Мнения экспертов о редакции проект Федерального закона

Источник:
http://regulation.gov.ru/project/25195.html?point=v
iew_proposals_expert&stage=2&stage_id=18367
Мнения экспертов о редакции проекта
Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной
системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и
муниципальных нужд»
1. Пляцидевская Мария Эдуардовна
Дата публикации: 2015-05-28 00:29:02 | Ответы на вопросы: 1/12
Позволит ли принятие нормативного правового акта решить поставленную проблему?
Существуют ли иные реалистичные способы решения указанной проблемы? Если да,
укажите те из них, которые, по Вашему мнению, были бы менее затратны и (или) более
результативны?
1. При установлении возможности корректировки принятых банком обязательств в
соотношение с размером обеспечиваемых обязательств, необходимо устранить противоречие
с требованием к сроку банковской гарантии Ч.3 ст.96 Федерального закона от 05.04.2013
№44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения
государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о ФКС) устанавливает, что срок
действия банковской гарантии, обеспечивающий исполнение контракта, должен превышать
срок действия контракта не менее чем на один месяц. Однако такая банковская гарантия
обеспечивает
исполнение
контракта
только
со
стороны
принципала
(поставщика/подрядчика/исполнителя), а срок исполнения его обязательств может быть
намного короче, чем срок действия контракта в целом. Такая ситуация очень характерна для
контрактов, предусматривающих рассрочку платежа заказчика. Например, для договоров
лизинга: обязательства предоставить предмет лизинга могут исполняться в течение
нескольких лет, а обязательства заказчика по уплате лизинговых платежей (соответственно,
и всего контракта в целом) растягиваться на многие годы. Получается, что принципал свои
обязательства выполнил, но их обеспечение всё равно необходимо. Раз законопроект
предусматривает возможность корректировки суммы банковской гарантии в соотношении с
размером обеспечиваемых обязательств, тем более, необходимо предусмотреть связь (как
изначальную, так и для случая досрочного исполнения) срока обеспечения со сроком
исполнения обеспеченных обязательств. Не уменьшать же сумму банковской гарантии до
нуля, оставляя ее при этом формально действующей, только для того, чтобы соблюсти
требование о ее сроке, превышающей на месяц срок действия контракта, если обеспеченное
обязательство исполнено полностью!? В письме Минфина от 07.10.2014г. №Д28и-2103 хоть
сначала и сделана оговорка, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок
контракта, но далее указывается, что установление срока предоставления обеспечения
исполнения контракта в документации о закупке должно осуществляться заказчиком с
учетом срока исполнения основного обязательства поставщиком, а также обращается
внимание, что согласно ч.7 ст.96 Закона о ФКС в ходе исполнения контракта допускается
замена обеспечения уменьшенным на размер выполненных обязательств. 2.
Целесообразность закрепления, что размещение в Реестре банковских гарантий информации,
предусмотренной п.12(1) «Правил ведения и размещения в ЕИС Реестра банковских
гарантий», считается отказом бенефициара от своих прав по соответствующей банковской
гарантии Целесообразно прямо закрепить в Законе о ФКС, что размещение в Реестре
1
Источник:
http://regulation.gov.ru/project/25195.html?point=v
iew_proposals_expert&stage=2&stage_id=18367
банковских гарантий информации о прекращении обязательств принципала, обеспеченных
банковской гарантией, и возвращении банковской гарантии гаранту или об уведомлении,
направляемом бенефициаром гаранту, об освобождении от обязательств по банковской
гарантии считается отказом бенефициара от своих прав по соответствующей банковской
гарантии. В противном случае, банки-гаранты будут ждать официального отказа
бенефициара от прав по банковской гарантии на бумажном носителе, а, бенефициары,
наоборот, могут уклоняться от направления отказов на бумажном носителе, считая
достаточным размещение информации в Реестре банковских гарантий. Представляется, что
появление возможности прекращения банковской гарантии в связи с появлением указанной
информации в официальном Реестре банковских гарантий было бы разумным на фоне
общего распространения электронных документов (например, «Дополнительные требования
к банковской гарантии …», утв. постановлением Правительства РФ №1005,
предусматривают возможность оформления банковской гарантии в форме электронного
документа). При этом такая информация будет обладать достаточной степенью
достоверности, поскольку в соответствии с п.11 «Правил ведения реестра контрактов,
заключенных заказчиками», утв. постановлением Правительства РФ №1084 в направляемая в
Реестр контрактов информация подписывается усиленной неквалифицированной
электронной подписью заказчика, а от туда согласно вышеуказанному проекту изменений в
приказ Минфина №126н автоматически передается в Реестр банковских гарантий. 3.
Исключение или уточнение требования о содержании в банковской гарантии отлагательного
условия Также хотелось бы обратить внимание ещё на одну проблему банковских гарантий
по Закону о ФКС, которая хоть и не связана с корректировкой размера обеспечения, но могла
бы быть разрешена попутно. Согласно п.6 ч.2 ст.45 Закона о ФКС банковская гарантия
должна содержать «отлагательное условие, предусматривающее заключение договора
предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из
контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве
обеспечения исполнения контракта». Получается замкнутый круг: гарантия предоставляется
по уже заключенному договору о предоставлении банковской гарантии, но закон обязывает
указать в гарантии, что этот договор будет заключен. Сейчас включаем в гарантию указание,
что договор о ее предоставлении уже заключен, но это не соответствует буквальному
содержанию указанной нормы и не целесообразно, т.к. на действительность гарантии
взаимоотношения между гарантом и принципалом не влияют. В связи с чем данное
требование представляется целесообразным исключить либо конкретизировать.
2. Лагаева Валентина Петровна
Дату публикации: 2015-05-28 17:37:52 | Ответы на вопросы: 1/12
Оцените, насколько понятны предусмотренные проектом нормативного правового
акта обязанности, ответственность субъектов государственного регулирования, а
также административные процедуры, реализуемые ответственными органами
исполнительной власти? Считаете ли Вы, что предлагаемые нормы не соответствуют
или противоречат иным действующим нормативным правовым актам? Если да,
укажите такие нормы и нормативные правовые акты.
1. По пункту 1 статьи 1 законопроекта. Не определено, является ли условие о перерасчете
размера обеспечения исполнения контракта обязательным. Также не ясно, подлежит ли
обязательному изменению контракт, заключенный до вступления в силу проектируемых
изменений, и как обеспечивается такое изменение контракта. 2. По пункту 2 статьи 1
законопроекта. В случае, если в контракте отсутствует условие о перерасчете размера
обеспечения исполнения контракта, то какую меру ответственности возможно применить к
2
Источник:
http://regulation.gov.ru/project/25195.html?point=v
iew_proposals_expert&stage=2&stage_id=18367
заказчику за несоблюдение указанного в проектируемой части 7.1 статьи 96 Закона?
Почему заявление об изменении размера обязательств гаранта направляется только
поставщику, а не подрядчику, исполнителю? Не предусмотрена возможность направления
заявления об изменении размера обязательств по обращению поставщика (подрядчика,
исполнителя).
Свернуть
3. Ульянкин Владислав Алексеевич
Дату публикации: 2015-05-28 20:31:03 | Ответы на вопросы: 1/12
Позволит ли принятие нормативного правового акта решить поставленную
проблему? Существуют ли иные реалистичные способы решения указанной
проблемы? Если да, укажите те из них, которые, по Вашему мнению, были бы менее
затратны и (или) более результативны?
1. Законопроект предусматривает включение в контракт условия о перерасчете размера
обеспечения исполнения контракта только в случае, если контрактом предусмотрены
отдельные этапы его исполнения. Данное условие неоправданно сужает сферу применения
перерасчета обеспечения. Считаем, что условие о перерасчете размера суммы обеспечения
может быть включено в любой контракт, независимо от наличия/отсутствия в контракте
указание на этапы/графика производства/выполнения работ/поставки товара/выполнения
услуг. При этом заказчик может прописывать порядок, периодичность и необходимые
условия для проведения перерасчета, исходя из индивидуальных условий контракта.
Считаем необходимым дать поручение Правительству РФ о разработке типовых условий
контракта в этой части. 2. Законопроект предусматривает, что перерасчет размера
обеспечения осуществляется исходя из суммы оплаты, произведенной при приемке
поставленного товара, выполненных работ, оказанных услуг. Оплачиваемая сумма, как
правило, не соответствует стоимости принятых товаров/работ/услуг (за счет удержаний в
счет погашения авансовых платежей, удержаний неустоек, и др.); кроме того, момент
оплаты и момент приемки могут быть разведены по времени (в случае оплаты с отсрочкой).
Целесообразно учитывать не суммы произведенной оплаты, а стоимость принятого
заказчиком товара, выполненных работ, оказанных услуг. Это позволило бы соотносить
размер обеспечения с фактическим размером обеспечиваемых обязательств поставщика, а
не с действиями заказчика. 3. Законопроект предусматривает (в части 7.1 ст. 96)
направление заказчиком поставщику заявления об изменении размера обязательств гаранта
по предоставленной банковской гарантии. Обращаем внимание на то, что для уменьшения
суммы банковской гарантии гарант должен получить заявление о частичном отказе
заказчика от своих прав по гарантии непосредственно от заказчика. Заявление должно быть
подписано уполномоченными лицами заказчика. Документы, адресованные третьим лицам,
не являются основанием для изменения размера обязательств гаранта по гарантии.
Предлагаемая в законопроекте формулировка не позволит использовать механизм
перерасчета размера обеспечения и уменьшать сумму гарантии, в принципе. Целесообразно
предусмотреть в Законе направление заказчиком-бенефициаром отказа от своих прав по
гарантии непосредственно в банк-гарант, а также поручить Правительству РФ разработать,
с учетом мнения банковского сообщества, рекомендованную форму отказа бенефициара от
своих прав по гарантии. При этом необходимо иметь в виду, что с 01.06.2015 вступают
изменения в ГК РФ в части гарантий и согласно п.4 статьи 368, а также п.1 ст. 371
возможность изменения гарантии (в том числе ее суммы) должна быть прописана в
условиях гарантии. Подавляющее большинство выданных в рамках 44-ФЗ гарантий такого
3
Источник:
http://regulation.gov.ru/project/25195.html?point=v
iew_proposals_expert&stage=2&stage_id=18367
условия не содержат. Т.е. уменьшение суммы гарантии возможно только по новым
гарантиям, в условиях которых такое положение прописано. 4. Законопроект
предусматривает, что перерасчет обеспечения не осуществляется, если заказчиком были
предъявлены требования об осуществлении уплаты денежной суммы по гарантии. Данное
условие сформулировано некорректно, так как сам факт предъявления требования (если
оно было исполнено) не должен влиять на дальнейшее взаимодействие сторон по
контракту. 5. Законопроект предусматривает, что перерасчет не производится «до
завершения расчетов по предоставленному в ходе исполнения контракта авансу». Данная
формулировка представляется неоднозначной, т.к. понятие «завершение расчетов по
авансу» может по-разному трактоваться сторонами контракта. Кроме того, это условие
приводит к необоснованному затягиванию перерасчета обеспечения. Как правило,
контракты предусматривают пропорциональный зачет полученного аванса. Полностью
погашение аванса происходит после полной приемки работ. Таким образом, по контрактам,
предусматривающим выплату аванса, перерасчет обеспечения фактически не будет
проводиться, хотя, по мере приемки, работ аванс будет частично погашаться. Следует
предусмотреть, что при перерасчете размера обеспечения заказчиком учитывается размер
непогашенного (назачтенного) аванса.
4