169-4 - Право и жизнь
advertisement
ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ ПРАВА V.I. IVANOV, the candidate of jurisprudence, the professor of chair «Civil law» of Financial university at the Government of the Russian Federation INTRODUCTION IN THE PRIVATE LEGISLATION AND THE RIGHT The Russian legislation and the right reflect a transition state from a socialism to the state with market economy. Not all perceive this transition in terms of the Soviet economic ideology, but not to notice it is impossible. Our sense of justice very slowly changes, but it should change, if we don't want to remain for ever in the past. Key words: the public and legal validity, analogy of the right and the international agreements, meeting of science officers of the right. В.И. ИВАНОВ, кандидат юридических наук, профессор кафедры «Гражданское право» Финансового университета при Правительстве Российской Федерации ВВЕДЕНИЕ В ЧАСТНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И ПРАВО Российское законодательство и право отражают переходное состояние от социализма к государству с рыночной экономикой. Не все воспринимают этот переход в терминах советской экономической идеологии, но не замечать его нельзя. Наше правосознание очень медленно меняется, но оно должно измениться, если мы не хотим навсегда остаться в прошлом. Ключевые слова: общественная и правовая действительность, аналогия права и международных соглашений, совещание научных работников права. Посвящается памяти профессоров М.М. Агаркова, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, О.С. Иоффе, В.А. Рясенцева, И.А. Покровского, Б.Б. Черепахина I. Правовая система России изменяется на наших глазах. В 1991–2011 гг. законодателем принято более пяти тысяч законов. Среди них такие крупные кодификации, как Гражданский кодекс РФ, Уголовный кодекс РФ, Гражданский процессуальный кодекс РФ, Уголовно-процессуальный кодекс РФ, Семейный, Трудовой, Налоговый, Таможенный кодексы РФ. Законы принимаются, происходит много перемен в жизни общества, государства, граждан. Нельзя сказать, чтобы этого не замечали. Однако оценить их, выразить отношение к ним оказывается сложно, потому что наше правопонимание до сих пор находится в плену давно сложившихся стереотипов, не позволяющих российскому правосознанию развиваться. На пути оценок отечественной правовой системы мы очень медленно продвигаемся вперед и часто затрудняемся в ответах на обычные вопросы: в каком государстве мы живем, что представляет собой правовая система России, являются ли разъяснения высших судов источником права? Перечень вопросов можно долго продолжать, но необходимости в этом нет, потому что ответы мы чаще всего ищем в привычных понятиях советской теоретической мысли, явно не рассчитанной на сегодняшнюю общественную и правовую действительность. В изданном институтом государства и права РАН сборнике крупных юристов «Судебная практика как источник права»1 из пяти статей четыре утверждают, что судебная практика есть источник права. Лишь одна статья основана на другой точке зрения, которая четко сформулирована в ее названии: «Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право»2. С этой констатацией автор вполне солидарен, поскольку наличие двух законодателей 1 2 не предусмотрено действующей Конституцией РФ, См.: Судебная практика как источник права / Под ред. акад. Б.Н. Топорнина. М., 1997. Там же. С. 34–41. основывающейся на разделении властей – законодательной, исполнительной и судебной (ст. 10). Однако необходима оговорка: если суд что-то «применяет», то это «что-то» должно быть законом (за исключением аналогии права и международных соглашений), а не правом. Пример наглядно свидетельствует о расплывчатости наших представлений об источнике права, самом праве и об отождествлении права и закона. Но ничего удивительного в этом нет: представление о данных понятиях мы получаем от теоретиков права. Их взгляды не изменились с 1941 г., когда утверждалась мысль, что советское социалистическое право должно состоять из различных отраслей3. Здесь необходимо отметить, что разделение системы права на отрасли есть исключительное завоевание советской доктрины. Нигде в мире сейчас этого нет, и раньше не было, в том числе, в СССР до указанного периода. II. Как же получилось, что закон и право стали тождественными понятиями, а правовая система СССР стала подразделяться на отрасли? Известно отрицательное отношение пореволюционной власти к делению права на публичное и частное, сформулированное в письме В.И. Ленина к Курскому: мы в области хозяйства ничего частного не признаем. Хозяйство же перманентно исключительно становилось государством. социалистическим и регулировалось Существование автономных товаропроизводителей окончилось вместе с коллективизацией и созданием колхозов. Над всем этим «базисом» возвышалась громадная правовая «надстройка» весьма хаотичного законодательства, состоявшего в основном из подзаконных актов. Их содержание определялось решениями партийных органов. С «постепенным отмиранием» права ничего не получилось. Власти стало понятно, что слишком «революционные» юристы становятся помехой на Система советского социалистического права. Тезисы института права АНСССР. М., 1941. 3 пути создания мощной мировой державы. Соответствующие меры последовали неизбежно и незамедлительно. «Контрреволюционная клевета Пашуканиса о советском праве как отмирающем буржуазном праве явилась квинтэссенцией фальсификации марксизма а теории права. Вредительство Пашуканиса в области теории явилось продолжением его контрреволюционной борьбы как агента фашизма против советской власти и социалистического строительства на практике.»4 16–19 июля 1938 г. проводилось Первое совещание научных работников права. Результатом совещания явилась, в частности, задача научной разработки системы советского социалистического права, которая решилась в ходе дискуссии 1938–1941 г. и в послевоенное время. Необходимо отметить, что во время дискуссии С.Н. Братусь предлагал возможность деления советского права на публичное и частное5, но это было отвергнуто как принципиально неприемлемое и, кроме того, обоснованное доводами Ульпиана. Это была последняя попытка классификации советского права в системе «частное – публичное». Напуганные расстрелами и репрессиями, юристы на долгие годы отказались от разработки данной теории и согласились с тем, что советское право делится на отрасли. Осуждать их нельзя, потому что они жили в государстве диктатуры пролетариата, не предоставлявшего иной альтернативы юристам. Собственно говоря, речь шла больше о выживании, чем о науке как таковой, взгляд на правоотраслевое деление советского права стал господствующим, и теперь требовались только необходимые аргументы, обосновывавшие принципиальную партийную позицию. Со временем они нашлись, хотя и с ними было не все просто. Присутствующая здесь большая доля субъективизма давала повод для сомнения в устойчивости системы правоотраслевого деления. Особенно наглядно это проявилось в судьбе двух «отраслей» советского права – колхозном и хозяйственном праве, а также в См.: Гражданское право: Учебник для юридических вузов, ч. 1. М., 1938. С. 39. Братусь С. О предмете советского гражданского права // Советское государство и право. 1940. № 1. С. 32. 4 5 их общем количестве. Сначала таких отраслей насчитывали десять6, включая колхозное право. Хозяйственное право там отсутствовало, хотя ранее оно признавалось советскими юристами. Не было там и многих других появившихся позднее отраслей: хозяйственного, сельскохозяйственного, природопользовательного и морского7. Споры о конкретных отраслях продолжались в 50-е годы. Так, в 1956 г. в № 8 журнала «СГиП» появилась статья проф. В.С. Тадевосяна, обосновывавшая существование самостоятельной отрасли – хозяйственного права, и ею не только была реанимирована (на новой основе) основная концепция Е.Б. Пашуканиса, но и положено начало «сражению» цивилистов и хозяйственников, продолжающемуся и сегодня. В юридической области, скорее всего, основа расхождения во взглядах коренится в неразделенности понятий закона и права. Если закон и право представляют собой тождественные понятия, то хозяйственное право, адекватно отвечающее советской системе законодательства, вполне имело предпосылки для существования. В СССР было хозяйственное законодательство, и никто против этого не возражал. А вот насчет существования хозяйственного права как самостоятельной отрасли советского социалистического права воздвигались в рамках той системы весьма серьезные возражения. При этом остроту споров не смогли смягчить ни разработки в области комплексных отраслей права, ни признание хозяйственного права в качестве науки, учебной дисциплины. Суть, вероятно, была в другом. Сторонники хозяйственно-правовой концепции более всего настаивали на необходимости принятия Хозяйственного кодекса, который легитимировал бы само существование концепции и создал бы мощную законодательную основу существования точно такой же отрасли, как и гражданское право. Одновременно с принятием Хозяйственного кодекса была бы разрушена система Гражданского кодекса, что нарушило бы См., напр.: Теория государства и права (макет). М.: Юрид. изд. Министерства юстиции, 1948. С. 531. 7 См.: Алексеев С.С. Общая теория права. М.: Юридическая литература, 1981. Т. 1. С. 269. 6 единство всей системы гражданского законодательства, а заодно и гражданского права. В том, что законодательство, как и правила поведения, исходит от государства, никто не сомневается. Только государство определяет, для каких общественных отношений, для каких субъектов оно устанавливает правила поведения, а какие отношения отдает на регулирующее усмотрение субъектов этих отношений. Здесь устанавливается некий субъективизм, но ничего поделать нельзя. В субъективизме коренится суверенитет государства, в противном случае все государства были бы устроены одинаково; но советское государство не зря противопоставляло себя всему остальному миру. У него была сила для утверждения своих взглядов и идей, и поэтому, при необходимости, оно могло не считаться ни с кем. Но всякому государству нужны внутренняя стабильность и устойчивость. Можно, конечно, проводить реформы и эксперименты, но не бесконечно. Одно из возможных объяснений гибели советского государства находится именно в том, что государство потеряло внутреннюю устойчивость из-за бесконечных экспериментов и перестроек. Они стали надоедать людям, вполне принимавшим советскую систему, но отвергавшим нестабильность внутри нее. Вероятно, именно поэтому не нашлось защитников советской власти в августе 1991 г. А в 50–60-е годы советское государство еще не было готово к реанимации хозяйственно-правовых концепций на законодательном уровне. В печати шла полемика, в вузах и научных учреждениях создавались кафедры, секторы и отделы, но на принятие Хозяйственного кодекса законодатель не решался. Было много других забот и проблем, поскольку начала «пробуксовывать» структурная перестройка экономики 1965 г. Мог ли Хозяйственный кодекс исправить положение? С сожалением нужно отметить, что научная полемика о системе советского законодательства и права все же не была только дискуссионным вопросом. Это подтверждается примером принудительной высылки в 1980 г. из СССР главы цивилистической школы профессора О.С. Иоффе, скончавшегося за границей в апреле 2005 г. Сегодняшнее состояние вопроса о предпринимательском (коммерческом, торговом) законодательстве характеризуется следующим: предпринимательское законодательство является частью гражданского и кодифицировано в ГК РФ, вполне подчиняясь регулированию общей части ГК. В качестве самостоятельной юридической дисциплины оно включено в специальность 12.00.03 (гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право). Есть кафедры предпринимательского права в вузах, есть печатные издания. Законодателем предпринимательское право не выделяется, в Конституции РФ оно также отсутствует. Это, однако, не означает, что его нет. Есть законодательство в ГК, посвященное предпринимательской деятельности, т.е. статьи, регулирующие деятельность специальных субъектов – предпринимателей. Есть и другое законодательство, и, вероятно, ему уготована долгая жизнь. А вот Украина пошла по иному пути: в 2003 г. там были приняты одновременно Гражданский и Хозяйственный кодексы. III. Частное законодательство и право насчитывает почти три тысячелетия. Начало классификационному делению правовой системы государства восходит к римскому юристу Ульпиану, полагавшему, что «изучение права распадается на две части: публичное и частное. Публичное право, которое относится к положению Римского государства, тогда как частное – относится к пользе отдельных лиц»8 При внимательном прочтении первого титула Дигест обнаруживается странность: Ульпиан говорит об изучении права, и это изучение может рассматривать единую правовую систему государства в двух различных аспектах – статуса государства и некоторой автономии подвластных государству субъектов. Говоря иными словами, законы и право в единой 8 Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана. М., 1956. С. 101. системе государства изучаются раздельно – как права государства и как мера той свободы, которая дается государством подвластным субъектам. Эта последняя и есть частное право. Именно в частных законах и праве государство дает «дозволения» субъектам действовать автономно. Оно признает автономию воли субъектов, их имущественную обособленность и отсутствие власти друг над другом (равенство). Об этом Ульпиан говорит как о «пользе отдельных лиц». В течение многих лет при достаточной неразвитости законодательства частное право отождествлялось с гражданским. Для этого были все основания, поскольку юристы видели, что законы, описывающие поведение автономных субъектов, сосредоточены лишь в гражданском праве. Такого отождествления гражданского и частного права придерживались М.М. Агарков, И.А. Покровский, Б.Б. Черепахин, Г.Ф. Шершеневич и многие другие ученые. На взгляды профессоров М.М. Агаркова и Б.Б. Черепахина не повлияла даже революция 1917 г. Однако постепенно потребностями систематизация жизнь двигалось по двигалась вперед, законодательство. отраслям стала выделять Его и вслед за ее теоретическая трудовое, колхозное, природоресурсовое, хозяйственное право. У многих появился соблазн считать не только эти законодательные блоки самостоятельными отраслями, но и транспортное, жилищное, рекламное, антимонопольное, а также иное, относительно обособленное законодательство. Что можно сказать по этому поводу? Юристы, изучающие законодательные однопорядковые его массивы, и правы, и не правы одновременно. Правы в том, что видят некое объективно существующее для них в законах внутреннее различие, а не правы потому, что это различие они рассматривают в качестве правовых отраслей. И винить в этом никого невозможно. Ведь теоретические воззрения послереволюционных теоретиков права заставляли всех остальных юристов верить в неразделенность закона и права, а также в то, что право делится на отрасли. А если эти посылки верны и несомненны, то не удивительно, что каждый юрист с помощью их отыскивал свое место под солнцем. Тем не менее нужно отметить, что сегодня взгляды постепенно меняются. Такие видные ученые, как профессор М.И. Брагинский, В.Ф. Яковлев, а среди теоретиков права В.С. Нерсесянц, Л.И. Спиридонов, В.А. Четвернин и О.С. Иоффе, настаивают не только на существовании частного права, но и на разделении закона и права. В частности, М.И. Брагинский относит к частному праву то законодательство о трудовых договорах, которое традиционно рассматривалось в рамках исключительно трудового права как отрасли. Профессор В.Ф. Яковлев считает природоресурсовое право законодательством, входящим в состав частного права. Естественно, эти воззрения «отраслей». Их немедленно можно критикуются понять: до учеными недавнего соответствующих времени считалось недопустимо переходить границы отраслей или вторгаться в «чужую» отрасль9. IV. Можно видеть, как современность создает предпосылки для иного взгляда на частное законодательство и право. Среди них прежде всего нужно упомянуть о возможности дифференциации закона и права. В свое время Б.А. Кистяковский10 считал иррациональным в праве наличие субъективных прав, на мой взгляд, потому, что все в области субъективных прав более принадлежит праву, а не объективному закону. В законе написано вправе, обязан, а по существу эти права и обязанности возникают в жизни как конкретные факты. И подгонка этих фактов под действие правил поведения, зафиксированных в норме, есть очень большая натяжка11. Область права поэтому должна находиться за пределами закона как правила поведения. Доктрина, объясняющая законы: правосознание, часть процесса законотворчества; обычное право; правотворчество судейское; Глазырин В.В. Регулирование трудовых отношений: экспансия гражданского законодательства? // Журнал российского права. 1988. № 7. 10 Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб., 1998. С. 211–216. 11 Там же. 9 соглашения равноправных субъектов, не указанные (допускаемые) в законе; аналогия прав и т.д. Из содержания ст. 15 Конституции РФ следует, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Но ведь и законы России также входят в эту систему, а следовательно, она состоит не только из законов, но и включает в себя право. Конституция РФ видит правовую систему в целом, как состоящую из законов России и права, которое нельзя назвать законом государства. Выше обсуждался вопрос о возникновении доктрины правоотраслевого деления советского права. Здесь же необходимо добавить, что вряд ли такой взгляд можно признать единственно верным: он не выдержал проверки идеологических временем. установок, и Стоило сразу отказаться от некоторых обнаружилось: доктрина правоотраслевого деления построена на песке, не являющемся опорой для нее. Сама возможность произвольного включения или исключения отраслей в систему должна была насторожить теоретиков: законодательство нельзя подразделять «по предмету и методу правового регулирования», поскольку они не регулируют законы. Законодательство государства едино, поскольку исходит от единого государства, но само по себе оно никакой системы не образует: только добротная классификация теоретиков может послужить основой для такого взгляда на систему в целях ее изучения, преподавания и для возможных практических рекомендаций законодателю, исполнительной и судебной властям. Подразделение права (в широком смысле) на публичное и частное тоже несовершенно, поскольку между ними трудно провести границу. Во всяком случае, сейчас теоретики права затрудняются это сделать. Но вполне допустимо построение учебного курса частного законодательства и права, в котором можно выделить традиционную «Общую часть». V. Трудно представить себе, а тем более согласиться с тем, что законодательство и право России есть калька советской правовой системы. Несомненно другое: сегодняшнее российское законодательство и право отражают переходное состояние от социализма к капитализму (государству с рыночной экономикой). Не все воспринимают этот переход в терминах советской экономической идеологии, но не замечать его нельзя. Наше правосознание очень медленно меняется, но оно должно измениться, если мы не хотим навсегда остаться в прошлом. Библиографический список: 1. Алексеев С.С. Общая теория права. М.: Юридическая литература, 1981. Т. 1. С. 269. 2. Братусь С. О предмете советского гражданского права // Советское государство и право. 1940. № 1. С. 32. 3. Глазырин В.В. Регулирование трудовых отношений: экспансия гражданского законодательства? // Журнал российского права. 1988. № 7. 4. Гражданское право: Учебник для юридических вузов, ч. 1. М., 1938. С. 39. 5. Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб., 1998. С. 211–216. 6. Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана. М., 1956. С. 101. 7. Система советского социалистического права. Тезисы института права АНСССР. М., 1941. 8. Судебная практика как источник права / Под ред. акад. Б.Н. Топорнина. М., 1997. 9. Теория государства и права (макет). М.: Юрид. изд. Министерства юстиции, 1948. С. 531.
