III. Применение модели: небрежность и выбор между
advertisement
Переводы осуществлены на кафедре Экономической теории Новосибирского государственного технического университета группой магистров (направление 521600 – Экономика; магистерская программа – Институциональная экономика и экономическая политика) под руководством и при непосредственном участии ассистента кафедры Экономической теории Шмакова А.В. Заранее прошу извинения за возможные неточности в переводе, возникшие вследствие неустоявшейся терминологии, а главным образом дефицита времени при подготовке учебного курса. Окончательная редакция перевода данных статей, а также некоторых других базовых статей по курсу Law and Economic будет опубликован в ридере по курсу Экономика и право НГТУ. Оригинальные статьи можно получить в библиотеках www.jstor.org; www.bellhowell.infolearning.com а также в специализированных англоязычных журналах (Шмаков А. В.) Ландерс В., Познер Р. Позитивная экономическая теория Деликтного права [Landers W., Posner R. The Positive Economic Theory of Tort Law. In: Posner R., Parisi F. Law and Economics, Vol. II, Elgar Reference Collection, 1997, pp. 259-332.] Обзор права Джорджии Есть несколько причин, чтобы рассмотреть положительное число случаев небрежности, даже если суды устанавливают уровень тщательности y для умышленного поведения, и ущерб экономически увеличивается: (1) Суд или причинившее ущерб лицо могут ошибиться в применении стандарта к фактам. Ошибки приводят к тому, что стороны будут иметь различные ожидания вероятного исхода тяжбы, а расходящиеся ожидания могут привести к тяжбе. (2) Как подчеркнул Питер Диамонд, тщательность имеет стохастический (случайный) элемент. Например, предположим, что потенциальное причинившее ущерб лицо пытается достичь уровня тщательности y*, но реальная тщательность - y = y* + e, где e - случайная величина ошибки со средним значением равным нулю. Хотя E(y), ожидаемая тщательность причинившего ущерб лица, = y*, могут быть случаи, когда e будет отрицательным, и y будет меньше y*. Если нанесен ущерб, когда y<y*, суд, который игнорировал стохастический элемент тщательности, будет считать причинившее ущерб лицо небрежным. Поскольку всезнающий суд принимает во внимание стохастический характер тщательности и отказывается искать небрежность всякий раз, когда E (y) = y* даже при том, что реальный уровень тщательности был ниже y*, точка зрения Диамонда действительно говорит об информационных затратах определения небрежности в трудных случаях. (3) Ожидаемой причиной, связанной с некоторыми случаями небрежности, также введенная в экономическую литературу Диамондом, является понятие закона небрежности "среднего человека", или "разумного человека". Должная тщательность оценивается способностями среднего индивидуума, а не таковыми определенного ответчика (снова, возможно, из-за информационных издержек). Если способности ответчика ниже среднего числа, издержки его тщательности будут вышеупомянутым средним числом, и он может выбрать уровень тщательности ниже среднего числа y*. Если происходит несчастный случай, он будет признан виновным. (4) Если судебное расследование и применение закона были настолько точны, что тот, кто не вел себя небрежно, был обвинен в небрежности, или ему был вынесен приговор о небрежности, то какое-то время не будет возникать никаких дел, но эта счастливая ситуация не может продолжаться долго. Со временем прецеденты, определяющие стандарт тщательности, устаревают, поэтому трудность предсказания результата рассмотрения дел о небрежности (если они возникают) возрастает, и люди начинают вести себя небрежно, или им предъявляют иск в небрежности из-за недоразумения юридического стандарта, или из-за того, как он будет к ним применен. Возможно, поэтому, равновесие общего права возникает там, где суды рассматривают некоторые случаи небрежности. gence (где sa = 0 и sb = 1, когда x - * и y = y *) или a III. Применение модели: небрежность и выбор между небрежностью и прямой ответственностью Представив формальную модель основных принципов ответственности за гражданские правонарушения в делах с несчастными случаями, обратимся теперь к сравнению этой модели с фактическими доктринами деликтного закона. A. Формула Хенда В деле Соединенные Штаты против Carroll Towing Co., вопрос стоял о том, обязан ли был владелец баржи держать дежурного на борту, когда баржа была пришвартована в гавани, потому что оставленные без присмотра баржи могли отделиться от швартов, и нанести повреждения другим судам. Судья Хенд определил обязанность владельца как функцию трех переменных: P = вероятность того, что баржа отделится; L = серьезность ущерба, если она действительно отделится; B = расходы на предосторожность, препятствующую отделению. Согласно Хенду, владелец допустил бы небрежность, если расходы на предосторожность (B) были меньше, чем вероятность, умноженная на серьезность (PL); то есть, если B <PL. Это - "формула небрежности Хенда". Поскольку решение по Carroll Towing является недавним решением по стандартам общего права, и поскольку в немногих других решениях использовалась эта или любая другая алгебраическая формула, оно было подвергнуто сомнению, точно ли выражает формула Хенда правовое значение небрежности. Хенд хотел сделать явным то, что долго подразумевалось под значением небрежности, однако сравнительная новизна случая не устанавливает новизну определения. Что-то подобное формуле Хенда долго использовалось в решении дел о небрежности. Например, в деле, рассмотренном в 1864, суд установил, что во всех случаях количество осторожности, проявляемой благоразумным человеком, должно бесконечно изменяться в зависимости от обстоятельств. Любой благоразумный человек, перенося зажженную свечу через пороховой склад, смог бы проявить больше осторожности, чем, если бы он проходил через влажный подвал. Количество осторожности будет пропорционально степени управляемого риска и величине вреда, который может быть причинен. Формула Хенда очевидно напоминает экономическую модель должной осторожности (см. уравнения (6a) и (6b) в части II), но насколько близко это подобие? Формула Хенда не дает никакой ссылки на осторожность жертвы несчастного случая; мы поднимем эту проблему в следующем разделе. Кроме того, формула не вносит ясности о том, нужно ли убытки и выгоды от несчастного случая учитывать в крайних, а не общих условиях. Если вместо В, бремени или стоимости предосторожностей, мы возьмем Ву, максимальную стоимость осторожности, а PL, ожидаемый ущерб от несчастного случая, мы заменим на pyD, минимальную стоимость ущерба от несчастного случая, то формулу Хенда для небрежности можно записать как Ву <-pyD. Это означает, что не корректно использовать уровень осторожности, где максимальная стоимость предотвращения несчастного случая меньше, чем минимальная выгода от предотвращения; то есть использовать уровень осторожности меньше, чем y*. Это правильный экономический стандарт небрежности, но изменили ли мы значение формулы Хенда, выразив ее таким образом в крайних условиях? Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо рассмотреть фактические случаи, которые мы приведем ниже. Следует предупредить, что суды действительно рассматривают крайние, а не общие значения, применяя стандарт. Это неожиданная выгода узкой точки зрения, которую критики ошибочной системы считают слабостью определения ошибочной проблемы. Суд спрашивает, "Какие дополнительные предосторожности ответчик должен был проявить, чтобы избежать этого несчастного случая, учитывая существующий уровень предосторожности?" Сосредоточение на отдельном несчастном случае и отдельных предосторожностях, которые, возможно, позволили предотвратить несчастный случай, требует анализа крайних значений. C. Применение формулы Хенда в судебной практике Мы могли бы привести другие примеры защиты небрежности истца, но вместо этого мы исследуем далее, как суды применяют фундаментальную доктрину небрежности, скрытую в формуле Хенда, к жертве небрежности, и к причинившему ущерб лицу. 2 Дело Hendricks против Peabody Coal Co. иллюстрирует, как суды подходят к вопросу определения влияния Ву на расходы причинившего ущерб лица при усилении мер предосторожности. Истец, молодой человек шестнадцати лет, был серьезно ранен, плавая в оставленном ответчиком карьере, который заполнился ключевой водой. Ответчик знал, что яма, заполненная водой, часто использовалась для плавания, знал он также и об опасности (скрытый выступ под водой в точке, где нырнул истец), которая вызвала травму истца, и "обязался обеспечить порядок в этой области, но не делал этого эффективно." Рассматривая меры, которые принял ответчик, чтобы предотвратить несчастный случай, суд отметил: "весь водоем мог быть закрыт стальным забором стоимостью от 12 000$ до 14 000$. Стоимость была не велика по сравнению с риском для детей .... " Альтернативно, ответчик, мог закрыть дорогу к участку, чтобы предотвратить вход, или, по крайней мере, мог вывесить предупреждающие знаки. Из-за того, что убытки истца были оценены в 200 000$, а яма для плавания активно использовалась, что могло привести к тому, что подобные несчастные случаи, случатся в будущем, суд, пришел к заключению, что ответчик не проявил должную предосторожность. Более старый случай, Adams против Bullock, иллюстрирует ситуацию, где стоимость осторожности непропорциональна ожидаемым убыткам от несчастного случая, и где, соответственно, отказ от проявления предосторожности не является небрежностью. Двенадцатилетний истец, переходя мост, под которым проходила троллейбусная линия ответчика, раскачивал провод восьми футов длиной, спустив его с моста. Провод коснулся троллейбусного провода ответчика, который проходил под мостом. Троллейбусный провод не был изолирован, и когда провод истца коснулся его, произошел удар током, который обжег его. Поскольку "троллейбусный провод был проложен так, что никто из стоявших на мосту, или склонявшихся над парапетом не мог достать его," суд расценил несчастный случай как случайное экстраординарное происшествие, не находящееся в пределах области обычного предвидения.... Никакая из опасностей этого моста не указывала ответчику на необходимость специальных мер предосторожности. Ни одного подобного несчастного случая прежде не происходило. Ни одно из правил не игнорировалась. Мы думаем, что обычное предостережение не помогло бы избежать этой экстраординарной опасности. Хотя суд использовал понятие предвидения, он просто подразумевал, что была небольшая вероятность того, что троллейбусный провод под мостом кому-то повредит. Относительно расходов на предосторожности, суд заявил: "Здесь мы можем добавить, что различие между электрическим проводом и троллейбусным проводом не были проигнорированы. Различие состоит в том, что первый может быть изолирован. Шанс повреждения, хотя и отдаленно, может означать небрежность, если провод не используется. Необходимость защиты может наложить обязанность заизолировать провод. В случае с троллейбусными проводами ситуация другая. Изоляция невозможна. Охрана здесь и там приносит небольшую пользу. Чтобы предотвратить возможность этого несчастного случая и других ему подобных на этом, или другом участке маршрута, ответчику следует перейти с верхней системы проводов на подземную." Это настолько ясное утверждение, что любой может предположить, что оптимальный уровень осторожности является функцией ее стоимости, при прочих равных условиях. С одной стороны, даже если вероятность вреда небольшая, если стоимость предотвращения вреда также небольшая, то отказ от предотвращения вреда может являться небрежностью. С другой стороны, даже если бы вероятность и величина вреда были одинаковы для троллейбусных и электрических проводов, то электрические компании могли бы нести ответственность, а троллейбусные компании - нет, просто потому что стоимость предосторожности для электрических компаний была бы ниже. Оптимальный уровень предосторожности изменяется с величиной затрат на предосторожность (Ву), а также он изменяется и с вероятностью несчастного случая. В деле Nussbaum против Lacopo, истец был травмирован мячом для гольфа, по которому ответчик ударил на поле для гольфа. Суд ссылался на стоимость предосторожности, отмечая, что 3 "даже лучшие профессиональные игроки в гольф не могут избежать случайного 'крюка' или 'отклонения,' но он сделал акцент на низкой вероятности такого специфического несчастного случая. Мало того, что собственность истца была расположена под существенным углом к направлению, в котором был запущен мяч, мяч должен был пересечь область в двадцать тридцать футов шириной между полем для гольфа и собственностью истца, и в этой области находились деревья сорока пяти - шестидесяти футов высотой, полностью покрытые летней листвой. Суд заявил: "Простой факт, что человек, возможно, был небрежен при выполнении действия, не обязательно приводит к дающей основание для судебного преследования небрежности. Требуется только, чтобы осторожность была соразмерна с риском и опасностью." Возможно, ответчик ударил по мячу сильнее, но стоимость предосторожности будет непропорциональна стоимости несчастного случая, принимая в расчет чрезвычайно низкую вероятность того, что небрежный удар ранил бы истца или кого - либо еще. И как указал суд, не легко, даже для опытного игрока в гольф, избежать случайного крюка или отклонения, которые могли бы изменить курс. Дело Nussbaum напоминает известный английский случай небрежности Болтон против Стоуна, где шар от крикета, по которому с необыкновенной силой ударил член команды, игравшей на площадке ответчика для крикета, вылетел с площадки и ударил прохожего на улице около его дома. Ответчика посчитали невиновным. Вероятность того, что шар от крикета вылетит с площадки для крикета и ранит пешехода, была очень мала. Кроме того, расходы на то, чтобы избежать несчастного случая, были бы существенными. Площадки для крикета пришлось бы увеличить, или установить чрезвычайно высокий забор, или игрокам пришлось бы ударять по шару слабее, что снизило бы удовлетворение от игры как участников, так и зрителей. Другой известный английский случай, где ответчик не был обвинен в небрежности изза низкой вероятности вреда - Blyth против Birmingham Waterworks Co. Истец пострадал от воды, когда водопроводная магистраль ответчика напротив его дома взорвалась из-за небывалого мороза. Как объяснил один судья: Разумный человек действовал бы с учетом средних значений температуры в обычные годы. Ответчики приняли меры против таких морозов, исходя из собственного опыта, действуя разумно; и они не виновны в небрежности, потому что их предосторожность оказалась недостаточной против действия чрезвычайно сильного мороза в 1855 году, который проник на большую глубину, чем обычно это происходит к югу от полярных регионов. Такое стечение обстоятельств составляет непредвиденное обстоятельство, которому никакой разумный человек не может противостоять. Результатом был несчастный случай, за который ответчики не могут считаться виновными. Этот эпизод указывает на подразумеваемую предосторожность с максимальными или растущими затратами, а не на общее количество затрат на предосторожность. Суд не интересовался тем, были ли общие затраты на прокладку трубопровода на глубине, где он не разорвется даже при небывало сильном морозе 1855 года, меньшими, чем ожидаемые затраты при несчастном случае. Он интересовался тем, была ли магистраль проложена на глубине, которая предотвратит ее замерзание при обычном морозе, возрастающие расходы на защиту от необычно сильного мороза были бы оправданы возрастающим сокращением затрат от несчастного случая, вызванных такими расходами. Дело Paris против Stepney Borough Council иллюстрирует понимание судом важности величины ущерба при несчастном случае (D в нашем примечании), а так же вероятности несчастного случая и стоимости предосторожности. Истец был рабочим, у которого был только один здоровый глаз. Работая в гараже ответчика, он ударил молотком по болту, отлетела стружка и серьезно повредила его здоровый глаз. Он утверждал, что отказ ответчика снабдить его защитными очками, был халатностью. Стороны согласились, что, учитывая редкость таких несчастных случаев при таком виде работы, не было халатности в том, что защитные очки не были предоставлены служащему, который имел два здоровых глаза. Суд, однако, утверждал, что отказ снабдить этого служащего защитными очками, был 4 небрежностью из-за большего вреда, который был ему нанесен в результате несчастного случая. Как заявил один судья, "чем серьезней нанесенный ущерб в результате несчастного случая, тем больше предосторожности, должен предпринять наниматель." Все элементы формулы Хенда объединяются, в контексте небрежности истца, в деле Экерт против Long Island Railroad. Ответчик вел поезд на высокой скорости, без соответствующих сигналов в плотно населенном районе. Экерт увидел маленького ребенка, сидящего на рельсах перед движущимся поездом. Он побежал, чтобы спасти ребенка и сумел отбросить его, чтобы очистить путь, но сам был убит. Суд посчитал, что он не допустил небрежности. Если бы Экерт в своих собственных целях пытался перейти рельсы, или с целью сохранить собственность, добровольно занял такое положение, где он, возможно, получил бы ранение от столкновения с поездом, его поведение было бы чрезвычайно небрежным, и никакого возмещения, возможно, за такое ранение он не получил. Однако "было бы преступно с его стороны, не приложить всех возможных усилий, чтобы спасти ребенка, совместимых с разумным отношением к его собственной безопасности. Он был обязан подумать о том, мог ли бы он спасти ребенка не получив серьезного ранения." Давайте переведем обсуждение суда на экономические термины. Предположим гипотетически, что железная дорога могла договориться с Экертом о спасении ребенка. Так как железная дорога допустила небрежность, она будет ответственна за ранение ребенка, который, как мы считаем - основываясь на достаточно правдоподобных фактах - наверняка был бы убит, если бы его не спас Экерт. Решая, "покупать ли" услуги Экерта, железная дорога сравнила бы снижение вероятности убийства ребенка (эквивалент снижения вероятности ответственности железной дороги), умноженный на ценность жизни ребенка, с затратами на услуги Экерта, в этом случае, неопределенная стоимость равняется вероятности убийства Экерта, умноженной на ценность его жизни. В терминах нашего примечания, - pхD - выгода от спасательных услуг Экерта, и Ах - стоимость его услуг. Если величина рхD не меньше чем Ах, то железная дорога и Экерт заключат контракт, чтобы Экерт спас ребенка. Хотя денежные операции между железной дорогой и Экертом фактически не осуществлялись, мы все же можем использовать модель нулевой операционной стоимости, чтобы вывести, что Экерт не был небрежен, если pхD>_Ах, потому что железная дорога "купит" услуги Экерта, совершив возможную сделку. Если предположить, что жизнь ребенка и Экерта имеют примерно одинаковую ценность, вопрос, был ли Экерт небрежным, свелся бы к тому, была ли вероятность спасения им ребенка меньше, чем вероятность того, что он будет убит. Если эта вероятность меньше, то pхD (вероятность спасения ребенка, умноженная на ценность жизни ребенка) будет больше чемpх Ах (вероятность потери его собственной жизни, умноженная на ценность этой жизни). Выясняя, мог ли бы Экерт "спасти ребенка без серьезного ранения," суд сравнивал эти вероятности, поскольку если бы Экерт спас ребенка без серьезного ранения, то это подразумевает, что вероятность успешного спасения была больше, чем вероятность того, что он был бы сбит поездом. Если бы объект спасения не был ребенком, то вместо этого ценность pxD была бы ниже, потому что один из ее компонентов, ценность спасенного объекта, была бы меньше. Это очень ясно дал понять суд, но это не означает, что не благоразумно рисковать жизнью за свою собственность. В последующем случае, Liming против Illinois Central Railroad, истец, спасая лошадей, вбежал в здание, охваченное пожаром из-за небрежности ответчика, и сгорел. Суд заявил, что человек не будет оправдан в том, что подверг себя такой же большой опасности для спасения собственности, как и для спасения человеческой жизни, и получил ли человек повреждения, действуя с разумным риском, в большинстве случаев будет зависеть от обстоятельств, при которых действие было совершено. Суд отказался считать истца небрежным. Это обсуждение дел было предназначено для того, чтобы сделать несколько выводов. Во-первых, формула Хенда является точной формулировкой стандарта небрежности (включая небрежность истца) в разных периодах и юрисдикциях. Во-вторых, она применяется в крайних, а не в общих условиях, и, таким 5 образом, совпадает с экономической моделью небрежности. Это наиболее ясно видно в деле Blyth, но в других делах суды также оценивают затраты и выгоды от мер по обеспечению безопасности исходя из крайностей. В-третьих, ни в одном из дел оптимальное предотвращение несчастного случая не требовало вносить изменения в уровень деятельности истца или ответчика. Например, в деле Adams против Bullock, устранение троллейбусной линии не было бы эффективным способом предотвращения несчастного случая. Это предполагает, что случаи, где деятельность является важным фактором в достижении эффективного уровня снижения несчастных случаев, не решаются по стандартам небрежности; новые доказательства этой точки зрения будут представлены позже. И, наконец, ни в одном из дел не было последовательного применения формулы Хенда к источнику проблем (то есть, сначала к неосторожности, а затем к неосторожности пострадавшего). В деле Hendricks, при достаточных мерах предосторожности, где ответчик, вероятно, понес бы меньшие затраты на то, чтобы избежать несчастного случая, защита небрежного пострадавшего, была бы ослаблена привлекательной доктриной источника вреда. В деле Экерта, еще одном случае с предосторожностью, затраты на предотвращение несчастного случая были ниже для железной дороги, чем для жертвы, которой позволили взыскать убытки. В деле Perotti, умерший родственник истца, находившийся в больнице ответчика из-за умственной болезни (включая тенденции к самоубийству), ускользнул от охраны, а после того, как его сопровождали назад, вырвался от сопровождавших его людей и бросился к закрытому окну, и смертельно травмировался. Здесь было две проблемы небрежности: должно ли было окно быть ограждено, или сделано из более прочного стекла, и можно ли было дать покойному возможность убежать из-под охраны. Суд был на стороне больницы по первой проблеме, и на стороне истца по второй. Отрицательное влияние зарешеченных окон в больнице на терапевтический эффект было веской причиной против зарешеченных окон и не было никакой очевидности, что более толстое стекло, чем используемое больницей пуленепробиваемое стекло, например - было подходящим. Больница, однако, установила стандарт, требующий содержания душевно больных пациентов под стражей, и неправомерно нарушила свой собственный стандарт. Это не было случаем, когда решительный пациент сумел совершить самоубийство таинственным или неожиданным способом. И при этом это не является случаем, где оправданный риск был предпринят по терапевтическим причинам для пациента, склонного к самоубийству, это также не тот случай, когда больница после экспертизы вынесла заключение, что пациент не был склонен к самоубийству и, следовательно, не требовал предосторожностей. Другими словами, pуD был высок по отношению к Ву, потому что больница поставила охрану для таких пациентов, и должна была только обеспечить безопасность пациента, не "склонного ..., к совершению самоубийства таинственным или неожиданным способом." D. Области Прямой ответственности в Законе о Несчастных случаях Сейчас мы рассмотрим, совместим ли выбор, который сделало общее право между прямой ответственностью и небрежностью, чтобы регулировать определенные виды несчастных случаев, с предсказаниями экономической модели. Мы сказали, что прямая ответственность, наиболее вероятно, будет основным регулирующим устройством в тех случаях, где оптимальное предотвращение несчастного случая требует изменения деятельности ответчика, а не его осторожности или деятельности или осторожности истца. Является ли это образцом закона? Мы начнем с правил, имеющих отношение к повреждениям, вызванным животными. Общее право различает домашних животных, типа собак, свиней, и овец, и диких животных, типа медведей и тигров. Ответственность владельца за ущерб, нанесенный дикими животными абсолютна. Если любимый лев Б схватил A, то Б отвечал бы за убытки А, даже если он проявил всю разумную осторожность, чтобы препятствовать нападению льва на 6 людей. По отношению к домашним животным, ответственность владельца высока - при условии, что он заметил злобное поведение животного. Этот принцип произошел от известного правила "одного укуса" для собак. Пока собака не покусала кого-то, ее владелец обычно не имеет повода думать, что она злая; но как только она покусала кого-то, он видит ее порочное поведение. Общее право, фактически, не такое механическое: Отдельный инцидент не обязательно обращает внимание владельца на то, животное является опасным или злобным. Задача состоит в том, носил ли инцидент такой характер, чтобы разумный человек, предположил, что собака достаточно опасна, чтобы ранить человека позднее. Внутри класса домашних животных было важное исключение: владельцы сбежавшего рогатого скота, или другого домашнего скота несли строгую ответственность за повреждение имущества (а не за личный вред) вызванного их животными. Мы привели нашу формулировку общего права, касающуюся ответственности за ущерб, вызванный животными в прошедшем времени из-за важных событий, которые привели к изменениям в традиционном общем праве. Во-первых, с ростом зоопарков и парков для животных, появилась тенденция ослабить правило прямой ответственности за диких животных, когда они содержались с целью показа, как в зоопарке. Во-вторых, многие из западных американских штатов отклонили английское правило общего права прямой ответственности за имущественный ущерб, вызванный блуждающим домашним скотом. Этот образец совместим с тем, что прогнозирует экономический анализ выбора между прямой ответственностью и ответственностью за небрежность. В случае с собакой, о которой не известно, что она опасна, ожидаемая стоимость несчастного случая является слишком маленькой, чтобы владелец собаки расходовал существенные ресурсы для предотвращения укусов людей собакой, или для приобретения другого домашнего животного. Кроме того, многие укусы породистых собак происходят из-за провокации жертв, а не из-за небрежности владельца. Однако как только становится известно, что собака является опасной, вероятность укуса людей, и следовательно ожидаемые затраты от несчастного случая, связанного с собакой, резко возрастают. Но все же, любой владелец собаки знает, что трудно ограничивать собаку постоянно. Поскольку одной только осторожности не может быть достаточно для того, чтобы избежать несчастного случая, мы хотим, чтобы владелец животного решил, стоит ли держать животное - точка уровня деятельности. Если бы злые собаки были настолько ценны, что перспектива необходимости заплатить повторные штрафы жертвам укуса собаки не удерживала человека от содержания такой собаки, то никакая внушительная ответственность за укус не повлияла бы на его желание принять меры предосторожности, которые позволили бы избежать укуса. Но, благодаря тому, что породистая собака обычно является хорошей заменой злой собаки, налагающей прямую ответственность на владельца опасной собаки, он, таким образом, вынужден посчитать, превышают ли дополнительные выгоды от наличия такой собаки социальные затраты. Спор о строгой ответственности владельца дикого животного за ущерб, причиненный животным еще более горячий. С одной стороны, осторожность, предпринятая владельцами и потенциальными жертвами, не может быть эффективной для препятствования животному подвергать опасности людей. С другой стороны, содержание такого животного не является такой ценной деятельностью, поэтому угроза существенной деликтной ответственности не будет иметь никакого эффекта для побуждения людей поменять это животное на менее опасное - снова точка уровня деятельности. Ситуация отличается, когда дикое животное содержится не как домашнее животное, редкое животное, или животное для показа, а в парке для животных или в зоопарке. В хорошо оборудованном зоопарке вероятность нанесения вреда людям от животного очень низка, и изменение вида деятельности вряд ли будет оптимальным (чем был бы зоопарк без опасных животных?). Эти соображения могут объяснить отклонение от прямой ответственности за такой ущерб. Специальное правило, применимое к животным, ушедшим с фермы, и отклонение правила в западных штатах, является хорошей иллюстрацией экономического объяснения 7 прямой ответственности. Используя ограждение трудно предотвратить уход рогатого скота, овец, и других домашних животных с фермы. Непрактично всегда содержать заборы в хорошем состоянии, так как рогатый скот и овцы всегда находят пути через забор, и вокруг него. Эти ушедшие животные наносят значительный ущерб, особенно в земледельческих районах. Альтернатива для ограждения также является дорогостоящей в таких областях из-за площади плодородной земли, которая должна быть обнесена забором. Отказ от возделывания земли также не был бы выполнимым посредством сокращения этого ущерба. Эти обстоятельства делают правило прямой ответственности экономически привлекательным, потому что правило вынуждает владельца ранчо или сокращать свои стада, или перенести свою деятельность в менее плотно культивируемые районы. Но запад Соединенных Штатов не был плотно культивируемым районом, и разведение домашнего скота не было крайне необходимой деятельностью. Внешнее ограждение, возможно, было более выполнимым методом регулирования ущерба зерновым культурам от рогатого скота и овец, чем внутреннее огораживание, потому что площадь для земледелия была меньше площади, используемой для ограждения. Аналогия с привлекательностью доктрины источника вреда, где внешнее ограждение предпочтительней внутреннего огораживания, потому что площадь внешнего ограждения намного меньше площади внутреннего ограждения, должна быть очевидна. Ограничение размера стада или переход на другое использование земли для ограждения не было бы выполнимым средством ограничения ущерба для урожая в западных штатах, так как прямая ответственность за такой ущерба не будет оптимальным подходом - и этот подход не использовался. Большая плотность населения и обрабатываемых земель в Англии, чем в Соединенных Штатах также может объяснить более строгую ответственность за ущерб от пожара по английскому, чем по американскому общему праву. Например, в Англии, в отсутствии установленной законом привилегии, железная дорога, которая нанесла ущерб от искры зерновым культурам вдоль путей, понесла бы строгую ответственность за вызванный ущерб, даже если бы локомотивы были оборудованы последним и лучшим улавливающим искры оборудованием. В Соединенных Штатах железная дорога была бы привлечена к ответственности только тогда, если бы допустила халатность, определяемую как отсутствие современного улавливающего искры оборудования. Мало того, что искры от локомотива были большей опасностью в Англии из-за большей плотности населения и обрабатываемых земель, железные дороги были бы, вероятно, более ценным видом деятельности в Соединенных Штатах из-за больших расстояний. В обоих этих расчетах, ограничение количества поездов было бы менее вероятно выполнимым методом контроля над ущербом здесь, чем в Англии, поэтому менее вероятно, что прямая ответственность здесь будет принята как правило ответственности. Многие области прямой ответственности в общем праве сгруппированы в категорию сверх-опасных или чрезвычайно опасных действий. Содержание диких животных, а в Англии разведение костров, является примерами таких действий. Основы этого принципа в экономике оптимального предотвращения несчастного случая перечислены в своде факторов, которые учитываются при определении, является ли деятельность чрезвычайно опасной: (a) существование высокой степени риска некоторого вреда человеку, земле или движимому имуществу других; (b)вероятность, что вред, который следует из этой деятельности, будет большим; (c) неспособность устранить риск осуществлением разумной осторожности; (d)степень, до которой деятельность не является вопросом общего пользования; (e) несоответствие деятельности месту, где она осуществляется; и (f) степень, до которой ее ценность для общества перевешивается ее опасными признаками. Элементами этого определения являются, во-первых, высокая ожидаемая стоимость несчастного случая (факторы (a) и (b)); во-вторых, невозможность избежать несчастных 8 случаев через осуществление большей осторожности (фактор (c)); и, в-третьих, выполнимость сокращения несчастных случаев при ограничении (факторы (d) или (f)) или переносе (фактор (e)) деятельности. Первый элемент показывает, что есть существенные социальные выгоды от сокращения числа несчастных случаев, второй - что это не может быть сделано экономно только за счет осуществления деятельности с большей осторожностью, и третий - что, возможно, это может быть сделано экономно, за счет ограничения или переноса деятельности, потому что деятельность вообще, или в определенном месте, где она осуществляется, является минимальной, и может быть изменена или устранена без больших социальных потерь. Таким образом, свод сверх-опасных действий совпадает с экономическими принципами, которые делают прямую ответственность предпочтительным правилом ответственности за некоторые действия. В основном прецеденте в Англии о прямой ответственности, Rylands против Fletcher, когда современное понятие о сверх-опасных действиях ослабляется, суд посчитал, что землевладелец несет строгую ответственность за "неестественное" использование своей земли, а именно, за хранение воды в бассейне. Общий принцип дела Rylands о прямой ответственности за неестественное использование земли, вошел в американский закон как элемент определения сверх-опасной деятельности в своде факторов - "не является вопросом общего пользования". Но применение этого принципа в деле Rylands к хранению воды в бассейне вообще отклонялось, особенно в западных штатах. Поскольку вода в Англии находится в изобилии, строительство бассейна было, по крайней мере, когда рассматривалось дело, неестественным использованием земли. Однако на западе Соединенных, Штатов сухо, и строительство бассейнов не являлось "неестественным" в смысле использования земли, и могло бы быть остановлено, если бы землевладелец нес затраты от несчастных случаев, вызванных его использованием. Чем более ценно используется земля, тем менее вероятно, что ее использование должно быть изменено наложением ответственности за несчастные случаи, которых можно избежать, только изменив вид деятельности, а не используя большую осторожность, и поэтому прямая ответственность имеет меньшее место. Судя по количеству случаев, самым обычным примером сверх-опасной деятельности является деятельность, связанная с взрывчатыми веществами. Это, конечно, опасная деятельность, и значительная опасность остается даже после принятия всех разумных мер предосторожности, чтобы ограничить эффекты от взрыва. Кроме того, люди, которые получили повреждения, или имущественный ущерб в результате попадания осколков или колебаний от взрыва, могут сделать немного, проявляя большую осторожность, или изменив свою деятельность, чтобы избежать или уменьшить ущерб. Кроме того, взрывы обычно проводятся в связи со строительством, которое является повсеместным, и поэтому потенциальные жертвы, перемещая свою деятельность, не смогут избежать ущерба от взрывов. Наконец, взрывам есть замены, поэтому прямая ответственность может очень сильно изменить уровень деятельности. Прямая ответственность здесь имеет экономический смысл. Другой традиционный, но уже устаревший пример сверх-опасной деятельности - это полеты. Владельцы самолетов традиционно считались ответственными за ущерб, причиненный людям или собственности на земле, хотя столкновения между самолетами и ранения пассажиров и команды, регулировались по стандарту небрежности. Старое дело, Guille против Swan, иллюстрирует экономическую основу прямой ответственности за ущерб, нанесенный земле. Воздухоплаватель приземлился в саду истца, повредив овощи истца, и дополнительный ущерб был нанесен, когда толпа зрителей ворвалась в сад, чтобы помочь воздухоплавателю благополучно приземлиться. Воздухоплавателя посчитали ответственным за весь ущерб. Как отметил суд, воздухоплаватель не контролировал горизонтальное движение воздушного шара, и, следовательно, не имел возможности управлять его спуском. Таким образом, это был не тот случай, когда инцидента можно было избежать, проявляя должную осторожность, и не было никаких свидетельств, что воздухоплаватель был 9 небрежен. Но несчастный случай можно было предотвратить, если бы он не поднимался на воздушном шаре, во-первых. Причина для полета на воздушном шаре не была раскрыта, но суд, расценил полет на воздушном шаре, по крайней мере, над Нью-Йорком, как довольно легкомысленную деятельность. Если деятельность не была ценной, отказ от нее, возможно, был оптимальным методом предотвращения несчастного случая, при котором даже прямая ответственность вызвала бы отказ по иску. Явно, не было бы более эффективным для истца перейти от садоводства к другому использованию земли, менее чувствительному к повреждению от воздушных шаров и толп зрителей; таким образом, правило без ответственности не было привлекательной альтернативой прямой ответственности. Ситуация в ранние дни авиации была почти такой же как в случае с воздушным шаром. Полеты были минимальной деятельностью, предотвращение ущерба расположенной внизу собственности не могло быть обеспечено простой осторожностью, и расположенные внизу владельцы имущества не могли защитить себя, изменив свою деятельность. Поскольку полеты стали укоренившимся, и относительно безопасным видом деятельности, вероятность того, что прямая ответственность за ущерб земле уменьшит количество полетов, а вместе с тем и величину ущерба земле, снизилась. Следовательно, экономический аналитик не будет удивлен, что прямая ответственность за ущерб земле уступает небрежности. Ситуация с отношением к столкновениям самолетов всегда отличалась. Стороны, участвующие в столкновении, находятся в симметричном положении, поскольку заинтересованы в сокращении несчастных случаев через сокращение деятельности; кроме того, фактически все столкновения следуют из неспособности осуществить должную осторожность. В этих обстоятельствах экономический аргумент за прямую ответственность слаб. Кроме того, каждая сторона является как причинившим ущерб лицом, так и жертвой, поэтому нет никакого очевидного способа применить стандарт прямой ответственности. Наш анализ в приложении показывает, как стандарт небрежности в этих обстоятельствах приводит обе стороны к принятию должных мер предосторожности. Ситуация пассажиров и экипажа также отличается от положения людей на земле, которые несут ущерб от крушения самолета. Пассажиры и экипаж имеют договорные отношения с авиалинией. В таких отношениях теорема Coase подразумевает, что есть мощные стимулы для достижения безопасного оптимального уровня независимо от правила ответственности. Здесь прямая ответственность вряд ли приведет к более низкому числу несчастных случаев, чем ответственность за небрежность. Вышеупомянутый анализ предлагает более общую гипотезу. На ранних стадиях развития новой продукции, или деятельности, мы испытываем недостаток опыта, чтобы определить, превышают ли выгоды от изделия общие затраты, включая затраты третьим лицам (например, владельцам имущества, которые несут ущерб земли от аварий самолета). Один из способов собрать такую информацию состоит в том, чтобы считать производителя или пользователя ответственным за несчастные случаи с третьими лицами, которые вытекают из их деятельности. Прямая ответственность вынуждает новатора учитывать все затраты его деятельности. Если деятельность процветает, несмотря на стандарт прямой ответственности, мы можем быть уверены, что его выгоды превышают его общие затраты, или эквивалентны, что прекращение или значительное сокращение новой деятельности было бы не оптимальным. В этой точке аргумент в пользу прямой ответственности ослабляется. Опыт уже продемонстрировал, что выгоды от деятельности превышают общие затраты, и общество сейчас обременяется большими административными затратами, связанными с увеличивающимся числом заявлений, вызванных ростом деятельности. Поэтому мы можем предсказать переход к небрежности, и отход от прямой ответственности, так как формируется новая промышленность, или деятельность. Заметим, что эта гипотеза - смена аргументов "зарождающейся промышленности" или "субсидии", иногда применялась для использования стандарта небрежности в девятнадцатом веке. Однако существуют два фактора, которые могут действовать против гипотезы. Вопервых, прямая ответственность не может дать информации о полных затратах на новую 10 деятельность, потому что несчастный случай может привести к большому количеству мелких требований, каждого из которых будет недостаточно для возбуждения тяжбы. Если нет реального средства для того, чтобы соединить мелкие требования, то это значит, что мы находимся в мире безответственности, и не можем предложить никакой гипотезы в отношении различных правил ответственности. Другой фактор заключается в том, что прямая ответственность, даже на ранних стадиях новой деятельности, уменьшает стимулы потенциальной жертвы к осторожности или к изменению уровня его деятельности, чтобы минимизировать риск. Однако эти неудобства прямой ответственности будут незначительными, когда деятельность начинается в небольшом масштабе, когда вероятность жертв мала, и когда жертва должна быть осторожной, или изменить уровень своей деятельности, чтобы избежать несчастного случая до того, как он узнает, что он стал жертвой. Если осторожность жертвы является важным компонентом необходимой предосторожности на ранних стадиях деятельности, как это было при столкновениях самолетов и нанесении травм пешеходам от автомобилей (потому что стоимость осторожности пешехода часто тривиальна), то прямая ответственность была бы неэффективна даже первоначально, и мы считаем, что она не была бы принята. Ряд действий классифицировались как сверх-опасные, и, следовательно, моментально были подвергнуты прямой ответственности. Соображения, используемые судами, внесены в свод факторов, которые учитываются при определении сверх-опасных действий, определении, которое, как мы видели, близко к экономической модели. В деле Cities Service Co. против Штата, например, ответчик, занимающийся добычей фосфата, слил миллиарды галлонов фосфатного шлама за глиняной дамбой. Дамба разрушилась, что нанесло существенный ущерб окружающей области. Суд посчитал ответчика виновным в нанесении ущерба. Потенциальные жертвы, очевидно, не могли избежать ущерба, или снизить его, в то время как ответчик, возможно, при прямой ответственности был бы вынужден пересмотреть свое решение о строительстве глиняной дамбы. Другой недавний случай, Siegler против Kulhman, иллюстрирует другой элемент экономической модели выбора между халатностью и прямой ответственностью: информационные затраты. Резервуар трейлера ответчика прорвался, пролив тысячи галлонов бензина. Бензин взорвался, уничтожил автомобиль, которым управлял истец, и убил его. Имея в виду, что это был случай, влекущий прямую ответственность, суд указал, что, когда взрывается большое количество бензина, транспортируемого грузовиком, взрыв, вероятно, уничтожит и доказательства, необходимые для установления того, был ли несчастный случай вызван небрежностью. Информационные затраты на расследование небрежности привели к отказу от проведения этого расследования в деле Siegler. Так как между прямой ответственностью и отсутствием ответственности, первая была более предпочтительным стандартом, потому что ответчик, вероятнее всего, предотвратил бы такой несчастный случай по более разумной стоимости, чем та, которую заплатил покойный истец. Один результат, которого достигли суды, может показаться приводящим в замешательство в свете дел, связанных с гибелью. Обратимся к делам, считая, что хранение пороха не является сверх-опасной деятельностью, которая накладывает на владельца хранилища прямую ответственность за ущерб, вызванный взрывом. Если взрыв накладывает на взрывателя прямую ответственность, почему хранение материала, используемого для взрыва, не должно также приводить к прямой ответственности? Дело Tuckashinsky против Lehigh and Co. иллюстрирует экономическое различие между этими случаями. Ответчик работал в угольной промышленности и хранил несколько бочонков черного пороха для взрывов рядом с шахтой. Разряд молнии взорвал порох, и сотрясение от взрыва ранило истца, который стоял в дверном проеме дома своего отца поблизости. Суд заявил: Свидетельство в этом случае показывает, что пороховой склад использовался компанией ответчика в течение более 30 лет, и что истец проживал в пределах 700 футов от него в течение 16 лет. Нет никаких доказательств, которые показывали бы, что предчувствие 11 опасности, или опасения о взрыве выражалось кем-нибудь в течение того времени. Никаких возражений о расположении или обслуживании склада не высказывалось. Взрывчатые вещества хранились в маленьких количествах, чтобы удовлетворять текущие потребности. Такие материалы всегда опасны, но, поскольку их использование необходимо для работы в шахте, невозможно полностью защитить людей или собственность в непосредственной близости. Риск такой же, как при использовании паровых котлов и других машин и аппаратов, необходимых для процветания больших сообществ. Различие между делом Tuckashinsky и делами о взрывах в том, что в оптимальном уровне деятельности истца Tuckashinsky была важная переменная выбора. Люди не могут переехать, чтобы избежать опасности от взрыва, потому что взрыв может сопровождать любое новое строительство, а новое строительство является повсеместным, но они не должны жить в 700 футах от шахты или, как в случае с Kleebauer, около завода, который производит взрывоопасные вещества. Дело Tuckashinsky было действительно досадным случаем, а не несчастным случаем. Проблемой был оптимальный образец использования земли, и не было никакого сомнения, что использование ответчиком своей земли для хранения пороха было менее соответствующим, чем использование отцом истца своей земли для жительства. Интересная особенность стандарта прямой ответственности в том, что небрежность истца также не является защитой. В случае с дикими животными, например, истцу могут отказать в возмещении только потому, что (выражаясь языком свода факторов риска) "сознательно и необоснованно подверг себя риску, что дикое животное... причинит ему вред..." Согласно этому правилу, тому, кто входит в клетку со львом и будет им покалечен, запрещается взыскивать убытки, но вопрос, была ли стоимость предотвращения несчастного случая для жертвы меньше, чем ожидаемая стоимость несчастного случая, не исследован; формула Хенда не применяется. На первый взгляд, этот результат противоречит экономической модели в части II, но несогласованность поверхностна. Вспомните возможные последствия применения формулы Хенда последовательно к поведению причинившего ущерб лица и жертвы в случае альтернативной осторожности, где затраты жертвы на предотвращение несчастного случая ниже ожидаемой стоимости несчастного случая, и выше затрат причинившего ущерб лица на предотвращение. Сверх-опасные действия, по определению - это действия, при которых ожидаемые затраты при несчастном случае являются высокими. Часто они бывают выше, чем затраты жертвы на предосторожность. Если ваш сосед держит любимого льва на заднем дворе, ожидаемая стоимость несчастного случая может оправдать чрезвычайные меры самозащиты. Стоимость этих мер, вероятно, будет больше, чем затраты владельца льва на предотвращение несчастного случая путем его замены на менее опасное животное. Оптимальное решение получено без применения формулы Хенда к предосторожности жертвы. Однако там, где расходы жертвы на предосторожность низки (а, возможно, отрицательны) по отношению к затратам на сокращение деятельности, как в примере, где жертва входит в клетку со львом, формулировка защиты "сознательное, и необоснованное подвергание риску" порождает эффективное решение. Вероятно самым важным принципом прямой ответственности в деликтном законе (другой, чем в области ответственности за продукцию, который не обсуждается в этом разделе), по крайней мере, как показывает количество дел, в которых он применяется, является принцип превосходства ответчика, предприниматель ответственен за гражданские правонарушения своих служащих, совершенные в процессе работы. Этот принцип считался примером симпатии закона к жертвам несчастного случая. Служащие часто испытывают недостаток имущества, чтобы заплатить за решение по гражданским правонарушениям, и принцип превосходства ответчика позволяет жертве залезть в "глубокий карман предпринимателя." Это неудовлетворительное объяснение. Принцип превосходства ответчика не нов, но относится к тому периоду, когда общее право не отличалось симпатией к жертвам несчастного случая. Кроме того, предприниматель несет 12 ответственность только за убытки, вытекающие из небрежности его служащих. Жертва, раненная служащим, который осуществляет должную предосторожность, не имеет права подавать заявление против предпринимателя. Экономическое объяснение принципа превосходства ответчика фокусируется на том факте, что служащие часто не способны оплатить деликтное решение против них, и поэтому не имеют адекватных стимулов предпринять должные меры предосторожности. Предприниматель может использовать угрозу закрытия, или отказа, как стимул замены на осторожное поведение, но он так поступит, только в том случае, если небрежность служащего принесет ему расходы. Есть также меры уровня деятельности, которые предприниматели могли бы принять для уменьшения числа несчастных случаев, вызванных небрежными служащими, например, использование большего количества подрядчиков или постановка перед служащим более простых задач, требующих меньшей осторожности. В свете этих объяснений об ответственности предпринимателя за гражданские дела служащих, является ли оправданным отказ общего права считать родителей ответственными за проступки своих детей? Одно из отличий состоит в том, что маловероятно, что большая ответственность родителей значительно коснется выбора людей на ком жениться, или сколько иметь детей; другими словами, регуляторы уровня деятельности не кажутся многообещающим методом сократить деликты на детей. Во вторых, дети обычно менее опасны, чем служащие; это, конечно, просто другая причина для того, чтобы не ожидать, что ответственность вызовет большие изменения в деятельности. Основное исключение о родительской безответственности совместимо с этими различиями: правило "семейного автомобиля" иллюстрирует, что принято много полномочий общего права. Согласно этому правилу, владелец автомобиля несет ответственность за деликты совершенные членами семьи, в то время как они им управляют. Мало того, что автомобиль делает даже (а, возможно, особенно) ребенка опасным, есть простая смена деятельности для снижения ожидаемых затрат от несчастного случая - препятствование ребенку вести автомобиль. Известное исключение из принципа превосходства ответчика - это правило "товарищ служащий", которое существовало в те дни, когда несчастные случаи с рабочими были подчинены деликтному праву, а не компенсационному праву рабочих. Согласно этому правилу, предприниматель не нес ответственности за повреждение, нанесенное одному из его рабочих другим, если предприниматель не знал, что причинитель вреда был небрежен. Правило стимулировало рабочих контролировать уровень осторожности друг друга, и сообщать о небрежных рабочих предпринимателю. Поскольку рабочие имеют больше информации в этом отношении, чем сам предприниматель, это правило должно было привести к снижению количества несчастных случаев, чем, если бы каждый рабочий был застрахован предпринимателем от халатности его сотрудников. 13
