Умное регулирование

Об «умном» регулировании и лоббизме
(Препринт – апрель, 2012 г.)
Нестеров А. В. профессор Национального исследовательского
университета Высшая школа экономики
Аннотация. Появившееся примерно десять лет тому назад
словосочетание
«умное
регулирование»
трансформировалось
в
России в понятие «оценка регулирующего воздействия», которое
фактически
определяет
результативность
и
эффективность
(экономическую) правового регулирования в экономике (бизнесе).
Юридической составляющей в нем отводится второстепенная роль,
что, наверное, приведет к очередному плохо применяемому и
работающему юридическому инструменту.
Ключевые слова. Умный, право, регулирование, управление,
воздействие, оценка, инструмент, юридический, экономика, бизнес.
Of "smart" regulation and lobbying
(Preprint - April, 2012.)
Nesterov A. V. professor of the National Research University Higher
School of Economics
Abstract. Appeared about ten years ago, the phrase "smart
regulation" was transformed in Russia in the concept of "regulatory impact
assessment", which in fact determines the effectiveness and efficiency of
(economic) of the legal regulation in the economy (business). The legal
component in it play a secondary role, that, probably, will lead to a new bad
applicable and working legal instrument.
The key words. Clever, law, regulation, management, impact
assessment, tool, law, economy, business.
Проблема качества легитимного регулирования в России вышла
на национальный уровень и представители государственной власти
стали заявлять об этом открыто. Мы умышленно используем понятие
«легитимное регулирование», а не «правовое регулирование», чтобы
подчеркнуть легитимный характер регулирования, т.е. применение
всех видов легитимного инструментария при регулировании.
На секции «Экономика, право и доверие» на XIII Апрельской
международной научной конференции «Модернизация экономики и
общества» помощник Президента РФ Аркадий Дворкович заявил, что
в
России
такое
законодательство,
которое
позволяет
делать
практически все что угодно, а вольность формулировок многих
законов, оставляющая большое пространство для самых разных
толкований, приводит к росту рисков в экономической деятельности.
Фактически он обвинил юридическую науку в отсутствии научнообоснованных рекомендаций для законодателей, а чиновников,
готовящих законопроекты,
в формализме при проектировании
проектов законов, не желании интересоваться качеством
продукта
своей деятельности.
На таком высоком уровне было заявлено, что многие продукты
законодательной
деятельности
обладают
юридическими
недостатками и не приводят к искомой цели. Для того чтобы политики
достигали
цели
при
законотворчестве,
они
должны
поднять
квалификацию чиновников ведомств и рассматривать юристов как
равноправных участников, а не юридических оформителей текстов.
Кроме того, из теории систем с обратной связью известно, что
любой продукт будет обладать большей погрешностью, чем продукт,
продуцированный в системе с обратной связью. Поэтому для
поднятия
качества
легитимного
регулирования
необходим
действующий механизм обратной связи. А он фактически отсутствует.
Господин Дворкович отметил, что власть наблюдает отсутствие
доверия, которое выражается,
с одной стороны в пассивности, а с
другой стороны, во враждебности оппозиции.
В этой связи к юристам ученым предъявляются требования не
только в области теории юридического инструментария, но и в
области
разработки
действующих
юридических
систем
прогнозирования юридически значимых последствий принимаемых
законов и юридической экспертизы качества действия принятых
законов.
К сожалению, отметим, что юристы ученые недостаточно
исследовали
проектирования
все
свойства
юридического
(прогнозирования),
принятия
инструментария
(актуализации)
и
мониторинга нормативных правовых актов. Хотя в России приняты
два федеральных закона, посвященных экспертизе нормативных
правовых актов, в частности экологической и антикоррупционной
экспертизе, теория экспертной деятельности находится на начальной
стадии развития [1]. В вузах нет подготовки по основам экспертной
деятельности, а так называемые эксперты в данной области не имеют
специальной экспертной подготовки.
Бюрократическая процедура
аккредитации экспертов в области антикоррупционной экспертизы не
может решить проблемы подготовки квалифицированных экспертов.
Кроме того, такие эксперты не относятся к ученым юристам, которые
могут
разработать
научно-обоснованный
инструментарий
юридической экспертизы.
Нельзя сказать, что политики и ученые не интересовались
результативностью
правового
регулирования.
Данная
тема
поднималась в трудах ученых юристов достаточно давно, хотя данное
правовое явление называлось по-разному. В частности, как качество
государственного
управления,
регулирования,
качество
эффективность
государственного
правового
администрирования,
правовой мониторинг, мониторинг нормативных правовых актов,
антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов и их
проектов, оценка правовых последствий, баланс законных интересов,
правовые риски и т.п.
Среди последних работ можно выделить
следующие публикации [2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10].
ОРВ
Примерно двадцать лет тому назад ученые во многих странах
стали
обсуждать
проблему
«умного
регулирования»
и
оценки
регулирующего воздействия (ОРВ).
Согласно
руководству
по
ОРВ
(ОЭСР,
2004),
оценка
регулирующего воздействия или анализ регуляторного воздействия,
ОРВ/АРВ (англ. Impact Assessment, Regulatory Impact Assessment,
Regulatory
Impact
Analysis,
RIA)
представляет
собой
"процесс
определения проблем и целей регулирования, выбора альтернатив
достижения
этих
целей,
с
целью
исключения
излишнего
и
необдуманного регулирования, и, с использованием научных и
поддающихся последующей проверке техник, применяемых на всей
имеющейся доступной информации, а также с учетом различных
мнений, полученных в ходе консультаций, анализа издержек и выгод
выбранных альтернатив" (http://datsygankov.livejournal.com/).
Д. Б. Цыганков считает, что России необходим Национальный
совет
по
правовому
инвестиционной
регулированию
деятельности
[11].
предпринимательской
Он
выделил
и
пять
непосредственных задач Национального совета:
-
две
задачи
прямо
касаются
экспертизы
регуляторного
воздействия потенциальных и действующих нормативных правовых
актов в сфере предпринимательской и инвестиционной деятельности,
- одна задача посвящена методологическому обеспечению
системы экспертизы регуляторного воздействия действующих и
разрабатываемых нормативных правовых актов в данной сфере,
-
одна
задача
должна
реализовать
мониторинг
практики
применения нормативных правовых актов в данной сфере,
- последняя задача связана с подготовкой предложений по
совершенствованию правового регулирования.
Таким образом, оценка регуляторного воздействия НПА сводится
к сбору данных по определенной системе показателей о результатах
действия НПА, экспертизе потенциального или действующего НПА и
выдачей предложений. При этом при оценке проекта НПА должна
быть
предусмотрена
имитационная
модель
регулирования
в
соответствии с данным проектом. Наверное, система мониторируемых
данных
и
моделирования
регулирования
относятся
к
методологической задаче.
Лоббизм
Известна тема, связанная с «умным» регулированием, которая
называется «лоббизм». К сожалению, взаимодействие бизнеса с
властью на законодательном уровне с целью отстаивания законных
интересов бизнеса в России не урегулировано. В этой связи, в роли
лоббистов выступают чиновники, которые за свои услуги отдельным
категориям бизнеса, получают вознаграждение в виде пакета акций
соответствующего бизнеса, что порождает системную коррупцию.
Представители бизнеса, действующие на законных основаниях, не
видят
результата
направленным на
по
своим
обоснованным
предложениям,
получение баланса законных интересов в
законопроектах. Широко известно высказывание чиновников о том, что
«у нас на это уйдут годы». Примерно такая же картина наблюдается
при взаимодействии экспертного сообщества, выражающего интересы
граждан, и государства.
Лоббизм в России выражен в извращенной форме в виде
подкупа
чиновников,
от
которых
зависит
принятие
решения,
связанного с нормативным правовым актом.
В этой связи лоббизм - это правовое явление, характеризующее
взаимодействия
представителей бизнеса,
граждан и/или
органов
государственной (муниципальной) власти по достижению баланса
законных частных, общественных и государственных интересов при
проектировании, принятии и/или актуализации нормативных правовых
актов.
В качестве лоббистов могут выступать представители, как
бизнеса,
общественных организаций, отстаивающих
законные
интересы частных лиц и/или гражданского общества, так
и
представители научного сообщества, которые должны, как предлагать
научно-обоснованные
инструментарии
законных
так
интересов,
и
для
нахождения
гармонизации
баланса
взаимодействий
при
лоббировании.
Президент,
Дума
самоорганизующимся
и
Правительство
представителям
должны
предоставить
гражданского
общества,
бизнеса и научного сообщества не только площадку для открытого
обсуждения НПА и их проектов, но и простой механизм обязательного
учета обоснованных мнений оппонентов. Кроме того должен быть
внедрен
юридический
воздействия
и
инструментарий
нахождения
баланса
оценки
законных
регулятивного
интересов
при
проектировании, принятии и актуализации законов.
Все ветви власти должны понять, что без наличия давления со
стороны, так называемой, «несистемной оппозиции» и открытой
конкурсной состязательности
чиновников
по результативности их
деятельности, властные решения по легитимному регулированию,
будут
приниматься
на
основе
ведомственных
интересов,
в
противовес, как государственным, так и законным общественным и
частным интересам.
Фактически в нормотворчестве принимают участие чиновники и
юристы, которые только оформляют готовые решения, удобные для
них. Естественно, рассчитывать на активное участие в данной работе
представителей бизнеса, гражданского общества и
научного и
экспертного сообщества можно только при наличии доверия с их
стороны к власти, что их мнения будут услышаны и учтены.
Настало
время
противодействия
создания
закрытому
юридического
ведомственному
механизма
нормотворчеству,
прикрытому «фиговым листом» общественных советов.
Некоторые представители экспертного сообщества (В. Римский,
Ш. Какабадзе) сомневаются, что в России можно будет построить
систему лоббирования
по американскому или по европейскому
образцу. Это связано с тем, что для ее внедрения, необходима
перестройка политической системы. Кроме того, сформировавшийся
корпус лоббистов в России пока не заинтересован в законодательном
его регулировании. Не секрет, что в России сложился «дикий» рынок
лоббистских услуг.
К сожалению, в России власти сначала не обращают внимания
на возникающую проблему, давая ей организационно оформиться, а
затем начинают с ней «тяжело» бороться, преодолевая саботаж
чиновников и апатию бизнеса и граждан. В качестве примера можно
указать на «дикий» рынок экспертных услуг, которые называются
экспертизой.
На наш взгляд, «дикий» лоббизм в России
надо было
регулировать в начале 90-х годов, и тем более это необходимо делать
сейчас, т.к. лоббирование является юридическим инструментом в
«умном» регулировании.
Погрешность властных продуктов
Все ветви государственной власти признали, что продукты
деятельности власти потенциально и действительно продуцируются с
разнообразными
видами
погрешности.
Ни
жесткая
форма
регулирования экономики, ни практическое устранение государства
от ее регулирования, не идут на пользу, как государству, так и
экономике (бизнесу)
и обществу (гражданам). Данная гипотеза
фактически стала теорией.
Необходимо
гибкое
легитимное
регулирование
экономики,
которое должно соответствовать как Конституции России (нормам
международного права), так и
легальным правовым принципам
(правовой доктрине).
Научно-обоснованный
поиск
баланса
интересов
граждан,
бизнеса и государства должен прийти на смену усмотрению,
основанному на интересах ведомств или отдельных корпораций, при
принятии решений законодателями.
Легитимное «умное» регулирование должно стать юридическим
инструментарием, с помощью которого
законодательные
требования,
которые
устанавливать такие
«умно»
стимулируют
и
ограничивают жизнедеятельность граждан, бизнеса и чиновников при
достижении поставленных политических целей.
Кроме
внутренняя
внешних
задача,
задач
которая
«умного»
регулирования,
заключается
в
том,
есть
чтобы
и
сам
юридический инструментарий работал не сам на себя, а на внешние
задачи. К сожалению, многие «умные» законы России фактически
страдают низким юридическим качеством, которое не позволяет
достичь политических целей. Часто законодатели рассматривают
требования юридической техники как чисто оформительские, что, на
самом деле, не соответствует действительности.
Для того чтобы обсуждать свойства «умного» регулирования,
необходимо оговорить, что понимается под регулированием и
юридическим его свойством, а также администрированием в рамках
данного регулирования.
Регуляторное, регулирующее или регулятивное воздействие
В
публикациях
часто смешивают
понятия
регулирующего,
регулятивного и регуляторного воздействия, отождествляют понятия
регулирования и управления, метафорично применяют понятие
воздействия,
а
также
слова
-
«регулирование»
и
«регламентирование».
В России слово «регуляторное воздействие» в основном
используется в технологии и технике, где регулятор непосредственно
оказывает воздействие на объект регулирования.
Если в качестве объекта регулирования выступают субъекты, а в
качестве
органа
регулирования
выступает
государственный
регулятор, то тогда он выполняет регулирование с помощью
нормативных правовых актов в виде потенциального регулирующего
воздействия,
которое
начинает
действовать
только
при
недопустимом отклонении регулируемого субъекта от установленных
требований.
Несомненно, что с помощью НПА органы государственной и
муниципальной
власти
жизнедеятельности
осуществляют
различных
категорий
лиц,
регулирование
в
частности
устанавливают дозволения (предписания), ограничения и запреты, в
рамках которых они вступают в юридические связи, юридически
значимо взаимодействуют и продуцируют юридически значимые
продукты.
Однако,
в
современном
правовом
государстве
и
демократическом (гражданском) обществе граждане и частные лица
(бизнес) имеют не только конституционные свободы и права, но и
законные интересы, которые они могут отстаивать не только путем
жалоб, но и оспаривать в суде. Кроме того они имеют возможность
проявлять
инициативу
в
оказании
обоснованного
и
законного
давления на органы государственной и муниципальной власти при
проектировании, принятии и актуализации нормативных правовых
актов, затрагивающих их законные жизнедеятельностные интересы.
Такое давление, если оно легитимно урегулировано, можно назвать
регулятивным воздействием.
В теории регулирования, кроме субординационных связей,
известны реординационные связи, в рамках которых осуществляются
реординационные
воздействия
субъектов
регулирующий орган, как вид обратной связи.
регулирования
на
Субординационные
воздействия в рамках субординационных связей можно назвать
регулятивными связями и воздействиями. Поэтому можно выделить
прямые или обратные регулятивные воздействия.
Обратное регулятивное воздействие – это воздействие граждан
(представителей
гражданского
общества)
и
частных
лиц
(представителей бизнеса) в рамках легитимной обратной связи на
государственный (муниципальный) регулирующий орган, которое
сопродуцирует
изменения
в
потенциальном
нормативном правовом акте и приводит к
интересов
государства,
общества
и
или
действующем
балансу законных
бизнеса.
В
этой
связи
необходимо создать легитимную обратную регулятивную связь.
Из теории качества известно, что воздействия бывают трех
видов: предупреждающие воздействия, корректирующие воздействия,
действующие на причину, и воздействие-коррекция, действующее на
не соответствующее свойство продукта.
Нормативные правовые акты сами не оказывают воздействия, а
в них только устанавливаются требования к жизнедеятельностным
ситуациям.
При
этом
регулирующее
воздействие
оказывают
должностные лица органов государственной (муниципальной) власти
в рамках их полномочий. В этой связи необходима
точность в
применении юридически значимых терминов. Можно декларировать,
что отсутствие в России легитимных юридических тезаурусов,
содержащих дефинированные юридические термины, фактически
лишает российское законодательство инструментальной юридической
базы.
Инструментарий
Известно мнение зарубежных юристов о характере права в
России
–
оно
не
континентальное,
не
прецедентное,
а
толковательное. Действительно, легитимное право в России страдает
метафоричностью,
естественно,
декларативностью
требует
наличия
и
неоднозначностью,
подзаконного
что,
ведомственного
нормотворчества и обширных наукообразных комментариев. Часто в
России наличие закона без инструкции равносильно отсутствию
закона.
Для устранения данной проблемы необходима «дорожная
карта», в которой должны быть определены основополагающие
юридические
категории
легитимного
регулирования
и
регламентирования, и которая должна закончиться законом «О
правовых актах».
Для того чтобы осуществлять мониторинг в правовой сфере,
анализировать
юридические
риски,
оценивать
последствия
потенциального или действительного регулятивного воздействия,
необходимо, чтобы право не было толковательным правом.
«Умное» регулирование не является самоцелью, оно служит
средством
(инструментарием)
для
достижения
политических
устремлений государства, бизнеса и общества. В частности, любое
«умное» легитимное регулятивное воздействие должно быть не
только результативным, но полезным, успешным и эффективным в
системе показателей юридического мониторинга.
Таким образом, можно декларировать, что без наличия системы
показателей,
характеризующих
последствий
использования,
результаты
мониторинга
прогнозирования
и
актуализации
законодательства, невозможно построение «умного» легитимного
регулирования.
Легитимное регулятивное воздействие в экономической сфере,
несомненно, связано с экономическими показателями, но оно также
связано и с юридическими свойствами, которые также должны
соответствовать юридическим требованиям, в частности представлять
собой систему юридических показателей. По данным показателям
можно
осуществлять
юридический
мониторинг
и
осуществлять
прогнозирование юридически значимых последствий потенциальных
легитимных регулятивных воздействий.
В этой связи юридическая наука должна ответить на вызов
времени и дать научно-обоснованные рекомендации, по каким
показателям можно
фиксировать состояние юридической системы,
как связаны данные показатели с определенными регулятивными
воздействиями, как выявить закономерности изменения значений
данных показателей при принятии решения об осуществлении
регулятивного воздействия.
Мониторинг используется для получения обратной связи по
результатам применения законодательства в действительности и
выявления погрешностей легитимного регулирования.
Актуализация используется для исправления действительных
погрешностей в законодательстве.
Прогнозирование используется для выявления на имитационных
моделях
потенциальных
погрешностей
в
проектах
предотвращения их появления в законопроектах.
В заключении отметим следующее.
законов
и
Отсутствие методов моделирования юридических последствий
потенциального легитимного регулятивного воздействия не позволяет
осуществлять научно обоснованные юридически значимые прогнозы.
Отсутствие действительной информационной обратной связи,
получаемой с помощью юридического мониторинга, не позволяет
проанализировать юридические риски принятых решений.
Отсутствие действующего механизма учета мнений, как бизнеса,
так и гражданского общества при принятии законов, так и сложности
судебного
оспаривания
норм
законов,
приводят
к
наличию
многочисленных юридических и формальных изъянов в российском
законодательстве.
Литература
1. Нестеров А. В. Основы экспертной деятельности. – М.: Изд.
дом НИУ ВШЭ, 2009. – 168 с.
2. Правовой мониторинг. – Ред. Ю. А. Тихомиров. – М.:
Юриспруденция, 2009. – 321 с.
3. Кузьмина А. В. Категория «интерес» в философии и праве. –
М.: Юридическая литература, 2009.
4. Тихомиров Ю. А. Правовое регулирование. – М.: Формула
права, 2010.
5. Концепция развития Российского законодательства. М.: –
2010.
6.
Арямов
А.
А.
Общая
теория
риска:
юридический,
экономический и психологический анализ. – М.: Wolters Kluwer, 2010.
7. Арзамасов Ю. Г., Наконечный Я. Е. Концепция мониторинга
нормативных правовых актов. - М.: Юрлитинформ, 2011. – 208 с.
8. Правовые акты: оценка последствий. – М.: Юриспруденция,
2011.
9. Фролов И. В. Системы управления в условиях юридической
неопределенности и правовых рисков // Законы России. – 2011. - №1.
10. Тихомиров Ю. А., Шахрай С. М. Риск и право. – М.: МГУ,
2012. – 63 с.
11. Цыганков Д. Б. Советы по оптимизации регулирования как
неотъемлемый компонент «умного регулирования» // www.hse.ru