ЛК-13 РЕЛИГИОЗНО-ОБЩИННАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ (Ч.3)

Религиозно-общинная
правовая семья
Ассистент кафедры
теории и истории
государства и права
Н.А. Раханова
ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ ОБЫЧНОГО ПРАВА:
на примере
традиционных правовых систем
африканского континента
…Исследование африканского обычного права имеет для
сравнительного правоведения особое значение, ибо оно
основывается на обработке материала двоякого рода:
законодательного, даваемого писаным правом современных
культурных народов или правовыми памятниками угасших в
прошлом цивилизаций, и обычно-правового,
заимствованного из юридической этнографии.
А.Х.Саидов
Место правовых систем африканского
континента на правовой карте мира
(основные подходы)



Тихомиров Ю.А., Саидов А.Х. – «африканская правовая
семья»
Егоров А.В. – группа правовых систем в составе
религиозно-общинной правовой семьи
Давид Р., Жоффре-Спинози К. – самостоятельная группа
правовых систем, не имеющая общесемейной
принадлежности
Общая характеристика
африканских правовых систем
Развитие правовых систем африканского континента
происходило неодинаково:
 Правовые
системы Северной Африки попали в
зависимость от европейского и мусульманского права => не
относятся к африканской группе систем, следующих
традициям обычного права;
 Правовые
системы к югу от Сахары + часть
Мадагаскара не избежали христианизации и исламизации,
НО! сохранили обычно-правовую основу => правовые
системы обычного права, традиционные правовые
системы.
Обычное право и обычай
Обычай – норма, сила которой основана не на предписании
государственной власти, а на привычке к ней людей, на
основе неоднократного применения ее на практике =>
многообразные обычаи различных племен, населяющих
Африку ≠ обычное право.
Обычное право – совокупность норм, которые не
устанавливаются органами государственной власти, а
вырабатываются в течение длительного времени в какой-либо
общественной среде и становятся юридическими, получив
закрепление теми или иными способами со стороны
государства.
Характерные особенности
африканского обычного права
1) совокупность юридических правил, основанных на
обычаях, НО! вне юридических текстов и конструкций,
отраженных
в
письменной
форм,
т.е.
отсутствует
материальное их закрепление;
исключение - инкорпоративные сборники обычно-правовых
норм: колония Натал, 1875-1879 гг. («Кодекс туземного права
Натала»);
Мадагаскар,
1957г.,
восточноафриканская
территория Таганьика, 1963 г. (сукума), Танзания, 1971 г.
(«Единый кодекс нормативных установлений» ) – в целом не
удачные попытки систематизации;
Характерные особенности
африканского обычного права
2) право групп и общин, а не право индивидуумов =>
главный субъект права – община, племя, клан, семья,
этническая группа => недостаточно внимания субъективным
правам, акцент на обязанностях в рамках социальной
общины; вне общины традиционное право не существует;
Характерные особенности
африканского обычного права
3) неразрывная связь правовых и моральных норм либо
правовых и религиозных норм;
Характерные особенности
африканского обычного права
4) основанность на принципе добровольности исполнения;
5) непрерывный и единообразный характер исполнения без
каких-либо существенных отклонений.
Система источников
традиционного африканского права
Обычай (фомба) – занимает центральное место в традиционном
африканском праве; характера религиозно-правового источника (как
в мусульманском или индусском праве) НЕ имеет; сфера действия
постоянно ограничивается, оставляя в области регулирования только
частно-правовые отношения, которые в силу национальной
специфики не поддаются регулированию каким-либо иным
инородным правом.
Например, обычай во всех правовых системах африканского типа не является
источником уголовного права и процесса; в сферу действия обычая попадают
семейные, обязательственные и земельные правоотношения.
«Новые» для африканских правовых систем области общественных отношений
(например, морское, торговое право, право юридических лиц и авторское право)
регулируются европейским законодательным правом в силу несформированности
обычаев.
Традиционные африканские нормы представлены, как правило, в
виде обязанностей и табу (запретов); само понятие субъективного
права, как правило, отсутствует.
Система источников
традиционного африканского права
Система религиозно-правовых источников - заимствована
вследствие внешнего влияния;
конкретный перечень - Коран, Шастры, библейские заповеди зависит от доминирования той или иной системы религиозного
права в африканской правовой системе,
НО!
религиозно-правовые
источники
применяются
с
существенными
привнесенными
«корректирующими
элементами», сформированными под воздействием фомбы
(африканского
обычая);
сам
обычай
выполняет
толковательную функцию в отношении религиозной нормы.
Закон (писаное право)
в системе источников права
Роль закона в регулировании общественных отношений не
значительна (выполняет субсидиарно-регулятивную функцию),
несмотря на возможное наличие массива писаных законодательных
источников.
Принимаемые законы нередко воспринимаются не как волевые
государственные акты, а как определенные программные резолюции
=> непосредственного регулирующего воздействия законодательные
нормы не оказывают.
Писаное право воспринимается как временное и локальное; сфера
действия – преимущественно публично-правовые отношения и
новые социально-экономические явления, которые не известны
обычному праву.
Норма права – правило поведения, вытекающее из обычая => к
исполнению принимаются те законодательные нормы, которые не
дублируют или не противореча обычаю.
Идея справедливости в
африканском праве
Идея справедливости отражает специфику африканского
традиционного юридического мышления.
Справедливое разрешение дела (спора) – такой результат,
который, не определяя прав и обязанностей спорящих, привел
бы стороны к соглашению; цель согласия – обеспечение
целостности общины, восстановление мира между ее
членами.
В юридическом мышлении доминирует позиция отрицания
всякого действия, навязываемого судебным решением или
законодательной нормой.
РЕЛИГИОЗНО-ОБЩИННАЯ
ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ:
определение
системообразующих признаков
ПЕРЕЧЕНЬ
общесистемных признаков религиознообщинной правовой семьи
Три группы источников:
•
Религиозно-правовые источники с собственной иерархической
системой (Коран, Сунна; Дхарма, Артха, Кама; Тора, Талмуд);
•
Обычно-правовые источники – обычай и доктринальнотолковательные источники (Иджма и Кийас в мусульманском
праве; Галаха, Мидраш – в иудейском праве; сформированные
позиции судебных инстанций на основании идеи справедливости);
•
Законодательные источники, как правило, формального
характера, воспринимаемые как временная управленческая
норма.
Религиозно-общинное право при этом формируют только первые две
группы источников.
1)
ПЕРЕЧЕНЬ
общесистемных признаков религиознообщинной правовой семьи
2) Система права:

Общерелигиозное право

Право общин – включается в систему общерелигиозного права
или составляет совокупность локальных (территориальных)
обычаев

Управленческое (законодательное) право
ПЕРЕЧЕНЬ
общесистемных признаков религиознообщинной правовой семьи
3) Норма права ≠ установленное государством правило поведения ≠
божественное веление.
НО! вытекает из установленного вследствие неоднократного
повторения обычая либо из толкования религиозной нормы (что
также в определенной мере может быть воспринято как форма
обычая – обычая толкования).
Право – не совокупность норм,, но модель поведения, образ жизни,
эффективность которого основана не на государственном
принуждении, а на внутреннем побуждении к безусловному
исполнению.
Спасибо за внимание!