Теоретико-правовое обоснование экспертизы

Нестеров А. В. Теоретико-правовое обоснование экспертизы:
образовательные аспекты. – М.: НИУ ВШЭ, препринт февраль 2016. –
12 с.
Аннотация:
Проблема:
Общественное
явление
в
виде
применения экспертизы в юридических ситуациях стало экономически
значимым, однородным и массовым, поэтому требует не только
законодательного регулирования, но обучения лиц, уполномоченных
ее
назначать.
Результаты:
Методы:
Показано,
что
Использовался
экспертная
системный
подход.
деятельность
требует
законодательного регулирования, а лица, уполномоченные законом
назначать экспертизы, должны документально подтверждать свою
компетентность по знанию правового института экспертизы и умения
применять специальные знания в экспертной форме.
Дискуссия:
Полученные результаты могут быть использованы для дискуссии по
поводу дальнейшей актуализации правового института специальных
знаний, а также рабочих учебных программ.
Ключевые
альтернативная,
слова:
эксперт,
Экспертиза,
независимая,
исследователь,
специалист,
судебная,
знания,
инструмент, институт.
Nesterov A. V. Theoretical and legal justification of expertise: educational
aspects. – M.: higher school of Economics, Preprint February 2016. – 12 p.
Abstract: Problem: a Social phenomenon in the form of assessment in legal
situations became economically significant, homogeneous and massive, and therefore
requires not only legislative regulation, but education of persons authorized to prescribe.
Methods: we Used a systematic approach. Results: it is Shown that expert performance
requires legislative regulation, and persons authorized by law to make an examination,
should document their competence in the knowledge of the legal Institute of
examination and ability to apply special knowledge in the expert form. Discussion: the
results Obtained can be used for discussions about further updating of the legal
institution of special knowledge, and job training programs.
Keywords: Expertise, independent, judicial, alternative, expert, researcher,
specialist, knowledge, tools, Institute.
В отличие от, так называемой, экспертной оценки, которая
является оценкой по определению,
субъективное
мнение
человека,
и поэтому представляет собой
которого
называют
экспертом,
экспертиза является юридическим инструментом [1].
В связи с этим, экспертиза как юридический инструмент
регулируется законодательством в виде института экспертизы. Таким
образом,
необходимо
различать
экспертизу,
как
юридический
инструмент, и как правовой институт.
Кроме
того,
экспертиза
является
элементом
экспертной
деятельности, категория которой состоит из категорий экспертной
деятельности как таковой, взаимной экспертной деятельности и/или
деятельности эксперта [2].
Так
как
обыденное
(тривиальное)
понятие
эксперта
подразумевает знающего и опытного человека (знатока), то его
действия, в том числе умственные, нельзя отнести к юридически
значимым. Они представляют собой некоторые мнения, не имеющие
объективного характера.
Исторически сложилось так, что экспертиза, выполняемая
экспертом, зародилась в юриспруденции, но в середине прошлого
века это понятие стали использовать и в других сферах деятельности
[3].
В России это слово появилось в юриспруденции в конце
позапрошлого века. До этого знатоков в законодательстве называли
сведущие лица (лица, которые могли предоставить объективные
сведения). Их привлекали, как правило, в судопроизводстве для
проведения исследований и дачи объективных доказательств.
В
СССР в юриспруденции таких людей стали называть экспертами, а с
2001
г.
–
судебными
экспертами.
При
этом
экспертиза
рассматривалась как процессуальное действие, которое должно
выполняться в соответствии с процессуальными или процедурными
нормами законодательства.
Использование понятия эксперта в науке привело к появлению
экспертных оценок, которые также стали называть экспертизой, а
затем научной экспертизой, которой придали смысл независимой от
ведомственной экспертизы. Это было связано с тем, что большинство
экспертиз выполнялось в государственных экспертных структурах [4].
В конце прошлого века
идея «независимой экспертизы»
проникла в законодательство РФ, и она была легализована. Это
привело к тому, что «независимая экспертиза» стала независимой от
права
и
закона,
т.к.
она
оказалась
неурегулированной
в
законодательстве РФ [5].
Появление ФЗ РФ «О государственной судебно-экспертной
деятельности в РФ», который регулирует только один из видов
экспертной деятельности,
привело к тому, что
совершенно
различные нормы стали регулировать экспертную деятельность в
законодательстве РФ [6].
Юридический инструмент экспертизы применяется во всех
юридически значимых жизнедеятельностных ситуациях в случаях
требующих специальных знаний, т.е. в неочевидных, спорных и/или
конфликтных случаях, когда для принятия юридически значимого
решения необходимы объективные доказательства. К сожалению, во
многих
законах
этот
инструмент
только
упоминается,
но
не
регулируется его применение. Это в свою очередь привело к
созданию многомиллиардного рынка, так называемых, экспертных
услуг, именуемых независимой экспертизой [7].
Таким образом, независимая экспертиза, хотя и является
легальной, но нелегитимной экспертизой. Для того чтобы независимая
экспертиза стала легитимной надо, чтобы законодатель во всех
законах,
в
которой
упоминается
независимая
экспертиза,
дал
правовое, а не техническое, определение этой экспертизе. Например,
независимая экспертиза – это платная исследовательская услуга,
выполняемая
организационной
заключением
исследователя
проведенного
как
предоставленного
минимум
объекта
структурой,
на
основании
одного
в
заканчивающаяся
самостоятельно
объективного
соответствии
с
исследования
апробированной,
утвержденной и публичной методикой.
В частности, экспертиза применяется в публично-правовой,
частноправовой и/или общественно-гражданской сфере [8]. Хотя
ведомства
декларируют,
что
они
применяют
экспертизу
в
государственных целях, на практике известны случаи, когда они
преследуют ведомственные цели, которые не всегда совпадают с
государственными целями. Это связано с тем, что государственные
цели
должны определяться балансом ведомственных, частных и
общественно-гражданских целей. Для реализации этого государство
должно регулировать альтернативные исследования, называемые
независимой экспертизой, так, чтобы
результат альтернативного
исследования имел такое же значение, что и заключение эксперта.
Также на законодательном уровне необходимо отделить понятие
экспертных
оценок
от
понятий
экспертиз
и
альтернативных
исследований, указав, что они носят характер рекомендательных
консультаций.
Законодатели регулируют не все общественные отношения, а
только юридически значимые, имеющие важный экономический,
массовый и однородный характер. Экспертная деятельность из
ведомственной деятельности превратилась в профессиональную
деятельность, которая выполняется, как в коммерческих структурах,
так
и
в
общественных
организациях,
а
также
отдельными
гражданами. Фактически появилась самостоятельная универсальная
отрасль деятельности, для которой необходимо профессиональное
саморегулирование.
Результаты
этой
деятельности
стали
существенно влиять на юридически значимые жизнедеятельностные
ситуации [2].
Для
правомерного
применения
юридического
инструмента
экспертизы необходимо знать его теоретико-правовое обоснование и
место в юридическом инструментарии специальных знаний, т.к.
юридические
инструменты
экспертизы
и/или
альтернативного
исследования являются частью этого инструментария.
Правовая
категория
специальных
знаний
появилась
в
законодательстве СССР в начале прошлого столетия и часто
именовалась
специальными
познаниями.
К
сожалению,
словосочетание «специальные познания» дошло до наших дней и
используется в значении специальные знания и опыт [9].
Отметим, что лицу, которому необходимо получить объективные
доказательства, от эксперта
нужны не его специальные знания,
которые он не может проверить, а документально подтвержденная
экспертная
(специальная)
экспертной
(квалификационной)
компетентностное
компетентность
лицо
по
определенной
специальности.
должно
уметь
Поэтому
использовать
исследовательское оборудование и методики для осуществления
исследовательских операций (исследований). Если это называть
знаниями, то тогда они состоят из теоретических и опытных знаний. В,
так называемых, независимых экспертных структурах, их работники
еще должны знать юридические требования к деятельности эксперта.
В
ведомственных
экспертных
структурах
существуют
аттестации персонала по экспертным специальностям.
системы
Как
уже
ранее
говорилось,
что
юридический
инструмент
специальных знаний состоит не только из инструмента экспертизы
(инструмента специальных знаний в экспертной форме). Юридический
инструментарий специальных знаний содержит исследовательский
инструмент, а также инструмент специального содействия лицам,
которым необходимо такое содействие, в частности, юридически
значимые консультации.
Отметим, что это не частное мнение «эксперта» в СМИ, а
юридически значимое субъективное мнение, которое базируется на
статистически
значимой
экспертной
оценке,
полученное
по
установленной методике. Также обратим, внимание, что это мнение,
хотя и может выражаться количественно, является
качественным по
природе, и поэтому не может являться объективным доказательством.
Это связано с тем, что
оно вырабатывается не на основе
количественных исследованиях [10]. Таким образом, в основе
юридически значимого содействия лежит
качественная оценка
(умственное исследование (анализ)), а не объективное исследование.
Персонал
экспертных
структур
может
выступить,
как
в
юридической роли эксперта, так и специалиста (содействующего
лица).
Здесь
юридическая
роль
специалиста
отличается
от
квалификации специалиста. Фактически экспертные структуры не
имеют должностей эксперта, за исключение некоторых иных структур,
в которых, по недоразумению, появились такие должности.
Кроме умственного содействия персонал экспертной структуры
может в юридической роли специалиста выполнять действительные
и/или
знаковые
(информационные)
действия.
Письменные
консультации (ответы на вопросы и/или запросы) можно отнести к
информационному
содействию.
Выполнение
содействующих
действий специалиста подразумевает действительные действия по
обеспечению действий уполномоченного на это лица. Специалист не
имеет права выполнять функциональные действия уполномоченного
лица.
Особенностью умственно-информационных действий персонала
экспертной структуры в юридической роли специалиста является то,
что они отвечают на заданные им вопросы, на которые уже есть
ответы
в
определенных
информационных
источниках,
либо
выполняют аналитические операции, не требующие объективных
исследований.
Для
выполнения
объективных
исследований
объектов
в
юридических целях применяется исследовательский юридический
инструмент специальных знаний, который состоит из экспертного,
официального
специального
исследовательского
и/или
альтернативного исследовательского инструмента.
Юридический инструмент специальных знаний в экспертной
форме
применяется
в
виде
назначения
экспертизы
только
уполномоченными лицами на основании закона. В назначении
экспертизы и использование заключения эксперта принимают участие
не только эти лица, но и заинтересованные лица, которых эти
заключения касаются.
Кроме инструмента экспертизы, ведомства часто применяют
юридический инструмент гласного или негласного специального
исследования [11], а организационные структуры и/или граждане
применяют
альтернативные
исследования
(«независимые
экспертизы») [12].
В основе этих инструментов лежат объективные исследования,
которые часто выполняются по одной и той же методике, однако они
различаются юридическими свойствами. Так как то категории этих
юридических свойств могут логически пересекаться, то это приводит
к выводу, что при соответствующем юридическом оформлении,
результаты
таких
исследований
могут
выступить
в
качестве
заключения
эксперта.
исследования
Кроме того,
могут
результаты альтернативного
использоваться для вызова сомнения в
достоверности заключения эксперта [2].
Необходимо отметить, что вне зависимости от юридического
оформления результата исследования, исследование, проводимое в
рамках применения юридического инструмента специальных знаний,
должно соответствовать определенным требованиям, установленным
в
нормативно-технических
объективного
документах
исследования,
исследования,
в
том
применяемые
в
(методиках).
числе
Методики
количественного
юридически
значимых
жизнедеятельностных ситуациях, должны быть апробированными,
утвержденными и публичными. Ответы в заключение эксперта или
исследователя должны быть категоричными и базироваться только на
исследовании,
противном
хотя
случае,
бы
одного
полученные
предоставленного
результаты
можно
объекта.
В
подвергнуть
сомнению.
В этой связи, отметим, что эксперт или исследователь отвечает
на вопросы, ответы на которые отсутствуют, и они отвечают на них на
основании проведенных исследований. Поэтому такие исследования
нельзя называть ни научными, ни практическими исследованиями [13],
т.к. они относятся к прагматическим исследованиям. Результаты таких
исследований
имеют
индивидуальный
характер и
относятся к
индивидуальной жизнедеятельностной ситуации.
Как
любой
инструментарий
юридический
инструментарий
экспертизы состоит из различных видов инструментов для того, чтобы
его можно было использовать в различных видах ситуаций. В
частности, выделяют первичную, повторную или дополнительную
экспертизы.
Естественно такая классификация возможна и для
юридически значимого исследования.
Также экспертизы неудачно классифицируют на единоличные,
комиссионные или комплексные. Это связано с тем, что один эксперт
может иметь допуски на самостоятельное выполнение экспертиз по
нескольким экспертным специальностям. Комиссионная экспертиза
назначается в случае, если необходимо привлечение нескольких
экспертов
одной
ускорения
проведения
назначается
экспертов
экспертной
в
экспертизы.
случае,
различных
специальности,
когда
правило,
Комплексная
необходимо
экспертных
как
экспертиза
привлечь
специальностей
для
несколько
Однако
[14].
комплексную экспертизу может выполнить один эксперт, имеющий
несколько
экспертных
специальностей,
что
противоречит
ее
необходимо
на
легальному понятию.
Поэтому
классифицировать
самостоятельные,
комиссионные
экспертизы
или
с
привлечением
внешних
исследователей. Последний вид экспертизы необходим в случае,
когда нужно привлечь внештатного исследователя для проведения
исследования, которое нельзя провести в экспертной структуре.
Можно выделить третий вектор юридической классификации
экспертиз, т.к. его вид должно указывать лицо, назначающее
экспертизу. Это способы воздействия на объект исследования в
рамках
экспертизы:
без
разрушения,
с
разрушением
и/или
с
возможностью получения статистически значимого результата.
Кроме
юридической
классификации
видов
юридического
инструмента специальных знаний в экспертной форме (экспертиз)
существуют отраслевые классификации, например, экологическая
экспертиза,
экспертиза,
предметные
классификации,
методические
например,
классификации,
химическая
например,
идентификационная экспертиза. Кроме того, имеются классификации
экспертиз по объектам, например, экспертиза товаров.
На наш взгляд, в законодательстве должна существовать только
юридическая классификация экспертиз, в том числе альтернативных
исследований. Не существует «независимой экспертизы», т.к. любая
экспертиза по определению независима, в противном случае она не
экспертиза. В рамках любого юридического инструмента специальных
знаний, в том числе в экспертной форме, существуют цели, например,
в экологических и/или таможенных целях;
задачи, например,
идентификационные и/или диагностические;
объекты, например,
товары и т.д.
Если экспертиза применяется в рамках таможенного контроля, то
нет смысла ее называть таможенной экспертизой. Если
в рамках
такой экспертизы исследуются товары или их пробы (образцы), то нет
смысла подчеркивать, что это товароведческая экспертиза. Однако
если объект такой экспертизы представляют пробы (образцы) товара,
то
они
должны
репрезентативными,
статистически
быть
что
значимой
не
только
достигается
выборки.
К
релевантными,
за
счет
но
и
формирования
сожалению,
многие
лица,
таможенные экспертизы, не знают этого, т.к. в правовом институте
таможенной экспертизы в ТК ТС нет таких понятий [16].
Из приведенных аргументов следует, что лица, уполномоченные
законом назначать экспертизы, должны знать
процедуры
по
применению
экспертиз
достаточно сложные
в юридически
значимых
жизнедеятельностных ситуациях и уметь их правомерно применять в
практической
деятельности.
Это
знание
и
умение
должно
документально подтверждаться после соответствующего обучения
или повышения квалификации. К сожалению, в России большинство
юридических
ВУЗов
не
имеют
учебных
дисциплин
«Основы
экспертной деятельности» [17] в своих рабочих планах. Аналогично
рабочие учебные планы при повышении квалификации юристов
должны содержать такие дисциплины.
В юридическом сообществе традиционно сложилось мнение, что
студенту-юристу достаточно знаний о судебной экспертизе на уровне
уголовного процесса. Однако количество экспертиз в уголовном
процессе стало значительно меньше, чем в иных видах судебных
процессов. Значительно увеличилось количество экспертиз в рамках
ведомственного контроля и надзора. Экспертиза стала широко
применяться в законодательной деятельности. Даже наука теперь не
может
обойтись
без
экспертизы.
Огромное
количество
альтернативных исследований (независимых экспертиз) выполняется
для нужд организационных структур и граждан. Таким образом,
юридическая практика опровергает вышеуказанное мнение, и в ВАКе
поняли это изменение. В частности, научная специальность «судебная
экспертиза» была заменена на «судебно-экспертную деятельность».
Несомненно, что и она изменится на «экспертную деятельность».
Выводы. Вышеизложенное требует, чтобы студенты-юристы в
обязательном
порядке
изучали
применение
юридического
инструмента специальных знаний в рамках правовой института
специальных знаний (экспертизы) по дисциплине «Основы экспертной
деятельности»,
деятельностью
а
иные
эксперта,
студенты,
в
которые
добровольном
интересуются
порядке,
могли
бы
посещать дисциплину «Основы деятельности эксперта».
Список ссылочных публикаций
1. Нестеров А. В. Экспертное дело. Ростов н/Дону: Книга, 2003. – 350 с.
2. Нестеров А. В. Экспертика: Общая теория экспертизы. – М.: Тип. НИУ
ВШЭ, 2014. – 261 с.
3. Нестеров А. В. История экспертизы и экспертика // Теория и практика
судебной экспертизы. 2011. № 3. С. 12-19.
4. Нестеров А. В. Еще раз об экспертократии // В кн.: Россия: тенденции и
перспективы развития. Ежегодник. Выпуск 8. Ч.2 / Под общ. ред.: Ю. С.
Пивоварова. Ч. 2. Вып. 8. [Б.м.] ИНИОН РАН, 2013. С. 77-83.
5. Нестеров А. В. Независимая или альтернативная экспертиза? //
Безопасность. - 1999. - № 1. - С. 18-19.
6. Нестеров А. В. и др. Комментарий к Федеральному закону "О
государственной судебно-экспертной деятельности в РФ". М.: Издательский дом
«Кодекс», 2002. 192 с.
7. Нестеров А. В. Доказательная аналитика против экспертизы. – М.: НИУ
ВШЭ репринт, ноябрь 2014. – 14 с.
8. Нестеров А. В. Публично-правовая, частноправовая и гражданскообщественная правовая область (Препринт – февраль, 2012 г.). – 11 с.
9. Нестеров А. В. О соотношении понятий специальные знания и познания
эксперта // Эксперт-криминалист. 2010. № 1. С. 11-13.
10. Нестеров А. В. Философия оценки // Бизнес в законе. 2006. № 3-4. С. 6471.
11. Нестеров А. В. Применение специальных знаний в оперативнорозыскной деятельности // Оперативник (сыщик). 2011. № 1. С. 5-8.
12. Нестеров А. В. История экспертизы в таможенном деле // Таможенное
дело. 2011. № 2. С. 24-28.
13. Нестеров А. В. О научно-правовых основаниях «научной и научнотехнической экспертизы» (Препринт – Июнь, 2013 г.). – М.: НИУ ВШЭ, URL:
www.hse.ru, - 13 с.
14. Нестеров А. В. О комплексной экспертизе // Теория и практика судебной
экспертизы. 2014. № 2. С. 136-141.
16. Нестеров А. В. Что такое таможенная экспертиза?
//
Эксперт-
криминалист. – 2014. - №4. – С. 7-10.
17. Нестеров А. В. Основы экспертной деятельности. М.: Издательский дом
ГУ-ВШЭ, 2009. – 167 с.