос.
ун. экономики, статистики и информатики. М. 2004. С. 159.
332
333
99
аппарат, используемый составителями Гражданского кодекса Франции 1804г.
был во многом заимствован из римского права335.
Конечно же, в данном случае говорится не о действительной рецепции
римского права, а только о «лозунге» рецепции, об ее идеологическом
компоненте.
Таким образом, идеологический компонент рецепции римского права
выражается вовсе не в действительной рецепции древнеримских правовых
ценностей, но в принципиальном установлении преемственности с Древним
Римом, с «колыбелью современной цивилизации». Игнорирование этого
идеологического
компонента
рецепции
закономерно
приводит
исследователей в своеобразный тупик, из которого они пытаются тщетно
выбраться. Этот тупик – обоснование актуальности римского права для
современности. Он заставляет осуществлять активные попытки показать
успешность рецепции римского права и ее актуальность для России с
древних времен. Так, волгоградский ученый, доктор юридических наук В.А.
Летяев утверждает, что российская рецепция римского права была
императивным, необходимым фактом становления и развития нашего
законодательства, что «наследие римского права стало важнейшей
составляющей, на которой выстраивалось развитие русского права и
отечественного правоведения. Оно помогло русскому праву сохранить
самобытные черты, довести свою систему до научных теоретических
образцов, содержащихся в римском праве» 336. Им же утверждается, что
вообще любая рецепция иностранных правовых институтов в России
является сама по себе уже рецепцией римского права, так как «необходимо
иметь в виду то, что само иностранное право в значительной степени
основано на римском праве»337.
Самарский исследователь Ш.Ш. Замалдинов убежден, что «с
узаконением частной собственности и возрождением частного права России,
восстанавливается прямая генетическая обусловленность происхождения и
родства правовых культур Древнего Рима и современной России».338 Ни
более и не менее…
Рассматривая римское право как «лишь одну из правовых систем,
известных в истории мировой цивилизации», литовский специалист по
римскому праву Г. Бужинскас оценивает интенсивность его рецепции в
современном гражданском законодательстве Литовской республики:
«рецепция римского права в литовском законодательстве не отличается ни
интенсивностью, ни внутренней логикой. Это можно объяснить, в частности,
Сиваракша И.В. Сервитуты и узуфрукт в Гражданском кодексе Франции 1804года. Дис. … канд.
юрид.наук. М. 2000. С.7.
336
См.: Летяев В.А. Рецепция римского права в России XIX- начала ХХв. (историко-правовой аспект).
Автореф. дисс… докт.юрид.наук. Саратов, 2001г.
337
Летяев В.А. Рецепция римского права в России XIX- начала ХХв. (историко-правовой аспект). Автореф.
дисс… докт.юрид.наук. Саратов, 2001г. С.10.
338
Замалдинов Ш.Ш. К вопросу о классических традициях частноправового регулирования имущественных
отношений//Правовые проблемы регулирования экономических отношений: Материалы Международного
науч. конгресса «Проблема качества экономического роста», 27-28 мая 2004г. Ч.4. Самара, 2004. С. 107.
335
100
тем, что в работу не вовлечен весь научный юридический потенциал нашего
края. Проекты законов подготавливают отдельно созданные группы, которые
недостаточно общаются между собой, что влечет определенные
законодательные несоответствия. Избежать этих недостатков можно, лишь
создав концепцию рецепции римского права, а также методично и
систематически проводя ее в жизнь». 339
Любопытна сама попытка объяснить актуальность рецепции римского
права «особенным» правовым характером древнеримского народа. Так, Н.Н.
Трухина, в результате своих научных наблюдений, пришла к выводу, что
«стремясь избавиться от своего разбойничьего прошлого, римляне более
других народов стали почитать честность, законность, дисциплину» 340.
Забывается, что честность, законность и дисциплина являлись характерными
чертами и для других народов, обходившихся без «своего разбойничьего
прошлого».
С.А. Софронова, размышляя об актуальности римского права для
современности, рассудила, что «нередко народ, проигрывая в сугубо военнотехническом отношении, оказывается победителем в социокультурном.
Варвары поработили и разрушили Рим, но оказались в плену римского права
и политического опыта, что проявилось при налаживании ими своей
собственной политической организации общественной жизни».341
Думается, здесь вообще нельзя говорить о каком-то «плене римского
права» для варваров. Это был нормальный процесс организации
оккупированной территории. Тем более, нужно четко определяться с тем
содержанием римского права, которое образовало тот пресловутый «плен»
для варваров.
Другие авторы для объяснения содержания римского права и причин
его рецепции вообще отказались от каких-либо научных способов и методов,
призвав на помощь свой незаурядный литературный талант. Достаточно
привести слова А.И. Бойко о римском праве: «Могучая империя погибла, но
дивные сполохи ее юридического духа все еще озаряют общественную
жизнь. Так пульсируют своей энергией далекие и непознанные квазары.
Наверняка, этот немеркнущий свет тонизирует и уголовно-правовые
размышления»342
Такие же по характеру «научности» попытки привязать свою правовую
систему к римскому праву прослеживается и в странах - бывших колониях
Европы. Так, Нгуен Тхи Мгок Лам считает, что, на протяжении своего
колониального правления, французы постепенно «прививали» Вьетнаму
частноправовое регулирование европейского типа343.
Бужинкас Г. Рецепция римского права на Востоке// Древнее право. 1(3) 1998. С139.
Трухина Н.Н. История Древнего Рима. М., 1995. С.18
341
Софронова С.А. Правовое наследие и аккультурация в условиях правового прогресса общества. Дисс. …
канд. юрид.наук. Н.Новгород. 2000. С.116.
342
Бойко А.И. Римское и современное уголовное право. СПб., 2003. С.7.
343
Нгуен Тхи Мгок Лам. Вьетнам: история, конфуцианство, социализм и частное право// Государство и
право. 1998. №10. С.113.
339
340
101
В силу описанной тенденции, бывшие республики СССР также
устанавливают свою тождественность вовсе не с социалистическим правом
Советского Союза, а с «модным» романо-германским. Так, в учебнике
«теория государства и права», изданном в Казахстане, отмечается, что
правовая система Казахстана принадлежит к Романо-германской семье344,
соответственно – к римскому праву. В Узбекистане также делаются активные
попытки причислить свою правовую систему к континентальной, Романогерманской правовой семье345 и т.д. Конечно, приведенные высказывания
отражают только идеологический компонент рецепции и имеют целью
демонстрацию преемственности древнеримской и отечественных культур.
Непонимание этого идеологического компонента рецепции римского
права приводит и к откровенному негодованию ученых. Достаточно привести
резкие слова возмущения доктора юридических наук А.Е. Пилецкого по
поводу тезиса Н.В. Козлова, что «наибольшее развитие и распространение
товарищеские соединения получили в гражданском праве Древнего Рима»346.
Он пишет: «Почему опять римское право, разве государственность берет свое
начало с Древнего Рима? К сожалению, современные отечественные
правоведы, вслед за отечественными и зарубежными правоведами XIX века
допускают ту же ошибку. Но если для исследователей XIX века это было
простительно, так как они были знакомы только с законодательством
Древнего Рима, то современные авторы уже имели возможность
ознакомиться с более ранним законодательством Египта, Вавилонии и
Индии».347
Доктор юридических наук С.Г. Ольков также достаточно откровенен в
своем недоумении: «Если вы спросите специалиста по гражданскому праву, с
чего оно начинается, то непременно услышите гордый ответ: «Еще с
древнего римского права, идей великих римских юристов». Насчет великих я
бы воздержался, ибо их имена небезосновательно отсутствуют на небосклоне
выдающихся отцов науки. Гордая спесь современных юристов,
«закидывающих удочку в мутные воды прошлого», отнюдь не показатель их
ума и приверженности серьезной науке. Они от нее чрезвычайно далеки.
Достаточно вспомнить, чем закончилась эпоха Римской империи, с
присущими ей грязными инстинктами кровавых зрелищ. Римская мораль и
основанное на ней право – это не воплощение мудрости, но зачастую вздор и
глупость, которые почему-то не хватает ума заметить современным
юристам».348
.3.2. Рецепция римского права в России.
Ибраева А., Ибраев П. Теория государства и права. Учеб.-метод. пособие. Алаты. 2000. С.95.
Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. Учеб.пособие. Ташкент. 1999. С.454.
346
Козлова Н.В. Учредительный договор о создании коммерческих обществ и товариществ. М. 1994. С.5.
347
Пилецкий А.Е. Договор простого товарищества – первооснова коммерческих организаций// Договор в
российском гражданском праве: значение, содержание, классификация и толкование: Материалы
Всероссийского межвузовского «круглого стола» 28-29 октября 2002г. Самара, 2002. С.126.
348
Ольков С.Г. Биосоциальная механика, общественная патология и точная юриспруденция. Новосибирск.
Наука. 1999. С.221.
344
345
102
Идеологический компонент рецепции римского права в России, как
правило, проявляется в модернизационных процессах развития права. Такие
процессы были
обусловлены спецификой закрытости Российского
государства, его вынужденной изоляцией от внешнего мира, постоянными
войнами с соседними государствами либо ожиданием такой внешней
агрессии. Выживание российской государственности в таких экстремальных
условиях, дальнейшее развитие общества выработало особенную специфику
в отношении рецепции: отказ от афишизации самого факта рецепции любого
иностранного, а не только римского. При этом сама рецепция не только
права, но и правовых доктрин иностранного происхождения отличалась
особой интенсивностью и динамизмом.
Известные нам начальные процессы по рецепции римского права в
России связаны с Византийской империей, которая сыграла важную
политическую и социальную роль в формировании российской
государственности. Знакомство древних славян с римским правом вытекало
из самого факта соприкосновения с огромным числом «цивилизованных»
рабов из Византии, полученных в результате военных набегов. Повседневное
общение с многочисленными рабами из развитых, по сравнению с
древнерусским государством стран позволяло сравнивать правовые
институты различных стран со своими и успешность их действия. Появилась
сама возможность рецепции правовых положений, которые подходили к
праву древнерусского общества. Этому особенно способствовала мягкая,
гуманная политика славянских народов по отношению к рабам. Знакомство
славян с Византийским правом происходило также и в связи с крепнувшими
торговыми и политическими связями, о чем свидетельствуют сохранившиеся
договоры. Постоянные оживленные связи с Византийской империей были
плодотворными. Константинополь служил не только сосредоточием могучей
византийской культуры, но и местом, где общались русские, греки и южные
славяне. В результате происходило постоянное взаимное знакомство
сторонами с правовыми системами друг друга, правовое сотрудничество и
соответствующее творчество. В договорах стали присутствовать элементы
римского права. Так, в договор 945г. было внесено quadrupli, по которому не
только возвращалась украденная вещь, но и взыскивалась тройная цена вещи.
Сам факт рецепции стал возможным и из-за широкого знакомства
общественности с различными правовыми источниками иностранного права.
Известно, что на Руси, со времен Ярослава Мудрого, существовал
определенный мощный переводческий центр. Летописец отмечал, что «… и
книгам (Ярослав Мудрый) прилежа и почитая е часто в нощи и на дне; и
собра писцы многы, и перекладаше от грек на словеньско письмо, и списаша
книги многы, и списка, имиже поучающеся верни людям наслажаются
ученья божественного … Велика бо бывает полза от учения книжного,
книгами бо кажеми и учими есмы пути покаянию, мудрость бо обретаем и
103
вздержанье от словес книжных; се бо суть рекы, напаяющи вселенную, се
суть исходища мудрости, книгам бо есть неисчетная глубина…».349
Известны переводы не только с греческого и латыни, но и с
древнееврейского - были переведены и многочисленные талмудические
произведения. Предполагается, что созданная Ярославом библиотека
насчитывала около 500 томов, что свидетельствует о грандиозных для того
времени книжных работах350, а качество таких переводов, сохранившихся до
наших дней, высоко оценивается современными исследователями351.
Переводилась литература не только христианского, но и христианскоправового характера.
Необходимо отметить факт, что рецепция возможна только тогда, если
уже сложилась правовая система, нуждающаяся в такой рецепции. Первые
письменные источники Древней Руси показывают существование развитой
системы права. Например, первое летописное упоминание о действующем
институте опеки относится уже к 879г.: «Умерши Рюрикови, предаст
княжение Олгови от рода ему суща, вдав ему сын своей на руця Игоря, бысть
бо дщетеси вельми», т.е. Рюрик определяет сыну опекуна из числа
родственников. Русская Правда (ст.99) определяет, что «если после смерти
отца в семье остались малые дети и мать выходила вторично замуж, то
опекуном их назначается один из ближайших родственников или им мог
быть отчим». Динамично развивающееся русское общество нуждалось в
более развитых инструментах права, что и реализовалось не только
выработкой специфических отечественных разработок, но и активным
заимствованием из-за рубежа.
Но, конечно, основной причиной полномасштабной рецепции
византийского (греко-римского) права являлось принятие христианства как
господствующей религии. Игнорировать роль донора – Византии в этой
спланированной акции для российского государства нельзя. Выиграла от
христианизации Руси, прежде всего, Византия. По сути дела, принятие
христианства привело к превращению русских земель в периферию
Византийского мира.
Для Руси это была именно «кризисная» модель рецепции,
обусловленная поиском идеологии союза славянских государств.
Первоначальный выход из кризиса был неудачен: основная языческая
«реформа» Владимира закончилась провалом, как и предшествующие ей
попытки провозгласить Перуна верховным божеством всех восточных
славян. Предполагается, что главной причиной тому являлось историческая
необратимость разложения родоплеменного строя, что делало неизбежным
падение союза союзов племен под гегемонией Киева. Кроме того, в самой
реформе заключались изъяны, препятствующие поставленной цели.
Основной из них - верховенство Перуна над остальными богами. Перунов
культ пришлось навязывать союзным племенам, в результате чего языческая
Лаврентьевская летопись. М. 1872. С.148.
См.: Голубинский Е. История Русской церкви. Т.1. Первая половина. М. 1997.
351
См.: Лихачев Д.С. Возникновение русской литературы. Издание АН СССР, М-Л, 1953. С.130.
349
350
104
«реформа» проводимая из Киева, вылилась в религиозное насилие «Русской
земли» над словенами, кривичами, радимичами, вятичами и пр., что вызвало
волну антикиевских выступлений. Вместо единения «реформа» привела к
раздорам и обострению отношений Киева с подвластными ему племенами.
Тогда Владимир, изыскивая новые средства для сплочения межплеменного
союза, для утверждения господствующего положения в нем, прежде всего,
киевской социальной верхушки, обращается к христианству.352
Игнорирование закономерностей рецепции, в том числе факта
невозможности кризисной модели без глубочайшего кризиса в обществе,
приводит к ошибочным выводам, типа, что «крещение Руси приняло форму
внезапного и болезненного переворота сверху».353 С этих же позиций
представляется ошибочным мнение В.П. Оргиша об отсутствии кризиса
идеологии перед принятием христианства. Он считает, что Древняя Русь,
ставшая полем постепенного широкого приложения христианских идеалов,
не находилась в кризисном состоянии. Она двигалась по пути социальноэкономических и культурных преобразований, решала конкретные
государственные задачи, и вопрос о принятии новой веры был для нее
вопросом государственной необходимости.354 Налицо – непонимание
процессов рецепции, игнорирование ее идеологического компонента.
Рецепция римского права и его активная пропаганда осуществлялась
посредством распространения духовно-правовой литературы. Ярким
примером является активное использование вплоть до XIXв. Кормчей книги,
чью основу составило византийское законодательство императора
Юстиниана. Кроме этой византийской начинки в содержание вошло: Свод
законов, систематизированных патриархом Константинопольским Иоанном
Схоластиком в VIв., Эклога императоров Льва III и Константина V,
содержащая нормы римского гражданского права; Номоканон патриарха
Фотия (IX), Судный закон; Свод законов императоров Романа и Константина
(Xв.); Свод законов императора Алексея Комнена; Свод законов о браке;
Пространная Русская Правда, церковные уставы князей Владимира и
Ярослава и т.д.
По мнению исследователей древнерусского права, Кормчая расширяла
кругозор юридических понятий, приучила возводить факты в понятия;
появляются новые технические юридические выражения.355 Содержание
Номоканона, в свою очередь, отразилось на содержании Судебника 1497г.,
который также во многом стал дублировать положения византийского права.
Помимо непосредственного использования римского права на
задворках Российской империи (Остзейский край, Польша, Бессарабия),
Фроянов И.Я. Древняя Русь. Опыт исследования истории социальной и политической борьбы. М. СПБ.
1995. С.84.
353
Уортман Р.С. Сценарии власти. Мифы и церемонии русской монархии. Т.1.: От Петра Великого до
смерти Николая I. М. 2002. С.44.
354
Оргиш В.П. Древняя Русь. Образование Киевского государства и введение христианства. Минск. 1988.
С.88.
355
Шпилевский С. Об источниках русского права в связи с развитием государства до Петра I// Учен. Зап.
Казанского университета, 1862. В II. С.272.
352
105
использование положений римского права прослеживается на различных
этапах
развития
российского
законодательства.
Так,
комиссия,
подготовившая проект Уложения Алексея Михайловича 1649г., использовала
так называемые «градские законы, законы
Греческих Царей»356, т.е.
византийское законодательство.
Но повторное полномасштабное знакомство с теорией и практикой
римского права общества произошло при Петре I. В XVIII и в последующие
века прямые заимствования текстов западного права Россией обрели просто
колоссальные размеры. Рецепции подверглось в первую очередь шведское
право, а также германские, французские, датские законы. Были проведены
обширные кодификационные работы, изменена юридическая техника.
Появились многочисленные отрасли и институты, ранее не известные
русскому праву, как вексельное право, регулирования права на разработку
недр, договор товарищества. Появилось превалирование письменного
нормативно-правового акта над иными источниками права. Произошел
переход от каузальных предписаний к абстрактно-общим нормам и т.д.
В результате культурный шок от введения новых государственноправовых порядков был столь велик, что в к. XVII — н. XVIII в. в стране
широко распространились предания, согласно которым Петр I был не
"природным", а подменным царем. Якобы, он был подменен немцами (при
рождении, во время путешествия за море и т.п.). Петр — немец, т.е. человек
"непонятный", "лукавый". Старообрядцы же вообще объявили его
Антихристом, попирающего вековые традиции русского народа357.
Другой законодательный памятник, который в полной мере испытал на
себе рецепцию римского и иностранного права (в частности, кодекса
Наполеона) – Свод законов Российской Империи. При создании его
создании, «главный редактор» граф М.М. Сперанский признавался, что для
достижения «полноты» Свода Законов он опирался на лучшие образцы
Римского, Французского, Прусского, Австрийского законодательства358.
Осуществляемая государственной властью реформа российского
законодательства должна была продемонстрировать лозунг государственной
идеологии - «возвышение народности». Данный лозунг был отражен в
циркуляре Министерства народного просвещения 1833г.: «наука
отечественного правоведения будет полная, истинная и современная, когда
она будет обозревать каждый род законов во всей полноте бытия, т.е.
догматически, исторически и философски…. и одушевляться единым духом
православия, самодержавия, народности». Конечно же, такая идеология
отнюдь не способствовала афишизации самого факта рецепции.
Уложение по которому суд и расправа во всяких делах в российском государстве производится,
сочиненное и напечатанное при владении его величества государя царя и великого князя Алексея
Михайловича всея России самодерца в лето от сотворения мира 7156. Четвертое издание Императорской
академии наук. 1776г. С.2.
357
Белобородова И.Н. Этноним "немец" в России: культурно-политический аспект // Общественные науки и
современность. 2000. № 2. С. 98-102.
358
Объяснительная записка содержания и расположения Свода законов гражданских// Архив исторических
и практических сведений, относящихся до России, издаваемых Н. Калачевым. Кн.2. С-Петербург. 1859. С.5.
356
106
Соответственно о возможности использования римского права в своих
разработках реформатор М.М. Сперанский публично отзывался крайне
скептически: «В преклонном и близком уже к падению веке Римской
Империи, ни в уме, ни в силе государственного управления нельзя было по
естественному порядку ожидать здравых и точных о законах понятий.
Римские законы, памятник долголетнего гражданского образования и
великой законодательной мудрости, в изменении постановления и великой
законодательной мудрости, в изложении Юстиниановом представляют собой
развалину великолепного здания, в коей рукой слабых и малосведующих
художников на удачу слеплены разнородные драгоценные остатки».359 Но
такая негативная оценка в отношении римского права, по мнению В.А.
Томсинова, закономерна и обусловлена только тем, что личная судьба его
(ссылки, опала) научили покорности судьбе и учету господствовавшей в 30-е
гг. в России теории официальной народности.360
Как бы там ни было, в науке признан факт, что при составлении Свода
Законов
Российской
империи
законодатель
руководствовался
законодательством императора Юстиниана, «с необходимыми поправками от
философа Бэкона».361 Именно рецепцией объясняются противоречия,
неясности, «сбивчевость», «загадочность» Свода, а за объяснениями
отдельными исследователями напрямую предлагалось обращаться именно к
тем иностранным образцам, которые вдохновляли редакторов Свода
Законов.362
Подобно М.М. Сперанскому в советский период развития права
проявил себя П.И. Стучка при подготовке проекта первого гражданского
кодекса Российской Федерации 1922г. Давая его характеристику, он отмечал,
что ввиду краткости срока его изготовления пришлось почти целиком и
дословно списать с лучших образцов гражданского права Запада –
«задаваться целью создать что – либо оригинальное мы не могли, ибо мы
тогда в гражданско – правовой области не могли в точности определить ни
пределов окончательного отступления, ни дать новых форм»363. При этом
необходимо отметить факт использования продукта рецепции в рамках
модернизационной модели рецепции, что позволяло государству и обществу
избежать проблем «декоративной» рецепции.
Но такая модернизационная идеология зачастую отрицает в принципе
сам факт рецепции иностранного права. Так и в СССР использование чуждых
по идеологии «буржуазных» (а римское право в этом аспекте
рассматривалось именно как «буржуазное», а не «рабовладельческое» право)
правовых установлений вызывало
определенные проблемы у
Мысли графа М.М. Сперанского// Архив исторических и практических сведений, относящихся до России,
изд. Н. Калачевым. Кн.1. 1858. СПБ. С.3.
360
См.: Томсинов В.А. Светило русской бюрократии (М.М. Сперанский) М. 1997.
361
Пахман С.В. История кодификации гражданского права. Т.II. С-Петербург, 1876. С.4.
362
См.: Барац Г. О чужеземном происхождении большинства российских гражданских законов// Журнал
гражданского и уголовного права. Ноябрь. 1885. С.82-83.
363
Стучка П.И. 13 лет борьбы за революционно- марксистскую теорию права. Сборник статей (1917-1930).
М., 1931. С-125.
359
107
исследователей. После выступления политического деятеля Советского
государства А. Вышинского в 1934г., где была озвучена официальная
критика проблем рецепции буржуазных институтов в советское право, в
науке произошел декларативный отказ не только от возможности рецепции
«буржуазных» институтов, но и от признания такого факта в прошлом. 364
Отказ от афиширования преемственности государственной идеологией
мотивировался тем, что Великая Октябрьская социалистическая революция
положила
начало
новому
неизвестному
истории
человечества,
социалистическому обществу и праву и для укрепления престижа
социалистического права нет никакой необходимости искусственно
раздувать его значение, противопоставлять его государству, «возвышать» его
над государством, распространять теории, подобные теориям «правового
государства» и т.п. Здесь лучше всех сориентировался ученый А. Гойхбарг,
провозгласивший, что в принципе «наш Гражданский кодекс не имеет корней
в прошлом».365
Государственной идеологией «буржуазное право», в отличие от нового
социалистического, рассматривалось исключительно с негативных позиций,
как всегда выражающее волю капиталистов, служащего средством для
охраны их частной собственности на средства производства, для угнетения и
эксплуатации трудящихся. В русле этой тенденции советскими
исследователями категорически отрицалась даже возможность позитивного
воздействия институтов римского права на новое социалистическое право:
«буржуазный идеолог, утверждающий вечность государства и права, хочет
утвердить этим только вечность буржуазного способа производства, вечность
капиталистической эксплуатации буржуазного классового права и
буржуазного государства» 366.
В литературе постоянно подчеркивалось основное правило советской
исторической науки гласившей что «историк – марксист должен помнить,
что этот закон смены общественных форм требует от него, чтобы он
подходил к историческому исследованию как революционер-большевик, а не
как реформист»367. В связи с этим неудивительно в отношении римского
права высказывание: «Римские правовые памятники со своим образным и
откровенным языком, не скрывающим следов крови на священных
институтах, для революционно - марксистского исследователя дадут
неизмеримо богатый материал» 368.
Согласно с таким направлением и такой характеристикой римского
права виднейшие советские политики производили сравнение молодого
социалистического права с «отсталым», буржуазным по духу римским
Например, Вышинский А. Положение на правовом фронте// Советское государство. 1937. № 3-4;
Вышинский А. Реформы уголовно-процессуального законодательства// Советское государство. 1934. №6.
365
Гойхбарг А. Гражданский кодекс РСФСР. 1924. С5.
366
Алешин В К вопросу о понимании права как общественного отношения// Советское государство. №4.
1933. М. С.38.
367
Мишулин А. Марксистско- ленинская теория исторического процесса// Вестник древней истории. 4(5).
ОГИЗ СОЦЭКГИЗ 1938. С5.
368
Стучка П. Классовое государство и гражданское право. М. 1924. С23
364
108
правом. Показательно, что А.Я. Вышинский в докладе на I совещании по
вопросам науки Советского права и государства 16 июля 1938г. объявил:
"Наука советского гражданского права в высокой степени у нас запущена.
Конечно вредители тут приложили свою руку… Не римское право,
опирающееся на частную собственность на орудия и средства производства,
являющиеся основой права и правовых систем эксплуататорского общества,
возводящее частно - правовое начало в господствующий правовой принцип, а
публично-правовое начало лежит в основе Советского права и в частности в
основе Советского социалистического гражданского права"369.
Только такой идеологической установкой объясняется публичное
признание своей ошибки проф. Карассом, первоначально рассматривавшего
советские заготовительные организации как solutionis causa adjecti римского
права, которые также не имели права требования против должника и не
могли, поэтому ни простить долга, ни предъявить иска, а могли только
принять исполнение и должны были возвратить полученное кредитору370.
Впоследствии, он, конечно, публично «раскаялся» в своей ошибке, признав,
что произведенное им сравнение института колхозного права с «глубоко
чуждым нам юридическим институтом римского права» затемняет вопрос,
вместо того, чтобы способствовать его уяснению371.
Однако советская юридическая наука не могла, в принципе, отказаться
от использования римского права. Известно, что существовала научная
«дискуссия» о классификации социалистического права по своему характеру
на публичное и частное. Но сама постановка вопроса о внедрении римской
классификации в теорию советского права в 1939г. требовала и
определенного гражданского мужества. И, конечно, отрицательная реакция
со стороны научного сообщества не заставила себя ждать. Высказывалось,
что сама попытка доказать и обосновать деление социалистического права на
публичное и гражданское является политически вредной акцией, так как «в
той грандиозной задаче коммунистического перевоспитания людей, о
которой говорил т. Молотов на XVIII партийном съезде, праву и теории
права принадлежит огромная роль. Отсюда ясно, насколько вредно в области
теории права допускать неправильность представления о структуре нашего
права, противопоставляющее гражданское право всем остальным отраслям
права, вместе взятым».372 Сообщалось, что такое механическое перенесение
понятий буржуазного права на советскую почву «не имеет ничего общего с
указанием т. Молотова о необходимости критического изучения культурного
наследства буржуазного общества»373, предлагалось бороться с таким
Вышинский А.Я. Основные задачи науки Советского Социалистического права// Советское государство.
№4. 1938. С39.
370
Проф.Карасс. К вопросу о правовой природе обязательств по поставке государству сельскохозяйственной
продукции// Советское государство и право. №3, 1947г. С57.
371
Проф. Карасс. В редакцию журнала «Советское государство и право»// Советское государство и право.
№11. 1947. С96.
372
Карева М. К вопросу о делении права на публичное и частное// Советское государство и право. №4. 1939.
С27.
373
Годес А. Против буржуазной догматики и нормативизма в теории советского гражданского права//
Советское государство и право. №4. 1939. С49.
369
109
«юридическим кретинизмом» - «гражданские правоотношения нельзя
замыкать в какие-то надуманные юридические схемы или в традиционные
понятия, выработанные буржуазной юриспруденцией. Самый термин
«Гражданское право» в условиях социализма не имеет ничего общего с
одноименным термином в буржуазной системе права. Там гражданское право
ведет свое начало от римского права, которое именовалось римскими
юристами: гражданское право или право частное». 374 Член-корреспондент
Академии наук СССР М. Аржанов открыто именовал цивилистов,
внедрявших в советское право римскую систему, «вредителями», которые
«успешно замалчивали проблему систематики советского права, отстаивая
буржуазные принципы систематики права с его, в частности, делением на
публичное и частное право (напр. Паушканис, Челяпов и др.)».375
Но такую возможность заимствования правовых институтов,
терминологии, характера буржуазного права, изучение его основ – римского
права предоставила сама государственная власть (постановление ЦК ВКП (б)
от 14 ноября 1938г.). Ей констатировался факт «отставания юридических
наук» в СССР и одной из причин этого явления называлась тенденция, что
«сплошь и рядом считалось своеобразной «заслугой» огульное отрицание и
охаивание всего того, что было создано буржуазной наукой в области права,
а в результате получился большой пробел в области изучения исторических
источников великого прошлого нашей родины, мешавшей овладению в
совершенстве нашей наукой, мешавшей нашей многочисленной учащейся
молодежи применять в полном объеме научные знания на службу
социализму»376.
Помимо включенной в советское законодательство пандектной
обработки римского права, в литературе постоянно упоминаются положения
римского права, правда, без какого-либо их исторического рассмотрения.
Известный советский ученый М. Строгович в 1939г. отмечал действие
принципа onus probandi377. В различных диссертациях этого периода
встречались отдельные упоминания об элементах теории римского права,
например, о том, что «Советский суд в силу закона является «хозяином
процесса» (dominus litis)»378 и т.д. Даже известные политические деятели
Советского государства, противники рецепции, в своих речах активно
использовали положения теории римского права, адаптируя их к нуждам
Советского государства. Известно высказывание академика А. Вышинского:
««Salus populi- suprema lex»- благо народа - высший закон, закон революции,
которому подчинены все юридические законы»379.
Годес А. Предмет и система советского гражданского права// Советская юстиция. №1. 1939. С24.
Аржанов М. О принципах построения системы Советского социалистического права// Советское
государство и право. №3. 1939. С26.
376
Постановление ЦК ВКП (б) от 14 ноября 1938г. «О постановке партийной пропаганды и задачи науки
социалистического права»// Советская юстиция. №1. 1939. С7.
377
Строгович М. О системе науки судебного права// Советское государство и право. №3. 1939. С67.
378
Мальцевич Т. Защита кандидатской диссертации в институте права Академии наук СССР// Советское
государство и право.№2. 1939. С148
379
Академик Вышинский. Вопросы государства и права в трудах товарища Сталина// Советское государство
и право. №6, 1939. С21.
374
375
110
Положения теории римского права проникали и в законотворческие
документы. Так, декрет от 7/VIII. 1932г. об охране имущества
государственных предприятий, колхозов и коопераций и укреплении
общественной
(социалистической)
собственности,
определял,
что
общественная собственность является основой советского строя, «священной
и неприкосновенной и люди, покушающиеся на общественную
собственность, должны быть рассматриваемы как враги народа».
Конечно, при таком использовании теории римского права в
действительности, его принципы и институты наполнялись другим
философским содержанием, «модернизировались». Известный советский
правовед Н. Крыленко рассуждал по поводу такого неожиданного
использования термина «священная собственность» в декрете Советской
власти: «Вдумайтесь в этот термин, в это слово. Только зубоскал,
несерьезный человек или только скрытый классовый враг может смеяться
или зубоскалить по поводу того, что мы называем, и законно называем, вот
эту собственность, пропитанную потом и кровью, трудом десятков
миллионов, представляющих собой накопление труда 15 лет
напряженнейшей работы в тяжелейших условиях, только зубоскал может
смеяться по поводу того, что мы говорим, что это для нас священная
собственность. Священная - это значит самая близкая, самая дорогая, самая
святая, если мы вообще не отказались принципиально от употребления этого
слова. Ибо она «освящена» кровью, которую рабочий класс и трудящиеся
массы пролили, чтобы отстоять свое социалистическое государство и эту
общенародную собственность против покушения бандитов международного
капитала и остатков прежних эксплуататорских классов старой царской
России». 380
Творчески переработанная правовая философия в рамках
государственной идеологии особенно заметна на основе трактовки
ключевого принципа правовой системы - принципа равенства. «Под
равенством,- разъяснял И.В. Сталин,- марксизм понимает не уравниловку в
области личных потребностей и быта, а уничтожение классов, т.е. а) равное
освобождение всех трудящихся от эксплуатации после того, как капиталисты
свергнуты и экспроприированы, б) равную отмену для всех частной
собственности на средства производства после того, как они переданы в
собственность всего общества, в) равную обязанность всех трудится по
своим способностям и равное право всех трудящихся получать за это по их
потребностям (коммунистическое общество)»381.
Советское государство в русле идеологии марксизма-ленинизма
требовало соблюдения законности от населения в русле высказывания:
«Закон суров, но это - закон». Неподчинение закону государства
рассматривалось не более и не менее как нарушение партийной и
государственной дисциплины: «Уважать закон, крепить закон, соблюдать
380
381
Крыленко Н. Охрана социалистической собственности// Советское государство. №7-8. 1932. С17.
Сталин И.В. Соч. тXIII. Стр. 355.
111
закон - вот как смотрит товарищ Сталин на закон, хотя бы в условиях
жестокого классового сопротивления капиталистических элементов, в
условиях жесткой классовой борьбы. Закон, по Сталину, как и по Ленину, не голая репрессия, не просто наказание. Закон – великая культурная сила,
великое средство воспитания и перевоспитания людей. … Всякое нарушение
закона есть нарушение партийной и государственной дисциплины». 382 Но не
только принципы права были интерпретированы в пользу государственной
правовой идеологии. Различные инструменты теории римского права также
проходили через горнило классового подхода. С.С. Алексеев в отношении
существования презумпций в советском праве пришел к закономерному
выводу, что «презумпции были известны и праву эксплуататорского
общества. Но в условиях социализма этот способ юридической техники,
используемый для распределения бремени доказывания в процессуальном
праве, приобрел особое социальное значение» 383. При обсуждении в
литературе построения гражданского кодекса РСФСР, советский цивилист
О.С. Иоффе нашел единственно правильный выход из тупиковой ситуации,
объявив, что система советского гражданского права отличается как от
институционной системы, с которой нет даже внешнего сходства, так и от
пандектной384.
Гражданский кодекс 1964г. в основном перенял характер первого
гражданского кодекса, улучшив отдельные его положения, упростив
правовой язык изложения. Из него были реципированы полностью или в
переработанном виде 229 статей. Но основной, «буржуазный», характер
теории римского права был, по идеологическим причинам, утрачен. Но это
произошло еще задолго до принятия второго гражданского кодекса.
Отдельными исследователями в рамках мифологии «декоративной»
рецепции отрицается позитивность первого гражданского кодекса РСФСР,
его важнейший характер не только для советского народа, но и для
«копилки» мировых цивилистических ценностей.
Так, активный
пропагандист советского права в прошлом, С.С. Алексеев в настоящее время
высказывается, что, оказывается, «.. сам Гражданский кодекс (1922г.),
лишенный своей души - частного права - и потому обескровленный,
немощный, во многом обрел, как и все право того времени, опубличенный
характер, не стал, как говорится, явлением - юридическим документом,
который бы выбивался из общего опубличенного массива законодательства
Советской России и заложил основу для оптимизма в отношении правового
будущего российского общества»385. Конечно, это утверждение не
соответствует действительности. Необходимо признать, что правовое
наследие первого гражданского кодекса Российской Федерации не только
оказывало, но и оказывает существенное влияние на развитие
Вышинский А. Вопросы государства и права в трудах товарища Сталина// Советское государство и
право. №6. 1939. С20.
383
Алексеев С.С. Гражданское право в период развернутого строительства коммунизма. Гос.изд.
Юридическая литература, М. 1962. С123
384
Иоффе О. С. Советское гражданское право. Изд. Юридическая литература, М. 1967. С39
385
Алексеев С.С. Право: азбука-теория - философия: Опыт комплексного исследования. М. 1999. С503
382
112
цивилистической мысли, основанной на рецепции римского права. С его
помощью, в том числе, были осуществлены полномасштабные
модернизационные преобразования советского периода, заложившие основы
могучего государства.
Таким образом, по мнению автора, является ошибочным суждение, что
после Октябрьской революции 1917г. следы применения римского права в
России почти совершенно исчезли, в связи с тем, что произошли коренные
изменения в российском законодательстве, которое было полностью
обновлено386. С этих позиций также необходимо признать распространенное
ошибочное убеждение, что российская юриспруденция с недавних пор
полноправно вошла в общечеловеческое сообщество правоведения и потому
должна стремиться соответствовать его высоким требованиям хотя бы в лице
своих наиболее талантливых представителей387, так как она оттуда и не
выходила в действительности. Вышеприведенные оценки связаны с
субъективным подходом к социалистическому праву, прозападной
направленностью исследователей и нежеланием изучать действительные
основы российского права.
В СССР частное право сохраняло свою принципиальную
консервативность вплоть до перестроечного времени. Гражданский оборот
не требовал каких-либо коренных изменений. Плановое государственное
хозяйство вполне справлялось различного рода положениями и
директивными указаниями. Коренным образом ситуация изменилась в начале
90-годов. В общество в рамках «кризисной» модели внедрилась идея
благотворного влияния рецепции зарубежного законодательства на
российскую правовую почву, в том числе и римского права. Положения
теории римского права в виде романо-германской цивилистической модели
стали в полном объеме наполнять правовую систему Российской Федерации,
т.е. произошла очередная полномасштабная рецепция римского права. Она, в
частности, выразилась в Гражданский кодекс РФ 1994г. Но при его
откровенно западном характере ситуация повторяется – исследователи не
желают замечать факт рецепции: «… речь не может идти о прямом
копировании рецепции зарубежных образцов и аналогов, хотя бы близких по
своему духу отечественным законодательным решениям - российское
гражданское право основывается на собственных, национальных правовых
традициях».388 Однако, несмотря на то, что современный российский
гражданский кодекс вобрал в себя самое ценное из теории римского права,
«бурного расцвета» частного права в России не наблюдается. Многие
институты, детально разработанные в римском праве, такие как сервитут и
проч., с трудом «пробивают» себе дорогу в народном правосознании.
Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. М., 1997. С-31.
Замалдинов Ш.Ш. Язык и речь студента-юриста как факторы учебного процесса// Негосударственное
образование в России: результаты, проблемы, перспективы. Материалы межвузовской научно-практической
конференции (20 марта-6 апреля 2000г.) Часть III. Издательство «Восточный университет», Уфа, 2001. 43.
388
Бергман В., Суханов Е. Введение/ Германское право. Ч.1. Гражданское уложение. Пер. с нем. М. 1996.
С11.
386
387
113
Следовательно, можно выделить следующие этапы отношения
советского государства к римскому праву как материала для рецепции.
Первый этап - 1917-1922 гг. Римское право характеризуется
отрицательно как рабовладельческое, классовое.
Второй этап - 1922-1937 гг. - характерен смягчением позиции по
отношению к «рабовладельческому» праву в связи с рецепцией его
положений (пандектное право) в Гражданский кодекс.
Третий этап - 1937-1961 гг. - неустойчивое отношение к римскому
праву. Начало этапа ознаменовала позиция А.Я. Вышинского,
сформулированная в докладе о положении на правовом фронте. Она
выразилась в декларативном отказе от афиширования преемственности в
праве. Позже постановление ЦК ВКП (Б) от 14 ноября 1938 г. смягчило
данную позицию, зафиксировав факт «отставания юридических наук» и
предоставив возможность пользоваться теорией римского права. Однако уже
в 1939 г. сложилась тенденция рассматривания исследователей,
предлагавших реципировать ценности римского права, в качестве
«вредителей». Но, несмотря на такую неустойчивую позицию политиков,
непосредственно отражавшуюся на юридической науке, в их выступлениях
на протяжении всего этапа цитировались многие принципы и правила
римского права.
Четвертый этап - 1961-1990 гг. - ознаменовался продолжением развития
«усеченного» пандектного права и распространением этой модели на другие
союзные республики. Растет авторитет римского права. В учебной
литературе отмечается, что оно хотя и неприменимо в условиях
социалистического
строя,
но
для
юриста,
занимающегося
внешнеэкономической деятельностью, его изучение необходимо.
Пятый этап - 1990 гг. - настоящий момент. Характеризуется
реципированием основных положений римского права и повышением его
авторитета в идеологических целях.
Современная рецепция римского права в России, как демонстрирует
А.И. Косарев, обусловлена идеологическим фактором «возврата в лоно
европейских цивилизаций» и попыткой установления преемственности:
«Российское право есть целое со своим прошлым и мировым процессом
поступательного движения права»389.
Гражданский кодекс РФ во многом продолжил традиции первого
гражданского кодекса РСФСР. Были восстановлены правовые институты
цивилистики, такие как сервитуты, ипотека и т.д. Кодекс практически вобрал
в себя лучшее из теории римского права. Многие идеи, принципы и
институты римского права были заимствованы при разработке и других
кодексов (Арбитражного, Гражданского процессуального, Уголовного,
Уголовно-процессуального и пр.). Однако в рамках «декоративной»
рецепции общество не имеет возможности полностью ощутить возможности
такой рецепции
389
Косарев А.И. Римское частное право: Учеб. для вузов. М., 1998. С. 8, 9.
114
115
ЗАКЛЮЧЕНИЕ.
В диссертационном исследовании формулируются два подхода к
изучению римского права: историко-правовой и цивилистический. Историкоправовой подход изначально основывается на науке истории права и зависит
от нее. Цель историко-правового подхода к изучению римского прававыявление общих закономерностей развития права в рамках Римского
государства.
Но современность требует изменения подходов к изучению
содержания римского права в рамках историко-правового подхода. Так,
выявляются новые аспекты, которые необходимо учитывать в исследованиях
(напр. ментальность, отказ от субъективизма, идеологичности). Однако в
большинстве исследований приверженность к таким аспектам исследования
является невостребованным идеалом. До настоящего времени некоторые
специфические положения античного права продолжают даже высмеиваться
вместо попытки беспристрастного их изучения.
Игнорирование различных сторон общественно-правовой жизни
характерно для юридической науки современности. Не исследуются
правовые обычаи тюремной субкультуры, игровые обычаи детей, обычаи
городской общественной жизни и т.д.
Историко-правовой подход к содержанию римского права определяет
его двояко: как рабовладельческое и как право Древнего Рима.
Первое определение ставит акцент на изучении института
рабовладения. Второе определение ограничивает римское право рамками
древнеримского государства, хотя его действительное значение заключается
в византийском праве эпохи Юстиниана и в его мировой рецепции.
В исследованиях, посвященных римскому праву, прослеживается
тенденция к идеализации его содержания. Она обусловлена игнорированием
историко-правовых
способов
исследования
и
характеризуется
«приписыванием» римскому праву всех заслуг средневековой и
последующих этапов развития цивилистической мысли.
В исследованиях, посвященных изучению содержания римского права,
выявлено игнорирование совокупности разнообразных факторов, влияющих
на развитие римского права. Не выявлена и основная цель историкоправового подхода- выявление закономерностей развития права.
Соответственно, выявление закономерностей обусловлено философской
концепцией исследователя. Советский период изучения содержания
римского права характеризуется господством марксистско-ленинской
философии. Таким образом, закономерности, подгонявшиеся под эту
философскую систему, утратили свое значение для современного
российского общества. Однако этот факт вообще не является объектом
изучения. В учебной литературе констатируется, что римское право в
исторических условиях прошлого закрепляло, освящало эксплуатацию рабов
и свободной бедноты, оправдывало произвол и деспотизм императорской
власти и долгое время заглушало самостоятельное развитие правовых систем
116
народов Средиземноморья, насильственно включенных в состав Римской
империи.
Другой подход, предлагаемый автором к изучению содержания
римского права, это цивилистический подход. Он очерчен рамками частного
права законодательства императора Юстиниана и развитием его идей в
современных правовых системах.
Данное направление основывается на научном фундаменте «Догма
римского права», существовавшего в России до 1917г. Однако целью
является не только догматическое изучение законодательства императора
Юстиниана, но и его влияние на формирование современной правовой
философии, на формирование современной науки частного права,
являющейся достоянием современной цивилизации. Данное направление
опирается на Дигесты Юстиниана. Исследователи неоднозначно относятся к
данному византийскому
источнику от восхваления, искусственного
возвеличивания до его отрицания. Но основной ошибкой исследователей
является идеализация классического этапа развития римского права,
правовое наследие которого легло в Дигесты. При этом, как правило, не
учитывается, что основное свое значение для цивилизации это источник
получил в Средние века благодаря глоссаторам. Данная школа положила
начало цивилистическому подходу к изучению римского права благодаря
распространенной и в наше время ошибке: они рассматривали античное
право глазами средневековых юристов, идеализируя его, воспринимая этот и
источник как «чистый разум», наполняя его несвойственным ему
философским содержанием, зачастую подправляя его текст, адаптирую к
современности непонятные либо явно устаревшие места.
Возникший интерес в Средние века к римскому праву определяется,
прежде всего, культурным
развитием общества, а именно извечным
стремлением найти преемственность между цивилизациями. Впоследствии
теорией римского права заинтересовались политики и церковные деятели.
Благодаря их стараниям, цивилистическая теория римского права получила
современные отшлифованные очертания, которые мало совпадают с
античными. Возросший интерес к римскому праву, его авторитет в
средневековом обществе привел и к такому явлению как рецепция римского
права.
Цивилистическое направление изучения римского права привело к
тому, что проблемами рецепции интересуются, прежде всего, цивилисты.
Однако, в связи с узостью задач науки гражданского права и ограниченным
его инструментарием, думается, что это задача теории государства и права.
Существующие в российской правовой науке определения рецепции
сводятся либо к заимствованию, либо к заимствованию и освоению
иностранных правовых институтов. Однако при этом далеко не всегда
учитывается влияние общественной и государственной идеологии. Именно
этот фактор является основным при принятии решения о рецепции и
определяет успешность его внедрения в чужую «почву». Таким образом,
представляется возможным сделать вывод: рецепция представляет собой
117
заимствование правовой системой-реципиентом от правовой системы-донора
правовых институтов в силу идеологической направленности реципиента в
целях улучшения действия правовой системы. С
учетом
данного
определения можно исследовать феномен рецепции римского права.
Идеологический фактор рецепции римского права в Средние века
заключается в попытке формирования германской средневековой империи по
образу и подобию римской; в необходимости католической церкви обладать
развитой системой частного права, с учетом новых философско-церковных
учений; пропаганде римских правовых ценностей в средневековых
университетах;
Несовпадение идеологических установок общества с установками
законодателя приводит либо к временному успеху, либо к полному
поражению, либо к полной переработке чужеземных правовых порядков.
Идеологический фактор также задействован при оценке успешности
рецепции в прошлом. Типичный пример в России - существование
«норманской теории», дискуссии о которой продолжаются и по сей день.
«Нормандская теория» наглядно показывает состояние исторической науки,
подверженной идеологии. Так, уже зная о ненаучном характере дискуссии в
учебной литературе по истории права, по прежнему, ставится задача
разоблачение фальсификаторов истории права, а именно: «разоблачение
нормандской лжетеории происхождения древнерусского государства и
права».
В настоящее время в научной литературе существует тенденция к
возвеличиванию римского права и принижения действительного значения
своей правовой системы и культуры. Тем самым предпринимается очередная
попытка подготовки «почвы» к реципированию модели римского права и его
активному использованию.
Западные и отечественные исследователи традиционно крайне низко
оценивают российскую правовую систему, считая, что Россия реципировала
византийскую модель римского права, поэтому она повторяет в главных
чертах основные характеристики Византийского государства. Данные оценки
связаны с идеологическими установками авторов, соответствующих
стандартным идеологическим установкам западных авторов, и не имеют
ничего общего с юридической наукой.
Рецепцию в классическом виде исследователи рассматривают в
отношении римского права к Средневековой Европе. Но, как правило, все
сводится исключительно к Германской империи, чьи политические амбиции
и кризис правовой системы привели к идеологическому обоснованию
целесообразности рецепции римского частного права. При широко
разрекламированной акции, были реципированы только глоссированые (т.е.
переработанные глоссаторами) части. В результате стойкого сопротивления
обществом иностранным правовым порядкам, римское частное право
впоследствии заняло место субсидиарного права. Впоследствии, это
переработанное римское право (пандектное) вошло в Германское Уложение
1900г.
118
Другая форма рецепции римского права произошла во Франции
XVIIIв. Французское общество горячо поддерживало римские правовые
ценности, которые в переработанном виде вошли в Кодекс Наполеона.
Кодекс Наполеона в результате оккупации стран Европы французскими
войсками был успешно внедрен в оккупированных странах и оказал
сильнейшее влияние на развитие цивилистической мысли во всем мире.
При изучении феномена римского права в Средневековой Европе
необходимо учесть и влияние Церкви на формирование теории частного
права. Церковь не только непосредственно насыщала теорию частного права
несвойственной ему философией (например, ограничивала ростовщичество,
устанавливала «справедливые цены» и т.д.), но и опосредовано развивало его
в рамках канонического права. Заслугами канонического права явилось
создание современной договорной теории, учения о юридическом лице,
развитие учения об опеке и попечительстве, попытки философского
ограничения права собственности и принцип полноты власти.
Влияние римского права на древнерусское право осуществлялось
непосредственно через Византию. Автор предполагает, что первоначально
знакомство славян с римским правом зависело от трех основных факторов: 1)
военные походы в Византию 2) международная торговля 3) принятие
христианства. Кроме того, это также стало возможным в связи с знакомством
славянской общественности с концепцией римского права. Исследователи
отмечают существовавший на Руси мощный переводческий центр со времен
Ярослава Мудрого, который переводил литературу не только с греческого, но
и с латыни и с древнееврейского.
Важнейшим фактором непосредственной рецепции римского права
послужило принятие христианства Древней Русью. В результате теория
частного права обогатилась правовыми ценностями, содержащимися в
Библии и законодательстве Юстиниана, была введена даже целая правовая
отрасль - семейное право.
Широко распространились Кормчие, существовавшие вплоть до XIXв.
включительно. Они содержали законодательство императора Юстиниана,
поздневизантийское законодательство и т.д. Содержание Кормчих
реципировалось в российское законодательство (Судебник 1497г.) и влияло
на общественное сознание.
Римское право использовалось как базовая теория частного права
законодателем на всех этапах развития позитивного права. Начиная с
Русской Правды и заканчивая Сводом Законов Российской Империи.
Знакомство российской общественности с теорией римского права
произошло при Петре I. Однако введенная им система образования
отличалась от европейской своей практичностью. С этого момента авторитет
римского права возрос настолько, что уже в 1885г. Министерство Народного
просвещения выразило свою позицию в следующем: «Римское право,
действовавшее как всемирный закон, остается как всеобщая теория права и
служит школой высшего образования для посвящающих себя не только
119
судебному поприщу, но и вообще служению государству в
правительственном деле».
Рецепция римского права в СССР была связана с неудачей отказа от
права в 1917г. и переходом на Новую Экономическую Политику. Однако при
этом все право, как частное так и публичное стало рассматриваться в свете
марксистской идеологии как рабовладельческое, феодальное, буржуазное и
социалистическое. Была выражена цель Советского права - борьба с
классовым врагом, для чего использовались принципы революционной
законности, революционной целесообразности, классовой подход.
Потребности общественного развития Советского государства приведи
к кризису в государственно-правовой сфере. Тезис «отмирания права» был
отринут и его сторонники рассматривались как враги народа. В результате,
Советское государство стало создавать свое частное «пролетарское» право на
основе рецепции дореволюционных российских и зарубежных правовых
ценностей. За основу гражданского кодекса 1922г. было взято Гражданское
Уложение 1900г. Таким образом, произошла полномасштабная вторичная
рецепция римского права в российском государстве.
Однако к римскому праву отношение в историко-правовой науке было
не однозначным, в связи с тем, что это было классово чуждое,
рабовладельческое право.
Приблизительно можно вычленить несколько этапов развития
отношения государства к римскому праву:
Первый этап- 1917-1922гг. Он характеризуется
отрицательным
рассмотрением содержания римского права как рабовладельческого,
классового.
Второй этап- 1922-1937г.г. определяется смягчением позиции по
отношению к «рабовладельческому» праву в связи с рецепцией его
положений (пандектное право) в Гражданский кодекс.
Третий
этап
–1937-1961гг.
характеризовался
неустойчивым
отношением к содержанию римского права. Начало этапа положило
выступление А. Вышинского, который выступил с докладом о положении на
правовом фронте. В результате произошел декларативный отказ от
афиширования преемственности. Постановление ВКП (Б) от 14 ноября 1938г.
смягчило позицию, зафиксировав факт «отставания юридических наук» и
предоставило возможность пользоваться теорией римского права. Однако
уже в 1939г. сложилась тенденция рассматривать исследователей,
предлагавших реципировать ценности римского права, в качестве
вредителей.
Несмотря
на
такую
неустойчивую
позицию
политиков,
непосредственно отражавшуюся на юридической науке, в их выступлениях
на протяжении всех этапов цитировались принципы и правила римского
права.
Третий этап- 1961-1990гг. ознаменовался продолжением развития
«усеченного» пандектного права и распространение этой модели на другие
союзные республики. Нарастает в обществе авторитет римского права. В
120
учебной литературе отмечается, что оно хотя и не применимо в российской
условиях «социалистического» права, но для юриста, занимающегося
внешнеэкономической деятельностью, его изучение необходимо.
Четвертый этап- 1990- по настоящий момент. Он характеризовался
реципированием основных положений
теории римского права и
возвеличивание его авторитета в идеологических целях.
Современная рецепция римского права в России обусловлена
идеологическим фактором «возврата в лоно европейских цивилизаций»,
попыткой установления преемственности: «Российское право есть целое со
своим прошлым и мировым процессом поступательного движения права».
121
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
Нормативно-правовые акты и другие официальные документы
1. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993// РГ. – 1993. 25 декабря - № 237.
2. Гражданский кодекс РФ. Ч. 1 от 30 ноября 1994.- № 51- ФЗ (в ред. от 23
декабря 2003 №15-ФЗ)//СЗ РФ.-1994.-№23.-Ст.3301;2003.-№52(ч.1).-Ст.
5034.
3. Гражданский кодекс РФ. Ч. 2 от 26 января 1996.-№ 14- ФЗ (в ред.от 26
марта 2003.-№182-ФЗ)//СЗ РФ.–1996.- №5.-С.410;2003.-№52(ч.1).-Ст.
5034.
4. Гражданский кодекс РФ. Ч. 3 от 26 ноября 2001.-№116-ФЗ//СЗ РФ
2001.-№49.- С.4552.
5. Закон РФ об обществах с ограниченной ответственностью //СЗ РФ. –
1998. - №7. - Ст.785
6. Декрет СНК РСФСР «О суде». СУ РСФСР, 1917. №12, ст.130.
7. Декрет ВЦИК «О суде» №2. СУ РСФСР, 1918, №26, ст. 420.
8. Материалы XXII съезда КПСС. - М., Госполитиздат, 1962. – 464 с.
9. Протоколы III Всероссийского съезда деятелей советской юстиции, с
приложением резолюций съезда //Материалы НКЮ. Вып. XI-XII. - Пг.,
1921
10.Руководящие начала по уголовному праву Р.С.Ф.С.Р. //СУ РСФСР. –
1919. - №66. - Ст. 590
11.IV сессия ВЦИК IX созыва. Бюллетень №3. - М., 1922. - С. 14-17.
12.Постановление ЦК ВКП (б) от 14 ноября 1938г. «О постановке
партийной пропаганды и задачи науки социалистического права»
//Советская юстиция. – 1939. - №1. – С.7
13.Указ Президента РФ от 07.07.1994 №1473 «О программе «Становление
и развитие частного права в России»//Российская газета. №129,
12.07.1994.
Историко-правовые памятники
14.Гай. Институции /Пер. с латин. Ф. Дадынского; Под ред. В.А.
Савельева, Л.Л. Кофанова. - М.: Юрист, 1997. – 368 с.
15.Дигесты Юстиниана: Т.1, книги I-IV: Пер. с латин. /Отв. ред. Л.Л.
Кофанов. - М.: Статут, 2002. - 584с.
16.Институции Юстиниана /Пер. с латин. Д. Расснера; Под ред. Л.Л.
Кофанова, В.А. Томсинова. - М.: Зерцало, 1998. - 400с. - (Серия
«Памятники римского права»)
17.Лаврентьевская летопись. М. 1872.
18.Наказ императрицы Екатерины II, данный комиссии о сочинении
проекта нового уложения. Под ред. Н.Д. Чечулина, Санкт-Петербург,
1907г
122
19.Уложение по которому суд и расправа во всяких делах в российском
государстве производится, сочиненное и напечатанное при владении
его величества государя царя и великого князя Алексея Михайловича
всея России самодержца в лето от сотворения мира 7156. Четвертое
издание Императорской академии наук. 1776г.
Монографические исследования
20.Азаревич Д. История византийского права. Т.1. Ярославль. 1876.
С.VIII.
21.Алексеев С.С. Гражданское право в период развернутого строительства
коммунизма. Гос.изд. Юридическая литература, М. 1962. С123
22. Алексеев С.С. Право: азбука-теория - философия: Опыт комплексного исследования. М. 1999. С503
23. Аннэрс Э. История европейского права. М. 1994. С.22.
24.Барац Г.М. Происхождение летописного сказания о начале Руси. Киев.
1913. С40-41.
25. Безбах В.В. Право собственности на землю в странах Латинской Америки (проблемы
регламентации и преобразований). М. 1989. С.11.
26.Белоусов Л.С. Режим Муссолини и массы. М. 2000. С96-97.
27.Беляев Л.А. Христианские древности: Введение в сравнительное
изучение. -СПб. 2000. С214-215.
28.Бемон Ш. и Моно Г. История Европы в средние века. (1395-1270).
Петроград. 1915. С.375
29.Берман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М. 1999.
С.230.
30.Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии. СПб. 1910. С.4.
31.Биккерман Э. Хронология древнего мира: Ближний Восток и
античность. М. 1975.
32.Бойко А.И. Римское и современное уголовное право. СПб. 2003.
33.Ямпольский М. Физиология символического. Книга 1. Возвращение
Левиафана: Политическая теология, репрезентация власти и конец
Старого режима. М. 2004. С.32.
34.Энгельман А. Об ученой обработке греко-римского права с обозрением
новейшей его литературы. Санктпетербург, 1857. С.3.
35.Юдин А.В. Особое производство в арбитражном суде. Самара. 2003.
С.9.
36.Щапов Я.Н. Византийское и южнославянское правовое наследие на
Руси в XI-XIIвв. М., 1978. с166.
37.Эверс И.Ф.Г. Предварительные критические исследования для
российской истории. Книга 1-2. М. 1825. С.92-95.
38.Эйкен Г. История и система средневекового миросозерцания. СПб,
1907. С.492-493.
39.Чичерин Б.Н. Опыты по истории русского права. М. 1900. С 163.
123
40.Цунэо Инако. Современное право Японии. М. 1981. С.33.
41.Холмогоров Е.С. Русский проект: Реставрация будущего. М. 2005. С.
5, 8-9.
42.Царьков И.И. Источники и принципы естественно-правовой доктрины:
монография. Тольятти. 2001. С.21.
43.Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере
частного права: в 2тт.-Т1. Основы. 1998. С.38-39.
44.Харитонов Е.О. Рецепция римского частного права. Одесса. 1996.
45.Хачатуров Р.Л. Русская Правда. Монография. Тольятти. 2002. С104.
46.Хачатуров Р.Л. Становление права (на материале Киевской Руси).
Тбилиси. 1988. С.209.
47.Хезинга. Й. Homo ludens: В тени завтрашнего дня. М.1992. С.105.
48.Ульрих Штутц. Церковное право. Ярославль, 1905. С75.
49.Уортман Р.С. Властители и судии: Развитие правового сознания в
императорской России. М. 2004. С. 437.
50.Уортман Р.С. Сценарии власти. Мифы и церемонии русской монархии.
Т.1.: От Петра Великого до смерти Николая I. М. 2002. С.44.
51.Фердинанд Грегоровиус. История города Рима в средние века (от V до
XVIстолетия). Т.V. С-Петербург, 1912. С.490
52.Фрезе Б.Н. Общее и местное право в римской империи// Временник
Демидовского юридического лицея. Ярославль. 1902г. кн.85. С.7.
53.Фроянов И.Я. Древняя Русь. Опыт исследования истории социальной и
политической борьбы. М. СПБ. 1995. С.84.
54.Фроянов И.Я. Рабство и данничество у восточных славян. СПб., 1996.
С.66.
55.Фюстель-Куланж. Древнее общество. Т1-2. С-Петербург, 1876. С.1.
56.Хайек Ф.А. Пагубная самонадеянность. Ошибки социализма. М., 1992.
С.60.
57.Хантингтон С. Столкновение цивилизаций. М. 2003. С.97, 211.
58.Томсинов В.А. Светило русской бюрократии (М.М. Сперанский) М.
1997.
59.Топпер У. Великий обман. Выдуманная история Европы. СПб. 2004.
60.Ткаченко С.В. Проблемы определения содержания римского права:
исторический и цивилистический подход. Монографическое
исследование. Самара, 2002;
61.Ткаченко С.В. Проблемы теории римского права и современная
цивилистика: преемственность идей в развитии. Монографическое
исследование. Самара, 2000;
62.Ткаченко С.В. Рецепция права: идеологический компонент.
Монография. Самара. 2006;
63.Ткаченко С.В. Современная модель таможенного права. Самара. 2000.
64.Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М. 1996. С.12.
65.Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву. М. 2000.
С.52.
124
66.Стучка П. Классовое государство и гражданское право. М. 1924. С23
67.Стоянов А. Методы разработки положительного права и общественное
значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. Харьков,
1862.
68.Соболева А.К. Топическая юриспруденция. М. 2001. С.73.
69.Сенковский И.О. Скандинавские саги// Библиотека для чтения, журнал
словесных наук, художеств. Промышленности. Т.1. Отд.II. СПб. 1834.
70.Рогов В.А., Рогов В.В. Древнерусская правовая терминология в
отношении к теории права. (Очерки IX- середины XVIIвв.). М. 2006.
С.26.
71.Моргулис М.С. Право наследования по моисеево-талмудическому
законодательству в сравнении с русским правом наследования по
закону. СПб. 1867. С43.
72.Лотман Ю.М. Внутри мыслящих миров. Человек - текст - семиосфера история. М. 1999. С.21.
73.Лившиц М.В. История Византии. М. ,Л., 1948. С.63.
74.Линн Николас. Похищение Европы. Судьба европейских культурных
ценностей в годы нацизма. М. 2001. С.119.
75.Лихачев Д.С. Возникновение русской литературы. Издание АН СССР,
М-Л, 1953. С.130.
76.Лопухин А.П. Законодательство Моисея. Исследование о семейных,
социально-экономических и государственных законах Моисея. Суд
над Иисусом Христом, рассматриваемый с юридической точки зрения.
Вавилонский царь правды Аммураби и его новооткрытое
законодательство в сопоставлении с законодательством Моисеевым. М.
2005. С.14.
77.Булыгин М.М. Договор доверительного управления имуществом в
российском и зарубежном праве: монография. М. 2006. С.3.
78.Виноградов П.Г. Римское право в средневековой Европе. М. 1910. С.35.
79.Власенко Н.А. Язык права: Монография. Иркутск. С.93.
80.Воцель Я.Э. Древнейшая бытовая история славян вообще и чехов в
особенности. Киев. 1875. С.164.
81.Габричидзе Б.Н., Зобов В.Е. Таможенная служба в Российской
Федерации. М. 1993.
82.Гамбаров. Курс гражданского права. СПБ. 1875. С112.
83.Гарольд Дж. Берман. Западная традиция права: эпоха формирования.
М. 1998.С. 200
Голубинский Е. История Русской церкви. Т.1. Первая половина. М.
1997.
84.Низе Б. Очерк римской истории и источниковедения. Изд.2., СПб,
1908. С.497
85.Моисеев Н.Н. Заслон средневековью. Сборник. М. 2003. С.31.
86.Миронов Б.С. Приговор убивающий Россию (Сборник информации,
царапающей сердце). Минск. 2005. С.461.
125
87.Медведев И.Р. О науке гражданского процесса: эссе; Ответственность
сторон за ложные объяснения в суде: научн. исслед. М.2006. С.19.
88.Нерсессов Н.О. Понятие добровольного представительства в
гражданском праве// Избранные труды по представительству и ценным
бумагам в гражданском праве. М. 1998. С.112.
89.Немировский А.А. История Древнего мира. Античность. М. 2000. С.48.
90.Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы
современности. М. 1998. С.22.
91.Давтян А.Г. Гражданское процессуальное право Германии. М., 2000.
С.15.
92.Дербов Л.А. Введение в изучение истории. М. 1981. С.76.
93.Диль Ш. История византийской империи. 1948. С.39.
94.Доминик Ливен. Российская империя и ее враги с XVI века до наших
дней. М. 2007. С.499.
95.Жириновский В.В. О судьбах России. Часть 1. Уроки истории. М. 1993.
С.3.
96.Жириновский В.В. О судьбах России. Часть 3. С моей точки зрения…
М. 1993. С.3.
97.Зомбарт Вернер. Евреи и экономика. Т.II. С. 445.
98.Зумбулидзе Р.-М. З. Обычное право как источник гражданского права/
Обычай в праве: сборник. СПб. 2004. С.40.
99.Журавлев И.К. Священная история и Святая Русь. М. 2004. С.96.
100.
Загоскин Н. История права русского народа. Т1. Казань. 1899.
С.13.
101.
Попова А.Д. «Правда и милость да царствуют в судах» (Из
истории реализации судебной реформы 1864г.) Рязань. С.46-47.
102.
Погодин М.П. Норманский период русской истории. М. 1859.
С.1.
103.
Полевой Н.А. История русского народа. Т.2. М. 1830. С.189-190.
104.
Переслегин С.Б. Самоучитель игры на мировой шахматной доске.
М. 2006. С57.
105.
Петручак И.Л. Теоретические основы реформы уголовного
процесса в России. Часть1. М. 2004. С.24.
106.
Ольков С.Г. Биосоциальная механика, общественная патология и
точная юриспруденция. Новосибирск. Наука. 1999. С.221.
107.
Оппенхейм А. Древняя Месопотамия. Портрет погибшей
цивилизации. Изд.2. М. 1990. С.29.
108.
Оргиш В.П. Древняя Русь. Образование Киевского государства и
введение христианства. Минск. 1988. С.88.
109.
Орженицкий Р. Учение о ценности у классиков и канонистов.
Политико-экономический очерк. Одесса, 1896.С.185-186
110.
Основы Русизма. М. 2001. С.42.
111.
Парамонов
В.Н.
Россия
в
1941-1945гг.:
проблемы
индустриального развития. Самара. 1999. С.114.
112.
Иеринг Р. ф. Дух римского права. СПб. 1873. С.88.
126
113.
Иоффе О. С. Советское гражданское право. Изд. Юридическая
литература, М. 1967. С39
114.
Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: из
истории цивилистической мысли. М. 2000. С.46.
115.
Истархов В.А. Удар русских богов. М. 2004. С.191.
116.
Историко-правовые ценности: история и современность. М.,
2000г. C. 42.
117.
Гойхбарг А. Гражданский кодекс РСФСР. 1924. С5.
118.
Камышанский В.П. Право собственности: пределы и
ограничения. М. 2000.
119.
Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М. 1999.
120.
Кожевников В. Нравственное и умственное развитие римского
общества во II веке. Историческое исследование. Козлов. 1874. С.269.
121.
Козин Н.Г. Постижение России. Опыт историософского анализа.
М. 2002.С.400.
122.
Козлова Н.В. Учредительный договор о создании коммерческих
обществ и товариществ. М. 1994. С.5.
123.
Кольев А.Н. Нация и государство. Теория консервативной
реконструкции. М. 2005. С.297.
124.
Комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской
Федерации для предпринимателей. М. 1995. С.237.
125.
Конюхова И.А. Современный российский федерализм и мировой
опыт: Итоги становления и перспективы развития. М. 2004. С.26.
126.
Коротких М.Г. Самодержавие и судебная реформа 1864 г. в
России. Воронеж. 1989. С.98-99.
127.
Косалс Л.Я., Рывкина Р.В. Социология перехода к рынку в
России. М. 1998. С. 43.
128.
Косарев М.Ф. Основы языческого миропонимания: По сибирским
археолого-этнографическим материалам. М. 2003. С.319
129.
Пахман С.В. История кодификации гражданского права. Т.II. СПетербург, 1876. С.4.
130. Соколовский П.Е. Договор товарищества по римскому гражданскому
праву. М. 1898. С.1.
131.
Рулан Н. Юридическая антропология. М. 2000.
132.
Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. М., 1997. С-31.
Статьи из периодических печатных изданий
133.
Абдуллаева К.К. Возможности заимствования мусульманскоправовых норм для регулирования гражданско-правовых обязательств//
Проблемы теории и юридической практики в России: материалы межд.
науч.-практ. Конф. молодых ученых, специалистов и студентов. 17-18
марта 2004года. Самара, 2004. С.3-5.
127
134.
Акад. С.А. Жебелев. Русское византиноведение// Вестник
древней истории. №4(5). 1938. С21.
135.
Академик Вышинский. Вопросы государства и права в трудах
товарища Сталина// Советское государство и право. №6, 1939. С21.
136.
Акашев Ю.Д. Докторская диссертация «историко-этнические
корни русского народа»// Бюллетень высшей аттестационной комиссии
министерства образования Российской Федерации. №4. Июль, 2001.
С42.
137.
Аксенова
О.В.
Ценностные
основания
римского
права//Российский юридический журнал. 2.2007. С. 26.
138. Алешин В К вопросу о понимании права как общественного отношения// Советское государство.
№4. 1933. М. С.38.
139.
Арановский К.В. В преддверии сравнительного правоведения//
Правоведение, 1998. №2 (221). 59.
140.
Аржанов М. О принципах построения системы Советского
социалистического права// Советское государство и право. №3. 1939.
С26.
141.
Арутюнов С.А. Билингвизм и бикультурализм// Советская
этнография. 1978. №2. С.3.
142.
Ахундов М.Д., Баженов Л.Б. Останется ли наука системой
объективного знания?// Проблема ценностного статуса науки на
рубеже XXIвека. СПБ. 1999. С.126.
143.
Барац Г. О чужеземном происхождении большинства российских
гражданских законов// Журнал гражданского и уголовного права.
Ноябрь. 1885. С.82-83.
144.
Белкин А.А. Источники права и практическая юриспруденция//
Ученые записки юридического факультета Санкт-Петербургского
государственного университета экономики и финансов. Вып.1(11).
2004. С.88.
145.
Белобородова И.Н. Этноним "немец" в России: культурнополитический аспект // Общественные науки и современность. 2000. №
2. С. 98-102.
146.
Белякова Е.В. Значение римского правового наследия народов
Евразии// Евразия. Этнокультурное взаимодействие и исторические
судьбы. Тезисы докладов научной конференции. Москва, 16-19 декабря
2004г. М. с218-221.
147.
Бергман В., Суханов Е. Введение/ Германское право. Ч.1.
Гражданское уложение. Пер. с нем. М. 1996. С11.
148.
Берман Г.Дж., Рейд Ч. Дж. Римское право и Общее право
Европы// Государство и право. №12. 1994. С.105
149.
Бортников С.П. Проблемы доктрины модели вещных прав/
Государство и право: вопросы методологии, теории и практики
функционирования. Самара, 2001. С.224.
150.
Бромлей Ю.В. Очерки теории этноса. М. 1983.
128
151.
Байниязов Р.С. Правосознание и российский правовой
менталитет// Известия высших учебных заведений. Правоведение.
2(229). С.32
152.
Бужинкас Г. Рецепция римского права на Востоке// Древнее
право. 1(3) 1998. С139.
153.
Величенков А. Какой же траст без сервитута// Российская газета.
1994. 3 декабря.
154.
Власова М.В. Право собственности и социальная справедливость
в процессе развития российской государственности// История
государства и права. №1. М.
155.
Вышинский А. Вопросы государства и права в трудах товарища
Сталина// Советское государство и право. №6. 1939. С20.
156.
Вышинский А. Положение на правовом фронте// Советское
государство. 1937. № 3-4;
157.
Вышинский
А.
Реформы
уголовно-процессуального
законодательства// Советское государство. 1934. №6.
158.
Вышинский А.Я. Основные задачи науки Советского
Социалистического права// Советское государство. №4. 1938. С39.
159.
Гасман А.Г. Борьба закона за и против безвестно-отсутствующего
ответчика// Журнал Министерства Юстиции. №5. Май. Петроград.
С.75.
160.
Годес А. Предмет и система советского гражданского права//
Советская юстиция. №1. 1939. С24.
161. Годес А. Против буржуазной догматики и нормативизма в теории советского гражданского права//
Советское государство и право. №4. 1939. С49.
162.
Голубинский Е. Щит или меч// Родина. 1997. №3-4. С.79.
163.
Грабарь В. Э. Римское право в истории международно-правовых
учений// Ученые записки императорского Юрьевского университета.
Юрьев. 1901. №1. С.12
164.
Графский В.Г. Законы и обычаи в правовых традициях ЗападаРоссии-Востока// Зарубежный опыт и отечественные традиции в
российском
праве:
Материалы
всероссийского
научнометодологического семинара. Санкт-Петербург, 28-30 июня 2004г.,
СПб., 2004. С.107.
165.
Дамирли М.А. Образ всеобщей истории права как наука//
Известия высших учебных заведений: Правоведение. 6(239), СанктПетербург, С.179.
166.
Данилевский И.Н. Древняя Русь глазами современников и
потомков (IX-XIIвв.): Курс лекций: Учебное пособие для студентов
вузов.-М. 1999.С46.
167.
Дебольский Н.Н. О значении и методе истории русского права//
Журнал Министерства народного просвещения. Май, 1904. С.87
168.
Думашевский А. Наше правоведение: что оно и чем должно
быть// Журнал министерства юстиции.№ 1. Январь, 1867. С.18.
169. Дювернуа Н.Л. Пособие к лекциям по гражданскому праву. Обязательства. Часть общая (ОтделI). В
связи с замечаниями на проект книги V Гражданского Уложения. Самара, 2001. С.19.
129
170.
Ерофеев С.И., Водкин М.Ю. Формирование правовых
представлений о собственности в римском праве: dominium и
possesio//Юридический аналитический журнал. №3(7), 2003. Самара,
С.8.
171.
Законодательство о саморегулируемых организациях// XIII
Международный
Банковский
Конгресс.
www.mbk.spb.ru/rus/mbk2004/sec2/lubenchenko. htm
172.
Замалдинов Ш.Ш. К вопросу о классических традициях
частноправового регулирования имущественных отношений//Правовые
проблемы регулирования экономических отношений: Материалы
Международного науч. конгресса «Проблема качества экономического
роста», 27-28 мая 2004г. Ч.4. Самара, 2004. С. 107.
173.
Замалдинов Ш.Ш. Язык и речь студента-юриста как факторы
учебного процесса//
Негосударственное образование в России:
результаты, проблемы, перспективы. Материалы межвузовской
научно-практической конференции (20 марта-6 апреля 2000г.) Часть III.
Издательство «Восточный университет», Уфа, 2001. 43.
174.
Игеринг. Методы разработки истории права// Журнал
министерства юстиции. № 11-12. 1867. С.251.
175.
Исаков В.Б. Сопоставим «плюсы» и «минусы»//Правовая система
России в условиях глобализации: Сборник материалов «круглого
стола». - М. 2005.
176.
Кавелин К. Какое место занимает гражданское право в системе
права вообще// Журнал гражданского и уголовного права. Кн.1. 1880.
СПб.
177.
Карева М. К вопросу о делении права на публичное и частное//
Советское государство и право. №4. 1939. С27.
178.
Каченовский М.Т. О феодальной системе// Вестник Европы.
1829. №13-16.
179.
Каюмова К.А. Развитие экономических отношений – одна из
основных причин возникновения права//Актуальные проблемы
правоведения. 2005. №3(12). С.23.
180.
Киселев В. В режиме нуля//www/nowopol.ru/phorum 334/html
181.
Киселев В. Три страны в одном ковбойском поясе//
www/nowopol.ru/phorum 334.html
182.
Клеточная рецепция у детей с бронхиальной астмой/ 12
национальный Конгресс по болезням органов дыхания. www/
pulmonology.ru. tezis-12
183.
Кофанов Л.Л. Введение. Дигесты Юстиниана. М. 2002. С.15.
184.
Кофанов Л.Л. Введение// Институции Юстиниана. М. 1998. С.7.
185.
Крицкая С.Ю. Рецепция римского права в российском уголовном
праве// Ленинградский юридический журнал. 2004. №1. С.46-47.
186.
Крыленко Н. Охрана социалистической собственности//
Советское государство. №7-8. 1932. С17.
130
187.
Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада/
Кулагин М.И. Избранные труды. М. 1997. С.216.
188.
Кулик А.Н. Многопартийность в электоральной демократии
постсоветской России: в чем смысл ее существования// Россия.
Политические вызовы XXIвека. Второй всероссийский конгресс
политологов. 21-23 апреля 2000г. М. 2002.С.206.
189.
Куприянов А.А. Библейские корни правосознания России//
Библия и конституция. Сборник статей. М. 1998. С.117.
190.
Лаптева Л.П. Краледворская и Зеленогорская рукописи и их
русские переводы/ Рукописи которых не было: подделки в области
славянского фольклора. М. 2002. С.12.
191.
Летяев В.А. Необходимость и достаточность рецепции норм
римского права в России XIX- начала ХХвв.// Древнее право. №1(6).
М. 2004. С. 194.
192.
Лурье С.В. От Рима до России ХХвека: преемственность
имперской традиции// Общественные науки и современность. 1997.
№4.
193.
Макарычева М.Г. Восприятие российского демократического
транзита
в
США:
Запоздалые
признания.
www.irex.ru/press/pub/polemika/08/mak/
194.
Мальцев Г.В. Очерк теории обычного права// Обычное право в
России: проблемы теории, истории и практики. Ростов-на-Дону. 1999.
С.35.
195.
Мальцевич Т. Защита кандидатской диссертации в институте
права Академии наук СССР// Советское государство и право.№2. 1939.
С148
196.
Мартышин О.В. Справедливость и право// Государство и право
на рубеже веков (материалы всероссийской конференции). М.2001
197.
Медведев Ю. Инакомыслящий// Российская газета. 26 октября
2005. №240.
198.
Мишулин А. Марксистско- ленинская теория исторического
процесса// Вестник древней истории. 4(5). ОГИЗ СОЦЭКГИЗ 1938. С5.
199.
Муромцев C. Римское право на Западе. Очерк 3. Влияние
канонического законодательства и литературы.// Юридический
вестник. Кн.4. (апрель), М. 1885. С.659.
200.
Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся странах Азии
и Африки: система и влияние традиции. М. 1987. С10.
201.
Муромцев С. Римское право в Италии XI-XV столетиях. Очерк 2.
// Юридический вестник. Кн.3 (март). М. 1885.С.458.
202.
Мысли графа М.М. Сперанского// Архив исторических и
практических сведений, относящихся до России, изд. Н. Калачевым.
Кн.1. 1858. СПБ. С.3.
203.
Мысловский Е.Н. Религиозно-светские начала уголовноправовых норм //Библия и конституция. Сборник статей. М. 1998.
С.117.
131
204.
Нгуен Тхи Мгок Лам. Вьетнам: история, конфуцианство,
социализм и частное право// Государство и право. 1998. №10. С.113.
205.
Неопубликованные страницы третьего тома
«очерков
исторического правоведения» П.Г. Виноградова// Средние века. В.61.
М. 2000. С.291.
206.
Нечаев В. Древнейшее германское и французское право в
новейших исследованиях// Юридический вестник. Т.XXIV. кн.3.
(Март), 1887. С529.
207.
Никешин С.Н. Российская правовая система: возвращение в
Романо-германскую
правовую
семью//
www/politanalysis.narod.ru/nikeshin3/html
208.
Объяснительная записка содержания и расположения Свода
законов гражданских// Архив исторических и практических сведений,
относящихся до России, издаваемых Н. Калачевым. Кн.2. С-Петербург.
1859. С.5.
209.
Пилецкий А.Е. Договор простого товарищества – первооснова
коммерческих организаций// Договор в российском гражданском
праве: значение, содержание, классификация и толкование: Материалы
Всероссийского межвузовского «круглого стола» 28-29 октября 2002г.
Самара, 2002. С.126.
210.
Предложение ординарного профессора Н. Суворова в Совет
Демидовского Юридического лицея// Временник Демидовского
юридического лицея. Ярославль. 1899. С.81.
211.
Прокопий Кессарийский. О постройках // Вестник древней
истории. 4(9). М. 1939. С.207-208.
212.
Проф. Карасс. В редакцию журнала «Советское государство и
право»// Советское государство и право. №11. 1947. С96.
213.
Проф.Карасс. К вопросу о правовой природе обязательств по
поставке государству сельскохозяйственной продукции// Советское
государство и право. №3, 1947г. С57.
214.
Рубанов А.А. Понятие источника права как проявление
метафоричности юридического сознания// Судебная практика как
источник права. М. 1997. С.44.
215.
Рудольф фон - Иеринг. О задаче и методе истории права// Журнал
министерства юстиции. №2. Февраль, 1896. С146.
216.
217.
Сбитнев Н. О духовных завещателях по русскому праву// Журнал
министерства юстиции. Май. 1861. С.181.
218.
Синюков В.Н. О правовом развитии России в XXI столетии//
Государство и право на рубеже веков. (материалы всероссийской
конференции). М. С.142.
219.
132
220.
Сокольский В.В. Греко-римское право в уложении грузинского
царя Вахтанга VI/ Журнал министерства народного просвещения.
Сентябрь. СПб, 1897. С.59.
221.
Строгович М. О системе науки судебного права// Советское
государство и право. №3. 1939. С67.
222.
Стучка П.И. 13 лет борьбы за революционно- марксистскую
теорию права. Сборник статей (1917-1930). М., 1931. С-125.
223.
Суворов Н. Заключение брака в средние века// Юридический
вестник. Кн.1 (январь). М. 1888.
224.
Суворов Н. Западное учение о диспензации// Юридический
вестник. 1891. Кн.1, сентябрь, М. С.14
225.
Суворов Н. Церковное право как юридическая наука//
Юридический вестник. Кн.4. август. М., 1888г. С.523
226.
Суханов Е.А. Перспективы корпоративного законодательства и
другие проблемы отечественного права//Закон. №9, 2006. С.4-5.
227.
Суханов Е.А. Предисловие/ Дигесты Юстиниана. М. 2002. С.9.
228.
Суханов Е.А., Кофанов Л.Л. Первая международная конференция
«Римское право и его рецепция»// Древнее право. IVS ANTIQVVM.
№1(3). М. 1998. С.
229.
Тарновский Ф.В..Учение о естественном праве// Журнал
министерства юстиции. Март. №3, 1916. С.5.
230.
Тезисы
В.Д.
Зорькина
о
правовой
реформе
в
России//Конституционный Суд в России. www.ksrf.ru/news/2.htm
231.
Тер-Акопов А. Христианские начала и их развитие в российском
праве// Российская юстиция, №7, 2001, С.67.
232.
Томсинов В.А. О сущности явления, называемого рецепцией
римского права// Вестник МГУ, Право. 1998. №1. С.5.
233.
Удальцова З.М. Законодательные реформы Юстиниана//
Византийский временник. Т.XXVI. М. 1965. С.17-18.
234.
Хара-даван Э. Чингис-хан как полководец и его наследие. В кн.:
Арабески истории. Пустыня Тартари. Вып.2. М. 1995. С.89.
235.
Черниловский З.М. Ефремова, Кузяковский. Методологические
проблемы всеобщей истории государства и права// Советское
государство и право. 1979. №10. С.139.
236.
Черниловский З.М. Русская правда в свете других славянских
судебников// Древняя Русь: проблемы права и правовой идеологии. М.
1984. С16.
237.
Шпилевский С. Об источниках русского права в связи с
развитием государства до Петра I// Учен. Зап. Казанского
университета, 1862. В II.
238.
Экимов А.И. Политические интересы и юридическая наука//
Государство и право. №12. 1996. М. С.7.
Диссертации и авторефераты
133
239.
Абрамов А.Е. Правовая аккультурация (на примере Испании в
период Римской республики). Дисс. … канд.юрид.наук. Владимир.
2005. С.45.
240.
Агафонов А.В. Происхождение и источники древнерусского
права (VI-XIIвв.) Дисс. … канд.юрид.наук. Тольятти. 2006. С.9.
241.
Азнагулова Г.М. Рецепция права как форма взаимодействия
национальных правовых систем. Дис… канд. юрид. наук. Уфа. 2003.
С.77.
242.
Краснов Ю.К. Российская государственность: генезис и эволюция
институтов власти, проблемы модернизации. Дисс. … докт.юрид.наук.
М. 2002. С.24.
243.
Александрова Е.А. Психокультурный аспект влияния религии на
личность (на примере буддизма в республике Калмыкия). Дисс. …
канд. культ.наук. М. 2005. С.28.
244.
Батищева Т.С. Рецепция раннего творчества Франца
Грильпарцера в России: на примере трагедии «Праматерь». Дисс. канд.
… филол. наук. Н. Новгород. 2003.;
245.
Макарова И.В. Влияние римского права на становление
института
обязательственного права в России: вопросы теории и
истории. Дисс. … канд. юрид.наук. Волгоград. 2005. С.29
246.
Бурдейный В.В. Идеологические основы и ориентации
Российского постсоветского государства. Дисс. … канд.филос. наук.
СПб. 2004.
247.
Водкин М.Ю. Проблемы рецепции римского права собственности
в европейских кодификациях XIX-XXвв. Автореф. ..дисс.
канд.юрид.наук. Казань. 2007. С.3.
248.
Яненко Е.В. Земельные отношения в Древней Руси и их
реформирование в Московском государстве (историко-правовой
аспект). Дисс. … канд.юрид.наук. СПб. 2006. С.21.
249.
Чайка В.Н. Элементы бессознательного в правовой реальности
России. Дисс. .. канд.юрид.наук. СПб. 2006. С.3-4.
250.
Черепанова Н.В. Традиции и новации: социально-философский
анализ. Автореф. дисс. … канд.философ.наук. М. 2007. С.14.
251.
Фомина Н.В. Аристократия и аристократическая форма
правления: социально-философский анализ. Автореф. дисс. …
канд.филос. наук. Красноярск. 2005. С.3.
252.
Филиппова Е.С. Ипотечное жилищное кредитование в условиях
реформы законодательства в России. Дисс. … канд.юрид.наук. М. 2006.
С.45.
253.
Федоров А.Ю. Представительство интересов центральной власти
в регионах России (исторический опыт и современные тенденции).
Дисс. … канд.полит.наук. М. 2006. С.4.
254.
Глазунова И.Н. Влияние римского права на становление и
развитие континентальной и англосаксонской правовых систем
134
современности. Процессуальный аспект. Дисс. … канд.юрид.наук.
Ставрополь. 1999. С.9.
255.
Гриценко Г.Д. Право как социокультурное явление (философскоантропологическая концепция). Дисс. … докт.филос.наук. Ставрополь.
2003. С.333.
256.
Дождев В.Д. Институт владения в римском праве. Дисс. …
докт.юрид.наук. М. 1997. С3.
257.
Дубровская С.В. Политическая власть в политических культурах
Запада, Востока, России (теоретико-концептуальный подход). Дисс. …
канд.политич.наук. Саратов. 2005. С.3.
258.
Ермоленко С.В. Система законодательства Российской
Федерации (вопросы теории и практики). Дисс. … канд.юрид.наук.
Волгоград. 2006. С. 2.
259.
Жумакаева Б.Д. Исторический опыт политической модернизации
России и Казахстана в 90-е годы ХХ века (историко-политологический
аспект). Дисс. … канд. истор.наук. Алматы. 2004. С.19.
260.
Замалдинов Ш.Ш. Институт владения в римском праве:
исторический и теоретическо-правовой аспекты. Автореф. … дисс.
канд.юрид.наук. Самара. 2006. С. 8.
261.
Захарова М.В. Правовой обычай и модернизация в праве (на
материалах франкофонной Африки и Мадагаскара). Дисс. …
кан.юрид.наук. М. 2005. С.37.
262.
Копылов А.В. Ограниченные вещные права на землю в римском,
русском дореволюционном и современном российском гражданском
праве. Дисс. … канд. юрид.наук. М. 1998. С.11-13.
263.
Кузьменко О.В. особенности осуществления судебной реформы
1864 года на Юге России и ее историко-правовой опыт. Дисс. …
канд.юри.наук. Р-н-Д. 2005. С.26.
264.
Кузьмин И.А. Юридическая аккультурация в системе
социального управления. Автореф. дисс…. канд.юрид.наук. М. 2002.
С3.
265.
Летяев В.А. Рецепция римского права в России XIX- начала ХХв.
(историко-правовой аспект). Автореф. дисс… докт.юрид.наук. Саратов,
2001г. С.10.
266.
Летяев В.А. Рецепция римского права в России XIX- начала ХХв.
(историко-правовой аспект). Дис. … д-ра юрид. наук. Саратов, 2001.
267.
Ломакина И.Б. Этническое обычное право: теоретико-правовой
аспект. Дисс. … докт. юрид.наук. СПБ. 2005. С.97
268.
Макарова И.В. Влияние римского права на становление
института обязательственного права в России: вопросы теории и
истории. Дисс. … канд. юрид.наук. Волгоград. 2005. С.13.
135
269.
Манукян Ю.К. Процессы взаимодействия и противоречия
семейного права и шариата в современной России. Дисс. …
канд.юрид.наук. Р-н-Д. 2002. С.134.
270.
Махлаев А.В. Метаморфозы русского национального сознания в
условиях острого политического кризиса. Дисс. … канд.политич.наук.
М. 2006. С.41.
271.
Медведев И.Г. Письменные доказательства в гражданском
процессе России и Франции. Дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург,
2003. С.19.
272.
Мошков И.Е. рецепция этилена и роль мономерных (лат. г)
белков в передаче этиленового сигнала. Дисс. … д-ра биол. наук. М.
2003.
273.
Новик А.А. Доверительное управление имуществом в
гражданском законодательстве (его становление и развитие): Дисс. …
канд.юрид.наук. Ростов н/Д, 2001. С.27.
274.
Палченков В.П. Основы судоустройства по судебной реформе в
Российской Федерации. Дисс. … канд. юрид.наук. Волоград. 2001. С.7.
275.
Панкова Н.Б. Рецепция идей М.М. Бахтина в культурных
исследованиях Франции. Дис. … канд. культурологических наук.
Саранск. 2005.
276.
Петручак Л.А. Проблемы возникновения, развития и
формирования
правил
оценки доказательств
в
уголовном
судопроизводстве России: Историко-правовой аспект. Дис. … канд.
юрид. наук. Ставрополь, 2000. С.6.
277.
Плешков Е.В. Каноническое право средневековой Европы. Дисс.
… канд.юрид.наук. Ставрополь. 2002. С.7.
278.
Пшеничнов М.А. Конституция России и международное право:
проблемы взаимодействия. Дисс. … канд.юрид.наук. Н. Новгород.
С.119.
279.
Саидов
Д.М.
Теоретические
аспекты
воздействия
международного права на национальную правовую систему в
переходный период (на примере Азербайджанской республики). Дисс.
… канд.юрид.наук. Волгоград. 2006.
280.
Салогубова Е.В. Основные гражданские процессуальные
институты римского права. Дисс. … канд.юрид.наук. М. 1995. С.4.
281.
Сас Д.В. Источники права в римской правовой традиции и их
современное развитие. Дисс. .. канд.юрид.наук. М. 2006. С.17-18.
282.
Сафронова С.А. Правовое наследие и аккультурация в условиях
правового прогресса общества. Дисс... канд. юрид.наук. Н. Новгород.
2003. С.118.
283.
Сиваракша И.В. Сервитуты и узуфрукт в Гражданском кодексе
Франции 1804года. Дис. … канд. юрид.наук. М. 2000. С.7.
284.
Скорняков А.В. Проблема легитимации власти в средневековой
европейской политической мысли: запад и Русь. Дисс. …
канд.полит.наук. Екатеринбург, 2003. С.6.
136
285.
Смирнова Я.Б. Становление и развитие института мировых судей
в России в свете судебной реформы 1864 года. Дисс. канд.юрид.наук.
Ставрополь. 2003.
286.
Софронова С.А. Правовое наследие и аккультурация в условиях
правового прогресса общества. Дисс. … канд. юрид.наук. Н.Новгород.
2000. С.116.
287.
Станкевич Г.В. Юридическая науа и российские реформы во
второй половине XIX века. Дисс. … канд.юрид.наук. М. 2002. С.8.
288.
Тверякова Е.А. Юридическая экспансия: теоретико-историческое
исследование. Автореф. дисс... канд.юрид.наук. Нижний Новгород,
2002.
289.
Ткаченко С.В. Рецепция римского права: вопросы теории и
истории. Дисс. … канд.юрид.наук. М. 2006.;
290.
Тумов В.В. Экстраординарная юрисдикция в Древнем Риме
эпохи республики и периода принципата: историко-правовое
исследование. Автореф дисс. …канд.юрид.наук. Саратов. 2007. С.3.
291.
Турышев П.В. Траст и договор доверительного управления
имуществом: Автореф. дис… канд.юрид.наук. М. 1997. С.4.
292.
Курышев Е.Ю. Рецепция в российском праве. Дисс. …
канд.юрид. наук. Саратов. 2005. С. 10.
293.
Монастырский Ю.Э. Господствующие доктрины коллизионного
права в ША. Автореф. … дисс. канд. юрид. наук. М.
1999//www.dissertation1.narod.ru/avtoreferats/avtoref147
Собрание сочинений
1. Голубинский Е. История Русской церкви. Т.1. Первая половина. М.
1997.
2. Ключевский В.О. Соч. в 9-ти т. Т.3. Курс русской истории, ч.3. М.
1988.
3. Ленин В.И. Соч., т. 1. 27.
4. Сталин И.В. Соч. т13.
5. Фадеев Р.А. 60 лет Кавказской войне// Собрание сочинений. СПБ. Т.1.
Ч.1. 1989.
6. Фердинанд Грегоровиус. История города Рима в средние века. (от V до
XVIстолетия). Т.V. С-Петербург, 1912.
Гиббон Э. История упадка и разрушения Великой Римской империи: Закат
и падение Римской империи: в 7т./ Т.5. М., 1997. С-15.
Справочная литература
7. Большая Советская Энциклопедия. Т.22. третье изд. М. «Советская
энциклопедия». 1975.
8. Большой энциклопедический словарь/гл. ред. А.М. Прохоров. М., 1991.
Т.2.
137
9. Большой юридический словарь/ Под ред. Сухарева А.Я., Зорькина В.Д.,
Крутских В.Е. М. 1998.
10.Еврейская энциклопедия. Свод знаний о еврействе и его культуре в
прошлом и в настоящем. Т12. М. 1991.
11.Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник. М.
2003.
12.Российская юридическая энциклопедия. М. 1999.
13.Словарь международного права/ Бацанов С.Б., Ефимов Г.К., Кузнецов
В.И. и др.- 2 –е изд. М. 1986.
14.Словарь Ушакова. М. 1959. Т.3.
15.Советский Энциклопедический словарь. М. 1987.
16.Тихомирова Л.В., Тихомиров Н.Ю. Юридическая энциклопедия.- М.:
2000.
17.Энциклопедический юридический словарь. М, 1999.
18.Юридический словарь. М. 1953.
294.
Современный словарь иностранных слов/ Под ред. Е.А.
Гришиной, Л.Н. Комаровой. СПб. 1994. С.26.
Учебная литература
19.Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. Изд. III, перер.,
доп. М. 1996.
Борисов К.Г. Международное таможенное право: Учеб. Пособие. М.
1997. С.26.
Шагуна А. Краткое изложение канонического права. Спб. 1872г. С.431.
295.
Тархов В.А. Гражданское право. В 4т. Том 1. Общая часть. 3-е
изд. перераб. и доп. М. 2004.
20.Алексеева Л.Б., Вицин С.Е., Куцова Э.Ф., Михайловская И.Б. Суд
присяжных. Пособие для судей. М. 1994.
21.Антокольская М.В. Семейное право. Учебник. М. 1996.
22.Афанасьев А.М. Жилищный комплекс России: идеология свободы и
развития. Учебное пособие. Самара. 2005.
23.Бойко А.И. Репетиториум по Общей части уголовного права. СПб.
2005.
24.Бондов С.Н. Брачный договор. Учебное пособие для вузов. М. 2000.
25.Борисевич М.М. Римское гражданское право. Учебное пособие. М.
1995г.
26.Борисов К.Г. Международное таможенное право: Учеб. пособие. М.
1997.
27.Виппер Р. Учебник древней истории. М. 1921.
28.Гражданское право. Учебник. Ч.1. М., 1996.
29.Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для вузов. М. 1996.
30.Зом. Институции римского права. М. 1888г.
138
31.Ибраева А., Ибраев П. Теория государства и права. Учеб.-метод.
пособие. Алаты. 2000.
32.Иоффе О. С. Советское гражданское право. Изд. Юридическая
литература, М. 1967.
33.История России: Учебное пособие для вузов, а также колледжей,
лицеев, гимназий, школ: в 2т. Т.2./М.М. Горинов, А.А. Горский, А.А.
Данилов и др. М. 1995.
34.Карнозова Л.М. Гуманитарные начала в деятельности судьи в
уголовном процессе: Учеб. пособие. М. 2004.
35.Кашанина Т.В. Происхождение государства и права: Современные
трактовки и новые подходы. Учебное пособие. М. 1999.
36.Косарев А.И. Римское частное право. Учебник для вузов. М., 1998
37.Кудинов О.А. История государства и права зарубежных стран. Учебнопрактическое пособие/ Моск.гос. ун. экономики, статистики и
информатики. М. 2004.
38.Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права: учеб. – М. 2005.
39.Налоги и налоговое право. Учебное пособие/ Под ред. А.В.
Брызгалина. М. 1998.
40.Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов.
М. 1999.
41.Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1998.
42.Новицкий И.Б. Римское право. Изд. 5-е, стереотипное, М., 1994.
43.Подопригора А.А. Основы римского гражданского права. Учеб.
пособие, К. 1990.
44.Поляков А.В. Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный
подход. Курс лекций. 2-е изд., доп. СПб. 2003.
45.Пухан Иво, Поленак-Акимовская Мирьяна. Римское право (базовый
учебник). М. 1999.
46.Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. М. 1874.
47.Римское частное право: Учебник/ под ред. проф. И.Б. Новицкого и
проф. И.С. Перетерского. М. 1999
48.Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. Учеб. пособие. Ташкент.
1999.
49.Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. М., 1997.
50.Санфилиппо Чезре. Курс римского частного права: Учебник/Под ред.
Д.В. Дождева. М. 2000.
51.Смирнова Н.Н. Римское право: конспект лекций. СПб. 2000.
52.Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М. 1996.
53.Трухина Н.Н. История Древнего Рима. М., 1995г.
54.Харитонов Е.О. Основы римского частного права. Ростов-на –Дону,
1999г.
55.Харитонов Е.О. Основы римского частного права. Ростов-на-Дону,
1999г
56.Хутыз М.Х. Римское частное право. 1994.
139
57.Черкасов Г.И. Общая теория собственности: Учеб. пособие для вузов.
2-е изд., перераб. и доп. М. 2003.
58.Чиларж К.Ф. Учебник институций римского права. Изд.2. М. 1906.
59.Яковлев
В.Н.
Древнеримское
и
современное
российское
наследственное право. Рецепция права. Учебное пособие. М.-Воронеж.
2005.
296.
Латинские юридические изречения/ составитель и автор
предисловия проф. Е.И. Темнов. М. 2003. С.23.
297.
Ефремов В., Ипполитов Г., Казаков В., Малафеев А., Рыбников В.
Россия: взгляд в будущее: Экспериментальное учебно-методическое
пособие для студентов вузов, изучающих дисциплину "Отечественная
история" по заочной форме обученния.- I и II части.- Самара, 2001. С.7.
298.
Ибраева А., Ибраев П. Теория государства и права. Учеб.-метод.
пособие. Алаты. 2000. С.95.
299.
История государства и права зарубежных стран. Под ред О.А.
Жидкова и Н.А. Крашенинниковой. Ч.1. М. 1996. С.105.
300.
История государства и права России. Учебник/ Под ред. Ю.П.
Титова. М. 2001. С.4.
301.
Источниковедение: Теория. История. Метод. Источники
российской истории: Учеб. пособие/ И.Н. Данилевский, В.В. Кабанов,
О.М. Медушевская, М.Ф. Румянцева. М., 1998. С.237.
302.
Кудинов О.А. История государства и права зарубежных стран.
Учебно-практическое пособие/ Моск.гос. ун. экономики, статистики и
информатики. М. 2004. С. 159.
Скачать