В основе нашего современного уголовно-процессуального ... I. будем говорить о том, что ...

I.
В основе нашего современного уголовно-процессуального кодекса
лежит определение «правоохранительный характер». Если же мы все таки
будем говорить о том, что нам нужно реально, если мы все же меняем
систему, модель нашего уголовно-процессуального кодекса, то и должны
более явственно представлять себе из чего мы выбираем. Их существует как
бы несколько: такие, как мы говорим, наиболее авторитетные модели:
западноевропейская модель или как еще принято ее называть
«континентальная модель», и «англосаксонская модель», именно ее еще
называют «состязательной моделью уголовного процесса».
Какая система сегодня утверждается в нашей стране? Мы уже
наблюдали как довольно нередко пробуксовывали процессуальные
нововведения, которые вводились в действующее процессуальное
законодательство (УПК 1997 года). Мы достаточно серьезно ощущаем, что
какие-то вводимые новеллы УПК сегодня не срабатывают по каким-то
причинам: иногда просто возникают какие-то организационные моменты и
т.д.
Несколько философски относясь к этой ситуации, зачастую мы
приходим к выводу о том, что в наш уголовно-процессуальный процесс
кодекс пытаются включить системы, которые не характерны для него.
Как отмечается всеми процессуалистами, современный УПК РК больше
тяготеет к континентальной модели Уголовного процесса. И когда в нее
вносятся элементы, которые больше характерны (заимствованы) для
англосаксонской модели, то они могут оказаться несовместимыми, оказаться
в некотором противоречии. Эти противоречия проявляются не во всех
элементах движения уголовного дела, но зачастую проявляются именно в
ключевых его этапах. И тогда эти противоречия становятся ощутимыми для
всех правоприменителей.
Эта проблема в последние годы уже достаточно четко обозначена.
Учеными-процессуалистами уже довольно хорошо понимается, что
основная причина кроется в том, что нет связующих моментов между
элементами, которые усиленно вписываются (вводятся) в отечественное
процессуальное законодательство.
Для того, чтобы преодолеть появление таких негативных моментов,
следует определить какие-то ориентиры, нужно выбрать какие то значимые
составляющие сущности той или иной модели уголовного процесса. И
попытаться проанализировать динамику их последующей реализации.
Для начала в качестве этих системообразующих элементов можно
выбрать хотя бы только два: - установление «истины» по уголовному делу и
второе: - «справедливость». Эти два элемента должны работать вместе.
Если мы, в первые, годы существования Уголовно-процессуального
кодекса Республики Казахстан определяли, что установление «истины» по
уголовному делу обязательно.
Это означало:
1.
досудебное производства – «истину» устанавливает (обязано
установить);
2.
прокуроры проверяют установлена ли истина и т. д., если нет, прямо
возвращают уголовное дело для дополнительного производства, и дело через
прокурора переходило в суд;
3.
суды проверяли: установлена ли «истина», если она не была
установлена в полном объеме, они возвращали уголовное дело на
доследование.
Но эту систему уголовного процесса мы признавали континентальной,
даже, если официально было заявлено, что она носит смешанный характер,
то есть построена была по смешанному типу.
Что же предлагается на современном этапе.
Если мы будем постулировать правило об установлении «истины» по
уголовному делу, а мы это будем делать в силу того, что и в проекте нового
Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан сохраняется
принцип всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств
уголовного дела (ст. 24 УПК РК).
То есть мы по-прежнему все-таки хотим устанавливать объективную
«истину». И понятно почему. Потому, что установление объективной
«истины» очень прямо выходит на понятие «справедливости» итогового
судебного решения. Складывается цепочка оценочных понятий:
справедливость оценки доказательств прокурором, справедливость оценки
доказательств судом и в итоге - справедливое судебное решение. Следует все
же четко ориентироваться на общественное мнение - существующее
общественное
восприятие
справедливости
судопроизводства.
Это
общественное мнение очень важно для сущностного понимания,
предназначенности уголовно-процессуальной деятельности. Если социум
(общество) будет понимать в большинстве своем, что это справедливо
правильно и хорошо, тогда у профессионального правоприменителя будет
меньше проблем с осуществлением производства по уголовному делу.
Сегодня нам предлагается новая модель досудебного производства по
уголовному делу, при котором собранные материалы дела с отчетом
представляются прокурору. При этом сюда вписана возможность
производства и негласных следственных действий, по поводу которых еще
будут высказываться, вероятно, много разных рассуждения, в основном
критического толка.
(Принимаем, пока еще эту ситуацию как она нам предложена в
опубликованном проекте).
На этом этапе, возможно ли проверить установлена ли эта самая
объективная «истина» по уголовному делу. Если она установлена, то в
данном случае у прокурора вообще развязаны руки. Если «истина» по
уголовному делу установлена, то он будет утверждать отчет следователя,
дознавателя и спокойно передавать в суд материалы уголовного дела.
А если по его (прокурора) мнению – нет.
То в данном случае прокурор будет возвращать дело с указаниями,
обязывать исполнить эти указания. О чем он будет писать? Он будет писать о
том, что необходимо установить обстоятельства уголовного дела, собрать
всю сумму необходимых доказательств по уголовному делу, то есть он будет
фактически требовать установления «истины» по уголовному делу, которой
потом он будет давать правовую оценку: решать вопрос о возбуждении
уголовного дела, решать вопрос о предъявлении обвинения, и передаче
материалов уголовного дела в суд. На себя брать ответственность за
недорасследованное уголовное дело прокурор не будет, и при всем этом
прокурор будет совершенно прав.
Затем появляется необходимость в дальнейшем производстве по
уголовному делу, когда это дело переходит в суд, и суды тоже должны будут
руководствоваться нормами закона. И на что они будут обращать внимание в
первую очередь? Конечно же на установление «истины». А истину мы сейчас
не хотим устанавливать в полном объеме. Мы ее хотим устанавливать
усеченно,
объясняя
это
моментами
процессуальной
экономии,
процессуальной целесообразности и т.д. Хорошо пусть этот новый
процессуальный институт внедряется. Хотя внедрять его нужно очень
аккуратно, потому что мы на этом этапе внедряем правила об усеченном
установлении истины по уголовному делу. То есть мы уже не будем
требовать установления по уголовному делу «объективной истины». А это
тот самый момент, который всегда будет выходить на повестку дня сквозь
призму реализации (установления) «справедливости». Особенно в отношении
процессуального соглашения, которое будет находиться под критичным
взглядом общественности с точки зрения соблюдения «справедливости». И
при возникновении вопросов придется доказывать, что заключение
процессуального соглашения было справедливо, или уж очень процессуально
целесообразно.
II. Нужно создавать контролепригодные инструменты. Для уголовного
процесса у нас сейчас их нет. Мы их не видим, не понимаем, не ощущаем, не
воспринимаем. Потому, что они резко вошли в противоречие с нашими
предыдущими, почти традиционными восприятиями не только значения, но и
звучания принципов уголовного процесса.
Мы привыкли к тому, что у нас существуют принципы уголовного
процесса, что у нас существует устойчивая система процедур движения
уголовного дела. Нам же сейчас предлагается другая процедура, в которой
контролепригодных инструментов у нас (явно присутствует только)
выявлено только лишь два.
Первый, - это прокурорский надзор. Огромнейшие полномочия, но и
огромнейшая ответственность возлагается на органы прокуратуры.
И второе – это правосознание профессионального правоприменителя.
То, что мы сегодня хотим обсудить тему принципов уголовного
процесса - это очень важный момент. Это момент создания некоторых форм
контроля за пригодностью тех совершаемых процессуальных действий,
которые предполагается разрешить в новом уголовно-процессуальном
кодексе.
Принципы уголовного процесса в нашем привычном восприятии
(понимании) могут и не вписаться в траекторию нового УПК РК. К примеру,
в проекте нового УПК РК сохраняется статья 9, в которой записано, что
«Значение принципов уголовного процесса состоит в том, что их нарушение,
в зависимости от его характера и существенности, влечет признание
состоявшегося производства по делу недействительным, отмену вынесенных
в ходе такого производства решений либо признание собранных при этом
материалов не имеющими силы доказательств».
А половина предлагаемых процессуальных действий не вписывается в
рамки привычных требований соблюдения принципов уголовного процесса.
При этом следует отметить, что позиции этой статьи в проекте нового
УПК РК не только сохранены, а даже несколько отредактированы. То есть
проектанты закона, кажется, подчеркивают свое намерение не только
сохранить эту действительно важную статью УПК, но и усилить ее.
Нужно подумать над содержанием каждого принципа. Их надо
фиксировать в таком виде, чтобы они носили конкретно-определенный
характер, были бы реально исполнимы.
Между тем характер их закрепления в современном УПК тоже наводит
на определенные рассуждения. Но по крайней мере они для нас (всех
правоприменителей) звучали в довольно привычной интонации, и мы их
воспринимали и трактовали более или менее единообразно.
Сегодня, в том виде, как они определены в проекте кодекса, мы не
можем их принять, потому, что каждое процессуальное действие, начиная с
момента начала досудебного производства, входит в противоречие с
провозглашаемыми принципами уголовного процесса, и, в первую очередь, с
принципом презумпции невиновности. Какая же презумпция невиновности,
если не отработаны механизмы обращения с личностью как с невиновной до
вынесения и вступления приговора суда в законную силу.
III. По мерам пресечения. Существует ли в уголовно-процессуальном законе
неприкосновенность личности, если допускается кратковременное
задержание личности только лишь по одному предположению должностного
лица о том, что здесь есть признаки состава преступления и т.д. и в целом
сохранены все те же основания процессуального задержания и даже в
нетерпящих отлагательств случаях без согласия прокурора.
Если речь идет о негласных процессуальных действиях, которые в
кодексе уже расписаны: к примеру, то же самое прослушивание телефонных
переговоров и разговоров и т.д., мы всегда воспринимали эти действия как
оперативно-розыскные и соглашались с необходимостью их существования
только в качестве таковых.
Здесь есть и положительные моменты: с одной стороны эти самые
оперативно-розыскные мероприятия теперь под новым названием вводятся в
легальный процессуальный обиход, а с другой стороны – будут резко
меняться формы их осуществления. И таким образом эти действия
становятся подконтрольными, конечно прокурору, а с другой стороны они
все равно будут осуществляться, и должны будут легализовываться опять
таки в привычную для нас процессуальную форму. Если законодатель
сможет их легализовать, то не будет иметь принципиального значения, как
они будут именоваться. Хотя пока и сам термин гласные и «негласные»
действия звучит очень непривычно, и вызывает довольно отрицательное
восприятие. С другой стороны, если мы не будем заботиться о реализации
тезиса о «справедливости» процессуальной деятельности, то это будет
восприниматься социумом достаточно негативно, и влиять на общее
отношение общественности к уголовно-процессуальному кодексу и как
тенденция к правоохранительной системе в целом.
IV.
1) Мы предлагаем систему принципов Уголовного процесса привести в
соответствие с Конституцией Республики Казахстан [1].
Даже в современном УПК РК они не очень хорошо систематизированы. К
примеру, возникает вопрос почему в УПК принципы закреплены не в том
порядке как они определены в Конституции – основополагающем законе.
Рассуждая об этом, мы часто объясняем ситуацию тем, что все принципы
уголовного процесса равны и сам порядок их расположения в законе не имеет
никакого значения. На самом деле с момента принятия УПК РК 1997 года
сохранилось стойкое убеждение, что проектанты кодекса тогда этому вопросу
просто не придавали важного значения, или, что более верно, на наш взгляд,
просто не сверили порядок расположения принципов уголовного процесса,
закрепленных в Конституции с порядком их расположения в УПК РК [2].
2) В одном, возможно последнем варианте проекта УПК, просто
дописаны какие-то дополнения, Например, в статью 9 УПК введено само
определение принципов уголовного процесса. «Принципами являются
фундаментальные начала уголовного процесса, определяющие систему и
содержание его стадий, институтов и норм, обеспечивающих общие
условия реализации прав и обязанностей участников уголовного процесса и
решение стоящих перед ним задач».
Делать этого, на наш взгляд, нет необходимости, поскольку это
категориальное понятие, которое вырабатывается наукой «Теория
государства и права», и введение такого определения, тем более в такой
формулировке в сущности только умаляет достоинство и значимость самого
понятия «принципы права» и «принципы уголовного процесса», в частности.
Мы не раз рассуждали по содержательности статьи 9 современного
кодекса и утверждали, что она не находит подтверждения в последующих
статьях, носит декларативный характер, и предлагали ее исключить.
3) Надо еще раз проработать принципы, потому что какие-то
косметические дополнения только утяжеляют и так довольно тяжелую
конструкцию норм этих статей.
Возьмем, к примеру, принцип состязательности и равноправия сторон (ст.
23 УПК РК). Анализируя его содержание, мы приходим к выводу, что он не в
полной мере отвечает своему предназначению. В него включены положения,
относящиеся к другим фундаментальным положениям уголовного процесса.
Например, позиции части 2 этой статьи: «Уголовное преследование, защита и
разрешение дела судом отделены друг от друга и осуществляются различными
органами и должностными лицами» не относятся к принципу
состязательности и равноправия сторон, и должны были найти отражение в
каком-то другом правиле, поскольку не имеют отношения даже к принципам
уголовного
процесса.
«Обязанность
доказывания
предъявленного
подсудимому обвинения возлагается на обвинителя» (часть 3 ст. 23) - это
положение полностью входит в понимание принципа презумпции
невиновности. Включение его в содержание статьи 23 УПК РК, с одной
стороны, размывает таким образом сущностное значение принципа
презумпции невиновности, а с другой стороны, и звучит довольно нелогично в
современном контексте принципа состязательности и равноправия сторон.
«Защитник обязан использовать все предусмотренные законом средства и
способы защиты подсудимого» (часть 4 ст. 23 ) - эта позиция полностью
должна войти в статьи закона, регулирующего деятельность защитника в
уголовном процессе, либо в закон об адвокатской деятельности (а, к стати
говоря, там они и есть) и скорее закрепляет не столько принципиальные
положения уголовного процесса, а скорее функциональные обязанности
данного субъекта в процессуальной деятельности. Законодатель, начиная
закреплять в этой статье процессуальные функции сторон, далее был просто
вынужден записать позиции и о суде. Таким образом, получилась и часть 5
этой статьи, где записано, что «Суд не является органом уголовного
преследования, не выступает на стороне обвинения или защиты и не выражает
каких бы то ни было интересов, помимо интересов права». И совсем
нелогичным являются положения части 9 анализируемой статьи, где указано
на уровне положения, носящего по замыслу законодателя важное,
принципиальное значение, значение постулата - «Государственные
обвинитель и частный обвинитель могут осуществлять уголовное
преследование определенного лица или, в случаях, предусмотренных законом,
отказаться от уголовного преследования. Подозреваемый и обвиняемый могут
свободно отрицать свою виновность или признавать себя виновным.
Гражданский истец вправе отказаться от иска или заключать мировое
соглашение с гражданским ответчиком. Граждан кий ответчик вправе
признать иск или заключить мировое соглашение с гражданским истцом».
Эти позиции больше относятся к закреплению функциональных возможностей
этих участников уголовного процесса.
Подобные формулировки принципов уголовного процесса не только
снижают уровень их значимости, иногда они носят довольно нелогичный
характер. К примеру, само название этой статьи (этого принципа) состязательность и равноправие сторон. Правильное его звучание: принцип
равноправия сторон и состязательность. Но иногда в каких-то текстах
приходится спрягать это сочетание слов именно в заданной
последовательности. И, видимо не сумев, этого сделать (а как звучит,
допустим, эта фраза в каком-нибудь родительном или дательном падеже?)
законодатель выбрал вариант наименьшего сопротивления в ущерб
значимости обозначения этого принципа и просто поменял слова местами,
нечаянно изменив при этом смысловое значение этого принципа.
Из-за отсутствия вдумчивого отношения к формулировкам принципов
уголовного процесса, происходит размывание их смыслового значения,
приходится сразу же каким-то образом пытаться дать развернутую
характеристику обозначения этого принципа, что приводит к тому, что статьи
содержание понятие принципов уголовного процесса становятся громоздкими,
а как следствие сложными к восприятию, и тем более к исполнению.
Использованная литература:
1. Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 года (с изм. и
доп).
2. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан от 13 декабря
1997 года (с изм. и доп.).