российский журнал правовых исследований

РОССИЙСКИЙ ЖУРНАЛ ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКИЙ МЕЖОТРАСЛЕВОЙ ЖУРНАЛ
СВИДЕТЕЛЬСТВО О РЕГИСТРАЦИИ СРЕДСТВА МАССОВОЙ КОММУНИКАЦИИ ПИ № ФС 77-58635 ОТ 21.07.2014
119002, г. Москва, Староконюшенный пер., 19/31; E-mail: rjls@bk.ru
www.russianjls.com
ГЛАВНЫЙ РЕДАКТОР:
Керимов Александр Джангирович
Доктор юридических наук, профессор
ЗАМЕСТИТЕЛИ ГЛАВНОГО РЕДАКТОРА:
Бочкарёв С.А.
Кандидат юридических наук,
старший научный сотрудник Института государства
и права РАН
Тимошенко А.А.
Кандидат юридических наук, доцент,
профессор Академии Генеральной прокуратуры РФ
РЕДАКЦИОННЫЙ СОВЕТ:
Керимов Д.А.
Доктор юридических наук, профессор, член-корреспондент РАН, главный научный сотрудник Института
социально-политических исследований Российской академии наук
Степашин С.В.
Доктор юридических наук, профессор, сопредседатель Ассоциации юристов России, государственный
советник юстиции РФ
Дмитриев А.В.
Доктор философских наук, профессор, член-корреспондент РАН, главный научный сотрудник Института философии Российской академии наук
Лекторский В.А.
Доктор философских наук, профессор, академик РАН, заведующий сектором теории познания Института философии Российской академии наук, председатель международного редакционного совета
журнала «Вопросы философии»
ЛисицынСветланов А.Г.
Доктор юридических наук, профессор, академик РАН, директор Института государства и права Российской академии наук
Марченко М.Н.
Доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории государства и права и политологии
Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова, заслуженный деятель науки РФ
Тощенко Ж.Т.
Доктор философских наук, профессор, член-корреспондент РАН, заведующий кафедрой теории и истории социологии Российского государственного гуманитарного университета
Шульц В.Л.
Доктор философских наук, профессор, член-корреспондент РАН, заместитель президента Российской
академии наук
Эбзеев Б.С.
Доктор юридических наук, профессор, председатель экспертного совета ВАК при Минобрнауки РФ по
праву, заслуженный деятель науки РФ, заслуженный юрист РФ
РЕДАКЦИОННАЯ КОЛЛЕГИЯ:
Ершов Ю.Г.
Доктор философских наук, профессор, заведующий кафедрой философии и политологии Уральского
института — филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ
Захарцев С.И.
Доктор юридических наук, профессор кафедры организации правоохранительной и правозащитной
деятельности Псковского государственного университета
Кальной И.И.
Доктор философских наук, профессор кафедры социологии и социальной философии Крымского федерального университета имени В.И. Вернадского
Керимов А.Д.
Доктор юридических наук, профессор кафедры конституционного права Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, член Общественного научно-методического консультативного Совета при Центральной избирательной комиссии РФ
Колесников В.В.
Доктор экономических наук, профессор, заведующий кафедрой общегуманитарных и социально-экономических наук Санкт-Петербургского юридического института Академии Генеральной прокуратуры
РФ, почетный работник высшего профессионального образования РФ
Красинский В.В.
Доктор юридических наук, профессор, эксперт Российского общественного института избирательного
права, член Общественного научно-методического консультативного Совета при Центральной избирательной комиссии РФ
Курбанов Р.А.
Доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского и трудового права Российского экономического университета имени Г.В. Плеханова
Лапаева В.В.
Доктор юридических наук, советник Конституционного Суда РФ
Лунеев В.В.
Доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник сектора уголовного права и криминологии Института государства и права РАН, лауреат Государственной премии РФ
Максимов С.В.
Доктор юридических наук, профессор, заведующий сектором уголовного права и криминологии Института
государства и права РАН
Масловская Е.В.
Доктор социологических наук, профессор, заведующая сектором социологии девиантности и социального контроля Социологического института РАН
Носов С.И.
Доктор юридических наук, профессор кафедры конституционного права Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, почетный работник высшего профессионального образования РФ
Осипов Ю.М.
Доктор экономических наук, профессор, директор Центра общественных наук при МГУ, заведующий
лабораторией философии хозяйства экономического факультета Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова, заслуженный деятель науки РФ
Охотский Е.В.
Доктор социологических наук, профессор, заведующий кафедрой государственного управления и права Московского государственного института международных отношений (Университета) Министерства иностранных дел РФ
Понятовская Т.Г.
Доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина
Расторопов С.В.
Доктор юридических наук, профессор кафедры прокурорского надзора за исполнением законов
в оперативно-розыскной деятельности и участия прокурора в уголовном судопроизводстве Академии
Генеральной прокуратуры РФ
Сауляк О.П.
Доктор юридических наук, профессор кафедры теории и истории государства и права Российского университета дружбы народов
Тамбовцев В.Л.
Доктор экономических наук, профессор, заведующий лабораторией институционального анализа экономического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова
Халипова Е.В.
Доктор юридических наук, доктор социологических наук, профессор, декан Высшей школы культурной
политики и управления в гуманитарной сфере (факультета) Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова
Честнов И.Л.
Доктор юридических наук, профессор кафедры теории и истории государства и права СанктПетербургского юридического института Академии Генеральной прокуратуры РФ, заслуженный
юрист РФ
Шадрин В.С.
Доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой уголовного процесса и криминалистики
Санкт-Петербургского юридического института Академии Генеральной прокуратуры РФ, заслуженный
юрист РФ
Шамба Т.М.
Доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права, процесса и нотариата Европейского института JUSTO, Заслуженный юрист РФ
Щерба С.П.
Доктор юридических наук, профессор, заведующий отделом Научно-исследовательского института
Академии Генеральной прокуратуры РФ, член экспертного совета ВАК при Минобрнауки РФ по праву,
заслуженный деятель науки РФ
Экимов А.И.
Доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории и истории государства и права
Российского экономического университета им. Г.В. Плеханова
Зотова Е.С.
Кандидат экономических наук, ведущий научный сотрудник экономического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова, заместитель главного редактора журнала
«Философия хозяйства»
НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКИЙ СОВЕТ:
Авдейко А.Г.
Министерство внутренних дел РФ, начальник договорно-правового департамента, заслуженный
юрист РФ
Куровская Л.Н.
Генеральная прокуратура РФ, начальник управления методико-аналитического обеспечения надзора
за процессуальной деятельностью органов предварительного расследования и оперативно-розыскной деятельностью,кандидат юридических наук, заслуженный юрист РФ
Чумаков А.В.
Министерство юстиции РФ, директор департамента организации и контроля,кандидат юридических наук
Юдин В.П.
Генеральная прокуратура РФ, начальник управления по надзору за расследованием особо важных
дел, заслуженный юрист РФ
RUSSIAN JOURNAL OF LEGAL STUDIES
SCIENTIFIC-PRACTICAL INTERDISCIPLINARY JOURNAL
CERTIFICATE OF REGISTRATION OF MASS MEDIA PI № FS 77-58635 OF 21.07.2014
119002, Moscow, Starokonyushenny lane, 19 / 31th; E-mail: rjls@bk.ru
www.russianjls.com
CHIEF EDITOR:
Kerimov Alexander Djangirov
Doctor of Law, Professor
DEPUTY EDITORS:
Timoshenko A.A.
Bochkarev S.A.
PhD in Law, Senior researcher
Institute of state and law of Russian Academy of Sciences
PhD in Law, associate Professor
Professor of the Academy of the Prosecutor General of the
Russian Federation
EDITORIAL COUNCIL:
Kerimov D.A.
Doctor of Law, Professor, Correspondent member of Russian Academy of Sciences (RAS), chief scientific
officer Institute for socio-political research of the Russian Academy of Sciences
Stepashin S.V.
Doctor of Law, Professor, co-chair of the Association of lawyers of Russia, State Counselor of Justice of
the Russian Federation
Dmitriev A.V.
Doctor of Philosophy, Professor, Correspondent member of RAS, chief researcher, Institute of philosophy, Russian Academy of Sciences
Lectorskiy V.A.
Doctor of Philosophy, Professor, Academician of RAS, Head of the theory of cognition of the Institute
of philosophy of the Russian Academy of Sciences, Сhairman of the International Editorial Board of
«Voprosy filosofii»
LisitsynSvetlanov A.G.
Doctor of Law, Professor, Academician of RAS, Director of the Institute of State and Law of the Russian
Academy of Sciences
Marchenko M.N.
Doctor of Law, Professor, Head of Chair of theory of state and law and political science of the Moscow
State University named M.V. Lomonosov, honored expert of science of the Russian Federation
Toschenko J.T.
Doctor of Philosophy, Professor, Correspondent member of RAS, Head of the Department of theory and
history of sociology, Russian State University for the Humanities
Shultz V.L.
Doctor of Philosophy, Professor, Correspondent Member of the Russian Academy of Sciences, VicePresident of the Russian Academy of Sciences
Ebzeev B.S.
Doctor of Law, Professor, Chairman of the expert Council of the higher attestation Commission at RF
Ministry of law, honored expert of science of the Russian Federation, honored lawyer of the Russian
Federation
Ershov Y.G.
Doctor of Philosophy, Professor, Head of Department of philosophy and political science of the Ural
Institute — branch of the Russian Academy of national economy and State service under the President
of the Russian Federation
Zakhartsev S.I.
Doctor of Law, Professor of law enforcement organizations and advocacy Pskov State University
Kalnoi I.I.
Doctor of Philosophy, Professor of the Department of sociology and social philosophy of the Crimean
Federal University named C.I. Vernadsky
Kerimov A.D.
Doctor of Law, Professor of Department of constitutional law of the Russian Academy of national economy and public administration under the President of the Russian Federation, member of the Public
scientific-methodical Advisory Council at the Central Election Commission of the Russian Federation
Kolesnikov V.V.
Doctor of Economy, Professor, Head of Department of Humanities and socio-economic Sciences of St.
Petersburg Law Institute Academy of the General Prosecutor of the Russian Federation, honored expert
of higher professional education of the Russian Federation
Krasinski V.V.
Doctor of Law, Professor, expert of the Russian public Institute of electoral law, a member of the Public
scientific-methodological Advisory Council at the Central Election Commission of the Russian Federation
Kurbanov R. A.
Doctor of Law, Professor, Head of Department of civil and labour law of the Russian economic University
named G.V. Plekhanov
EDITORIAL BOARD:
Lapaeva V.V.
Doctor of Law, adviser of the Constitutional Court of the Russian Federation
Luneev V.V.
Doctor of Law, Professor, chief researcher of the sector of criminal law and criminology at the Institute of
State and Law of the Russian Academy of Sciences, laureate of the State prize of the Russian Federation
Maksimov S.V.
Doctor of Law, Professor, Head of the sector of criminal law and criminology the Institute of the State
and Law of the RAS
Maslovskaya E.V.
Doctor of Sociology, Professor, Head of Department of sociology deviance and social control Sociology
Institute of the Russian Academy of Sciences
Nosov S.I.
Doctor of Law, Professor of the Department of constitutional law of the Russian Academy of national
economy and State service under the Russian President, honored expert of higher professional education of the Russian Federation
Osipov Y.M.
Doctor of Economy, Professor, Director of the Center for social Sciences at Moscow State University,
Head of the laboratory of philosophy of economy of economic faculty of Moscow State University, honored science expert of the Russian Federation
Okhotski E.V.
Doctor of Sociology, Professor, Head of the Department of public administration and law, Moscow State
Institute of international relations (University) of the Ministry of foreign Affairs of the Russian Federation
Poniatowskaya T.G.
Doctor of Law, Professor of the Department of criminal law of Moscow State law University named
O.E. Kutafin
Rastoropov S.V.
Doctor of Law, Professor of the Department of Prosecutor’s supervision over observance of laws in the
operational-search activity and participation of the Prosecutor in criminal proceedings of the Academy
of the Prosecutor General of the Russian Federation
Saulyak O.P.
Doctor of Law, Professor of the Department of theory and history of State and Law of the Russian University of friendship of peoples
Tambovtsev V.L.
Doctor of Economy, Professor, head of laboratory for institutional analysis of economic faculty of Moscow State University.
Halipova E.V.
Doctor of Law, Doctor of Sociology, Professor, Dean, graduate school of cultural policy and management
in the humanitarian sphere (faculty) Moscow State University.
Chestnov I.L.
Doctor of Law, Professor of the Department of theory and history of State and Law of the St. Petersburg
law Institute of the Academy of the Prosecutor General of the Russian Federation, honored lawyer of
the Russian Federation
Shadrin V.S.
Doctor of Law, Professor, Head of the Department of criminal procedure and criminalistics of St. Petersburg the Law Institute of the Academy ofThe Prosecutor General of the Russian Federation, honored
expert of the Russian Federation
Shamba T.M.
Doctor of Law, Professor, Head of the civil law notary process and the European Institute JUSTO, Honored Lawyer of the Russian Federation
Scherba S.P.
Doctor of Law, Professor, Head of Scientific-research Institute of the Academy of the Prosecutor General
of the Russian Federation, Honored worker of science of the Russian Federation
Ekimov A.I.
Doctor of Law, Professor, Head of Chair of theory and history of State and Law of the Russian economic
University named G.V. Plekhanov
Zotova E.S.
PhD in Economy, Senior researcher of the economic faculty of Moscow State University, Deputy editor
of the journal «Philosophy of economy»
SCIENTIFIC-PRACTICAL ADVICE:
Avdeiko A.G.
Head of Legal and Treaties Department of the Russian Interior Ministryn
Kurovskaya L.N.
Head of the methodological and analytical support for the procedural oversight activities of the preliminary investigation and operational-search activities of the General Prosecutor's Office of the Russian
Federation, honored expert of the Russian Federation
Chumakov A.V.
Director of the Department of organization and control of the Ministry of Justice of the Russian Federation
Yudin V.P.
Head of Department for Supervision over the investigation of particularly important cases the Prosecutor General of the Russian Federation
Содержание
№ 1 (2) ◆ 2015
Тема выпуска:
СОВРЕМЕННОЕ СОСТОЯНИЕ И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИЙСКОЙ ЮРИСПРУДЕНЦИИ
Вступительное слово член.-корр. РАН Керимова Д.А.........7
АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА
Лапаева В.В.
Современное состояние и перспективы
российской теории права и государства (Часть 2)..............9
Лунеев В.В.
Теории права и их соотношение
с реалиями жизни...............................................................19
Кацапова И.А.
Современные проблемы правоведения
в контексте социальной роли права..................................24
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
Дмитриев Ю.А.
О состоянии и перспективах развития
российской конституционно-правовой науки...................32
Корякин В.М.
К вопросу о комплексных отраслях
отечественной правовой системы
(на примере военного права).............................................40
Липски С.А.
Особенности развития
земельного законодательства
в постсоветской России.......................................................50
Бочкарёв С.А.
Состояние уголовного права:
«пороги» и «пороки» научного осмысления....................58
Алмаева Ю.О.
Теоретические основы качества
трудового законодательства...............................................72
ФИЛОСОФСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВА
Скоробогатов А.В., Краснов А.В.
Правовая реальность России:
философско-правовой анализ............................................79
Шугуров М.В.
Феномен легитимности права:
философско-правовое осмысление...................................86
МЕТОДОЛОГИЯ ПРАВА И ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
Серегин А.В.
Державный вектор российских
юридических исследований
в первой половине XXI в...................................................104
Осипов М.Ю.
Основные подходы к исследованию проблем
эффективности юридической ответственности..............117
ПАРАДИГМА ПРАВА
Шундиков К.В.
Концепция самоорганизации правовой жизни
как перспективное направление развития
отечественной юриспруденции........................................121
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
Грачев Н.И.
Империя как объект политико-правового анализа........129
Сергевнин С.Л.
Нормоустановление, администрирование
и социостабилизация в качестве ипостасей
типологии властеотношений...........................................140
Романовская О.В.
Проблемы делегирования
государственно-властных полномочий субъектам
частного права: современная практика и доктрина.......148
Кочетков В.В.
Конституционализм и архетипы русской власти
(casus 1906 г.).....................................................................155
Голубева Л.А.
Прекращение полномочий Президента РФ:
правовые пробелы............................................................164
АДМИНИСТРИРОВАНИЕ И ПРАВО
Рузанов И.В.
Конституционно-правовые аспекты защиты
интересов «обманутых дольщиков»
мерами административного принуждения....................167
ПРАВОВЫЕ ИНСТИТУТЫ И ГРАЖДАНСКОЕ ОБЩЕСТВО
Красинский В.В.
Участие общественного сектора
в борьбе органов безопасности
с терроризмом и экстремизмом......................................171
ЮРИДИЧЕСКОЕ ВОСПИТАНИЕ И ОБРАЗОВАНИЕ
Мещерякова О.М.
Российское юридическое образование сегодня:
проблемы и перспективы.................................................175
Якушев А.Н., Климов А.Ю.
Положение о присуждении учёных степеней
в России (2013): пробелы и проблемы процедуры
оценки диссертаций..........................................................179
ЭКОНОМИКА И ПРАВО
Колесников В.В.
Модель экономики
и уголовно-правовое регулирование...............................186
СУД И ПРАВОСУДИЕ
Анциперова А.И., Родионова В.С., Нестолий В.Г.
Триалог об электронном «правосудии»
в гражданском процессе...................................................196
Павликов С.Г., Флейшер Н.Б.
К вопросу о судебных ошибках........................................203
УГОЛОВНОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС
Хилюта В.В.
История, современное состояние
и перспективы уголовно-правовой защиты
отношений собственности в юриспруденции.................210
Тимошенко Ю.А.
В поисках оптимальных мер правовой защиты
невозобновляемых биоресурсов:
на примере уголовно-правовой охраны
краснокнижных видов......................................................223
Баев О.Я.
Уголовно-процессуальное доказательство:
атрибутивные признаки и качество.................................233
ПРЕСТУПЛЕНИЕ И НАКАЗАНИЕ
Трунцевский Ю.В.
Мировой оборот контрафактных дисков
(криминологическая аналитика
и методы подсчета)...........................................................243
Contents
№ 1 (2) ◆ 2015
Theme issue:
CURRENT STATE AND PROSPECTS OF RUSSIAN LAW
Foreword chlen. corr. RAN Kerimova D.A................................8
ACTUAL THEME
Lapaeva V.V.
Current State and Prospects
of the Russian Theory of Law and State. Part 2 ......................9
Lyneev V.V.
The theory of law
and their relationship to the realities of life..........................19
Catzapava I.A.
Modern problems of jurisprudence
in the context of the social role of the law............................24
STATUS OF BRANCH OF LAW
Dmitriev Y.A.
On the state and prospects of development
of the Russian constitutional legal science............................32
Koryakin V.M.
Complex branch of Russian law (military law).......................40
Lipsky S.A.
The features of the development
of land legislation in post-Soviet Russia................................50
Bochkarev S.A.
State criminal law: «thresholds»
and «vices» of scientific understanding................................58
Almaeva Y.O.
The theoretical basis of the quality of labour legislation......72
PHILOSOPHICAL DIMENSION OF LAW
Skorobogatov A.V. Krasnov A.V.
Law reality of Russia: Philosophical-law analysis..................79
Shugurov M.V.
The phenomenon of the legitimacy of rights:
philosophical and legal interpretation...................................86
METHODOLOGY OF LAW AND LEGAL STUDIES
Seregin A.V.
The state vector of russian juridical researches
in the first half of the xxi century........................................104
Osipov M.Y.
The main approaches to the study of problems
of effectiveness legal responsibility.....................................117
PARADIGM OF LAW
Shundikov K.V.
The legal life self-organization concept
as a promising direction of development
of domestic jurisprudence...................................................121
STATE, POWER, LAW
Grachev N.I.
Empire as an object of political and legal analysis..............129
Sergevnin S.L.
normotensive, administration
and socialability as incarnations typology vlastnosti...........140
Romanovskaya O.V.
The problem of delegation
of state authority of the subjects of private law:
current practice and doctrine..............................................148
Kochetkov V.V.
Constituionalism
and the archetypes of russian power
(casus in 1906).....................................................................155
Golubeva L.A.
Termination of powers of the president
of the russian federation: legal gaps...................................164
ADMINISRTATIVE LAW
Ruzanov I.V.
Constitutional aspects of defending
of participants of shared-equity construction through
the administrative coercion measures................................167
LEGAL INSTITUTIONS AND CIVIL SOCIETY
Krasinski V.V.
Participation of the public sector
in the fight against security agencies
against terrorism and extremism........................................171
LEGAL EDUCATION AND TRAINING
Mescheryakova O.M.
Russian legal education today:
problems and prospects......................................................175
Yakushev A.N., Klimov A.Y.
The regulations on the awarding
of scientific degrees in Russia (2013):
gaps and problems of evaluation procedure
of theses..............................................................................179
ECONOMICS AND LAW
Kolesnikov V.V.
Model of the economy
and criminal legal regulation...............................................186
COURT AND JUSTICE
Antsiperova A.I., Rodionova V.S., Nastali V.G.
Trialogue on electronic «justice»
in civil proceedings..............................................................195
Pavlikov S.G., Fleischer N.B.
To the question of judicial mistakes....................................202
CRIMINAL LAW AND PROCEDURE
Heluta V.V.
History, current status
and perspectives of criminal-legal protection
of property relations in law.................................................209
Tymoshenko Yu.A.
In search of the best remedies
non-renewable biological resources:
the example of the criminal-law protection
of endangered species........................................................223
Baev O.J.
Criminal procedure evidence:
attribute characteristics and quality....................................233
CRIME AND PUNISHMENT
Truntsevskiy Yu.V.
The global turnover of counterfeit discs
(criminological analysis
and methods of calculation)................................................243
Вступительное слово член-корреспондента РАН
Керимова Д.А.
Р
ождение нового издания подтолкнуло
меня к размышлениям общетеоретического порядка относительно юридической науки и юридического образования.
Познание и знание науки о праве предполагают понимание роли науки вообще в жизни людей, общества и государства, её интеллектуальной мощи в преобразовании материального и духовного мира самого человека.
Наука — это неисчерпаемый, вечно пополняемый клад истин, гуманное использование которого обеспечивает развитие и
совершенствование общества и личности.
Она бессмертна, переживает пороги тысячелетий, решая ту или иную задачу, выдвигает бесконечное множество новых проблем.
Она — не «законченная книга», а постоянное движение, неустанный поиск, постижение всё новых и новых истин. Для науки не
существует усталости, передышки, отдыха,
она «вечный двигатель» разума, творческого
мышления, дерзновенной мысли, проникающих в глубинные пласты бытия.
Наука придаёт потускневшему блеск, сомнительному — достоверность, скрытому —
ясность, заменяет старое новым.
Наука интернациональна, для неё не
существует государственных границ, она
объединяет всех учёных мира в единстве
устремлений, творческого сотрудничества
для достижения идеалов человеческого общежития.
Наука — сфера торжества разума, вдохновенное созидание, бескорыстное служение
человечеству, она распахнула свои двери для
всех и каждого, любой может ею заниматься,
и всем и каждому она благодарна за участие
в её грядущем.
Отмеченные и многие другие достоинства науки с древнейших времён вызывали у
людей и продолжают вызывать по сей день
восхищение, изумление, преклонение перед
её величием.
В созвездии наук достойное место занимает юридическая наука, призванная способствовать рациональной организации,
упорядоченности и урегулированности общественной жизнедеятельности. Провозглашая справедливость, свободу и равноправие,
она вместе с тем освещает пути их достижения, обеспечения защиты от любых посягательств. И в этом её высокое предназначение,
величайший гуманизм и благородство.
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
18.07.1923–22.02.2015
Овладеть этой сферой научного знания,
понять её суть, целостность и системность,
научиться самостоятельно разбираться в её
сложностях, тонкостях, нюансах, умело использовать её достижения в теоретической
и практической деятельности — основная
миссия юридического образования.
Образование — богатейший клад, обучение — овладение им. Величие и сила
страны — в образованности её людей.
Смысл юридического образования не
столько в «копилке» многочисленных и разнообразных сведений и знаний, сколько в
приобретении навыков критического мышления, в способности обобщения фактов
правовой жизни и одновременно конкретно-практических решений соответствующих
юридически значимых дел, в их строгой логичности и доказательности.
Юридическое образование преследует
цель не только постичь правовые явления и
процессы, но заронить в души обучающихся
7
Вступительное слово член-корреспондента РАН Керимова Д.А.
Д.А. Керимов
с одним из основоположников
правового позитивизма
Гансом Кельзеном (Hans Kelsen)
Д.А. Керимов
и основатель американской социологии права
Роско Паунд (Roscoe Pound)
«священный огонь» в творческом дерзании
и смелых новациях, открывающих новые горизонты правовой теории и практики.
Для достижения этой цели необходимо
знание не только фундаментальных «догм»
юриспруденции, но и в определенной мере
владение данными иных наук, имеющих в
той или иной степени отношение к решению
постоянно возникающих правовых проблем.
Ведь именно на «стыках» двух или нескольких наук рождаются наиболее плодотворные
и перспективные идеи, теории, концепции.
Уместно в этой связи напомнить, что юридическое образование в России изначально
и традиционно было органически связано
с целым комплексом иных отраслей знания
и прежде всего с философией, социологией, этикой и психологией. Русский юрист
обязан был обладать широтой взглядов, высокой культурой и нравственностью, быть
энциклопедистом, знать своеобразие психологического характера своего народа, национальных обычаев, традиций развития. Эти
устои должны быть реализованы и современным юридическим образованием.
Наука не может интенсивно развиваться
без познания самой себя, без методологии
исследования своих объектов. Именно поэтому ученые всех отраслей научного знания
в настоящее время озабочены обогащением
методологического арсенала своей науки. К
сожалению, современная юридическая наука и юридическое образование менее всего
уделяют внимание этому важнейшему направлению, без которого они обрекают себя
на бесплодие, топтание на одном и том же
месте в границах уже давным-давно известных положений. Этот пробел должен быть
восполнен, в том числе и усилиями нового
поколения правоведов.
Позволю себе выразить надежду, что всему сказанному в значительной мере будет
способствовать и настоящее издание.
Февраль 2015 г.
Д.А. Керимов
и основоположник кибернетики
и теории искусстенного интеллекта
Норберт Винер (Norbert Wiener)
8
Член-корреспондент
Российской академии наук,
доктор юридических наук, профессор Д.А. Керимов
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА
Современное состояние
и перспективы российской теории права
и государства
Часть 2
Лапаева В.В.
доктор юридических наук, советник Конституционного Суда РФ
E-mail: lapaeva07@mail.ru
Аннотация. В статье дается общая характеристика современного состояния российской теории права, которая рассматривается в единстве таких ее аспектов, как философия права, социология права и юридическая догматика. Перспективы развития по каждому из этих направлений должны, по мнению автора, определяться главным социальным
запросом. Особое внимание автор уделяет раскрытию познавательного потенциала либертарно-юридического типа
правопонимания применительно к каждому из выделенных направлений теоретико-правовых исследований.
Ключевые слова: теория права, философия права, социология права, догма права, право, произвол, тип правопонимания,
сущность права, принципы права, критерии ограничения прав человека.
Начало статьи опубликовано
в Российском журнале правовых исследований.
2014. № 4 (1). С. 20–31
Социология права
как инструмент познания права
в системе его социальных связей
контексте настоящей работы речь идет о
социологии права не как о самостоятельном научном направлении юридического
профиля, сочетающем в себе юридико-социологические теории среднего уровня и совокупность базирующихся на них эмпирических исследований1, а как о социологическом аспекте
общей теории права. Поскольку юридическая
теория — это развернутое понятие права2, то
ее социологическая часть является социологической интерпретацией конституирующего
данную теорию понятия права. При этом специфика такой интерпретации заключается в том,
что право рассматривается в контексте его
социальных связей. В зависимости от того на какой тип правопонимания ориентирована та или
иная теория права, мы получим принципиально
разные социологические интерпретации понятия права. Неверно думать, что социологический анализ правовых явлений возможен лишь
с позиций социологического правопонимания.
Если под этим углом зрения посмотреть на историю развития отечественной социологии права,
то можно выделить разные теоретико-методологические подходы к ее формированию как составного элемента теории права.
В
О социологии права как о самостоятельной дисциплине юридического профиля см.: Лапаева В.В. Социология
права: учеб. пособие. 2-е изд. М.: Норма, 2008.
2
См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: учебник для вузов. М.: Норма, 2004. С. 27.
1
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
Так, к началу XX в. в отечественной теории права сложилась влиятельная научная школа, основанная на социологическом типе правопонимания, в
рамках которого право трактовалось как юридически защищенный порядок общественных отношений (С.А. Муромцев), способ разграничения
социальных интересов (Н.М. Коркунов), психические переживания императивно-атрибутивного
характера (Л.И. Петражицкий), форма выражения
социальной солидарности (М.М. Ковалевский)
и т.д. Право понималось здесь уже не как система
нормативных предписаний государственной власти, а как факт социальной жизни, как специфическое социальное явление, стихийно возникающее
в результате объективно обусловленных процессов
социальной саморегуляции.
Социологический подход к пониманию права
с самого начала своего формирования находился
в жесткой оппозиции с юридическим позитивизмом легистского образца, фактически имевшем
характер официальной доктрины. Однако более
серьезная, с научной точки зрения, критика социологического правопонимания шла со стороны
представителей школы «возрожденного» естественного права, которые справедливо обращали
внимание на то, что путем эмпирических исследований можно в лучшем случае выявить лишь некоторые общие черты, присущие тому или иному
порядку общественных отношений. Но для того
чтобы подвергнуть этот порядок правовой оценке, необходимо сопоставить его с идеей права, лежащей в основе всякого правопорядка.
Интересно отметить, что наиболее отчетливо
слабые стороны позитивистского подхода к праву,
общие для социологического и легистского типов
правопонимания, обнажил, сам того не желая,
такой яркий и последовательный представитель
легистского позитивизма, как Г.Ф. Шершеневич,
9
АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА
проявлявший интерес к новым познавательным
возможностям социологии. В своем лекционном курсе «Социология», споря с И. Кантом, который утверждал, что личность всегда цель, а не
средство, Шершеневич писал: «Столкновение
общества с личностью может быть сведено к вопросу, не вправе ли общество, представляющее
интересы большинства, принести им в жертву
интересы меньшинства? Пусть общество не имеет права (не должно) с философской точки зрения
индивидуального мировоззрения, но с социологической точки зрения оно всегда так поступало и будет поступать, пока не утратит инстинкт
самосохранения»3.
Тем не менее социологический тип правопонимания при всей ограниченности его методологии
существенно обогатил юриспруденцию идеями новой, интенсивно развивавшейся социологической
науки, расширив границы представлений о праве.
Нельзя не отметить и то, что все наиболее выдающиеся сторонники социологического направления
в теории права были не только виднейшими представителями либерального спектра общественнополитического мысли того времени, но и активными участниками политической жизни страны4.
Что же касается интеллектуального уровня проводившихся в России юридико-социологических
исследований, то о нем красноречиво говорит тот
факт, что из среды русских ученых-юристов вышла целая плеяда социологов с мировым именем:
П.А. Сорокин, М.М. Ковалевский, Л.И. Петражицкий, Г.Д. Гурвич, Н.С. Тимашев и др. То обстоятельство, что большинство из них вынуждены были
после октября 1917 г. эмигрировать из страны, показывает, какие колоссальные интеллектуальные
потери понесла Россия в те годы.
Научный потенциал российской социологии
права до середины 30-х гг. прошлого века оказывал плодотворное влияние и на марксистскую социологию права, которая на первых этапах своего
становления была не чем иным, как «социологической и социалистической критикой буржуазной общей теории права»5. Исследования советских теоретиков права 1920-х гг., осуществлявшиеся в рамках историко-материалистической концепции общества, сформировали так называемое
социологическое направление, являвшееся самым
крупным в советской теории права того периода.
Однако очень скоро официальная идеология, сохранившая лишь внешнюю атрибутику ортодоксального марксизма, сильно разошлась с учением К. Маркса о государстве и праве. Уже в 1930 г.
в передовице журнала «Советское государство
Шершеневич Г.Ф. Социология. М.: Тип. т-ва И.Д. Сытина,
1910. С. 105.
4
Подробнее см.: Лапаева В.В. Российская социология
права. М.: РАП, 2005. С. 49–62.
5
Разумовский И.П. Проблемы марксистской теории
права. М.: Комм. Акад., 1925. С. 4.
3
10
и право» была объявлена борьба на «правовом
фронте» против «буржуазного юридического мировоззрения», ударившая в том числе и по социологическому направлению в теории права.
С конца 1950-х гг. началось медленное восстановление утраченного. Однако при этом, помимо
общих для всей советской социологии проблем,
связанных с ее отрывом от основных тенденций
развития мировой социологической науки, положение социологии права усугубилось деформирующим влиянием официального правопонимания легистского типа. Легистская трактовка
права ограничивала исследовательские возможности юридико-социологического анализа главным образом изучением действия уже принятого
законодательства. За рамками социологии права
оставались проблемы природы права как особого
социального явления, социальной обусловленности права, правового качества закона, легитимности законодательной политики государства и
т.д. И хотя в дискуссиях 1970–1980-х гг. вновь заговорили о социологическом правопонимании,
речь при этом шла не о «живом» праве в его различении с законом, а лишь о «правопонимании,
ориентированном на право в действии»6, которое не выходило за рамки легистского подхода,
поскольку право здесь отождествлялось с законом. Именно в этой области и были достигнуты
заметные успехи, связанные главным образом
с овладением юристами методикой и техникой
проведения эмпирических социологических исследований. Что же касается теории эффективности действия законодательства, то она носила
сугубо инструменталистский характер, рассматривая право как «средство руководства обществом», инструмент достижения экономических,
политических, идеологических и т.д. целей7.
Заметный всплеск интереса со стороны властных структур к этому направлению исследований
в предперестроечный период был связан с тем
обстоятельством, что проблема неэффективного
действия законодательства приняла к этому времени очевидные и угрожающие масштабы. К началу перестройки юридической науке удалось накопить определенный опыт теоретических и эмпирических исследований юридико-социологического профиля в этом направлении. Освободившись от идеологического диктата в конце 1980-х
— начале 1990-х гг. прошлого века, отечественная
социология права получила возможность суще Правовая система социализма: в 2 кн. / под ред. А.М. Васильева. Кн. 1: Понятие, структура, социальные связи. М.:
Юрид. лит, 1986. С. 26.
7
Для советской теории права характерным было представление о том, что «цели, которым служит право, не являются правовыми... Юридические цели всегда лишь одно из
самых низших звеньев в той цепи непосредственных целей,
которым служат данные нормы и институты» (См.: Эффективность правовых норм / отв. ред. В.И. Никитинский,
В.В. Глазырин. М.: Юрид. лит., 1980. С. 37).
6
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА
ственно расширить свои теоретические горизонты. Однако в этот период она столкнулась с иными
существенными трудностями.
Прежде всего надо сказать о том, что начало
постперестроечного периода в России совпало
по времени с переоценкой ценностей в мировой
социологии, кризисом классической рациональности, переосмыслением классических социологических теорий (К. Маркса, М. Вебера, Э. Дюркгейма, Т. Парсонса и др.). Это было время «победного шествия» постмодернизма с присущим ему
теоретическим релятивизмом и обесценением
научного языка, разработанного в рамках классических социологических теорий. И если для
западной социологии постмодернизм, от которого она уже в целом освобождается, — это всего
лишь полезный опыт фокусировки социологического знания на субъективном, чувственном
опыте, то для российской социологии интерес к
этому идейному течению носит более глубокий
характер, а увлечение им чревато потерей исторических ориентиров.
Дело в том, что для отечественной социологии главная привлекательность постмодернизма
заключается не столько в ощущении творческой
свободы, которую дает свержение теоретических
авторитетов, сколько в присущем постмодернистскому мировоззрению отрицании единого
вектора общецивилизационного прогресса в сторону демократии, права и рыночной экономики.
Постмодернистский плюралистический подход
ослабляет комплексы исторической неполноценности, порожденные крушением претензий России на осуществление самостоятельного проекта
будущего, имеющего общечеловеческое значение. Ведь гораздо приятнее считать, что идущие
в глобальном мире трансформационные процессы не имеют четкого вектора, а поэтому и нет
смысла спорить, есть ли свой путь у России, или
она должна в своем политико-правовом развитии следовать неким универсальным, общецивилизационным ориентирам. Таким образом, идеи
постмодернизма неожиданным образом обеспечили идеологическое подкрепление и позволили
придать новое звучание старым теориям, обосновывающим самобытность политико-правового развития страны, связанную с традиционной
для нее системоцентристкой парадигмой.
Другая существенная трудность, с которой
сталкивается сейчас социологическое осмысление права, связана с тем, что в нынешний переломный для страны период теоретическая социология права должна опираться на две фундаментальные опоры — концепцию постсоциалистического развития российского общества,
сформированную в рамках общей социологии, и
адекватную ей концепцию правопонимания, разработанную в теории и философии права. Однако ни в одном из этих направлений, которые
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
должны были бы задавать систему координат для
социологии права, нет сколько-нибудь устойчивого концептуального компромисса, который мог
бы дать искомые теоретические ориентиры для
социологического осмысления права. Поэтому
каждый исследователь, занимающийся теоретической социологией права, вынужден сам искать
свое место в этой системе концептуальных координат. А тот, кто не делает этого, оказывается в
своих теоретических рассуждениях на обочине
основных проблем современной российской социально-правовой практики.
В настоящее время научные поиски концепции постсоциалистического развития России
осуществляются в ситуации глубокого идейного
раскола между сторонниками системоцентристской и человекоцентристской моделей политико-правового развития страны. Раскол в этом
мировоззренческом вопросе предопределяет и
разнонаправленность векторов построения социологии права как направления в рамках общей
теории права.
Если судить по учебной литературе, то надо
признать, что большинство учебников по социологии права ориентируется сейчас даже не на социологический, а на юридический позитивизм, то есть
на легистский тип правопонимания8. Встречаются
и работы, авторам которых удается изложить материал, не сформулировав хоть какое-то определение
права. Показателен в этом плане учебник, подготовленный такими маститыми специалистами,
как В.П. Казимирчук и В.Н. Кудрявцев, которые,
касаясь проблем правопонимания, ограничиваются рассуждениями о том, что современная теория
права «отрицает позитивистски понимаемую нормативную концепцию в ее обнаженном варианте
и потому не сводит понимание права к явлению
исключительно нормативного порядка» 9. Между
тем право при любом правопонимании — это, безусловно, явление нормативного порядка. Вопрос
лишь в том, какова природа данных норм: либо
идет речь о нормах, произвольно устанавливаемых
государством (и тогда право сводится к закону);
либо к праву относят только те установленные государством нормы, которые соответствуют сущностному признаку права или общепризнанным
правам человека; либо под правом понимаются социальные нормы, формирующиеся в самом обществе в результате его саморегуляции и т.д.
Теоретико-методологическую
оппозицию
позитивистскому (легистскому и социологиче См., напр.: Гревцов Ю.И. Очерки теории и социологии
права. СПб.: Знание, 1996. С. 61–63; Социология права:
учеб. пособие / под ред. В.М. Сырых. М.: Юстицинформ,
2001. С. 72; Степанов О.В., Самыгин П.С. Социология права: учеб. пособие. Ростов н/Д; М.: Феникс, 2006; Социология права: курс лекций / под ред. М.Н. Марченко. Т. 1. М.:
Проспект, 2015. С. 27 и др.
9
Кудрявцев В.Н., Казимирчук В.П. Современная социология права. М.: Юрист, 1995. С. 29.
8
11
АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА
скому) подходу к построению теоретической социологии права составляет социология права, основанная на либертарно-юридической теории10,
с позиций которой я и буду далее рассматривать
основные теоретические проблемы отечественной социологии права.
Трактовка теоретической социологии права как социологической интерпретации понятия права предполагает, что в рамках такой
интерпретации абстрактная теоретическая
конструкция, выстраиваемая на основе соответствующего типа правопонимания, должна
быть конкретизирована таким образом, чтобы
она, с одной стороны, сохранила бы философскоправовой смысл либертарно-юридического типа
правопонимания, а с другой — могла бы быть реализована в условиях реальной социально-правовой практики. Для этого, прежде всего, необходимо философское понимание права как правового закона, определяющего равную меру свободы в
общественной жизни, выразить в понятийном
словаре социологии, опираясь на ключевую для
социологии категорию интереса. На мой взгляд,
право в его социологическом измерении следует
рассматривать как законодательную форму выражения и осуществления социальных интересов по принципу формального равенства (когда
свобода в реализации интереса одного субъекта
допускает равную меру свободы для интереса
другого субъекта). Взаимосогласованные таким
образом социальные интересы я называю правообразующими интересами11.
Развивая в свете либертарного правопонимания прежние трактовки права в терминах категории интереса (в частности, положения о праве
как защищенном интересе Р. Иеринга и о праве
как разграничении интересов Н.М. Коркунова),
можно сказать, что право — это способ законодательного выражения, защиты и реализации
правообразующих интересов, то есть того общего в различных, нередко противоборствующих
интересах разных субъектов (индивидов и социальных групп), что может быть согласовано на основе принципа формального равенства в рамках
требований равной для всех нормы закона. Предлагаемая трактовка права принципиально отличается от позитивистских концепций Р. Иеринга
или Н.М. Коркунова, поскольку здесь решение
вопроса о том, какие именно интересы нуждаются в правовом признании и защите, опирается на теоретический критерий, а не отдается на
откуп фактичности — произволу законодателя
или случайностям социальной практики. Таким
См.: Лапаева В.В. Социология права.
Это, по сути дела, юридико-социологическая интерпретация закрепленного в ч. 3 ст. 17 Конституции РФ положения, согласно которому «осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и
свободы других лиц».
10
11
12
критерием является согласуемость определенного правообразующего интереса с требованием
формального равенства в соответствующей области общественных отношений, то есть реализуемость правообразующего интереса по общей для
всех норме дозволений и запретов, по равной для
всех мере свободы, исключающей привилегии
одних и дискриминацию других.
Для очерчивания предметной области исследований либертарно-юридической социологии
права важно иметь в виду, что правовой принцип
формального равенства — это не математическая
абстракция, для которой не имеет значения основание уравнивания. Если в математике мы говорим, что два равняется двум, то мы не привносим
в эту формулу никакого дополнительного смысла,
но в праве уравнивание происходит по определенному основанию, в качестве которого выступает
свобода, то есть разумная свободная воля. Когда
мы уравниваем людей как носителей разума и
свободной воли, это значит, что именно разумную
свободную волю человека мы рассматриваем в
качестве меры, позволяющей отмерять ему такой
набор субъективных прав на получение социальных благ, который соответствует проявленной им
свободной воле (в той мере, в какой это не препятствует свободной воле других людей). Данное понятие имеет исторически изменчивое социальное
содержание, и в этом смысле оно условно: люди
должны о нем условиться, то есть договориться
или молчаливо согласиться.
Поэтому практическая реализация принципа формального равенства предполагает его
интерпретацию с учетом той социальной среды
и той конкретно-исторической ситуации, в которой он действует. Критерий такой интерпретации — расширение пространства права, то
есть пространства свободы (а соответственно,
и равенства) согласно формуле: свобода одного
человека может быть реализована до тех пор,
пока она не нарушает свободу другого человека
и те ценности общего блага, которые являются условием реализации этой свободы. Данная
формула в силу ее абстрактного характера включает в себя и жестокий принцип талиона, и возвышенный категорический императив И. Канта.
Какое конкретное обличье она приобретает в той
или иной исторической ситуации, зависит в конечном итоге от того смысла, которым общество
наполняет понятие свободы. В самом общем виде
можно выделить два подход к трактовке данного
понятия, согласно которым свободная воля индивида — это: 1) воля, не связанная давлением со
стороны внешнего произвола, и 2) воля, не связанная также и такими внешними по отношению
к ней обстоятельствами, как социальная и биологическая слабость самого индивида12. Выявление
Подробнее см.: Лапаева В.В. Типы правопонимания в
12
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА
смысла, который на данный момент вкладывается в это понятие данным, конкретно-историческим обществом, а также конкретизация этого
смысла применительно к разным сферам правового регулирования и составляют предмет исследований социологии права, основанной на либертарно-юридическом правопонимании.
С позиций такого подхода можно сказать, что
юридико-социологический анализ права в контексте его социальных связей предполагает выяснение того, каким образом идеальная (предельно
желательная) теоретическая конструкция, основанная на понимании сущности права как формального равенства, во-первых, может быть наиболее полно реализована в условиях данной конкретной реальности и, во-вторых, как она фактически реализуется. В первом случае мы имеем
дело с проблематикой социальной обусловленности права, а во втором — эффективности его
действия (то есть эффективности законодательства и правоприменительной деятельности).
Рассматривая оба эти направления исследований
с позиций либертарно-юридического правопонимания, можно сказать следующее.
В области изучения эффективности действия права основная задача состоит в том, чтобы от все еще доминирующей с советских времен
инструменталистской трактовки эффективности действия права перейти к аксиологическому осмыслению данного понятия, основанному
на признании самостоятельной ценности права
как меры свободы. В настоящее время в научной
и учебной литературе предлагаются подходы к
анализу данной проблематики с позиций либертарно-юридической теории13. Что же касается
изучения социальной обусловленности права, то эта, очень слабо разработанная на данный
момент предметная область социологии права
заслуживает сейчас первоочередного внимания.
Дело в том, что трансформация российской правовой системы от традиционного для страны системоцентризма к обозначенной в Конституции
РФ человекоцентристской политико-правовой
модели сталкивается на практике с очень серьезным «сопротивлением среды». И здесь для начала важно: 1) разграничить объективные факторы,
препятствующие этой трансформации, и субъективные факторы, связанные с ошибками, допущенными в ходе реформ или с отступлениями
от верно выбранных ориентиров; и 2) конкретизировать (а возможно, и скорректировать) исходную теоретическую конструкцию с учетом объективных социокультурных особенностей той
среды, в которой она должна быть реализована.
правовой теории и практике, М.: РАП, 2012. С. 398–408.
13
Подробнее см.: Лапаева В.В. Социология права. С. 232–
262; Варламова Н.В. Эффективность правового регулирования: Переосмысление концепции // Правоведение. 2009. № 1.
С. 212–232.
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
При этом необходимо иметь в виду, что каждый раз, когда мы рассматриваем фактическую
реальность с точки зрения права, мы интерпретирует ее с позиций искомого должного, поскольку язык права, как писал В.С. Нерсесянц, носит
прескриптивный характер, он предписывает рассматриваемому фактическому состоянию надлежащие правовые характеристики. В этом смысле
вся либертарно-юридическая теория представляет собой концептуальный базис юридического
институционализма, если под институциональным подходом понимать методологию, «позволяющую различать социальные явления, социальные институты и социальные практики правового и неправового типов»14. В рамках такой трактовки юридического институционализма можно
сказать, что проблема выявления социальной
обусловленности права — это, по сути дела, проблема поиска оптимального сочетания институционального и социокультурного подходов к правотворчеству и правоприменению. Это проблема
способов адаптации правового должного (апробированных мировой практикой юридических
институтов и практик, отвечающих принципу
формального равенства) к объективным особенностям российской реальности.
Главные вопросы, который стоят сейчас перед
всем отечественным обществоведением и на которые с позиций специфики своего подхода должна
ответить также и социология права как составная
часть общей теории права, можно сформулировать следующим образом: 1) какие объективные
(геополитические в своей основе) факторы влияют на перспективы демократического и правового
развития России; 2) каковы характер, направления и степень этого влияния; 3) нужна и возможна
ли (хотя бы в перспективе) корректировка этих
факторов; 4) если да, то каковы ее основные параметры; 5) чем чреваты ошибки на этом пути. Ответы на эти и подобные вопросы, возможные лишь
в рамках междисциплинарного социокультурного
подхода, должны опираться на ту или иную теорию социокультурного развития России.
На мой взгляд, наиболее обоснованной с научной точки зрения является разработанная
А.С. Ахиезером циклическая теория социкультурной динамики России, рассматривающая в качестве главного фактора динамики российского
общества присущий ему внутренний раскол. Этот
особый социокультурный феномен, характеризующий общественное сознание и социальные
практики, возник, по мнению автора, в результате
расчленения синкретичного вечевого нравственного идеала на взаимосвязанные, хотя и находящиеся в постоянном противоборстве, идеи собор Яковлев А.В. Институциональный подход в юридической теории государства: автореф. дис. … канд. юрид. наук.
М., 2009. URL: http://www.lawtheses.com›institutsionalnyypodhod-v…teorii…
14
13
АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА
ности и авторитаризма. В России в силу особенностей ее исторического развития был запущен
механизм постоянного самовоспроизводства этой
главной дуальной оппозиции в структуре общественного сознания, удерживающего общество
в рамках архаичного типа, ориентированного
на локальные ценности. Данное обстоятельство
предопределяет переходный характер цивилизационного развития страны, которой не удается
вырваться за рамки инверсионных циклов, когда
«стихия соборного мятежа сменяется подавляющим авторитаризмом»15. В результате раскола
в обществе сложились прямо противоположные
системы смыслообразования, а следовательно, —
ценностей и действий, разрывающие основы интеграции социума и запускающие глубоко скрытые механизмы саморазрушения. Эти соперничающие системы самоутверждаются за счет целого,
не позволяя России осуществить переход от традиционализма к цивилизации либерально-модернистского типа, способной к обновлению и
развитию. При этом «ни одна из противоположностей расколотого общества не может уничтожить другую, не уничтожив себя»16, поэтому выход
из этой тупиковой ситуации может быть лишь в
поиске третьего варианта, основанного на наработках срединной культуры.
Способность предложить теоретические модели срединной культуры, которые могли бы
быть восприняты массовым сознанием, и определяет сейчас творческий потенциал обществоведения. Чтобы ответить на этот социальный
запрос, той или иной отрасли обществоведения
необходимо прежде всего понять, где именно в
рамках предмета ее исследования проходит в настоящее время главная линия социокультурного
раскола, воспроизводящая элемента архаики.
Применительно к социологии права можно с
уверенностью сказать, что для нее сфера поиска
срединных жизненных смыслов, способных консолидировать российское общество, находится в
смысловом пространстве идеи справедливости.
Ахиезер А.С. Соборный нравственный идеал // Социокультурный словарь. Россия: критика исторического опыта. Т. 2. URL: http://www. terme.ru›dictionary/173…
sobornyi-nravstvenyi-ideal. Эти идеи Ахиезера получили
интересное развитие в книге И. Яковенко и А. Музыкантского «Манихейство и гностицизм: культурные коды русской цивилизации», основная идея которой заключается в
том, что заложенный в российскую культурную матрицу
гностический элемент, порождающий пресловутое русское долготерпение, имманентно связан с манихейской
готовностью сорваться в бунт в самый неожиданный
даже для квалифицированного наблюдателя момент». Вся
история развития России, считают авторы, может быть
представлена как чередование «периодов длительного доминирования гностических настроений и коротких ярких
вспышек манихейского противоборства» (Яковенко И.,
Музыкантский А. Манихейство и гностицизм: культурные
коды русской цивилизации. М.: Рус. путь, 2012. С. 217).
16
Ахиезер А.С. Россия: Критика исторического опыта:
в 2 т. 2-е изд. Т. 1. Новосибирск: Сибир. хронограф, 1997.
С. 179.
15
14
Речь идет о тех приемлемых для массового сознания россиян идей, концептуальных моделей
и теорий, которые могли бы помочь преодолеть
архаичные представления о справедливости как
о неправовой уравниловке и перевести их в плоскость понимания правовой природы справедливости как формального равенства.
Это предполагает наполнение абстрактного
принципа формального равенства таким социальным содержанием, которое в максимально
возможной степени отвечало бы потребностям
современного российского общества и его представлениям о справедливости. Причем очень
важно сделать это применительно к наиболее
значимым для общества социальным проблемам,
в которых пульсирует нерв новейшей истории
страны. По мнению В.С. Нерсесянца, таким главным вопросом для постсоветской России является вопрос о приватизации социалистической
собственности, неправовое (несправедливое)
решение которого предопределило все основные
дефекты политико-правового развития страны
после краха социализма. На базе либертарноюридического подхода им разработана теоретическая конструкция, выступающая в качестве
идеальной правовой модели института собственности в постсоциалистической России.
Более того, применение принципа формального равенства к оценке процессов приватизации
собственности стало тем теоретико-методологическим импульсом, который позволил автору
сформулировать идею нового постсоциалистического общественного строя, обозначенного как
цивилизм (от лат. civis — гражданин). Концепция цивилизма как общества, в котором каждый
гражданин имеет прирожденное право на равную с другими долю доходов от десоциализации17
общенародной собственности, предстает как
синтез идеи братства (мы все — наследники социалистической собственности как члены одной
семьи) и правовой идеи формального равенства
(мы наследуем в равных долях доходы от десоциализации этой собственности). Таким образом,
эта концепция, с одной стороны, соответствует
общинно-коллективистскому сознанию россиян,
подготовленному к восприятию идеи братства, а
с другой — позволяет вписать вектор политикоправового развития России в общецивилизационное движение к свободе на основе правового
принципа формального равенства.
Каким образом, в какой мере и в какой перспективе концепция цивилизма может быть осуществлена в России — это предмет специального
О принципиальной разнице между приватизацией и десоциализацией общенародной собственности см.: Лапаева В.В
Приватизация социалистической собственности (конституционно-правовой и философско-правовой анализ) // Вопросы права и политики. 2014. № 2. URL: http://www.e-notabene.
ru›lr/article_10985.html.
17
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА
анализа, который еще ждет своих исследователей. Во всяком случае, либертарно-юридическая
теория предложила свой вариант конкретизации
философско-правового подхода к праву применительно к наиболее актуальной социальноправовой проблематике, передав теоретическую
эстафету социологии права.
Догма права:
взаимосвязь теории и практики
Догма права — общепринятая в юриспруденции доктрина позитивного права, включающая в
себя «исходные основные положения о позитивном праве, его установлении и действии»,18 —
служит связующим звеном между правовой теорией и практикой. Через догму права то или иное
понимание права, которое в концентрированном
виде содержит в себе всю соответствующую теоретическую юриспруденцию, оказывает воздействие на правотворческую и правоприменительную деятельность. Поэтому нельзя согласиться с
представлениями о том, что догма права «сама по
себе является идеологически нейтральной, допускает различные идеологические интерпретации и может включаться в правовую идеологию
самой различной направленности»19.
Одна из существенных проблем современного правового развития России заключается
как раз в том, что кардинальная смена мировоззренческих ориентиров, связанная с переходом
к закрепленной в Конституции РФ человекоцентристской политико-правовой парадигме, не сопровождается соответствующей корректировкой
юридической догматики. Среди теоретиков права бытует представление, что «главным противоречием существующего правопорядка является
то, что мы в целом грамотно пишем законы, но
думаем и поступаем как-то иначе»20. Как будто те,
кто пишет законы, отличаются от избравшего их
общества принципиально иным уровнем правосознания. Совершенствование общественного
правосознания, к которому призывают эти авторы, требует от юридической науки, прежде всего,
усилий по совершенствованию правосознания
законодателя путем обеспечения его надлежащей догмой права и постоянного критического
внимания к его отступлениям от принятых в науке юридико-догматических конструкций. Пока
же есть все основания говорить, что в нашей теории права «до предела ослаблено внимание к
юридико-догматической проблематике»21, которая ушла на периферию научных исследований.
Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 382.
Алексеев С.С. Философия права. М.: Статут, 1999. С. 52.
20
Синюков В.Н., Синюкова Т.В. Указ. соч. С. 27.
21
Мальцев Г.В. О субъективных публичных правах // Интерес в публичном и частном праве. М.: ГУ ВШЭ, 2002. С. 11.
См. также: Михайлов А.М. Генезис континентальной юридической догматики. М.: Юрлитинформ, 2012. С. 18–19.
18
19
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
Недостаточный интерес к задачам обновления
догмы российского права в значительной мере
объясняется тем, что дискуссии о правопонимании до сих пор не привели к формированию нового подхода к праву, который выражал бы согласованную позицию научного сообщества. В этой ситуации российская догма права по-прежнему выстраивается на базе юридического позитивизма в
его легистском варианте. А между тем способность
того или иного типа правопонимания предложить
теоретико-методологическую основу для разработки догмы права, адекватной актуальным потребностям правовой практики (и прежде всего —
потребности в разграничении права от законодательного произвола), является важнейшим показателем его научной конкурентоспособности.
Поэтому из всех многочисленных концепций права, конкурирующих сейчас в рамках российской
юриспруденции, наиболее серьезные претензии
на общедоктринальный статус заявляют три подхода, имеющие потенциал для формирования обновленной догмы права, — юридический позитивизм, естественно-правовая доктрина и либертарно-юридическая теория права.
Что касается юридико-позитивистской
доктрины, для которой вопросы догмы права
традиционно находятся в центре внимания, то
при всей внешней «облагороженности» этого
подхода позитивацией в Конституции РФ естественных прав человека, она, как я уже отмечала,
по сути дела, не выходит за рамки легизма советского образца. Можно продекларировать в Конституции приоритет неотчуждаемых прав человека, закрепить современный каталог основных
прав и т.д., но если содержание конституционных норм, определяющих критерии ограничения этих прав, интерпретируется законодателем
и правоприменителем с позиций системоцентристского подхода, то реально действующим
оказывается легистское правопонимание. А
именно так нередко и происходит на практике,
потому что когда речь идет о защите таких ценностей, как основы конституционного строя,
нравственности, обеспечения обороны страны
и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ), то принцип «мы за ценой не постоим»
очень легко становится у нас доминирующим
над принципом приоритета прав человека. При
этом наша юридическая догматика пока что не в
состоянии противодействовать давлению произвольно толкуемого общего интереса над правами
человека. Поэтому если оставаться в русле человекоцентристского развития, заданного Конституцией (а иное означало бы девальвацию всех
усилий последних десятилетий), то выбор теоретико-методологической основы для построения
догмы права следует осуществлять лишь между
естественно-правовым и либертарно-юридическим типами правопонимания.
15
АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА
Для сторонников юснатурализма проблемы юридической догматики всегда находились
на периферии их внимания. Вклад приверженцев данной доктрины в обновление догмы российского права сводится главным образом к обоснованию необходимости включения судебного
прецедента в систему источников российского
права, а также к разработке проблематики соотношения национального законодательства с нормами, действующими в рамках наднационального и международного правопорядков.
С точки зрения сторонников включения судебного прецедента в систему источников российского права, прецедент в большей мере, чем
закон, способен гарантировать защиту прав человека. В основе подобной позиции лежит характерное для юснатурализма представление о
том, что моральные начала права, составляющие
содержание основных прав человека, наиболее
полно могут быть выражены не представительным органом, а судьей, то есть юристом, обладающим надлежащими профессиональными и человеческими качествами22.
Для стран с давно сложившейся системой
прецедентного права, базирующейся на высоком
и заслуженном авторитете судейского сообщества, такой подход вполне уместен. Здесь роль
судебного прецедента как гаранта индивидуальной свободы обеспечена, прежде всего, высоким
уровнем профессионализма судей, выкристаллизовавшимся за многовековую историю развития
национального правосудия, а также устойчивыми
традициями независимости судебной власти и ее
высоким статусом в системе разделения властей.
В России же, как известно, никогда не было ни одного из перечисленных факторов. В этих условиях
нет оснований полагать, что закрытая корпорация
судей высших судов лучше справится с правотворчеством, чем представительный орган, открытый
для социального контроля. А кроме того, как справедливо отмечает В.Д. Зорькин, различия между
англо-саксонской и романо-германской правовы Такую точку зрения обосновывает, в частности, Р. Дворкин. Исходя из того, что законодатель руководствуется политическими стратегиями, а судья — моральными принципами, восходящими к правовым традициям, он отдает
предпочтение судебному прецеденту, полагая, что «судебные
решения, принимаемые на основе принципиальных соображений, могут брать верх над демократическими принципами». (Дворкин Р. О правах всерьез / пер. с англ. М.: РОССПЭН, 2004. С. 125 и след.) При этом речь у него идет не о
том, что судебный прецедент в большей мере адекватен исходному правовому принципу, а лишь о том, что моральные
принципы имеют приоритет перед политическими, к числу
которых он относит и принцип демократии. Для сравнения
замечу, что, с точки зрения либертарно-юридического подхода, критерием правового начала является принцип формального равенства, в основе которого лежит равенство
людей как субъектов права, предполагающий в том числе
их равенство как субъектов правотворчества. С позиций такого подхода право и демократия — это две стороны одной
медали, выражающие нормативные и институциональные
гарантии свободы.
22
16
ми системами не являются только формальными,
они отражаются в специфике мышления юристов
и требуют принципиально иной организации
всего юридического процесса. Но главное в том,
что «нигде в мире доказательств преимуществ
англосаксонской системы не выявлено, а неизбежный при таких прививках “переходный период” обязательно хотя бы отчасти хаотизирует
и ослабит и без того пока далекую от совершенства российскую систему правоустановления и
правоприменения»23.
Еще один популярный аргумент в пользу введения судебного прецедента, касающийся идеи
придания статуса обязательного прецедента постановлениям Пленума Верховного Суда РФ, сводится
к тезису о том, что принцип правовой определенности важнее принципа независимости судей. С
этим тезисом можно было бы согласиться, потому
что принцип правовой определенности — это основополагающая для всей юридической догматики конкретизация правового принципа формального равенства24. Но данный тезис верен только
в том случае, когда речь идет именно о правовой
определенности, а не о закреплении сложившейся
практики антиправового произвола. В нашей же
ситуации перехода от произвола к праву именно
независимость судей служит одной из важнейших
гарантией того, что применяемые ими законы носят правовой характер, а их деятельность является
правосудной в подлинном смысле этого слова.
Среди сторонников либертарно-юридической теории нет единства в вопросе о целесообразности включения судебного прецедента в
систему источников российского права, однако,
сам В.С. Нерсесянц был твердым противником
такого подхода25, что соответствует логике его
понимания права как не только нормативной,
но и институциональной формы свободы. Показательно, что в своем учебнике по теории права,
где проблемы юридической догматики разработаны с позиций либертарного правопонимания,
он вообще не уделил внимания предложениям
о включении прецедента в число источников
права, ограничившись такой трактовкой системы источников, которая вытекает из положений
Конституции РФ.
Другое направление развития юридической
догматики на базе доктрины юснатурализма ка Зорькин В.Д. Цивилизация права //Журнал конституционного правосудия. 2014. № 5. С. 11.
24
Основополагающий характер принципа правовой
определенности обусловлен, как убедительно доказала
Н.В. Варламова, его имманентной связью с природой правовой нормативности. (См.: Варламова Н.В. Нормативность права: проблемы интерпретации // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2013.
№ 4. С. 76–116).
25
См.: Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не
управляет, а применяет право (о правоприменительной
природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. М.: Ин-т гос. и права РАН, 1997. С. 38–40.
23
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА
сается разработки вопросов соотношения национального, наднационального и международного
права. В настоящее время ситуация в этой области
такова, что «традиционные теории международного права, в том числе — монизма и дуализма,
не могут предложить системных решений для
преодоления правовых коллизий. Как отмечают
исследователи, картина правового ландшафта сегодня выглядит гораздо более сложной, чем в эпоху Ганса Кельзена с его классической “пирамидой
права”, и соответственно, наблюдается недостаток конкретных практических подходов»26.
Последовательная ориентация при решении подобных вопросов на доктрину юснатурализма ведет к отказу от идеи национально-государственного суверенитета, поскольку естественное право «предполагает и естественное
государство»27, гражданами которого являются
все люди (каждый человек). Такой подход означает признание безоговорочного приоритета
наднациональных и международных норм над
национальными законами, включая и конституцию страны. С позиций же либертарно-юридического подхода вопрос о месте Конституции
РФ в иерархии нормативных актов решается не
столь однозначно. Исходя из принципа приоритета прирожденных и неотчуждаемых прав человека, можно сказать, что государство, выполняя
свою конституционную обязанность по признанию, соблюдению и защите этих прав как приоритетной ценности, должно ориентироваться
на те правовые положения, которые гарантируют более высокий уровень их обеспечения.
Поэтому вопрос о соотношении конституции с
нормами наднационального и международного
права (прежде с нормами Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод)
и об их месте в иерархии нормативных актов должен решаться ситуативно, исходя из понимания
того, где полнее гарантируются права человека.
Конечно, у государства всегда есть соблазн посчитать, что Конституция РФ в интерпретации
Конституционного Суда РФ справляется с этой
задачей лучше. Однако оно должно суметь доказать это не только своим гражданам, но и международному сообществу28.
Переходя к анализу тех усилий, которые предпринимаются в русле разработки либертарноюридической догматики, следует еще раз отметить, что, с точки зрения данного подхода, язык
Филатова М. Конфликты конституционных и наднациональных норм: способы преодоления // Международное правосудие. 2013. № 4. URL: http://www.ilpp.ru›netcat_
files/userfiles/MP_Archiv/MP4…2013…
27
Нерсесянц В.С. Философия права. С. 152.
28
Пример такой интерпретации норм Конституции РФ и
Европейской конвенции о защите прав человека и основных
свобод см.: Лапаева В.В. Дело «К. Маркин против России» в
контексте проблемы национального суверенитета // Сравнительное конституционное обозрение. 2012. № 2. С. 87–90.
26
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
права носит не дескриптивный, а прескриптивный
характер, он «не просто описывает то или иное фактическое состояние, но трактует (интерпретирует)
его с позиций юридически должного»29, то есть
предписывает рассматриваемому фактическому
состоянию надлежащие правовые характеристики.
Это значит, что к праву в целом, а соответственно,
и к юридической догматике в частности не может
быть применима известная ленинская формула
«формально правильно, а по сути издевательство»,
потому что то, что не соответствует сущности
права, не может быть верным и с формально-догматической точки зрения.
Обозначенный круг проблем, разумеется,
не исчерпывает всей проблематики догмы российского права, нуждающейся в обновлении в
свете новых потребностей социально-правовой
практики. Это лишь те направления усилий, в
которых сейчас наиболее заметно продвижение
в сторону формирования человекоцентристской
юридической догматики и которые в наибольшей степени отвечают задачам разработки «современной догмы российского права, способной
надлежащим образом конкретизировать конституционно-правовые принципы и нормы, переводя их в плоскость практической правотворческой
и правоприменительной деятельности»30.
Список литературы:
1. Алексеев С.С. Философия права. М.: Статут, 1999. 712 с.
2. Варламова Н.В. Нормативность права: проблемы интерпретации // Труды Института государства и права
РАН. 2013. № 4. С. 76–115.
3. Варламова Н.В. Философия права и юридическая догматика (проблема внутренней непротиворечивости
правовой теории // Юриспруденция XXI века: горизонты развития. Очерки. СПб.: С.-Петербург. ун-т
МВД России, 2006. С. 269–300.
4. Варламова Н.В. Эффективность правового регулирования: Переосмысление концепции // Правоведение.
2009. № 1. С. 212–232.
5. Гревцов Ю.И. Очерки теории и социологии права.
СПб.: Знание, 1996. 263 с.
6. Кельзен Г. Общее учение о праве и государстве // Хрестоматия по конституционному праву / сост. Н.А. Богданова,
Д.Г. Шустров: в 3 т. Т. 1. М.: МГУ, 2012. С. 609–651.
7. Кудрявцев В.Н., Казимирчук В.П. Современная социология права. М.: Юрист, 1995. 304 с.
8. Лапаева В.В. Критерии ограничения прав человека и
гражданина в Конституции РФ // Государство и право.
2013. № 2. С. 14–24.
9. Лапаева В.В. Российская социология права. М.: РАП,
2005. 251 с.
10. Лапаева В.В. Социология права: учеб. пособие. 2-е изд.
М.: Норма, 2008. 336 с.
11. Лапаева В.В. Формирование современной юридической
догматики — актуальная задача российской теории
права // Коммуникативная теория права и современные проблемы юриспруденции: к 60-летию А.В. Полякова: в 2 т. Т. 2. СПб.: Алеф-Пресс, 2014. С. 201–219.
12. Мальцев Г.В. О субъективных публичных правах //
Интерес в публичном и частном праве. М.: ГУ ВШЭ,
2002. С. 11–18.
Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 383.
Зорькин В.Д. Конституционный вектор России. 20 лет
реализации Основного Закона страны // Российская газета.
2013. 19 нояб.
29
30
17
АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА
13. Михайлов А.М. Генезис континентальной юридической догматики. М.: Юрлитинформ, 2012. 496 с.
14. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства:
учебник для вузов. М.: Норма, 2004. 832 с.
15. Правовая система социализма: в 2 кн. / под ред. А.М. Васильева. Кн. 1: Понятие, структура, социальные связи.
М.: Юрид. лит, 1986. 368 с.
16. Правоприменение: теория и практика / отв. ред. Ю.А. Тихомиров. М.: Формула права, 2008. 432 с.
17. Разумовский И.П. Проблемы марксистской теории
права. М.: Комм. Акад., 1925. 137 с.
18. Сидоркин А.С. Принципы права: понятие и реализация в российском законодательстве и судебной практике: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. 25 с.
19. Социология права: учеб. пособие / под ред. В.М. Сырых. М.: Юстицинформ, 2001. 111 с.
20. Социология права: курс лекций / под ред. М.Н. Марченко. Т. 1. М.: Проспект, 2015. 368 с.
21. Степанов О.В., Самыгин П.С. Социология права: учеб.
пособие. Ростов н/Д.; М.: Феникс, 2006. 285 с.
22. Цакиракис С. Пропорциональность: посягательство
на права человека? // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 2. С. 47–66.
23. Шершеневич Г.Ф. Социология. М.: Тип. т-ва И.Д. Сытина, 1910. 200 с.
24. Эффективность правовых норм / отв. ред. В.И. Никитинский, В.В. Глазырин. М.: Юрид. лит., 1980. 280 с.
Current State and Prospects of the Russian Theory of Law and State
Part 2
Lapaeva V.V.
Doctor of Law, consultant of the Constitutional Court
of the Russian Federation
E-mail: lapaeva07@mail.ru
Abstract. Article deals with general characteristic of current state of the Russian theory of law, which is examined in the unity of
such aspects as philosophy of law, sociology of law and legal dogmatics. For the philosophy of law the main direction of efforts should
be connected with development of general doctrinal type of understanding of law, which would correspond to a human-centric legal
ideology, assumed as the basis of the Constitution of the Russian Federation. The task of sociology of law is seen, first of all, in development on the basis of such understanding of law of theoretical-methodological basis for study of social conditionality of legislation and
efficiency of its application. The proper transfer of the results of philosophical and legal and legal and sociological studies, conducted
within the framework of the theory of law, at the level of law-making and law enforcement practice requires the development of an
adequate legal dogmatics. The author substantiates the need for development of the human-centric dogma of the Russian law as such
a system of legal-dogmatic constructions, which would specify the principle of human rights priority. Special attention is paid to disclosure of cognitive potential of libertarian juristic type of understanding of law in respect of each of the chosen directions of theoretical
and legal studies.
Keywords: theory of law, philosophy of law, sociology of law, dogma of law, law, arbitrariness, type of understanding of law, essence
of law, principles of law, limitation of human rights criteria.
References:
1. Alekseev S.S. Filosofiya prava. M.: Statut, 1999. 712 s.
2. Varlamova N.V. Normativnost' prava: problemy interpretacii // Trudy Instituta gosudarstva i prava RAN. 2013. № 4. S. 76–115.
3. Varlamova N.V. Filosofiya prava i yuridicheskaya dogmatika (problema vnutrennei neprotivorechivosti pravovoi teorii //
Yurisprudenciya XXI v.: gorizonty razvitiya. Ocherki. SPb.: S.-Peterburg. un-t MVD Rossii, 2006. S. 269–300.
4. Varlamova N.V. Effektivnost' pravovogo regulirovaniya: Pereosmyslenie koncepcii // Pravovedenie. 2009. № 1. S. 212–232.
5. Grevcov Yu.I. Ocherki teorii i sociologii prava. SPb.: Znanie, 1996. 263 s.
6. Kel'zen G. Obshee uchenie o prave i gosudarstve // Hrestomatiya po konstitucionnomu pravu / sost. N.A. Bogdanova, D.G. Shustrov: v 3 t. T. 1. M.: MGU, 2012. S. 609–651.
7. Kudryavcev V.N., Kazimirchuk V.P. Sovremennaya sociologiya prava. M.: Yurist, 1995. 304 s.
8. Lapaeva V.V. Kriterii ogranicheniya prav cheloveka i grazhdanina v Konstitucii Rossiiskoi Federacii // Gosudarstvo i pravo.
2013. № 2. S. 14–24.
9. Lapaeva V.V. Rossiiskaya sociologiya prava. M.: RAP, 2005. 251 s.
10. Lapaeva V.V. Sociologiya prava: ucheb. posobie. 2-e izd. M.: Norma, 2008. 336 s.
11. Lapaeva V.V. Formirovanie sovremennoi yuridicheskoi dogmatiki — aktual'naya zadacha rossiiskoi teorii prava // Kommunikativnaya teoriya prava i sovremennye problemy yurisprudencii: k 60-letiyu A.V. Polyakova: v 2 t. T. 2. SPb.: Alef-Press,
2014. S. 201–219.
12. Mal'cev G.V. O sub'ektivnyh publichnyh pravah // Interes v publichnom i chastnom prave. M.: GU VShE, 2002. S. 11–18.
13. Mihailov A.M. Genezis kontinental'noi yuridicheskoi dogmatiki. M.: Yurlitinform, 2012. 496 s.
14. Nersesyanc V.S. Obshaya teoriya prava i gosudarstva: uchebnik dlya vuzov. M.: Norma, 2004. 832 s.
15. Pravovaya sistema socializma: v 2 kn. / pod red. A.M. Vasil'eva. Kn. 1: Ponyatie, struktura, social'nye svyazi. M.: Yurid. lit,
1986. 368 s.
16. Pravoprimenenie: teoriya i praktika / otv. red. Yu.A. Tihomirov. M.: Formula prava, 2008. 432 s.
17. Razumovskii I.P. Problemy marksistskoi teorii prava. M.: Komm. Akad., 1925. 137 s.
18. Sidorkin A.S. Principy prava: ponyatie i realizaciya v rossiiskom zakonodatel'stve i sudebnoi praktike: avtoref. dis. ... kand.
yurid. nauk. M., 2011. 25 s.
19. Sociologiya prava: ucheb. posobie / pod red. V.M. Syryh. M.: Yusticinform, 2001. 111 s.
20. Sociologiya prava: kurs lekcii / pod red. M.N. Marchenko. T. 1. M.: Prospekt, 2015. 368 s.
21. Stepanov O.V., Samygin P.S. Sociologiya prava: ucheb. posobie. Rostov n/D.; M.: Feniks, 2006. 285 s.
22. Cakirakis S. Proporcional'nost': posyagatel'stvo na prava cheloveka? // Sravnitel'noe konstitucionnoe obozrenie. 2011. № 2.
S. 47–66.
23. Shershenevich G.F. Sociologiya. M.: Tip. t-va I.D. Sytina, 1910. 200 s.
24. Effektivnost' pravovyh norm / otv. red. V.I. Nikitinskii, V.V. Glazyrin. M.: Yurid. lit., 1980. 280 s.
18
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА
Теории права и их соотношение
с реалиями жизни
Лунеев В.В.
доктор юридических наук, профессор,
главный научный сотрудник Института государства и права РАН,
Лауреат Государственной премии РФ, заслуженный деятель науки РФ
E-mail: luneevvv@yandex.ru
Аннотация. В статье дана оценка связи разрабатываемых теорий и норм права с реальной жизнью. Высказано мнение
о том, что до сих пор между теорией уголовного права и системным изучением закономерностей криминальных реалий
или криминологией не возникло тесного научно-практического сотрудничества. Отмечено, что юридическое, нормативистское представление практически не имеет отношения к реальности.
Ключевые слова: право, жизнь, теория, реалии, криминология, уголовное право, свобода, неравенство.
В
ысокая ценность истории и теории права
связана с тем, насколько объективно они
отражают жизненные реалии и разрабатывают важнейшие юридические проблемы
прошлого, настоящего и прогнозируемого будущего. Криминология и социология уголовного
права — науки земные. Их относительно легко
можно «пощупать» и измерить. И они дают возможность более или менее объективно оценить
связь разрабатываемых теорий и норм права с
реальной жизнью.
Возникновение социологии права, включая
социологию уголовного права и криминологию,
произошло в нашей стране в XIX в., и до сих
пор между теорией уголовного права и системным изучением закономерностей криминальных реалий или криминологией, к сожалению,
не возникло тесного научно-практического сотрудничества. Разработанный в нашем институте академиком В.С. Нерсесяцем либертарноюридической подход имеет в виду нормативное
выражение принципа формального равенства.
Составные элементы его раскрываются как
единство трех основных компонентов правовой
формы: абстрактного равенства, свободы и справедливости. Либертарный юридический подход
формально, а не фактически содержательный.
Он не смешивает правовую форму и фактическое
(неправовое) содержание1. В итоге мы имеем, что
юридическое, нормативистское представление
практически почти не имеет отношения к реальности. Законы разрабатываются не на основе
фундаментального анализа и прогноза реалий,
и научно не исследуется и не прогнозируется
их возможная фактическая эффективность действия. И это становится особенно очевидным
при обращении к фактам жизни и деятельности
системы правоохраны. В уголовном праве и криминологии такие противоречия еще более упро См.: Нерсесянц В.С. Право // Юридическая энциклопедия. М.: Юристъ, 2001. С. 785–791; Он же. Философия права:
учебник для вузов. М.: Инфра-М: Норма, 1997. С. 17–31.
1
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
щаются. Догматики уголовного права стойко
охраняют границы своей независимости. Академик В.Н. Кудрявцев, коснувшийся этих проблем,
юмористически заметил: теоретики уголовного права, развивая свою науку на собственных
юридических принципах и догмах, считают криминологов не юристами, а какими-то самодельными социологами, а криминологи, опираясь
на криминальные реалии, считают таких теоретиков уголовного права не учеными, а догматиками. Как бы это ни было наивно и смешно. Но
это факт. В действительности же уголовное право
и криминология — единая наука о противодействии преступности. Подобные противоречия
в той или иной степени существуют и в других
отраслях права. А есть отрасли, которые развиваются на основе только собственной логики и
различных мнений. На этой основе и родилось
выражение: «у двух юристов — три мнения». А
ведь с древних времен на Руси говорили: «семь
раз отмерь, а потом отрежь».
Известный нобелевский лауреат немецкий
физик и философ Макс Планк, именем которого названо научное общество в ФРГ (аналог нашей РАН), убеждал, что существует лишь то, что
можно измерить. Именно поэтому считается, что
любая реальная наука начинается с измерения.
Все в жизни абсолютно или относительно поддается измерению. Измеряются и ранжируются
даже страны, их отрасли деятельности и другие
формы нашего существования. Нет измерения,
нет и объективных знаний, но могут быть гениальные догадки, нередко красивые или досужие,
предположительные и важные суждения. Самый
главный научный аргумент в этом случае бывает:
«я так думаю». Еще Галилей в XVII в. писал: «Бич
человека воображаемое знание. Книжная ученость, а не реалии жизни».
Будучи когда-то директором российско-американского исследовательского центра, на организуемых конференциях я пытался выяснить, какую функцию по предупреждению преступлений
19
АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА
могут нести в себе различные отрасли права. Обращаюсь к очень известному цивилисту с просьбой выступить с докладом на эту тему. Он категорически ответил: это не наше дело. В принципе,
вроде бы так. Но я спрашиваю: в 1998 г. закон о
банкротстве Вы разрабатывали? Ответ: да. Но его
нормы спровоцировали массовое (несколько сот
и даже тысяч случаев) рейдерство (наглый захват
доходного бизнеса с помощью закона о банкротстве, судов, правоохранительных органов и судебных приставов). Соглашается. Вы это сотворили?
Ответ: тогда не все ясно было. Первый вариант
закона о банкротстве появился в 1998 г., второй
вариант — в 2002 г. Изменения и дополнения вносились десятки раз вплоть до 2013 г., но рейдерство
только возрастает. Такие примеры можно привести по всем отраслям права — от конституционного до дорожно-транспортного. Не измеренное, не
изученное, не прогнозируемое — не может быть
законом. Но даже при наличии закона, его содержание реально искажается. И искажается даже на
самом верху. В этом году мы переживаем великое
историческое событие — 20-летие Конституции
РФ. В ст. 3 ее записано: носителем суверенитета и
единственным источником власти в РФ является
ее многонациональный народ. Высшим непосредственным выражением власти народа является
референдум и свободные выборы. Президент РФ
В.В. Путин, которого я глубоко уважаю и голосовал за него, перед днем 20-летия Конституции РФ
говорил: «Власть должна быть ближе к народу».
Элементарное толкование: как она должна быть
ближе к народу, если «единственным источником
власти в стране является сам народ»? И есть серьезные факты, когда 60-80 % народа за возвращение, например, смертной казни к безжалостным
и многократным убийцам детей и женщин, но реальная власть это игнорирует. Конечно, хотя у нас
и не совсем легитимная отмена смертной казни,
но это гуманно. Однако как быть с мнением народа о сотне тысяч потерпевших и безнаказанных
убийц?2
Обратимся к более глубоким проблемам.
Два главных лица в нашей стране — юристы.
Они инициируют, санкционируют и подписывают законы и подзаконные акты. Один из них
говорит о свободе: «Несколько лет тому назад я
высказал, казалось бы, очевидную мысль: свобода лучше, чем несвобода <...> А противопоставление свободы и порядка, свободы и материального благополучия, свободы и справедливости в
высшей степени неверно»3. Это странное умозрительное высказывание из уст правящего лица.
Оно крайне сомнительно. Из Энгельса известна
не поколебленная истина: свобода — есть по См.: Лунеев В.В. Свобода лучше, чем не свобода? // Государство и право. 2012. № 9. С. 17; Криминология: вчера,
сегодня, завтра. 2012. С. 17.
3
Российская газета. 2012. 26 апреля.
2
20
знанная необходимость. Свобода — не вольница. Ее нельзя противопоставлять или отделять
от законного конституционного порядка, материального благополучия, уровня социального
равенства и социальной справедливости, как
это делает высокопоставленный чиновник. Они
составляют сущность свободы, без анализа которых нельзя оценить ее реалии. Иначе она превращается в пустоту. В.А. Жуковский наставлял
будущего Александра II: «Люби свободу <...>
Свобода и порядок — одно и то же». Председатель Конституционного Суда РФ в своей книге
«Правовой путь России» пишет: «Правовая свобода — это свобода, урегулированная правовым законом <...> Свобода как единство прав и
ответственности»4.
В нашем современном капиталистическом
обществе социальное равенство и социальная
справедливость совершенно не достижимы. У
нас 1 % сверх богатых россиян владеют 71 % всех
личных активов. Достижимо лишь правовое равенство, но и его у нас в реальности пока нет.
Я, как криминолог, мог бы привести тысячи отдельных и статистически выверенных данных5.
В. Путин был вынужден признать: «В свое время
многим нашим сегодняшним олигархам достались многомиллиардные состояния в результате несправедливой и нечестной приватизации.
Это абсолютно точно, это факт <...> Однако если
сейчас начать отъем этой собственности, это может привести к худшим последствиям, чем сама
нечестная приватизация <...> Поэтому задачей
государства являются не разговоры о национализации <...> а разговор о том, чтобы поставить
в стойло этих людей, заставить их работать по
закону и платить налоги»6. Я тоже не сторонник
нового передела собственности (хотя он в нашей
стране никогда не прекращался). Я не сторонник
и «казни» этих ловкачей или иного тяжкого наказания, но законно «повесить им на шею» условную табличку «Я — вор», было бы справедливо.
И такая практика в мире есть. Ответственность
объективная должна же быть. И вновь обращусь
к высказыванию В.В. Путина. На одном из мероприятий он сказал, что «любителей так называемых откатов и распилов надо бить не просто по
рукам, по морде надо бить, да так, чтобы желания
не было разевать рот на народные деньги»7. Какие нужные простые, хотя и не очень этичные, но
верные слова. Но если выражаться по-путински:
«где “посадки”?»
Со времени разграбления СССР прошло почти 20 лет, а никакого правового решения не было,
Зорькин В.Д. Правовой путь России. М.: Библиотечка РГ,
2014. С. 83.
5
Лунеев В.В. Истоки и пороки российского уголовного
законотворчества. М.: Юрлитинформ, 2014. С. 169–295.
6
Российская газета. 2011. 16 дек.
7
Аргументы недели. 2011. 30 нояб.
4
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА
хотя у властей была возможность принять его
во время своего пребывания у руля государства.
Можно прогнозировать, что такого решения и
не будет. Скорее всего, это был вынужденный
ложный ответ возмущенному народу или фигура
речи. Но как быть с разрушительным и массовым
общественным мнением, когда абсолютная часть
россиян чувствуют себя ограбленными (читайте
мнение народа в Интернете), а небольшая часть
«успешных» бизнесменов в безвластное время —
ограбившими? Через это очень трудно будет просто перешагнуть. Для этого надо создание человеческих условий жизни народа и много времени. Но у страны нет ни того ни другого. А это серьезная основа для социального взрыва8.
Способ преодоления аналогичного раскола,
как пишет известный экономист М. Делягин,
был применен в Великобритании после тэтчеровской приватизации. Это — компенсационный налог, возвращающий в госсобственность
разницу между ценой приватизации и реальной
стоимости активов на ее момент. Чтобы не подорвать работу предприятий, считает автор, этот
компенсационный налог лучше взимать не деньгами, а пакетами акций и этим раз и навсегда закрыть все дискуссии о национализации.
Тысячи лет известно, что правовое неравенство в форме безнаказанности — самая серьезная
причина преступности, значимый показатель
беспомощности общества. Речь идет не о строгости наказания, а о его неотвратимости. Прав
Монтескье: «Закон должен быть похож на смерть,
которая никого не пощадит». У нас же исторически неотвратимость наказания выборочна:
«правомерно» (чиновная неприкосновенность),
политически (семейственность и сетевое организованное преступное объединение сообщников
во власти) и организационно (неспособность и
продажность системы уголовной юстиции).
Следует осознавать, что познанная необходимость в праве — это научно выверенные законы,
принятые демократическим путем. А если законы
пишутся чиновниками и приближенными к власти
людьми в интересах властей и элитарных групп и
появляются в Думе, по выражению одного из депутатов, как «черти из табакерки», не согласованные
с реально действующим законодательством, не
обоснованные социологически и криминологически9, то мы живем в порочной необходимости.
См.: Делягин М. Не хорошие вожди, а честное государство // Форум МСК. 2011. 29 дек. URL: http://forum-msk.
org/material/economic/7980842.html?pf=3.
9
Вот и сейчас во многих учреждениях, включая Общественную палату, «на коленке» без необходимых и глубоких научных исследований судорожно готовят проекты
нового УК. С этим согласна и Дума. Совет от профильного
комитета Думы П. Крашенинникова лишь один: следует
получить «одобрение на самом высоком уровне». О крайне необходимом и глубоком научном обосновании будущих норм УК, которое нельзя заменить спорной дискуссионной демагогией и мнением высокого начальства, ни
8
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
Какая, например, правовая, социологическая и
криминологическая необходимость заставила власти во время разграбления страны исключить из
УК РФ конфискацию в декабре 2003 г.? Она известна со времен средневековья во всех странах мира,
в том числе в России, СССР и новой России. Она
прописана в международных документах, которые
мы ратифицировали, но почему-то не имплементировали. Под напором научной общественности
конфискацию вынуждены были вернуть в УК РФ,
но в порочном виде. За бытовые преступления
конфискация имущества у виновного возможна,
а за экономические преступления, где пропадают
триллионы10, — нет. А тут еще появился властный
крик: «Не надо кошмарить предпринимателей» (А
всех остальных, выходит, можно?).
Чезаре Беккариа доказательно считал, «что
законы почти всегда служат только орудием
страстей незначительного меньшинства или же
порождаются случайной и мимолетной необходимостью. Нигде еще законы не написаны бесстрастным исследователем человеческой природы, который направил бы деятельность людской
массы к единой цели для возможно большего
счастья для возможного большего числа людей».
А как по научному надо разрабатывать такие уголовные законы, было исследовано и доказано
А.Н. Радищевым еще в 1802 г. Методика его не
устарела, но мы игнорируем достижения и зарубежных, и отечественных ученых.
В нашей стране ежегодно заявляется около
25–26 млн преступлений и правонарушений, а по
данным 2013 г., — 28,35 млн. Конечно, далеко не все
заявления реально содержат состав преступления.
Но по данным репрезентативных исследований
ВНИИ МВД и ВНИИ Генпрокуратуры в 2011 г. в
России, доказано, что и реально совершается около 23–24 млн преступлений. В 2013 г., например,
было возбуждено 1 761 545 уголовных дел. Это всего
лишь 6,2 % от общего числа заявлений и сообщений. Осуждено было 735 605 чел. Если исходить из
научных исследований латентности, то осуждается
около 41,8 % от возбужденных уголовных дел или
около 3 % от научно расчетного числа совершаемых
преступлений, а остальные избежали уголовной
ответственности по разным причинам (не нашли,
не установили виновных, не получили согласия
властей и т.д.). В эти данные не включены несовершеннолетние. Опущены и многие другие уголовно-правовые особенности.
Обратимся к самым опасным деяниям —
умышленным убийствам. За 10 лет 2001–2010 гг.
было официально зарегистрировано 263 889
убийств. Примем это число за 100 %. Было выявлено виновных лиц — 86,3 %, а осуждено тольслова. (Коммерсант. 2014. 2 окт.).
10
См., напр.: Лунеев В.В. Истоки и пороки российского
уголовного законотворчества. С. 175–206.
21
АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА
ко — 67,5 %. Но за это же десятилетие в стране
пропало без вести 1,2 млн человек. Не разысканными осталось 38,2 %, но зато выявлено было
почти миллион (974 672) неопознанных трупов,
значительная часть которых была, как правило,
убита и профессионально спрятана, поэтому в
статистику убийств это не попало. Если все это
грубо сложить, даже исключая многие частные
события регистрации, квалификации и учета, то
получается, что у нас ежегодно в среднем уходило
в «страну неопознанных трупов» до 90–100 тыс.
«хитро» убитых. Вот печальная действительная
реальность. Ее нельзя понять и осознать путем
теоретических рассуждений, и она должна принимается такой, какой она есть.
В последние годы был дан клич в нашей стране снизить число «сидельцев» в местах лишения
свободы. У нас стало заключенных меньше, чем
в США. Какой путь был избран? Не объективное
снижение уровня преступности, хотя он и так
с 2006 г. на бумаге снизился на 42,7 %, и такого
успеха не имеет ни одна страна мира. Пути снижения: не минимизация причин преступности,
не эффективность борьбы, не воспитание людей,
а новое мошенническое изменение уголовного
законодательства (то, что было преступным, стало не преступным). На этом пути нам недалеко
до планеты Транай, описанной американским
фантастом Робертом Шекли.
Главная трагедийность нашего положения
ныне в том, что мы точно не знаем реального
обобщенного объема преступности и ее отдельных устоявшихся видов; мы не знаем ее полных
социальных и экономических последствий; мы
не знаем действительной эффективности борьбы с преступностью; мы не знаем, как дорого она
в целом обходится нашему народу; мы не имеем
сколько-нибудь адекватного прогноза ее возможного развития на основе интенсивных изменений в мире и в стране. Более того, мы глубинно
научно не изучаем эти проблемы. Мы привыкли
ко всему этому «незнанию», как к стихии.
Развитие права в нашем недалеком прошлом,
да и в современности осуществляется в основе своей на условном уровне в форме науки слов, а не науки реалий. Институт государства и права никогда
не имел и не имеет никакой системной реалистичной, фактической или экспериментальной базы.
Мы системно не владеем никакой статистической
и социологической информацией о наших реалиях. Мы не имеем возможности самостоятельно в
необходимых условиях получать и собирать репрезентативные сведения о правовых реалиях в стране. Философия и теория права в нашем институте
благодаря некоторым отраслевым наукам развиваются в плане абстрактных либертарных суждений,
не опираясь на какие-либо реалии. Логическое
мышление, которое доминирует в юридической
науке, не может дать знания эмпирического мира.
22
А абстрактное философствование вне фундаментального анализа реалий сводит философию к науке слов, а не к науке познания реального права.
Ректор Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова академик В. Садовничий в Ассоциации юристов России прямо сказал,
«что на юридических факультетах стоило бы преподавать курс общей математики, философию математики и логику». Назвав это ключевым. Не пора
ли вам подумать, — советовал он, — над математической моделью Гражданского кодекса, Уголовного
кодекса? Потому что сегодня соотношение разных
норм, например Уголовного кодекса, с его точки
зрения, начисто лишено логики и здравого смысла.
В УК 1996 г. внесено более 2000 нередко противоречивых, сомнительных и даже порочных изменений
и дополнений на 300 с лишним статей кодекса. Эти
порочные изменения и дополнения не успевают усваивать даже специалисты, а УК предназначен всем
гражданам.
На базе юридического факультета Садовничий
предлагает создать экспериментальную лабораторию и попробовать просчитать какую-то отрасль
права и вывести ее алгоритм и построить математическую модель. Он считает это внутренним поручением для себя. Нобелевский лауреат Жорес
Алферов тоже этим озабочен: беда нашей науки в
том, что на нее нет спроса. Для криминологической науки эта беда многократно больше.
Во-первых, эта наука, даже на уровне современных знаний, очень далека пока от совершенства.
Если нет потребности, наука не развивается.
Во-вторых, в стране нет достаточного числа
криминологов, владеющих современными методами криминологического, социологического,
статистического и математического анализа и
прогноза, поскольку на них нет спроса.
В-третьих, мы не имеем сколько-нибудь полных
и надежных и конкретных данных о криминологической обстановке в мире, стране, регионе и т.д.
Между реальными криминологическими данными
и регистрируемой преступностью существует давняя системная пропасть, обусловленная политическими, экономическими, социальными, организационными, правовыми, идеологическими и психологическими проблемами страны и ее вождей. Это
конфликт между массовой преступной реальностью и ограниченными возможностями общества
и государства, между беспощадным криминалом
и осознаваемой виновностью властей, желающих
слышать лишь о гуманизме и либерализме своих
действий. Криминология и социология уголовного
права практически не нужны нашей власти, хотя
они чрезвычайно нужны нашему обществу и нашему народу. Только при научном подходе можно
минимизировать преступность в нашей стране,
особенно экономическую.
Мне приходилось обо всем этом писать и выступать неоднократно, но реальных сдвигов нет.
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА
Гибель людей тысячами, причиняемый материальный и иной ущерб триллионами долларов,
расходы на противодействие преступности, наказание какой-то части преступников и неправомерное прощение многомиллиардных хищений
властного люда составляют более половины государственного бюджета. Это также цена нашего
антианалитического догматического политизированного либероидного подхода.
Научный подход к этим проблемам помог
бы существенно уменьшить эти расходы. Вместо
этого мы пытаемся пополнять бюджет копейками с пенсий, пособий, материнского капитала и
т.д. на фоне обогащения элитарных кругов и чиновников, что привело к небывалому и неоправданному расслоению общества и расслоению социально опасному. Это не пройдет бесследно для
психологии народа. Первый рейдерский захват
народной собственности прошел в конце 80-х гг.
Затем процесс стал системным, поскольку он до
сочинения закона не анализировался. Золотой
век для определенного слоя «захватчиков» наступил после необоснованного разгона структур по
борьбе с организованной преступностью. Сейчас
обсуждается вопрос о его восстановлении. И таких подходов в противодействии преступности
много. Все они получаются по русской присказке:
«Акуля, ты шьешь не оттуля. А я батюшка еще пороть буду». Основной целью этих криминальных
«акуль» стал бюджет страны и откаты. Почему
этот кладезь средств не используется? Обнародовано, что ежегодный оборот итальянской мафии
превышает выручку Евросоюза (200 млрд евро
против 140). Мы не знаем наших реалий. Они не
меньше. Но соотношение в 1,5 раза названных сопоставляемых сумм может быть вполне возможным. На кого же работает наше государство, его
законодатели и его УК? Государство прилагает
максимум усилий по экономии расходов, увеличению налогов и других сборов, даже заговорили
о повышении пенсионного возраста и т.д. Но у
нас (единственной стране в мире) нет конфискации имущества у экономических преступников,
нет ответственности за незаконное обогащение,
нет не только экономического и социального равенства, которые не достижимы, но могут быть
минимизированы. Но у нас нет даже и возможного и остро необходимого правового равенства.
Мы собираем сотую долю наложенных штрафов
и т.д. У нас, по данным Института социологии
РАН, около 30 млн людей не имеют сколько-нибудь достойного жилья, люди экономят на еде.
Социально-экономическое расслоение общества
достигло максимума возможного и максимума
социально опасного. Я не знаю, как это все можно уложить в научный теоретический подход.
А в чистой теории права у нас все хорошо. Но
дальше так вести научную работу невозможно и
ненужно. Тем более, что впереди у нас много неясного. Многие аналитики, близкие к властным
структурам, прогнозируют серьезные глобальные трудности.
Список литературы:
1. Зорькин В.Д. Правовой путь России. М.: Библиотечка РГ,
2014. 192 с.
2. Лунеев В.В. Истоки и пороки российского уголовного
законотворчества. М.: Юрлитинформ, 2014. 320 с.
3. Лунеев В.В. Свобода лучше, чем не свобода? // Государство и право. 2012. № 9. С. 13-21.
4. Нерсесянц В.С. Право // Юридическая энциклопедия.
М.: Юристъ, 2001. С. 785–791.
5. Нерсесянц В.С. Философия права: учебник для вузов.
М.: Инфра-М: Норма, 1997. 647 с.
6. Эрхард Л. Благосостояние для всех / пер. с нем. М.:
Начала-пресс, 1991. 336 с.
The theory of law and their relationship to the realities of life
Lyneev V.V.
Doctor of Law, Professor,
chief researcher, Institute of state and law of Russian Academy of Sciences,
honored scientist of the Russian Federation,
Laureate of the State prize of the Russian Federation
E-mail: luneevvv@yandex.ru
Abstract. THe article assesses the relationships developed theories and rules of law to real life. Expressed the opinion that so far between the theory of criminal law and systematic study of the criminal laws of reality or criminology has not arisen close scientific and
practical cooperation. It is noted that legal, normativists view has virtually no relationship to reality.
Keywords: law, life, theory, reality, criminology, criminal law, freedom, inequality.
References:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Zor'kin V.D. Pravovoi put' Rossii. M.: Bibliotechka RG, 2014. 192 s.
Luneev V.V. Istoki i poroki rossiiskogo ugolovnogo zakonotvorchestva. M.: Yurlitinform, 2014. 320 s.
Luneev V.V. Svoboda luchshe, chem ne svoboda? // Gosudarstvo i pravo. 2012. № 9. S. 13–21.
Nersesyanc V.S. Pravo // Yuridicheskaya enciklopediya. M.: Yurist', 2001. S. 785–791.
Nersesyanc V.S. Filosofiya prava: uchebnik dlya vuzov. M.: Infra-M: Norma, 1997. 647 s.
Erhard L. Blagosostoyanie dlya vseh / per. s nem. M.: Nachala-press, 1991. 336 s.
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
23
АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА
Современные проблемы правоведения
в контексте социальной роли права
Кацапова И.А.
кандидат философских наук,
старший научный сотрудник Института философии РАН
E-mail: katsapova@gmail.com
Аннотация. В статье рассматривается тема современного статуса права как на международном уровне, так и в
социальной реальности. Раскрываются современные принципы и подходы в обосновании роли права. Акцентируется
внимание на необходимости возрождения философско-правовой проблематики, в частности, возрождения философскоправового дискурса. В статье раскрывается социальная роль права через нормативную обусловленность. И обосновывается взаимообусловливающая связь социального статуса права с социальной ролью человека.
Ключевые слова: юридическая наука, философия права, мораль, естественное право, права человека, положительное
право, международное право, правовая реальность, социальные отношения, справедливость.
П
онятно, что сегодня говорить о положении
в юридической науке, о системе юриспруденции в целом только в свете локальных
проблем, или принципов их развития в рамках
конкретного государства, или общей теории права и государства не вполне правомерно. Причиной
тому являются современные тенденции развития
общецивилизационного пространства, обнажившие почти глобальную проблему — проблему отношения не столько к самому праву, сколько к праву наций — juris gentium.
Основная идея цивилизационного развития
сориентирована была на формирование общемирового сообщества, базирующегося на системе
международных отношений, основополагающими
принципами которых выступало бы международное право. По определению международное право
представляет собой совокупность правоотношений
с элементами нормативных актов, регулирующих
эти отношения. И если в начале ХХ в. международное право создавалось главным образом как право,
действующее в отношениях между государствами,
при которых государства являлись единственными
субъектами права наций1, то постепенно характер
этих отношений существенно изменился. Современные отношения между государствами практически можно соотнести с самим понятием европейского или международного права, потому что
главными действующими субъектами международных отношений сегодня являются международные организации2, сориентированные в первую очередь не на национальные, а на универсальные нормы
и принципы взаимоотношений. Важно заметить,
См.: Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Европейское право в
области прав человека (Практика и комментарии) / пер. с
англ. М.: Права человека, 1997. С. 15.
2
К международным организациям относятся, например, межправительственные (ВТО), надгосударственные
(Европейский союз), Организация по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ), Европейский суд по правам человека в Страсбурге, негосударственные (Международный олимпийский комитет) и многие другие.
1
24
что международное право — это ни какая-нибудь
надправовая система, а система общих правил и
законов, представляющая собой трансформацию и
интеграцию конкретных национальных правовых
систем. В общем плане международное право, или
так называемое мировое право, выступает как система защиты прав и свобод человека, как система
синтеза общемировых интересов и ценностей. Собственно, именно по этим критериям сегодня оно
признано значительной частью стран и международных организаций.
Между тем, несмотря на столь сильную системообразующую сферу международных отношений, современный мировой политический кризис
выявил не только слабые ее стороны, но даже несостоятельность некоторых международных организаций в решении главных проблем — защиты
прав человека. Этой проблеме в настоящее время
уделяется много внимания, но в большей степени
оцениваются события, но не объясняются причины. Однако если проследить закономерность
самой системы отношений и принципов формирования защиты прав человека, то можно обнаружить следующее. С одной стороны, европейское
право в области прав человека представляет собой
общепринятые государствами международные
стандарты и, прежде всего, для национального права. Но в то же время сформулированные в
декларациях общие принципы, хотя и имеют непосредственное отношение к правам человека
и гражданина3, в целом не являются импера Первый документ был составлен 27 августа 1789 г., через
несколько недель после падения Бастилии (Великая Французская революция) и принят Национальным собранием Франции в качестве Декларации права человека и гражданина.
Французская декларация подтвердила и провозгласила «перед
лицом высшего существа и с его благоволения права человека
и гражданина», записанные в 17 главах, в которых ясно и четко
выделялись естественные права человека. Данная декларация
была направлена на защиту этих естественных прав. Национальное собрание в утвержденной Французской конституции
бесповоротно отменяет установления, сориентированные на
причинение ущерба свободе и равенству прав.
3
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА
тивными, а носят лишь рекомендательный
характер и в большей степени рассматриваются
как источник обычных норм международного
права, закрепляя лишь основные права и свободы
личности. С другой стороны, европейское право
в области прав человека, представляя собой совокупность принципов и норм, регулирующих
международную защиту прав и основных свобод
индивидов, целиком не может контролировать
практику обеспечения этих гарантий, которые
всецело зависят от геополитических и региональных условий разных стран. В таком случае, внутри
государства может происходить все, что угодно: от
нарушения прав человека до геноцида... Вероятно,
именно по этим причинам в настоящее время невозможно влиять на политику украинской власти,
цинично пренебрегающей основными принципами защиты прав человека.
Исторически сложилось так, что права человека — это, по сути, есть те самые индивидуальные
или «прирожденные» права, которые в XVIII в.
получили статус «неотчуждаемых прав». Следует
вспомнить еще и то, что именно эти права устанавливали отношения свободы и равенства не только между гражданами, но и между гражданами и
государством и, конечно, имели статус контроля
возможного произвола со стороны государства.
Собственно, с этих пор «неотчуждаемые», или
«прирожденные», права человека стали выражением представления о самоценности и безусловной
значимости претензий человека на эти права. Понимание права в этом смысле фиксирует значение
прав, существующих до и независимо от правоустановлений и всей практики положительного права
(закона). И то, что они неотъемлемы, тождественно тому, что они неотчуждаемы в том смысле, что
никто и никогда не может лишить человека этих
прав, как и относительно самого человека можно
сказать, что он не имеет права от них отказаться.
Надо заметить, что современное политико-правовое мышление, исходя именно из таких принципов, возвращается к идее возрождения естественного права в политической сфере, аргументируя
свои намерения тем, что отказаться от естественного права сегодня равносильно тому, что признать
окончательно, что всякое право есть только позитивное право. Практически согласиться с тем, «что
то, что есть право, определяется исключительно
законодателями и судами разных стран»4. В юридическом поле естественное право в широком
смысле, в отличие от права по закону, предстает как
«совокупность всех сверхпозитивных обязательностей человеческой практики»5 в том смысле, что
понимается сегодня как сверхпозитивная крити Штраус Л. Естественное право и история / пер. с англ.
М.: Водолей Publishers, 2007. С. 8.
5
Хёффе О. Политика, право, справедливость. Основоположения критической философии права и государства.
М.: Гнозис, 1994. С. 51.
4
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
ка государственных институтов. Соответственно,
естественно-правовое мышление связывают с так
называемым разграничением и сопоставлением
права и закона с позиций принципов справедливости. Отсюда современные концепции естественного права часто называют концепциями справедливости, или либеральными теориями, в рамках которых естественные права интерпретируются уже
в качестве политических гарантий индивида, которыми он пользуется, если в силу тех или иных причин коллективная цель (общества или государства)
не является достаточным оправданием для того,
чтобы не позволить ему иметь или делать то, что он
как индивид хочет иметь или хочет делать лишь в
силу того, что имеет на это право. Или в том случае, когда индивида хотят чего-либо лишить или
нанести ему какой-либо вред. Подобное определение индивидуальных прав, безусловно, носит формальный характер в том смысле, что не указывает
и тем самым не раскрывает, какие именно права
люди имеют, как и не гарантирует, что они вообще
их имеют. Но это не лишает их безусловной ценности — быть. Категорический императив И. Канта,
например, тоже не регламентирует и не определяет
форму поступка, а указывает лишь на то, что поведение человека должно соответствовать той моральной максиме, которая может стать всеобщим
законом в том смысле, что социальное поведение
человека должно быть безупречным.
Идея двух видов права: позитивного и естественного — исторична. Например, в период с
ХVIII по ХIХ вв., на который пришелся расцвет позитивного права, весьма плодотворно велись дискуссии по поводу соотношения права и закона, то
есть позитивного и естественного права. Однако
в начале ХХ в. позитивное право практически вытеснило естественное, которое в истории человечества, надо заметить, является более древним,
чем позитивное право. В социальной практике
естественное право по преимуществу выступало
в форме традиций, обрядов, представлено было
в виде общественного мнения, синтезируя в себе
одновременно моральные и правовые принципы,
поэтому сориентировано было, прежде всего, на
защиту интересов личности, социальных групп.
Понятно, что понимание права и, соответственно,
правовой реальности не дано фактически, а является результатом долгого исторического процесса
формирования не только самого понятия «право»,
но и четкого разграничения в юридической науке и практике содержаний таких понятий, как
«право» и «закон». Сегодня право и закон принято
выводить из самих этих понятий, постулируя тем
самым их безусловную самодостаточность, в отличие, например, от древних времен, когда право
выводилось из обычая. Справедливости ради следует заметить, что до сих пор нет четкого различения того, что собой представляет собой право, а
что — закон (к сожалению, даже среди профессио-
25
АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА
нальных юристов). По этому поводу продолжаются профессиональные дискуссии.
Разумеется, любые рассуждения о естественном праве, а тем более о естественных правах опосредованно предполагают дискуссию позитивной
и естественно-философской рефлексии по поводу
прав и обязанностей человека, гражданина и, соответственно, его отношений с государством. Например, представители так называемого правового
позитивизма считают неприемлемой саму идею
прав, согласно которой индивиды могут обладать
каким бы то ни было противовесом государству, и
которая, в принципе, имеет преимущество перед
правами, четко определенными в законодательстве. По сути, отвергается сама возможность существования естественных прав до появления законодательства в той или иной его форме. В частности,
ими утверждается, что отдельные люди или группы
людей не могут обладать никакими иными правами кроме тех, которые закреплены в четко сформулированных правовых нормах, в совокупности составляющих действующего в том или ином обществе позитивного права — закона. Общепринято,
например, считать, что позитивное право (закон)
регулирует социальные сферы, и возникновение
его связано с возникновением социума. Однако
хотелось бы напомнить, что с возникновением так
называемого социума в «обращении» было так называемое общее право, куда входили и такие нормообразующие социальные формы воздействия
на поведение человека, как религия и мораль. В
то время как императивная форма праворегулирования, связанная с различными институтами
юриспруденции, выделилась только с момента образования такого общественного института, как
государство.
Сегодня не подлежит сомнению, что методология правового позитивизма способствовала развитию конкретного правоведения, но проблема
состоит в том, что, согласно позитивистской установке, существует только одно право — юридическое, всякого рода «сверхпозитивные» основания
права позитивной наукой не воспринимаются серьезно. Понятно, что такая концепция в итоге ведет не только к абсолютизации роли государства,
но и к утверждению его доминирующей роли по
отношению к праву. Здесь не срабатывает даже
классическая установка, что право возникло раньше государства, а значит, и существовать может
помимо него. К тому же такая установка не только отрицает возможность нахождения каких-либо
оснований права вне реальности государственных
установлений, но и зависит от изменений политической ситуации. И главное в данном случае,
по существу, разводятся такие понятия, как «закон
как правовое явление» и «правовая сущность закона», а следовательно, практически из юридической науки элиминируется понятие объективного
правового содержания. И совершенно очевидно,
26
вследствие того, что юридический позитивизм
ориентируется только на традиционный подход
к праву, он не затрагивает вопросов моральной
теории, а значит, и нормативной. Более того, ориентируя граждан на законопослушное поведение,
правовой позитивизм исключает какие бы то ни
было условия консенсуса. Однако не стоит игнорировать того, что из признания современной
концепции права как чисто светского продукта
разумной деятельности человека следует не столько то, что право создано самим человеком, сколько
то, что для самого человека.
Понятно, что юристы в большей мере, отстаивая современные формы профессионального
подхода в изучении права в юриспруденции, продолжают настаивать на традиционных формах
и методах как в законодательной, так и в правоприменительной сферах. Связано это, конечно, в
первую очередь еще и с тем, что в своей профессиональной деятельности юрист должен ориентироваться на законодательные и процессуальные
проблемы, тогда как проблемы моральных или
идеальных основ права выходят за пределы его
юридического сознания. Однако не следует забывать, что в общественном пространстве и в общественных отношениях проблема заключается не в
профессиональных спорах о концептуальном или
методологическом подходе в исследовании права
и правовой реальности. Вопрос состоит в определении наличия или отсутствия конституционных
прав в государстве, способных защитить человека
от государственного произвола. В качестве примера можно привести события, которые сегодня
происходят на Востоке Украины. Проблема, по
сути, сводится к дискурсу позитивной и естественно-философской рефлексии по поводу прав
и обязанностей человека, гражданина и, конечно,
его отношений с государством.
Позицию юристов, отвергающих естественное право как альтернативное позитивному,
можно назвать по крайней мере узкопрофессиональной по одной простой причине: в ней, прежде всего, не учитывается тот ключевой факт,
что суть правоведческих вопросов составляют
вопросы, касающиеся не только правовых фактов и стратегий, но и моральных принципов,
таких, например, как правомерность, справедливость. По мнению англо-американского теоретика права и юриста Р. Дворкина, профессиональный подход в юриспруденции лишь создает
«иллюзию успешного решения» правоведческих
вопросов, в то время как «по-настоящему важные и принципиальные вопросы права остаются незатронутыми»6. К вопросам такого рода
Р. Дворкин относит моральные принципы права. В целом, полагает правовед, профессионалы
Дворкин Р. О правах всерьез / пер. с англ. М.: РОССПЭН,
2004. С. 18.
6
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА
в юриспруденции, «предав забвению моральные
основы права», к сожалению, не учитывают «тот
ключевой факт, что суть правоведческих вопросов составляют вопросы, касающиеся моральных
принципов, а не фактов и стратегии»7.
В таком случае ни в этом ли конфликте заключаются и современные проблемы, связанные с
глобальной перестройкой канонов юридических
принципов и форм отношений мирового сообщества? Не повлияла ли излишняя абсолютизация
позитивного права на глобальные цивилизационные проблемы? Создавая мировое, или международное право, государства ориентировались
на регулирование прежде всего интересов государства и государств, а вот права человека — их
общая форма — выступили всего лишь в качестве
рекомендательных принципов, в отличие от тех
императивных требований, которыми наделяет
государство принципы позитивного права — закон. Ни рекомендательная ли трактовка о правах
человека и безусловное их подчинение государству, в котором человек проживает и гражданином которого является, позволили сегодня в некоторых регионах мира поставить жизнь человека,
конкретного, а не абстрактного понятия «человек», или «юридический субъект», на грань выживания — между самой жизнью и смертью? Ни
по этой ли «условной причине» «уничтожаются»
там люди, в то время как политики утверждают,
применяя абстрактные категории, что они, защищая интересы государства, — борются с «терроризмом», «сепаратизмом»… прикрывая этими словами цинично продуманные собственные
смыслы и интересы. Человек-то тут причем? Или
завоевание человечеством цивилизации, так называемого общемирового пространства и есть то
самое зло, о котором предупреждали Н. Данилевский и О. Шпенглер?
Получается, что сегодня именно международное право в его естественной форме — прав
человека — на практике демонстрирует свою несостоятельность. И надо заметить, это уже не просто нигилизм по отношению к праву, вызванный
невежеством или инфантилизмом. Скорее, это
уже практика, сопряженная с цинизмом, рефлектирующим систему ценностей, противоестественных сознанию большей части человечества, которое вынуждено сегодня оправдывать даже не само
право и его принципы, а скорее, его ценность как
универсальную возможность хотя бы на каком-то
уровне найти согласие и обрести доверие. Получается, что законодательная практика, подчинившись политическим интересам, утрачивает свое
исходное назначение — оформление справедливого общественного порядка.
Несомненно, можно назвать множество причин, создавших кризис международных отно Там же. С. 25.
7
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
шений, которые, разумеется, будут исследованы
специалистами в разных областях знаний. Однако на одну из причин следует указать — это кризис политико-правовой деятельности. Сегодня
о кризисе говорят многие, но не многие знают о
том, что профессиональный дискурс между специалистами в области юриспруденции и философии вокруг правовых проблем имеет исторические корни. Философско-правовые темы давно
обсуждаются в современной литературе, такие
как «место индивида внутри правовой системы
как таковой», «свобода и закон» (Б. Леони); или
«мораль права» (Л. Фуллер); «право — на его
универсальном уровне — прав человека его свободы» (Ф. Хайек); или «проблема нормативности
общей теории права» (Р. Дворкин); «проблема
этико-юридического дискурса», «проблема аргументации и интерпретации в юриспруденции»
(П. Рикёр) и многие другие. Современной, и даже
злободневной стала тема о двойных стандартах
в интерпретации принципов и норм права, тогда как правовая аксиома гласит, что юрист или
правовед прежде всего должен следовать букве
и духу закона. В юридической практике, однако,
существует система, когда сам закон может быть
интерпретирован в чьих-либо интересах, в силу
чего и возникают те самые двойные стандарты,
о которых говорят сегодня. Тему — возможна ли
интерпретация и/или аргументация в юридической практике — актуализировал в своем творчестве французский философ П. Рикёр, который
в полемике с англо-американским юристом и
правоведом Р. Дворкиным обсуждал эту вполне
злободневную тему для юриспруденции.
Сегодня, например, общепризнано, что законодательство — благо само по себе. Однако такую
установку опровергает итальянский юрист Б. Леони, утверждая в частности, что именно избыточное законодательство препятствует реализации
принципа — верховенство права и закона, согласно которому право возникло раньше государства,
соответственно именно оно и должно формировать государственную политику. По существу,
принцип — верховенство права и закона — с необходимостью должен выступать центральной
идеей всякой политической науки. Однако в практической плоскости ситуация выглядит несколько
иначе: современное право зависит от государства
настолько, что практически вырабатывается самой властью (Б. де Жувенель). И в определенном
смысле законодательство не только зависит от
государственной политики, но даже не может ей
препятствовать, и уж тем более быть судьей. Понятно в таком случае, почему сегодня трудно требовать от тех, кто управляет законодательной политикой — быть справедливыми.
Например, в качестве наиболее фундаментальной проблемы современной юриспруденции
классик политической и экономической мысли
27
АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА
Ф. Хайек выделил то, что лидерство от профессионалов частного права перешло к специалистам в
области публичного права. Современные юристы
вследствие этого «в качестве инструмента общего,
не ими созданного замысла, превратились в орудие
не принципов справедливости, а аппарата, в котором индивидуум вынужден служить целям своих
правителей»8 (курсив мой. — И.К.). Современная
юриспруденция, утверждает мыслитель, «всецело
находится под влиянием людей, главной заботой
которых является публичное право, или правила
организации правительства»9, а не системы правил
личного поведения, которая преображается в систему функционирования организации. Опасным
в такой ситуации является то, что в современных
условиях трансформации права — право в качестве
главного защитника личной свободы «обречено
на исчезновение». Последствия такого расклада
сил вполне очевидны, и касаются они уже не просто темы права, а темы универсальных прав личности и ее свободы. Очевидно, что для официальной
концепции права «идея прав, которыми индивиды
могут обладать как противовесом государству и которые имеют преимущество перед правами, четко
определенными в законодательстве»10, считает уже
англо-американский правовед и юрист Р. Дворкин,
становится неприемлемой.
Понятно, что в современных государствах,
конечно, с учётом уровня их развития, право стало первоосновой и фундаментом общественной
жизни, соответственно, вся система социальных
связей и отношений выстраивается на базе позитивистского юридического мировоззрения.
Но важно здесь то, что юридическому мировоззрению присущ лишь формальный подход к анализу жизненных отношений, а следовательно, и
институтов, когда действенность права напрямую
зависит только от должным образом установленных законом правил и узаконенных наказаний
(или санкций). Необходимо признать и то, что
такой подход приемлем только с точки зрения
позитивной организации праворегулирования
общественных отношений. В то время как основная идея о социальной роли права сориентирована не столько на формат обеспечения порядка и
социальной справедливости, сколько на условия
формирования такой основы социальной жизни,
которая бы не только не препятствовала, но и способствовала бы духовному росту самого человека.
Никто не будет спорить с тем, что благополучие
нации, народа, да и просто человека зависит не от
охраны тех или иных учреждений, а, прежде всего,
от уровня жизни, на который должна ориентироваться государственная политика.
Хайек Ф.А. Право, законодательство, свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / пер. с англ. М.: ИРИСЭН, 2006. С. 85.
9
Там же. С. 85.
10
Дворкин Р. Указ. соч. С. 10.
8
28
По существу получается, что при составлении
юридических норм законодательная политика
должна быть направлена на соблюдение основного правила, согласно которому законы, по крайней мере, не должны противоречить духовной
эволюции самого человека. В таком случае правовая и законодательная политика государства
должна соответствовать принципу, на основании
которого законы должны избегать подобного
рода противоречий и создавать основу для социальной жизни человека в соответствии с таким
уровнем, который бы способствовал этому духовному росту. По сути, социальная роль права в данном контексте должна соответствовать принципу: права на достойное человеческое существование. В таком случае получается, что и правило, на
которое должны ориентироваться законодатели
при составлении юридических норм — законов,
как ни парадоксально, по сути, становится надправовым. Собственно, именно с этими темами и
проблемами работали отечественные правоведы
и социальные философы середины ХIХ — начала
ХХ в. (В.С. Соловьев, Б.Н. Чичерин, П.И. Новгородцев, Е.Н. Трубецкой, И.А. Ильин и др.), создавая огромный массив философско-правовой
литературы в виде теоретического наследия.
Конечно, нет смысла отрицать то, что в истории были ситуации, когда право во имя интересов государства попирало права человека, но
это как раз и способствовало тому, что в ХVII в.
задумались над понятием «прав человека». Концептуальные идеи Д. Локка, Ш. Монтескье и других мыслителей непосредственно воплотились
в конституционное законодательство многих
европейских стран, а предложенная Дж. Локком формула неотъемлемых прав человека — на
жизнь, свободу, собственность — практически
заложила основу не только для юридической
практики, но и для политики, ориентирующейся
прежде всего на либеральные ценности. Понятно, что именно такие фундаментальные формы и
стратегии должны способствовать созданию позитивного миропорядка, тем более что история в
полной мере насыщена негативными примерами
и хранит пока еще память о войнах и их последствиях. Может быть, стоит более внимательно относиться к культурному наследию, иначе можно
перейти грань дозволенного и скатиться к первобытным формам жизни.
Современные принципы и сложившийся технологический подход в правотворчестве сегодня,
конечно, вытеснили классические его формы,
когда законы и институты общественной жизни
считались существующими от века. И законодательство сводилось лишь к попыткам зафиксировать и сделать известным уже существующий
закон, который неизменно воспринимался как
данный, когда вообще сама идея о том, что закон
может быть создан людьми, была чужда мыш-
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА
лению народов. В современном общественном
пространстве позитивный порядок осуществляется путем установления границ правомерного
поведения граждан, а знание о праве ассоциируется лишь со знанием того, что право есть порядок, регулирующий правоотношения отдельных
лиц в обществе, порядок, защищающий интересы личности от всякого рода антиправовых и
антиобщественных действий. Однако в данном
контексте представлена лишь одна сторона социального статуса права, задействованного лишь
на индивидуальный принцип, обеспечивающий каждому свое право. По сути, такое знание
о праве вполне удовлетворяет незнанию того,
что на самом деле социальная роль права шире.
Как считал отечественный правовед и социальный философ П.И. Новгородцев, право — это
не только норма общественной жизни, но еще и
норма и принцип личности. Мыслитель утверждал, что только «человеку свойственно видеть в
праве установление, зависящее от личной воли
и мысли»11. И если рассматривать право в таком
ракурсе, то необходимо будет признать право и
в качестве творческой самоорганизации личности, которая уже, в свою очередь, должна будет
признать право в качестве важной социальной
ценности. Конечно, такая установка свойственна
далеко не всем, а только человеку, который способен воспринимать правовую реальность и понимать, что выбор действия или поступка всегда
остается за ним.
По сути, социальная роль права раскрывается
через нормативную обусловленность, что указывает на взаимообусловливающую и очевидную социальную связь права с нравственностью. В таком
случае характер права позволяет выразить то, что
право адресовано не столько юридическому субъекту, сколько свободной воле участников общественных отношений, и имеет смысл лишь там,
где у адресата нормы существует выбор вариантов
поведения12. Именно знание того, какой поступок
является правильным, соразмерным добродетели, то есть то самое знание, о котором мыслили
эллины в Древней Греции, в частности Сократ,
помогает человеку осознавать свою гражданскую позицию или социальную обусловленность.
Нормативность права может быть задействована
не только на юридическом уровне — регулирования правоотношений в ситуации конфликта
сторон, но и на социальном уровне отношений
между людьми в общественных институтах, когда
юридическое поле ограничено только социальными отношениями, которые носят по большей
мере формальный характер, но непосредственно
юридическими не являются. Институциональ Новгородцев П.И. Историческая школа юристов, ее
происхождение и судьба. СПб.: Лань, 1999. С. 14.
12
См.: Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и
философии права. М.: Зерцало, 2008. С. 61–62.
ные отношения выстраиваются в соответствии с
законодательной политикой, базирующейся на
нормах административного и трудового законодательства той организации, сотрудником которой
человек непосредственно является. В отношениях
же с коллегами он регламентирует свои действия
в соответствии с так называемыми этическими
принципами, принятыми в коллективе. В системе
отношений такого рода задействованы две нормативные формы — право и мораль — соответственно, в данном случае речь не может идти только о
юридической, или только о моральной нормативности. В данной «пограничной ситуации», как
обозначил эту форму отношений французский
философ П. Рикёр, выстраивается обусловливающая связь социальной нормативности. Социальная форма межличностной коммуникации происходит не просто через понятие «каждому свое
право», а через понятие «я-сам как другой», когда
человек, перерастая границы самости, становится
полноценной личностью, уважающей не только
себя, но и другого как того, кто также имеет право
и на свободу, и на равенство.
Безусловно, мировое сообщество в полной
мере осознало то, что правовое государство, в
рамках которого осуществляется практика организации политической власти и реализуется
принцип обеспечения прав и свобод человека
и гражданина, является одним из существенных достижений человеческой цивилизации.
Но просчиталось, к сожалению, в том, что ни
правовая организация политической власти,
основанная на верховенстве законности, прав и
свобод человека и гражданина, ни право «само
по себе», ставшее венцом культурного развития
цивилизаций, ни либеральные ценности, могучее средство обеспечения свободы, равенства и
братства, как показывает исторический опыт и
практика социальной жизни, — не способствуют
внутреннему единству общества. На самом деле,
как писал Новгородцев в конце ХIХ в.: «правовое государство не есть венец истории, не есть
последний идеал нравственной жизни»13. И что
утверждения «одних отвлеченных начал равенства и свободы»14 недостаточно для установления
общественной гармонии.
И надо заметить, что современные условия
международной жизни показали всем, насколько
пророческими были мысли Новгородцева. О каком международном праве сегодня может идти
речь, когда очевидным образом попираются не
только неотъемлемые права человека, но даже
самое главное право — право на жизнь! Сегодня
принято делить права человека на определенные
группы и поколения. Некоторые правоведы делят
11
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
Новгородцев П.И. Введение в философию права. Кризис современного правосознания. М.: Наука, 1996. С. 20.
14
Там же. С. 17.
13
29
АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА
так называемые права человека на абсолютные и
относительные. Понимая, например, под абсолютными фундаментальные права человека: право на
жизнь, право не подвергаться пыткам, насилию,
другому жестокому, унижающему человеческое
достоинство обращению или наказанию, право на
неприкосновенность частной жизни, личную или
семейную тайну, защиту своей чести и достоинства, свободу совести, свободу вероисповедания...
Оговаривается при этом главное условие, охраняющее эти права: не допускается ни при каких обстоятельствах ни ограничение, ни временное приостановление этих прав. Все же остальные права
человека называются относительными, которые
уже, в свою очередь, могут быть и ограничены, и
приостановлены на определенный срок в случае
введения режимов чрезвычайного или военного
положения. По сути, все это указывает на то, что
правовая система ценностей непосредственно зависит от социально-политических условий того
государства, в котором они задействованы. Хотя
правомерно ли вообще деление прав человека на
абсолютные или относительные в случае, когда
речь идет о правах человека на уровне права народов, или европейского права?
В повседневной практике жизни часто за глобально организованной деятельностью человек
пропускает мимо элементарную условность: как
бы ни были изменчивы нравы, в общем суть морали остается неизменной. И как бы юристы сегодня ни утруждали себя доводами о том, что современное законодательство в силу тех или иных
объективных причин вынуждено не учитывать
интересы личности — на универсальные заповеди альтернатив им не найти.
Может быть, стоит сегодня, как в конце XIX —
начале XX в., открыть дискуссии и вернуться к обсуждению проблем, возникших в юридическом
поле, да и в самой юридической науке? Потому что
именно сегодня назрела необходимость задуматься
над основополагающими смыслами — о смысле и
качестве самой жизни, о праве на достойное человеческое существование.
В конце XIX столетия Новгородцев, размышляя над проблемами права и правовой реальности, в частности, утверждал, что в общественном
пространстве ни право, ни государство сами по
себе не создают законы, их создают люди. Государство, подчеркивал юрист, является лишь органом, но не творцом общественной жизни. Во всяком случае, многие социальные проблемы, как и
проблемы соотношения государства и личности,
коренятся не в безличных общественных структурах и институтах, так называемых объективных законах социального развития, а в самом человеке. Абстрактные же понятия — государство,
право — со временем меняют свои смысловые
оттенки, зависят от политических и социальных
условий, в то время как человек, его устремлен-
30
ность в будущее, его способность мыслить и оценивать реальность дают ему право совершенствовать и институты и условия общественной жизни.
В силу чего, полагал правовед, только от человека
зависит качество самих законов и смысл общественного бытия. Мыслитель определял право не
только как норму общественной жизни, но и как
норму и принцип личности. Важно здесь то, что
он стремился показать относительную самостоятельность различных сфер социальной жизни и
в то же время их детерминированность определенными нравственными принципами. Пытаясь
связать эти принципы с социальной реальностью,
Новгородцев стремился указать на то, что только
человек, способный возвыситься над материальной действительностью, потенциально имеет возможность, путем самосовершенствования, опосредованно влиять на развитие политических и
правовых форм организации социальной жизни.
Главным идейным мотивом теоретического
осмысления права и правовой реальности для
Новгородцева было осознание того, что для правовой природы человека определяющее значение имеет осознание того обстоятельства, что в
абстракциях права за внешней условностью речь
идет о самом главном и существенном в жизни
индивида и всего социума: о свободе, справедливости, равенстве. Поэтому правовые условности,
на самом деле, считал правовед, это абсолютно
необходимые условия достойной человека жизни — всех и каждого.
Новгородцев в свое время писал и о том, что
юридическая наука (его времени) превратилась
в цеховую (отраслевую), подразумевая по этим,
что она, в большей мере ориентируясь на авторитеты (в частности, римское право), забывает о
главном, прежде всего о человеке, которого наделяют правами и обязательствами составители законов. Именно поэтому он настаивал на
возрождении естественного права, причем, хочу
подчеркнуть, не как альтернативе позитивному праву, а как одной из ступеней (разновидностей) права, сориентированного на иные смыслы и формы правоотношений. Его естественноправовая концепция направлена была на поиски
особой реальности права, несводимой к реальности государственно-властных установлений.
Надо отметить, что и современная критика господствующих теорий юридического позитивизма в общих чертах основана именно на положении
о том, что подлинное право образует не только
осознанные решения, которыми, согласно правовому позитивизму, это право исчерпывается, но и
распространенные в обществе обычные моральные нормы, оказывающие большое влияние на
принятие таких решений. Вряд ли, например, такие суждения, как «несправедливые законы» или
«несправедливые приговоры» менее актуальны
для юридической практики, чем понятия «пре-
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА
ступление» и «наказание». В социальной жизни
сознание человека, принимая такие суждения,
ориентируется прежде всего на существование некого эталона справедливости или несправедливости, независимого от знания позитивного права.
В то же время, ссылаясь именно на этот эталон,
человек может судить и о позитивном праве.
Таким образом, совершенно ясно, что естественно-правовое мышление не исчерпало себя
содержательно, можно допустить лишь то, что
исчерпала себя определенная историческая форма такого мышления. Поэтому любая историческая ретроспектива в понятие естественного
права вводит в пространство признания или непризнания существования естественного права с его защитой прав и интересов личности, с
признанием дискурса о проблеме соотношения
права и нравственности как социально уравновешенных нормативных элементов общественной организации, с определения межличностной формы общественной коммуникации. И,
как считал Новгородцев, естественное право, в
результате сочетания права и нравственности,
предстает как симбиоз различных социальных
норм, как некий ценностно-содержательный,
нравственно-правовой комплекс. В принципе,
четкое разграничение между правом и моралью
возможно лишь на той ступени развития, когда
ясно сознается различие между тем, что состав-
ляет безусловную основу нравственной жизни,
не подлежащую временному изменению, и тем,
что есть произведение самого человека, подлежащее изменению и ограничению.
Список литературы:
1. Альбов А.П. O понятиях и категориях в философии
и теории права (или что отличает науку от мнений в
науке) // Российский журнал правовых исследований.
2014. № 4 (1). С. 46–59.
2. Дворкин Р. О правах всерьез / пер. с англ. М.: РОССПЭН,
2004. 392 с.
3. Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Европейское право в области прав человека (Практика и комментарии) / пер.
с англ. М.: Права человека, 1997. 608 с.
4. Лапаева В.В. Современное состояние и перспективы
российской теории права и государства. Часть 1 // Российский журнал правовых исследований. 2014. № 4 (1).
С. 20–31.
5. Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М.: Зерцало, 2008. 246 с.
6. Новгородцев П.И. Введение в философию права. Кризис современного правосознания. М.: Наука, 1996. 269 с.
7. Новгородцев П.И. Историческая школа юристов, ее
происхождение и судьба. СПб.: Лань, 1999. 192 с.
8. Хайек Ф.А. Право, законодательство, свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / пер. с англ. М.: ИРИСЭН, 2006. 644 с.
9. Хёффе О. Политика, право, справедливость. Основоположения критической философии права и государства / пер. с нем. М.: Гнозис, 1994. 320 с.
10. Штраус Л. Естественное право и история / пер. с англ.
М.: Водолей Publishers, 2007. 312 с.
11. Шульц В.Л., Бочкарёв С.А. «Состояние права» как объект научно-практического осмысления // Российский
журнал правовых исследований. 2014. № 4 (1). С. 13–20.
Modern problems of jurisprudence in the context of the social role of the law
Catzapava I.A.
PhD in philosophy,
Senior researcher, Institute of Philosophy RAS
E-mail: katsapova@gmail.com
Abstract. The article considers the current status of law at both the international level and in social reality. Disclosed modern principles and approaches to study the role of law. Focuses on the need to revive the philosophical and legal issues, in particular, the revival
of philosophical and legal discourse. The article describes the social role of law through normative conditionality. And substantiated
inter causing communication of social status law with the social role of the man.
Keywords: jurisprudence, philosophy of law, morality, natural law, human rights law, positive law, international law, legal reality,
social relations, justice.
References:
1. Al’bov A.P. O ponyatiyah i kategoriyah v filosofii i teorii prava (ili chto otlichaet nauku ot mnenii v nauke) // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 46–59.
2. Dvorkin R. O pravah vser’ez / per. s angl. M.: ROSSPEN, 2004. 392 s.
3. Dzhenis M., Kei R., Bredli E. Evropeiskoe pravo v oblasti prav cheloveka (Praktika i kommentarii) / per. s angl. M.: Prava
cheloveka, 1997. 608 s.
4. Lapaeva V.V. Sovremennoe sostoyanie i perspektivy rossiiskoi teorii prava i gosudarstva. Chast’ 1 // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 20–31.
5. Leist O.E. Sushnost’ prava.Problemy teorii i filosofii prava. M.: Zercalo, 2008. 246 s.
6. Novgorodcev P.I. Vvedenie v filosofiyu prava. Krizis sovremennogo pravosoznaniya. M.: Nauka, 1996. 269 s.
7. Novgorodcev P.I. Istoricheskaya shkola yuristov, ee proishozhdenie i sud’ba. SPb.: Lan’, 1999. 192 s.
8. Haiek F.A. Pravo, zakonodatel’stvo, svoboda: Sovremennoe ponimanie liberal’nyh principov spravedlivosti i politiki / per. s
angl. M.: IRISEN, 2006. 644 s.
9. Heffe O. Politika, pravo, spravedlivost’. Osnovopolozheniya kriticheskoi filosofii prava i gosudarstva / per. s nem. M.: Gnozis,
1994. 320 s.
10. Shtraus L. Estestvennoe pravo i istoriya / per. s angl. M.: Vodolei Publishers, 2007. 312 s.
11. Shul’c V.L., Bochkarev S.A. «Sostoyanie prava» kak ob’ekt nauchno-prakticheskogo osmysleniya // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 13–20.
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
31
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
О состоянии и перспективах развития
российской конституционно-правовой науки
Дмитриев Ю.А.
доктор юридических наук, профессор,
заведующий кафедрой государственно-правовых дисциплин
Домодедовского филиала Российского нового открытого университета,
Заслуженный деятель науки РФ, почётный профессор Оксфордского университета
E-mail: info@ydmitriev.ru
Аннотация. 120-летний юбилей действующей Конституции РФ — повод для того, чтобы обратиться к проблемам развития отечественной конституционно-правовой науки. Помимо констатации стагнации в её развитии, автор обращается
к анализу состояния и развития основных её институтов, таких как: учение о Конституции, основы конституционного
строя, права человека, развитие федеративного устройства, институт Президента, динамика развития избирательной
системы, науки и образования, формирования светского общества. В основу выделения правовых институтов, подвергнутых
рассмотрению, положена структура Конституции РФ 1993 г. с обращением к отдельным примерам из советской истории
страны. Отдельному анализу подвергнуты конституционные основания для аннексии полуострова Крым РФ.
Ключевые слова: Конституция РФ, Основной закон, Президент РФ, Государственная Дума, Федеральное Собрание, права человека, выборы, графа «против всех», пропорциональная система, мажоритарная система, Крым, референдум, Федеральный конституционный закон, система науки и образования.
С
обытия последних месяцев: присоединение Крыма к России, война на юго-востоке
Украины, введение Европейским союзом и
рядом Североамериканских государств санкций
против нашей страны, падение цены на нефть и,
как следствие, резкое снижение курса рубля по
отношению к американской и европейской валютам — заслонили событие полуторагодовой
давности — 20-летний юбилей Российской Конституции.
Однако для настоящей статьи юбилей Конституции — это отправная точка последующих
рассуждений, являющихся не только поводом
для радужных оценок прошедшего периода её
действия, но и определения контуров дельнейшего её воздействия на состояние государства,
общества и человека. На мой взгляд, дальнейшее развитие конституционного строительства
не пристало вести «наощупь», методом проб
и ошибок — слишком дорогую цену, как показывает практика, приходится платить нашей
стране и нашему народу за исправление этих
ошибок. Очевидно, настало время дальнейшие
правовые изыскания на этом пути вести, насколько это возможно в современных условиях,
с учётом уровня развития отечественного научного прогнозирования, перейти от «точечных»
изменений Конституции, которые не исключил
даже Председатель Конституционного Суда РФ
В.Д. Зорькин1, к научно обоснованным программным её изменениям, атрибутивно связанным с развитием всего текущего законодательства, и конституционного в особенности.
Иными словами, речь в данной статье пойдёт
См.: Зорькин В.Д. Конституционный вектор России //
Российская газета. 2013. 19 ноября. № 260(6236). С. 4.
1
32
об оценках современного этапа развития конституционно-правовой науки, начало которого
было заложено принятием действующей Конституции РФ 12 декабря 1993 г.
Сразу необходимо выделить ряд особенностей, без понимания и признания реальности
которых невозможно дать объективную оценку
изложенному ниже. Прежде всего, следует согласиться с постулатом о том, что право вторично по
отношению к регулируемым им общественным
отношениями. Сначала должны возникнуть и
сформироваться отношения в обществе, а затем
наступить фаза их регулирования нормой закона и (или) иного нормативного правового акта.
Однако эта, на первый взгляд, банальность распространяется исключительно на текущее нормативно-правовое регулирование, исключая из
этого правила нормы Основного закона. В отличие от норм текущего законодательства, научные
представления о праве имеют прогностический
характер, а права конституционного в особенности. Как известно, отличие Конституции от
актов текущего законодательства состоит в её
учредительном характере. Конституция — это
единственный нормативный правовой акт, направленный в будущее, созидающий это будущее и выстраивающий отношения в обществе,
которые могут ещё не существовать в момент его
принятия. Примечательно, что эта особенность
Основного закона в наибольшей степени присуща отечественной Конституции, не случайно, все
пять (по некоторым оценкам — шесть) Основных
законов, действовавших в нашей стране, имели
раздел, условно именуемый «Основы конституционного строя». В Конституциях разных лет
эти разделы именовались по-разному, сообразно
политическому режиму, ими формируемому, но
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
суть их от этого не менялась: всякий раз новый Основной закон страны определял (учреждал) новые
принципы устройства общества и государства.
В этой связи особая роль в системе наук о праве отводится науке конституционного (государственного) права. Поскольку она не просто осуществляет научный прогноз развития одноимённой отрасли права, но задаёт вектор развития (по
аналогии с названием упомянутой выше статьи
В.Д. Зорькина) всей правовой науки и всего правового развития общества и государства.
Конечно, этот магистральный вектор развития не исключает коррективов и внесения
«точечных» изменений в действующий Основной закон. Но, по моему глубокому убеждению,
эти изменения должны касаться исключительно корректировки и даже исключения из текста
Конституции норм устаревших, отживших и фактически утративших силу, как, например, раздел
второй Конституции РФ 1993 г.
Только с необходимостью внесения таких поправок в Конституцию, на мой взгляд, можно согласиться.
Современный этап развития науки конституционного права — почти ровесник действующей
российской Конституции. Правда, были отдельные предшествующие Основному закону 1993 г.
нормативные акты, требующие научной оценки, в виде двух деклараций о государственном
суверенитете и о правах и свободах человека и
гражданина, федеративного договора и не более
десятка текущих законов о гражданстве, о средствах массовой информации, но практически
нормы большинства этих актов были «поглощены» содержанием действующей Конституции.
Однако, если согласиться со справедливостью
высказанного постулата, что отрасль права регулирует общественные отношения, относящиеся к
её предмету, а наука права изучает состояние одноимённой отрасли в её прошлом, настоящем и будущем, то современное состояние российской конституционно-правовой науки иначе как «эмбриональным» не назовёшь. Обратимся к доказательствам.
Что касается предшествующего этапа развития советской государствоведческой науки, то он практически полностью отброшен, остался без серьёзного
осмысления, оценки и конструктивной критики. А
ведь не случайно очень точно сказано: «В тех, кто
стреляет в своё прошлое из пистолета, — будущее
выстрелит из пушки». Так оно и случилось сегодня:
состояние и развитие конституционно-правовой
науки безнадёжно отстаёт от стремительно развивающейся законодательной практики и наука вынуждена довольствоваться жалкой ролью комментатора
уже фактически сложившихся и урегулированных
правовых отношений. Правовая наука, а в особенности конституционная, утратила свою прогностическую роль, то, для чего и должна создаваться любая
реальная наука.
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
Не случайно Председатель Правительства РФ
Д.А. Медведев констатировал «неоправданный
отказ в ряде случаев при разработке правовых
актов от научной, доктринальной основы»2.
Одним из признаков упадка конституционно-правовой науки является тот факт, что в ней
не формируются новые научные школы, или,
во всяком случае, они не приобрели широкого
признания в научных кругах. А ведь была в советское время школа Н.П. Фарбера, Д.А. Керимова, В.С. Основина, к которой принадлежал
академик РАН О.Е. Кутафин, позже создавший
свою научную школу, в которую вошёл автор настоящей статьи. В современных условиях, если
и существуют отдельные планы научных исследований, то они носят корпоративный, узко ведомственный характер, «заточены» под решение
конкретных задач, этим ведомством или вузом
решаемых. Не случайно в научном юридическом
сообществе отсутствуют самостоятельные объединения государстововедов. Однако мы, в процессе освобождения от идеологических шор, отбросили то хорошее, что было создано нашими
учителями. Страницы нового Российского правового журнала правовых исследований могли
бы стать хорошим полем для глубокого анализа
произошедшего, поэтому, для начала, представлю оценкой некоторых фактов в развитии современной конституционно-правовой науки.
Прошедший юбилей — веское основание для
оценки современного состояния учения о Конституции. Мы привыкли к устойчивой формуле
«Конституция — Основной закон». Но давайте
вдумаемся, для кого и в чём он основной. Хотя советская конституционная история насчитывает
менее одного века своего существования, она пронизана единой, последовательно от закона к закону развивающейся идеей классовой борьбы и продекларированной в рамках этой борьбы теорией
социалистической демократии. При этом тексты
всех четырёх предшествующих основных законов
не содержали в себе юридических норм, обеспечивающих их применение в повседневной жизни,
поскольку этот механизм находился вне конституционной материи и зиждился на партийной идеологии. Более того, проект Конституции СССР 1964
г. даже пытался обосновать невозможное — дать
юридическое определение коммунизма!3 Яркий
пример увлечения конституционной практикой,
идущей в ущерб объективному развитию конституционно-правовой науки.
В этой связи необходимо подчеркнуть, что одним из достоинств Конституции РФ 1993 г. стало то,
См.: Медведев Д.А. 20 лет: путь к осознанию права //
Российская газета. 2013. 11 декабря. № 279 (6255). С. 3.
3
См.: Медушевский А. Коммунизм как социальная утопия и юридическая фикция: проект конституции периода
«оттепели» (1961–1964) // Сравнительное конституционное обозрение. 2013. № 4. С. 144
2
33
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
что она разрушила этот неюридический механизм,
создала принципиально новый по содержанию
Основной закон, но, к сожалению, ушла в другую
крайность, свидетельствующую об отсутствии научного подхода к её созданию: почти не предложила механизма реализации его норм в текущем
законодательстве, требования его обязательного
соответствия духу и букве Основного закона.
Практически действующая Конституция обязательна лишь для одного органа государственной
власти — Конституционного Суда РФ, да и то только
в случае обращения к нему с конкретной жалобой.
Всем нам памятна ситуация, когда в 2001 г. пришлось
дополнять текст Федерального конституционного
закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде РФ» нормами, обязывающими федеральные органы государственной власти исполнять его
решения4. А ведь в первоначальной версии этого закона решения суда должны были, по мысли его авторов, исполняться автоматически.
Очевидно, Конституция не обязательна и для
Парламента, иначе чем объяснить тот факт, что
по прошествии почти 20 лет после вступления
в силу Основного закона до сих пор не принят
федеральный конституционный закон о Конституционном Собрании, принятие которого прямо
предусмотрено ст. 135 Конституции РФ, а текст
проекта давно готов и даже опубликован5.
Следующий «незыблемый» постулат правовой
науки сводится к тезису о том, что право атрибутивно связано с государством и от него исходит. В этой
связи главный редактор журнала «Правоведение»
как революционную воспринимает идею итальянского учёного-юриста Ф. Галгано, «допускающего
за пределами закона иные, негосударственные источники права»6. На самом деле, то, что представляется революцией для наук иных отраслей права,
для науки конституционного права является заурядной повседневностью.
И дело тут не в том, что идея прямого принятия закона народом являлась одним из предметов моей докторской диссертации7, а в том, что
в нашей стране этот институт конституционного
права так и остался теорией, в то время как, например, в Швейцарии он давно уже стал частью
повседневной жизни этой страны.
Я предвижу возражения со стороны читателей:
а как же референдум по Конституции 1993? Да,
есть единичный весьма успешный опыт принятия
См.: Федеральный закон от 15 декабря 2001 г. // Собрание законодательства РФ. 2001. № 51. Ст. 4824.
5
См.: Авакьян С.А. Конституционное Собрание РФ:
концепция и проект федерального конституционного
закона // Вестник Московского университета. Серия 11
«Право». 2005. № 2. С. 48–91.
6
См.: Поляков А.В. Право: между прошлым и будущим //
Правоведение. 2013. № 3. С. 6.
7
Подробнее см.: Дмитриев Ю.А. Концепция народовластия
в современной России (государственно-правовые проблемы
теории и практики): автореф. ... дис. д-ра юрид. наук. М., 1994.
4
34
Основного закона таким способом, но проблема в
том, что если завтра с высокой трибуны В.В. Путин или иной другой вновь избранный Президент
призовёт нас не к точечным «изменениям» Конституции, а к полной её замене, то он не только не
понесёт за это юридической (конституционноправовой) ответственности, но получит «горячую
поддержку» со стороны органов власти и народа.
И всё потому, что институт непосредственного народовластия не вписан в конституционно-правовую практику. Также как первый Президент СССР,
гарант его Конституции, М.С. Горбачёв не только
не понёс ответственности, но даже не предпринял
необходимых действий к исполнению решения
референдума 19 марта 1991 г. о сохранении преобразованного Союза ССР. В то время как Швейцария, опираясь на решение референдума 2013 г.
об ограничении миграции из стран Восточной
Европы, начала процесс денонсации договоров о
свободном обороте рабочей силы, заключённых с
Европейским Союзом.
Вообще, если вдуматься в известное определение права как «воли господствующего класса,
возведённой в ранг закона», то А.Я. Вышинский
был не так уж неправ. Поскольку, если освободить
эту формулировку от идеологической шелухи, то
она будет звучать так: «Воля народа, выраженная
непосредственно или через формируемые им
представительные органы власти, имеет высшую
юридическую силу». Почти как в ст. 3 действующей Конституции России. Другое дело, что как во
времена А.Я. Вышинского, так и в наши дни эта
формула не имеет юридического механизма её
реализации и ответственности органов государственной власти за её неисполнение.
Также требуют научного объяснения положения ст. 80 Конституции РФ, наделяющей Президента РФ статусом её гаранта, наряду с правами
и свободами человека и гражданина. В условиях
вступления в силу нового Основного закона мы,
по непонятным причинам, отказались от законодательного регулирования статуса президента,
хотя такой опыт был в недавнем прошлом в нашей конституционно-правовой истории8. Вообще
спорным является вопрос о числе обязательных
федеральных конституционных законов. Как известно, в науке конституционного права есть две
точки зрения на этот вопрос. Первая заключается
в том, что «федеральные конституционные законы принимаются по вопросам, прямо предусмотренным Конституцией РФ»9. И вторая, которую
разделяет автор настоящей статьи, сводится к
тому, что Парламент, как высший орган народного
См.: Закон РСФСР от 24 апреля 1991 г. «О Президенте
РСФСР» // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР
и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 17. Ст. 512.
9
См.: Безуглов А.А., Солдатов С.А. Конституционное
право России. Учебник: в 3 т. М.: «Профобразование».
2001. Т. 1 С. 38.
8
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
представительства и единственный законодательный орган федеральной государственной власти,
вправе любой принимаемый им акт «поднять» до
уровня федерального конституционного закона.
Объективности ради следует заметить, что практика в этом вопросе выступает критерием истины
и подтверждает моё мнение: без прямых указаний
в Конституции РФ институт референдума урегулирован Федеральным конституционным законом от
28 июня 2004 г. № 5-ФКЗ «О референдуме РФ»10, а
Федеральным конституционным законом от 9 ноября 2009 г. № 4-ФКЗ «О Дисциплинарном судебном присутствии»11 урегулирован правовой статус
органа, создание которого вообще не предусмотрено Конституцией РФ12. В этом же ключе находится
и последняя инициатива Государственной Думы,
заключающаяся в разработке проекта федерального конституционного закона «О Федеральном Собрании России»13. Это доказывает, что Президент
является последним орган федеральной власти,
формирование и статус которого прямо предусмотрен Основным законом, но который остался без
конституционно-правового регулирования актом
текущего законодательства.
К слову, необходимо заметить, что отмеченное
различие позиций разных учёных-государствоведов, высказанных по одним и тем же вопросам развития институтов отрасли конституционного права, не является чем-то противоестественным или
тем более опасным. Разномыслие — вот главное достоинство современного этапа развития отечественной конституционно-правовой науки. В этой связи
не могу не высказать своего категорического несогласия с мнением профессора ЮФУ Ж.И. Овсепян,
возмущённой «засильем иностранных терминов»14
в российском конституционном праве.
Отечественное конституционное право —
сравнительно молодая, проходящая становление
отрасль российской правовой науки, которая
вырастает из зарубежного конституционного
права. На мой взгляд, надо не возмущаться «засильем» иностранных терминов, а учится правильно их толковать и применять в российской
науке и законодательстве, к чему нас призывает
главный научный сотрудник отдела теории законодательства ИЗиСП В.Е. Чиркин15.
См.: Собрание законодательства РФ. 2004. № 27. Ст. 2710.
См.: Там же. 2009. № 45. Ст. 5261.
12
То обстоятельство, что этот орган ликвидирован в соответствии с Федеральным конституционным законом от
5 февраля 2014 г. № 3-ФКЗ «О Верховном Суде РФ» // Собрание законодательства РФ. 2014. № 6. Ст. 550, для решения вопроса о числе обязательных федеральных конституционных законов решающего значения не имеет.
13
См.: Шкель Т. Закон как подарок к дню рождения //
Российская газета. 2013. 4 июня. № 118 (6094). С. 2.
14
См.: Латухина К. Закон стабильности // Российская газета. 2013. 8 ноября. № 252 (6228).
15
См.: Чиркин В.Е. Слово о конституционной терминологии // Журнал российского права. 2013. № 12. С. 13.
10
11
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
Есть ряд проблем в области прав человека и
гражданина, конституционно провозглашённых
высшей ценностью, требующих научного осмысления: проблема применения смертной казни, эвтаназии, генной инженерии, искусственного оплодотворения, клонирования, экстракорпорального
зачатия, сурогатного материнства и ряд других,
требующих, если не закрепления в Конституции,
то, по крайней мере, глубокого осмысления отечественной конституционно-правовой наукой. Тем
более что в странах не только передовой медицины,
но и прогрессивной правовой мысли эти проблемы
уже более или менее решены. Мы же на практике
идём по пути бесплотных дискуссий в средствах
массовой информации и правовых запретов (например, запрет клонирования человека16). Однако,
во-первых, как показывает практика применения
ст. 20 Конституции РФ об отмене смертной казни, в
отечественном законодательстве нет ничего более
постоянного, чем временное. А во-вторых, нельзя
даже временными запретами остановить развитие человеческой мысли, иначе она уйдёт в подполье, то есть, выражаясь юридическим языком, — в
криминал. Наоборот, это развитие надо поощрять
путём развития прогностической функции науки,
в том числе правовой, а в нашем случае — конституционно-правовой.
Не могу не сказать о больной для меня теме —
избирательной системе страны, регулируемой группой правовых институтов, объединённых в подотрасль конституционного права. С одной стороны,
хорошо, что действующая Конституция РФ отказалась от советской модели, заложенной ещё в Основном законе СССР 1936 г.: «Человек — придаток
избирательной системы», и наличия выборов без
выбора17. С другой стороны, за последние 20 лет в
нашей стране уже четвёртый раз на памяти одного
поколения происходит кардинальное изменение
этой системы, не говоря уже о мелких поправках
типа восстановления графы «против всех». Как известно, эта графа присутствовала в избирательных
бюллетенях ещё в момент выборов Государственной
Думы первого созыва в 1993 г., затем Федеральным
законом от 12 июля 2006 г. № 107-ФЗ «О внесении
изменений в отдельные законодательные акты РФ
в части отмены формы голосования против всех
кандидатов (против всех списков кандидатов)»18
эта норма из ч. 8 ст. 63 Федерального закона от
12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме
граждан РФ» и иных избирательных законов была
исключена. Однако спустя 8 лет Федеральным за См.: Федеральный закон от 20 мая 2002 г. № 54-ФЗ «О
временном запрете на клонирование человека» // Собрание законодательства РФ. 2002. № 21. Ст. 1917.
17
См.: Глава XI Конституции (Основного закона) СССР от
5 декабря 1936 г. // Конституция (Основной закон) СССР.
Отдельное издание. М.: ОГИЗ. 1936.
18
См.: Собрание законодательства РФ. 2006. № 29. Ст. 3125.
16
35
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
коном от 4 июня 2014 г. № 146-ФЗ эта графа в избирательном бюллетене была восстановлена19, правда,
за исключением бюллетеня, используемого на выборах Президента РФ, а на региональных выборах
этот вопрос был оставлен на усмотрение законодательных собраний субъектов РФ. И вновь среди специалистов конституционно-правовой науки началось обсуждение целесообразности этого решения.
Пользуясь случаем, выскажу собственное мнение
по этому вопросу. Поскольку согласно ст. 3 Конституции РФ свободные выборы есть высшее непосредственное выражение власти народа (выделено
мной. — Ю.Д.), то избиратели свободны в выборе, за
кого и как отдать им свой голос. И если в итоге голосования кандидат «против всех» наберёт большинство голосов, то выборы начинаются с начала — с
выдвижения кандидатов (списков), а все кандидаты,
участвовавшие в прежних выборах, не должны быть
допущены к новому голосованию, включая кандидатов на должность президента и губернаторов субъектов страны. Тогда это реальное народовластие, а
не фикция. Хотя её реализация и обойдётся, по мнению председателя ЦИК РФ В.Е. Чурова, в млрд руб.20
Все эти «метания», связанные с отменой графы
«против всех», ценза явки избирателей на выборы,
комбинаций с заменой смешанной избирательной
системы на чисто пропорциональную, затем с восстановлением смешанной системы21, с перевесом в
столичных городах в сторону мажоритарной, без
глубокого научного обоснования проводимых реформ, имеют не только научно-теоретическое, но и
сугубо практическое значение. Как показали итоги выборов в единый день голосования 8 сентября
2013 г., явка избирателей на региональных и муниципальных выборах в целом по стране составила
менее 30 % от списочного состава.
Политический итог этих выборов состоит в
том, что происходит делигитимация выборных органов публичной власти, получающих поддержку,
в лучшем случае, одной трети избирателей, включённых в списки для голосования. Падает доверие
к ним избирателей, зато нарастают протестные
движения, растёт абсентеизм и недоверие граждан
к органам власти в целом, независимо от их организационного уровня и принадлежности к той или
иной ветви публичной власти. А это уже проблема,
к сожалению, выходящая далеко за рамки только
конституционно-правовой науки.
Не могу не остановиться ещё на одной проблеме, порождённой, на мой взгляд, предшествующим
неутешительным выводом, — проблеме совершенствования избирательного законодательства, име См.: Там же. 2014. № 23. Ст. 2931.
См.: Петров В. «Нарезка» на миллиард // Российская
газета. 20 февраля 2014. № 39(6311). С. 6.
21
См.: Федеральный закон от 22 февраля 2014 г. № 20-ФЗ
«О выборах депутатов Государственной думы Федерального Собрания РФ» // Российская газета. 2014. 26 февраля.
№ 45 (6317). С. 18–28.
19
20
36
ющей как теоретическое, так и сугубо прикладное
значение. Как известно, 22 апреля 2013 г. Конституционный Суд РФ по жалобам граждан, Уполномоченного по правам человека в РФ и регионального
отделения партии «Справедливая Россия» принял
историческое постановление № 8-П, которое для
краткости можно назвать «о праве граждан обжаловать итоги выборов»22. Не вдаваясь в подробный
анализ названного постановления, поскольку это
предмет отдельного самостоятельного исследования, хочу выделить два момента. То, что в Конституционный Суд РФ обратились Уполномоченный
по правам человека в России и политическая партия, — это понятно: они сделали это, так сказать,
«по должности», в силу служебной необходимости;
но то, что наряду с названными субъектами конституционного права в Суд обратились граждане с
жалобой, касающейся не их лично, не их ближних,
а всего общества в целом, — это уже тревожный
сигнал для власти. Значит, им не безразлично, кто
и как ими правит! И если бы они не получили ответа на свой вопрос в виде Федерального закона от
2 апреля 2014 г. № 51-ФЗ, внёсшего соответствующие изменения в положения о выборах федеральных президента и думы и Гражданский процессуальный кодекс РФ23, ситуация грозила перерасти
в очередной «Болотный протест» или что-нибудь
ещё более радикальное.
И второе: один из выводов, сделанных Конституционным Судом РФ, очевиден: «Конституционный принцип взаимного доверия требует
обеспечения государством уверенности граждан в
том, что выборы как одна из высших форм непосредственного выражения народом своей власти
достигают цели». В данном случае Конституционный Суд РФ повёл себя не только как орган государственной власти, но и как часть научно-юридического сообщества, правда, наделённая обязывающими полномочиями. Но, на мой взгляд, такой очевидный вывод могла сделать любая группа
учёных-государствоведов, не дожидаясь обращения граждан в высший суд страны. Другое дело,
что этот вывод не имел бы такого воздействия на
власть. А это уже проблема более значимая: эффективности взаимодействия науки и власти, требующая отдельного исследования.
Ещё одна группа правовых проблем, требующих научного осмысления, касается федеративного устройства нашей страны — более чем вынужденной меры, реализованной, как известно, в
условиях постреволюционного раскола и необходимостью сохранить единство территории страны. По этому вопросу много написано, в том числе
автором настоящей статьи24, поэтому не буду вда См.: Собрание законодательства РФ. 2013. № 18. Ст. 2294.
См.: Собрание законодательства РФ. 2014. № 14. Ст. 1543.
24
Подробнее см.: Авдеенкова М.Н., Дмитриев Ю.А. Конституционное право: курс лекций. Ч. 2. М.: «Полиграф Опт».
2004. С. 322–333.
22
23
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
не буду вдаваться в подробный анализ, почему
большевики были вынуждены реализовать в
нашей стране чуждую ей модель федеративного
устройства. Отмечу только, что даже в условиях революционной диктатуры государственное
устройство страны получило адекватное закрепление в Конституции (Основном законе)
РСФСР от 10 июля 1918 г.25
Позже, в период после создания СССР, в нашей стране была разработана теория «спящего
суверенитета», делегированного всем союзным
республикам. Однако все эти решения принимались в рамках действующих основных законов.
Но вот создание в современных условиях федеральных округов — мера, на мой взгляд, противоречащая действующей Конституции РФ 1993 г.
Объективности ради следует отметить, что в России создавались разного рода надрегиональные
единицы26, однако цели их создания носили сугубо экономический характер. И только на «демократическом» этапе развития современной России в нашей стране созданы неконституционные
политико-территориальные образования в виде
федеральных округов, возглавляемые столь же
нелегитимными органами государственной власти. Причём это сделано не только без должного научно-теоретического изучения, но и путём
издания подзаконного нормативного правового
акта27. А научное обоснование под этим решением полностью отсутствует.
Наконец, не могу не сказать несколько слов
об обсуждаемой всеми проблеме присоединения
Крыма к РФ. Автором этих строк опубликована серия статей, подробно описывающих ход референдума на полуострове Крым и в г. Севастополе и их
последствия28, поэтому не буду подробно касаться
этого вопроса. Остановлюсь только на конституционно-правовых последствиях этого процесса.
Как известно, Федеральным конституционным
законом от 21 марта 2014 г. № 6-ФКЗ в составе России образованы новые субъекты РФ — Республика Крым и город федерального значения Севастополь и внесены соответствующие изменения в
действующий Основной закон29.
См.: Собрание узаконений РСФСР. 1918. № 51. Ст. 582.
См.: Мазуров В.Ю. История формирования и развития территориальных единиц надрегионального уровня в
системе территориального устройства России // Право и
жизнь. 2013. № 183 (9). С. 244–274.
27
См.: Указ Президента РФ от 13 мая 2000 г. № 849 «О
полномочном представителе Президента РФ в федеральном округе» // Собрание законодательства РФ. 2000. № 20.
Ст. 2112.
28
Подробнее см.: Дмитриев Ю.А. Крым как яблоко раздора между Россией, Европейским союзом и США // Право и
жизнь. 2014. № 189 (3); С. 7–21; Народ выбрал Президента
Украины: что дальше? // Там же. 2014. № 193 (7). С. 8–11; Новый этап в развитии отечественной конституционно-правовой науки и практики // Там же. 2014 № 190 (4). С. 8–15 и др.
29
См.: Собрание законодательства РФ. 2014. № 12. Ст. 1201;
№ 31. Ст. 4398.
25
26
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
Однако инициаторы этой реформы даже не
обратили внимание на то, что оказалась нарушена
ч. 2 ст. 65 Конституции РФ, предусматривающей,
что «принятие в РФ и образование в её составе
нового субъекта осуществляются в порядке, установленном федеральным конституционным законом»; и такой Закон от 17 декабря 2001 г. № 6-ФКЗ
(с изм. от 31 октября 2005 г. № 7-ФКЗ), устанавливающий общий порядок образования нового
субъекта РФ, на момент начала процесса присоединения Крыма уже был30, и он предусматривал
обязательное наличие международного (межгосударственного) договора с государством, от которого отделяется будущий субъект РФ (ст. 3).
Очевидно, этим обстоятельством было обусловлено внесение депутатом М.В. Емельяновым
и другими в Государственную Думу проекта закона № 462741-6 о внесении изменений в названный
Федеральный конституционный закон. Согласно
этому проекту, планируемому к рассмотрению в
Государственной Думе 21 марта 2014 г., в случае невозможности заключения межгосударственного
договора по вопросу о присоединении к России
территории иностранного государства, приоритет в решении этого вопроса переходит к результатам референдума31. Однако эта инициатива так
и осталась нереализованной. Формально общий
Федеральный конституционный закон от 17 декабря 2001 г. о порядке принятия в состав РФ нового
субъекта РФ сохранил свою юридическую силу в
соответствии с ч. 2 ст. 65 Конституции РФ.
Ещё одна проблема, порожденная этапом
послереволюционного развития страны и требующая современного научно-правового осмысления, — это светский характер российского государства, учреждённый ещё большевиками, как вынужденная мера, препятствующая реставрации в России монархии32 и получившая правовое продолжение в действующей
Конституции 1993 г.
Автору не хотелось бы стать неправильно понятым. Сам он стоит на материалистических антиклерикальных позициях, но как юрист и сторонник демократических взглядов с уважением
относится к чувствам верующих и считается с их
стремлением реставрировать в стране традиционные религии и их институты.
Однако в современных условиях развития
России нарастает конфликт между светским характером российского государства и растущим
вовлечением граждан в религиозно-мистическое мировоззрение. Как известно, на этой почве уже возникают локальные стычки, грозящие
См.: Собрание законодательства РФ. 2001. № 52. Ст. 4916;
2005. № 45. Ст. 4581.
31
См.: URL: http://asozd2c.duma.gov.ru (дата обращения:
15.03.2104).
32
См.: Декрет СНК РСФСР от 2 февраля (20 января)
1918 г. // Собрание узаконений. 1918. № 18. Ст. 263.
30
37
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
развиться в религиозно-атеистические войны.
Более того, 21 ноября 2013 г. в Государственной
Думе на заседании Межфракционной депутатской группы в защиту христианских ценностей
депутат Е. Мизулина высказала предложение,
поддержанное присутствующими на заседании
группы депутатами, о внесении в преамбулу Конституции страны идеи о том, что православие
является основой для национальной и культурной самобытности России33. Поскольку автор
настоящей работы, вопреки общераспространенному мнению учёных-теоретиков, полагает,
что положения преамбулы Конституции РФ обладают частичной юридической силой в части
учреждения Основного закона34, эта проблема
из политической превращается в юридическую,
поэтому, на мой взгляд, необходимо ввести научно-правовое определение границ того и другого направлений формирования общественного
сознания, для которых уже тесны рамки традиционного советского «научного» (по факту —
воинствующего) атеизма.
Следующей конституционно-правовой проблемой можно определить конфликт коренного
и пришлого населения страны. И его не решить
только механическим путём ужесточения миграционного законодательства. В советское время
эта проблема худо-бедно решалась с помощью
концепции новой исторической общности «советского народа». Сегодня она лишилась идейного содержания и требует существенного обновления. То же можно сказать о концепции первого
Закона РФ о гражданстве35, которая с принятием нового Закона о российском гражданстве36, а
особенно поправок к нему, оказалась полностью
утраченной37.
Есть ещё целый ряд более мелких текущих
проблем, также требующих научного осмысления. О таком элементе системы образования,
как ЕГЭ, сказано много, не буду повторяться. У
меня только один вопрос: насколько конституционна норма ч. 3 ст. 59 Федерального закона от
29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ «Об образовании в
Российской Федерации» о его обязательности?38
Разве Основной закон требует получения обязательного высшего образования каждым выпускником средней школы? Зато ст. 48 Конституции
См.: URL: http: duma. gov.ru (дата обращения: 24.11.2013).
См.: Конституция РФ. Доктринальный комментарий
(постатейный) / под ред. Ю.А. Дмитриева, Ю.И. Скуратова.
М.: «Статут», 2013. С. 7.
35
Речь идёт о Законе РФ от 28 ноября 1991 г. № 1948-I //
Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного
Совета РФ. 1992. № 6. Ст. 243.
36
См.: Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 2002. № 62ФЗ // Собрание законодательства РФ. № 22. Ст. 2031.
37
См.: Дмитриев Ю.А., Моисеева Е.Ю. О гражданстве
РФ. М.: Деловой двор. 2014. С. 225–234.
38
См.: Собрание законодательства РФ. 2012. № 53 (ч. 1).
Ст. 7598.
33
34
38
РФ гарантирует получение каждым выпускником
качественного основного общего образования.
То же можно сказать и о реформе науки. Как
известно, Федеральный закон от 27 сентября
2013 г. № 253-ФЗ «О Российской Академии наук,
реорганизации
государственных
академий
наук...»39, вокруг которого сломано столько копий, не имеет под собой не только научного обоснования, но и реального финансирования. Не на
что даже создать Федеральное агентство научных
организаций (ФАНО)40, поскольку расходы на содержание ФАНО не предусмотрены в бюджете на
2014 г. Те 107 млн. руб., выделенные ФАНО на его
содержание Правительством РФ, сопоставимы с
прежними затратами на содержание Президиума
РАН, но никак не идут в сравнение с суммой, необходимой для содержания организаций, передаваемых из-под реорганизованных академий.
Помимо этого, вновь созданная организация не
имеет собственного помещения и «ютится» в
здании Президиума РАН на Ленинском проспекте. Между тем распоряжением Правительства
России от 30 декабря 2013 г. № 2591-р ему в управление переданы 1007 государственных научных
учреждений, ранее принадлежавших РАН и расформированным РАМН и РСХА41. Спрашивается:
зачем нужно было спешить с принятием закона?
Чтобы объявить годичный мораторий для поиска средств на его реализацию? А в конечном счёте всё опять-таки упирается в слабость конституционно-правовой науки, точнее в отсутствие чёткого понимания роли институтов образования и
науки в структуре гражданского общества нашей
страны.
В завершение этого многословного обзора
хотелось бы высказать назревшее мнение о необходимости формирования современной конституционно-правовой науки, так необходимой
нашему государству и обществу, призванной способствовать развитию правовой науки в целом и
получению качественного юридического образования.
Список литературы:
1. Авакьян С.А. Конституционное Собрание РФ: концепция и проект федерального конституционного закона // Вестник Московского университета. Сер. 11:
Право. 2005. № 2. С. 48–91.
2. Авдеенкова М.Н., Дмитриев Ю.А. Конституционное
право: курс лекций. Ч. 2. М.: «Полиграф Опт», 2004.
С. 322–333.
3. Безуглов А.А., Солдатов С.А. Конституционное право
России. Учебник: в 3 т. М.: «Профобразование», 2001.
Т. 1. С. 38.
4. Вельяминов Г.М. Воссоединение Крыма с Россией:
правовой ракурс // Государство и право. 2014. № 9.
С. 12–18.
См.: Собрание законодательства РФ. 2013. № 39. Ст. 4883.
Образовано Указом Президента РФ от 27 сентября
2013 г. № 735 // Там же. 2013. № 39. Ст. 4969.
41
См.: Емельяненко А. Из академии — в ФАНО // Российская газета. 9 января 2014 г. № 1 (6273). С. 3.
39
40
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
5. Конституция РФ. Доктринальный комментарий (постатейный) / под ред. Ю.А. Дмитриева, Ю.И. Скуратова. М.: «Статут», 2013. С. 7.
6. Дмитриев Ю.А. Концепция народовластия в современной России (государственно-правовые проблемы теории
и практики): автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1994.
7. Дмитриев Ю.А. Крым как яблоко раздора между Россией, Европейским союзом и США // Право и жизнь.
2014. № 189 (3); С. 7–21.
8. Дмитриев Ю.А. Народ выбрал Президента Украины: что
дальше? // Право и жизнь. 2014. № 193 (7). С. 8–11.
9. Дмитриев Ю.А. Новый этап в развитии отечественной конституционно-правовой науки и практики //
Право и жизнь. 2014. № 190 (4). С. 8–15 и др.
10. Дмитриев Ю.А., Моисеева Е.Ю. О гражданстве РФ.
М.: Деловой двор. 2014. С. 225–234.
11. Емельяненко А. Из академии — в ФАНО // Российская газета. 9 января 2014 г. № 1 (6273). С. 3.
12. Зорькин В.Д. Конституционный вектор России // Российская газета. 2013. 19 ноября. № 260 (6236). С. 4.
13. Лапаева В.В. Современное состояние и перспективы
российской теории права и государства. Часть 1 //
Российский журнал правовых исследований. 2014.
№ 4 (1). С. 20–31.
14. Мазуров В.Ю. История формирования и развития
территориальных единиц надрегионального уровня в
системе территориального устройства России // Право и жизнь. 2013. № 183 (9). С. 244–274.
15. Медушевский А. Коммунизм как социальная утопия
и юридическая фикция: проект конституции периода
«оттепели» (1961–1964) // Сравнительное конституционное обозрение. 2013. № 4. С. 144
16. Поляков А.В. Право: между прошлым и будущим //
Правоведение. 2013. № 3. С. 6.
17. Чиркин В.Е. Слово о конституционной терминологии //
Журнал российского права. 2013. № 12. С. 13.
On the state and prospects of development of the Russian constitutional legal science
Dmitriev Y.A.
Doctor of Law, Professor
Head of the Department of State and legal disciplines
Domodedovo new branch of the Russian Open University,
Honored Worker of Science, Professor Emeritus, University of Oxford
E-mail: info@ydmitriev.ru
Abstract. 120-year anniversary of the current Constitution of the RF — an occasion to address the problems of development of the domestic
constitutional and legal science. Other than statements of stagnation in its development, the author refers to the analysis of the status and development of its basic institutions, such as the doctrine of the Constitution, the constitutional system, human rights, development of the federal
structure, the President of the Institute, the dynamics of the electoral system, science and education, the formation of a secular society. The basis
of allocation of legal institutions subjected to review, put the structure of the Russian Constitution in 1993 with reference to specific examples of
Soviet history. Subjected to a separate analysis of the constitutional basis for the annexation of the Crimea Peninsula of the RF.
Keywords: Constitution of the RF, the Basic Law, the President of the RF, the State Duma, the Federal Assembly, human rights, elections,
column «against all», the proportional system, the majority system, the Crimea, the referendum, the Federal Constitutional Law, the system
of science and education.
References:
1. Avak'yan S.A. Konstitucionnoe Sobranie RF: koncepciya i proekt federal'nogo konstitucionnogo zakona // Vestnik Moskovskogo universiteta. Seriya 11 «Pravo». 2005. № 2. S. 48–91.
2. Avdeenkova M.N., Dmitriev Yu.A. Konstitucionnoe pravo: kurs lekcii. Ch. 2. M.: «Poligraf Opt», 2004. S. 322–333.
3. Bezuglov A.A., Soldatov S.A. Konstitucionnoe pravo Rossii. uchebnik: v 3 t. M.: «Profobrazovanie», 2001. T. 1. S. 38.
4. Vel'yaminov G.M. Vossoedinenie Kryma s Rossiei: pravovoi rakurs // Gosudarstvo i pravo. 2014. № 9. S. 12–18.
5. Konstituciya RF. Doktrinal'nyi kommentarii (postateinyi) / pod red. Yu.A. Dmitrieva, Yu.I. Skuratova. M.: «Statut», 2013. S. 7.
6. Dmitriev Yu.A. Koncepciya narodovlastiya v sovremennoi Rossii (gosudarstvenno-pravovye problemy teorii i praktiki): avtoref. dis. ... d-ra yurid. nauk. M., 1994.
7. Dmitriev Yu.A. Krym kak yabloko razdora mezhdu Rossiei, Evropeiskim soyuzom i SShA // Pravo i zhizn'. 2014. № 189 (3); S. 7–21.
8. Dmitriev Yu.A. Narod vybral Prezidenta Ukrainy: chto dal'she? // Pravo i zhizn'. 2014. № 193 (7). S. 8–11.
9. Dmitriev Yu.A. Novyi etap v razvitii otechestvennoi konstitucionno-pravovoi nauki i praktiki // Pravo i zhizn'. 2014. № 190 (4).
S. 8–15 i dr.
10. Dmitriev Yu.A., Moiseeva E.Yu. O grazhdanstve RF. M.: Delovoi dvor. 2014. S. 225–234.
11. Emel'yanenko A. Iz akademii — v FANO // Rossiiskaya gazeta. 9 yanvarya 2014 g. № 1 (6273). S. 3.
12. Zor'kin V.D. Konstitucionnyi vektor Rossii // Rossiiskaya gazeta. 2013. 19 noyabrya. № 260 (6236). S. 4.
13. Lapaeva V.V. Sovremennoe sostoyanie i perspektivy rossiiskoi teorii prava i gosudarstva. Chast' 1 // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 20–31.
14. Mazurov V.Yu. Istoriya formirovaniya i razvitiya territorial'nyh edinic nadregional'nogo urovnya v sisteme territorial'nogo
ustroistva Rossii // Pravo i zhizn'. 2013. № 183 (9). S. 244–274.
15. Medushevskii A. Kommunizm kak social'naya utopiya i yuridicheskaya fikciya: proekt konstitucii perioda «ottepeli» (1961–1964) //
Sravnitel'noe konstitucionnoe obozrenie. 2013. № 4. S. 144
16. Polyakov A.V. Pravo: mezhdu proshlym i budushim // Pravovedenie. 2013. № 3. S. 6.
17. Chirkin V.E. Slovo o konstitucionnoi terminologii // Zhurnal rossiiskogo prava. 2013. № 12. S. 13.
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
39
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
К вопросу о комплексных отраслях
отечественной правовой системы
(на примере военного права)
Корякин В.М.
доктор юридических наук, профессор Военного университета,
заведующий кафедрой гражданского права и гражданского процесса
Московского государственного университета путей сообщения
E-mail: korjakinmiit@rambler.ru
Аннотация. В статье рассматривается длящаяся на протяжении многих лет дискуссия о возможности выделения в
структуре правовой системы комплексных правовых образований, именуемых комплексными отраслями права. На примере военного права автор отстаивает позицию о правомерности и обоснованности институционализации комплексных отраслей в структуре отечественной правовой системы.
Ключевые слова: система права, система законодательства, отрасль права, подотрасль права, отрасль законодательства, комплексная отрасль права, военное право.
1. Проблема множественности
отраслей права
месте с поступательным развитием человеческого общества в постоянном развитии
находится и правовая система государства,
являющаяся социально-правовым институтом,
служащим формой социального бытия права в
обществе. Состав правовой системы представляет собой ту его юридически значимую, целостную и устойчивую часть, которая является
характерной, определяющей для ее существования как социально-правового института. Все его
структурные компоненты взаимосвязаны и взаимообусловлены; в то же время они испытывают
влияние внешних условий1.
Это находит свое проявление в формировании
новых отраслей и подотраслей права (по подсчетам А.А. Головиной, таких «новых» отраслей, выделяемых учеными, сегодня насчитывается около
шестидесяти)2. Так, в научной литературе идут дискуссии о становлении и развитии военного, жилищного, информационного, исполнительного, конкурентного, служебного, образовательного, предпринимательского, медицинского (здравоохранительного), миграционного, транспортного, энергетического и иных отраслей или подотраслей права.
Некоторые из таких отраслей нашли официальное закрепление в Номенклатуре специальностей научных работников, утвержденной приказом Минобрнауки России от 25 февраля 2009 г. №
593. В указанном документе выделены следующие
В
Азнагулова Г.М. Понятийно-категориальный и структурно-функциональный состав правовой системы России
(историко-теоретическое исследование): автореф. дис. …
д-ра юрид. наук. М., 2014. С. 12.
2
Головина А.А. Критерии образования самостоятельных
отраслей в системе российского права: автореф. дис. …
канд. юрид. наук. М., 2012. С. 3.
3
Бюллетень нормативных актов федеральных органов
исполнительной власти. 2009. № 20.
1
40
отрасли научного знания, отличные от так называемых «традиционных» отраслей отечественной
правовой системы: бюджетное право, военное
право, информационное право, корпоративное
право, налоговое право, предпринимательское
право, энергетическое право и др. Любопытно заметить при этом, что, как следует из анализа объявлений о защитах диссертаций, размещаемых на
официальном сайте ВАК Минобрнауки России, за
три года существования научной специальности
12.00.07 «Корпоративное право, энергетическое
право» по данной специальности не подготовлено
ни одной диссертации. Спрашивается: зачем нужно было ее вводить, если она остается мертворожденной? Все это подтверждает искусственность
выделения некоторых новых отраслей права и отраслей юридической науки.
Определенную пищу для размышлений дает
также анализ наименований некоторых юридических журналов, в частности, издаваемых под эгидой издательской группы «Юрист». В числе прочих в данном издательстве издаются, например,
журналы «Банковское право», «Информационное
право», «Конкурентное право», «Медицинское
право», «Миграционное право», «Наследственное право», «Право интеллектуальной собственности», «Предпринимательское право», «Транспортное право», «Энергетическое право».
Аналогичная картина наблюдается в наименованиях различного рода учебников и учебных пособий для будущих юристов. Так, помимо
перечисленных выше, в каталогах учебных изданий можно встретить книги под названиями:
«Валютное право», «Договорное право», «Избирательное право», «Коммерческое право», «Конкурсное право», «Лесное право», «Парламентское право», «Полицейское право», «Спортивное
право», «Страховое право», «Таможенное право»,
«Ювенальное право» и др.
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
Можно в целом согласиться с мнением о том,
что стремление обосновать наличие в правовой
системе России все новых и новых отраслей права «… является неблагоприятной тенденцией для
целостного, системного развития правовой науки и юридической практики, способствует “размыванию” системы права (через механизмы влияния правовой науки и практики на правотворчество), приводит к утрате четких границ между
понятиями отрасли права, подотрасли права и
института права»4. Справедливым представляется также замечание Ю.А. Тихомирова о том, что
«… к предложениям о выделении новых отраслей
нужно подходить осторожно, реализуя эти идеи в
виде подотраслей и институтов»5. Более десятилетия назад было высказано не утратившее свою
актуальность суждение о том, что выявление
общего и особенного у таких парных категорий,
как институт права и институт законодательства,
отрасль права и отрасль законодательства, зачастую подменяется стремлением авторов во имя
престижности объявить отраслью права лишь
формирующуюся, почти неструктурированную
совокупность имеющих разноотраслевую природу норм и нормативных актов в той или иной
сфере жизни общества6.
Вместе с тем этому явлению — умножению
числа отраслей и подотраслей права, упоминаемых в научных публикациях, — можно, на наш
взгляд, дать вполне разумное объяснение.
В большинстве случаев авторы идей о «новых» отраслях стремятся вовсе не к разрушению
устоявшейся структуры права или к увековечиванию своего имени в истории правовой науки
в качестве «основателя» новой отрасли права
(хотя, видимо, и таковые тоже есть). Чаще всего
они преследуют вполне объяснимые и понятные
цели: или конкретизировать предметные области научных исследований в области юридической науки (как это имеет место в упомянутой
выше Номенклатуре научных специальностей и
в названиях некоторых научных журналов), или
упорядочить и систематизировать обширный
массив правовой информации в учебных целях
(как это имеет место при формировании учебных
планов и программ юридических вузов и при издании соответствующих учебников и учебных
пособий).
2. Понятие комплексной отрасли права
При ближайшем рассмотрении большинство
из перечисленных выше так называемых «новых» отраслей права вполне можно «уложить» в
Головина А.А. Указ. соч. С. 10.
5
Концепция развития российского законодательства /
под ред. Л.А. Окунькова, Ю.А. Тихомирова, Ю.П. Орловского; 3-е изд. М.: ИЗиСП, 1998. С. 7.
6
Системность законодательства как фактор повышения
его качества // Государство и право. 2002. № 8. С. 5.
4
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
рамки традиционных отраслей. Так, корпоративное, договорное, страховое право практически
полностью вписываются в рамки классического
гражданского права; валютное, бюджетное, налоговое право — в предметную область финансового права; парламентское и избирательное
право — в государственное (конституционное)
право и т.д.
Однако некоторые из названных правообразований все же не укладываются в прокрустово
ложе традиционных правовых отраслей.
Возьмем, к примеру, жилищное право. Большинство его институтов и норм (собственность
на жилые помещения, заключение договоров
найма жилых помещений и др.) относятся к
гражданскому праву. Однако здесь действуют
также нормы и других отраслей права, например:
конституционного права (в части, касающейся
распределения компетенции между органами
государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ, а также органов
местного самоуправления в области жилищных
отношений); административного права (в части,
касающейся государственного контроля за использованием и сохранностью жилищного фонда; учета граждан, нуждающихся в жилых помещениях, и др.); финансового права (в части предоставления субсидий на оплату найма жилых
помещений и коммунальных услуг); земельного
права (в части регулирования отношений по выделению земельных участков для строительства
жилых домов)7.
То же самое можно сказать о транспортном
праве и некоторых других отраслях отечественной правовой системы. Но в наибольшей степени рассматриваемое нами явление, выражающееся в том, что какая-либо относительно самостоятельная область общественных отношений
выступает предметом правового регулирования
одновременно нескольких отраслей права (совокупностью или комплексом отраслей), присуще
военному праву, о чем пойдет речь ниже.
Таким образом, мы приходим в затяжной,
длящейся более полувека дискуссии о возможности институционализации в системе отечественного права комплексных отраслей.
Правомерность выделения в общей системе
права комплексных отраслей признают многие
российские ученые8. Комплексная отрасль права
определяется в научной литературе как элемент
системы права, регулирующий специфические
общественные отношения на основе комплекс Свердлык Г.А. Указ. соч.
Алексеев С.С. Общая теория права: учебник. 2-е изд. М.:
Проспект, 2009. С. 179–185; Лепихов М.И. Конституционноправовые основы деятельности РФ по социальной защите
населения: монография. М.: ГИС, 2005. С. 82–84; Морозова А.А. Теория государства и права: учебник. 4-е изд. М.,
2010. С. 257–258; Сырых В.М. Указ. соч. С. 110–112.
7
8
41
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
ных принципов, в результате соединения комплексных норм права характеризующихся устойчивостью в период перехода отрасли из зарождающейся в самостоятельную9.
Однако существует немало и противников
такого разделения системы права, т.е. полного
единства мнений по данному вопросу в научной
литературе не имеется. По мнению В.Н. Протасова, причина неприятия рядом правоведов
комплексных отраслей права состоит в том, что
комплексные отрасли строятся на принципиально иных началах, чем основные (традиционные)
отрасли: формирование вторых идет от юридического начала — метода, а комплексных — от
социального начала, т.е. предмета. Предмет комплексной отрасли юридически разнороден, но
он целостен, представляя собой определенную
социальную систему10.
Одним из противников выделения в системе
права комплексных отраслей является известный теоретик права М.И. Байтин11. Он указывает,
что существование комплексных отраслей законодательства, связанное с целесообразностью
создания наряду с отраслевыми комплексных
кодексов и других нормативных актов, нередко
приводит исследователей к неверному, по его
мнению, выводу о существовании комплексных
отраслей права. Первоначально идея о существовании комплексных отраслей права была выдвинута В.К. Райхером. На основании того, что
комплексная отрасль имеет определенный метод
регулирования, хотя и взятый в другом аспекте и
по другому признаку очерченный, он утверждал,
что этот предмет обеспечивает единство элементов, образующих данную отрасль права12. Возражая против данной точки зрения, М.И. Байтин
и Д.Е. Петров указывают, что, во-первых, каждая
отрасль права имеет специфический предмет
регулирования, который не совпадает с предметами других отраслей; во-вторых, в то время
(указанная идея была высказана В.К. Райхером в
1947 г.) не получили еще достаточной разработки
юридические признаки отрасли13.
По мнению М.И. Байтина, общепризнанное
мнение, согласно которому отрасли права в определенном смысле обособлены друг от друга, не
позволяет называть комплексные образования
Коваленко А.Ю. Комплексная отрасль права как категория юридической науки // Законодательство и экономика. 2014. № 3.
10
Протасов В.Н. Теория права и государства: конспект
лекций. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2001. С. 149.
11
Байтин М.И. Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух веков). 2-е изд., доп.
М.: ООО ИД «Право и государство», 2005. С. 298–308.
12
Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования / репринтное воспроизведение издания 1947 г. М.:
Юнис, 1992. С. 189.
13
Байтин М.И. Система права: к продолжению дискуссии // Государство и право. 2003. № 1. С. 30.
9
42
отраслями права, поскольку в противном случае
пришлось бы согласиться, что отрасли бывают
как обособленные, так и необособленные, что
может привести к размыванию специфики одной
из важнейших категорий юриспруденции. Именование межотраслевых правовых образований
комплексными отраслями права указанный ученый называет «терминологическим недоразумением». Признак комплексности не может быть
присущ отрасли права с точки зрения самой природы этого явления. Указанный автор категорически не согласен, в частности, с утверждением
В.М. Сырых о том, что «… нормы других отраслей
права, используемые в образовательной сфере, образуют комплексные институты, которые
одновременно принадлежат и к образовательному праву, и другой отрасли права (гражданскому, трудовому, административному)»14. И уж
тем более, указывает М.И. Байтин, неприемлемо
положение о существовании комплексных норм
права, поскольку отдельная юридическая норма
не может одновременно иметь различные предметы и соотносимые с ними методы правового
регулирования15.
Однако существует и иная, противоположная
точка зрения по данному вопросу (и автор настоящей статьи является ее сторонником). Общей
теорией права достаточно давно сделан вывод о
принадлежности отдельных правовых норм не
одной, а двум или нескольким отраслям права.
Сложная правовая природа отдельных норм, связанная с их одновременной принадлежностью
нескольким отраслям права, получила в общей
теории права название «двойной прописки»16.
Для структуры современного права типичной можно считать ситуацию, при которой конкретная правовая норма обладает способностью
принадлежать какой-либо определенной отрасли права. Такое положение характеризует высокий уровень специализации правового регулирования. Своеобразие конкретных правовых норм
определяет юридическое своеобразие соответствующей отрасли права как интегрированного
комплекса правовых норм. Вместе с тем типичность данной ситуации не исключает принадлежности отдельных правовых норм не одной, а
нескольким отраслям права, что отражает сложность и своеобразие структуры права. К таким
правовым нормам относятся, в частности, многие нормы военного права, которые не только
непосредственно регулируют воинские правоотношения, но и воздействуют на правоотношения
в других сферах общественно-государственной
жизни. Как указывает С.С. Алексеев, юридические нормы, входящие в комплексные образо Сырых В.М. Указ. соч. С. 111.
Байтин М.И. Сущность права. С. 308.
16
Алексеев С.С. Избранное. М.: Статут, 2003. С. 79–81.
14
15
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
вания, остаются по своим исходным моментам
в главной структуре, в основных отраслях, и на
них распространяются общие положения соответствующих основных отраслей. Во вторичную
структуру (в нашем случае — в военное право)
они входят, все время оставаясь нормами гражданского, уголовного, административного трудового и т.д. права17. Таким образом, «… проблемы
существования в правовом массиве комплексных
отраслей права нет: вопрос в том, что понимать
под самой отраслью права. Девальвация отрасли
права связана, в первую очередь, с тем, что существующие правовые общности, регулирующие
новые сферы деятельности, не подпадают ни под
одну из правовых категорий»18.
Известный цивилист Ю.К. Толстой выделяет
следующие различия между основными (традиционными) и комплексными отраслями права:
–– основная отрасль обладает предметным
единством, а комплексная регулирует разнородные отношения;
–– в состав основных отраслей не входят нормы
других отраслей права, а комплексная отрасль складывается из норм различных, основных отраслей права;
–– каждой основной отрасли присущ специфический метод регулирования, а в комплексной используются методы регулирования
разных отраслей права;
–– основные отрасли права, в отличие от комплексных, занимают определенное место в
системе права19.
3. Военное право
как комплексная отрасль права
Одной из комплексных отраслей является
военное право. В энциклопедической литературе
содержатся различные дефиниции данного понятия, например:
а) согласно военной энциклопедии военное
право представляет собой часть правовой системы государства, которая регулирует общественные отношения в сфере военного строительства
и жизнедеятельности вооруженных сил20;
б) военно-юридический энциклопедический
словарь определяет военное право как отрасль
российской правовой системы, представляющую
собой совокупность правовых норм, предназначенных для регулирования общественных отношений, возникающих в связи и по поводу военной деятельности государства21;
Алексеев С.С. Общая теория права. С. 180.
Лепихов М.И. Указ. соч. С. 82.
19
Цит. по: Коваленко А.Ю. Указ. соч.
20
Военная энциклопедия: в 8 т / предисл. Гл. ред. комиссии С.Б. Иванов. Т. 6. М.: Воениздат, 2002. С. 563.
21
Военно-юридический энциклопедический словарь /
под общ. ред. А.В. Кудашкина, К.В. Фатеева. М.: За права
военнослужащих, 2008. С. 80.
17
в) большой юридический словарь трактует
военное право как совокупность установленных
государством правовых норм, используемых для
регулирования общественных отношений в области строительства Вооруженных Сил РФ, жизни, быта и деятельности войск22.
Следует заметить, что любые дефиниции
имеют, как давно известно, определенные недостатки, поскольку не охватывают всех сторон и
свойств данного предмета исследования, всегда
находящегося в развитии. Любое явление имеет
множество реальных оснований и потому может
иметь различные определения. Однако научное
определение имеет и достоинства, связанные с
тем, что оно кратко формулирует существующее
понятие данного явления и отражает соответствующую степень его познания23. Поэтому приведенные выше различные подходы к определению понятия «военное право» не противоречат
друг другу, а взаимно дополняют друг друга.
Используя выводы общей теории права относительно возможности существования отдельных
правовых норм с особым положением в системе
права, можно сделать вполне обоснованный вывод
о «двойной прописке» значительного числа норм
военного права, об их одновременной принадлежности как к военному, так и к другим отраслям
права (конституционному, уголовному, трудовому,
гражданскому, административному и др.).
Исходя из изложенных методологических
подходов, всю совокупность правовых норм, составляющих военное право, можно разделить
на две большие части. Существует некая часть
собственно военного права, которая регулирует
специфические отношения в военной организации государства. Одновременно существует
и другая его часть, которую составляют нормы
и институты других отраслей права, имеющие,
как показано выше, «двойную прописку». В военном праве в силу специфики его предмета доля
правовых норм, которые имеют как бы два адреса
«прописки», весьма значительна.
Как известно, любая отрасль права представляет собой связанную едиными принципами и
функциями подсистему правовых норм, которые
с использованием свойственных им юридических способов и средств регулируют определенную широкую сферу (область) однородных общественных отношений. Д.Е. Петров, специально
исследовавший теоретические основы разделения права на отрасли, выделяет три блока признаков, раскрывающих наиболее существенные
черты или признаки отрасли права24:
18
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
Большой юридический словарь / под ред. А.Я. Сухарев; 3-е изд., доп. и перераб. М.: Инфра-М, 2006. С. 174.
23
Явич Л.С. Общая теория права. Л.: Изд. Ленинградского университета, 1976. С. 101–102.
24
Петров Д.Е. Отрасль права: автореф. дис. ... канд. юрид.
наук. Саратов, 2001. С. 15–16.
22
43
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
1) общие системные признаки — функциональность и субстанциональность, которые характеризуют отрасль права как самостоятельный элемент системы права. Функциональными качествами отрасли права следует считать государственно-волевой характер, нормативность и свойство
официально-властного регулятора общественных
отношений в определенной сфере;
2) материальные признаки, которые характеризуют предмет регулирования отрасли права, связанный с предметами регулирования различных
отраслей, но не совпадающий с ними. Это следствие общих системных свойств отрасли права;
3) юридические признаки, которые раскрывают специфику, принципы и функции нормативно-правового воздействия отрасли права на
ее предмет, характеризуя тем самым метод правового регулирования.
По нашему мнению, военное право вполне
отвечает указанным критериям:
а) имеет собственный предмет правового регулирования — общественные отношения, складывающиеся в области военной деятельности
государства, содержание которой составляет обеспечение обороны страны, средство осуществления — военная организация государства, а цель —
обеспечение военной безопасности государства25;
б) имеет собственный метод правового регулирования, специфика которого проявляется
в его властно-обязывающем характере, обусловленном особенностями предмета данной отрасли права, а также непосредственной связью с военной политикой государства. Метод правового
регулирования военного права является преимущественно императивным, он направлен на обеспечение стабильности в военной организации
государства;
в) данный комплекс общественных отношений регулируется совокупностью специализированных законодательных актов, к числу которых относятся федеральные конституционные законы от 23 июня 1999 г. № 1-ФКЗ
«О военных судах в РФ»26 и от 30 января 2002 г.
№ 1-ФКЗ «О военном положении»27, федеральные законы от 31 мая 1996 г. № 61-ФЗ «Об
обороне»28, от 26 февраля 1997 г. № 31-ФЗ «О мобилизации и мобилизационной подготовке»,
В связи с этим явно необоснованным представляется
мнение о том, что «выделение комплексных «отраслей»
права нельзя считать обоснованным (по причине отсутствия в данном направлении необходимых для проведения последовательной градации признаков). У комплексных «отраслей» отсутствует хотя бы относительно
(условно) обособленный («самостоятельный») предмет
правового регулирования». (Азми Д.М. Историко-теоретический и методологический анализ структуры права:
автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2011. С. 40).
26
Собрание законодательства РФ. 1999. № 26. Ст. 3170.
27
Собрание законодательства РФ. 2002. № 5. Ст. 375.
28
Собрание законодательства РФ. 1996. № 23. Ст. 2750.
25
44
от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе»29, от 27 мая 1998 г.
№ 76-ФЗ «О статусе военнослужащих»30, от
12 июля 1999 г. № 161-ФЗ «О материальной ответственности военнослужащих»31, от 7 ноября
2011 г. № 306-ФЗ «О денежном довольствии военнослужащих и предоставлении им отдельных
выплат»32 и др.
По своему содержанию военное право носит
комплексный, интегративный характер, что находит выражение в следующем:
–– во-первых, оно вбирает в себя многие нормы
практически всех других отраслей права;
–– во-вторых, оно учитывает и применительно к
военной деятельности государства отражает
нормы международного права, регулирующие отношения между государствами;
–– в-третьих, военное право включает в себя большое количество норм, не относящихся к другим отраслям права и регулирующих вопросы
собственно военной деятельности государства
(порядок комплектования военной организации государства; боевое применение подразделений, воинских частей, соединений и объединений по их предназначению и управление
ими33; мобилизационная подготовка органов
власти, экономики и населения и др.).
Общая дискуссия об обоснованности выделения в системе права комплексных отраслей в
полной мере затронула и военное право. Весьма
значительная работа по становлению и развитию
науки военного права, а также по теоретическому
обоснованию военного права как комплексной
отрасли советской правовой системы была проделана в 40–50-е гг. прошлого века учеными Военно-юридической академии34. По определению
профессора В.М. Чхиквадзе, под военным правом
понимается «совокупность военно-юридических
норм, регулирующих отношения, возникающие
в области устройства, комплектования, жизни,
быта и деятельности войск. Военное право имеет своей задачей изучение армии, ее организации, жизни, быта и деятельности с одной толь-
Собрание законодательства РФ. 1998. № 13. Ст. 1475.
Собрание законодательства РФ. 1998. № 22. Ст. 2331.
31
Собрание законодательства РФ. 1999. № 29. Ст. 3682.
32
Собрание законодательства РФ. 2011. № 45. ст. 6336.
33
Специфической формой нормативных правовых актов, регулирующих данную деятельность, является боевой
устав — официальный руководящий документ, содержащий теоретические положения и практические рекомендации по использованию войск (сил) в бою, подготовке
и ведению боевых действий, всестороннему их обеспечению и управлению ими. (Военный энциклопедический
словарь / предисл. Гл. ред. комиссии Н.В. Огарков. М.: Воениздат, 1984. С. 88).
34
Военно-юридическая академия — высшее военное
учебное заведение, функционировавшее в СССР в 1939–
1956 гг. Выполняло задачи по подготовке офицеров для
военных трибуналов и военных прокуратур.
29
30
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
ко стороны — со стороны юридической»35. При
этом указанный автор обосновывал, что военное
право как специальная отрасль слагается из военно-административного, военно-уголовного и
военно-судебного права. «И какие бы юридические отношения, возникающие в армии, мы ни
взяли, — пишет В.М. Чхиквадзе, — они непременно будут относиться к одной из этих частей
военного права. Конечно, наиболее обширным и
объемным по своему содержанию, является военно-административное право»36. Аналогичных
взглядов по поводу военного права придерживались в тот период Н.А. Виноградов, Л.Н. Гусев,
А.Е. Лунев, М.Я. Савицкий, С.С. Студеникин, ряд
других ученых.
Однако далеко не все представители научного сообщества того времени поддерживали данную точку зрения. Еще в 1940 г. на первой научной конференции, созванной Военно-юридической академией, произошла оживленная дискуссия о том, какое место занимает военное право
в системе социалистического права. Особенно
острая дискуссия по данному вопросу развернулась на заседании ученого совета Всесоюзного
института юридических наук Минюста СССР от
25 ноября 1946 г. по рассмотрению диссертации
начальника кафедры военно-уголовного права
Военно-юридической академии В.М. Чхиквадзе. Член-корреспондент АН СССР профессор
М.С. Строгович, выступая в качестве официального оппонента по указанной диссертации, отметил, что военное право — «… это искусственная
и ненужная конструкция, в свое время предложенная Лоренцом Штейном и с тех пор изредка
всплывающая на поверхность…»37. Возражая против данной точки зрения, начальник Военноюридической академии генерал-майор юстиции
Н.Л. Сухов напомнил участникам дискуссии, что
спор о военном праве был и между дореволюционными правоведами. И один из них, профессор
Н.С. Таганцев, в защиту своей позиции приводил следующий аргумент: «Учреждение военной
юридической академии у нас свидетельствует о
необходимости для армии иметь юристов, изучивших военное право… Но это не создает особой
науки или даже самостоятельной ее отрасли, подобно тому, как существование военно-медицинской академии не создает как особых самостоятельных медицинских наук военную патологию,
военную фармакологию…». Н.Л. Сухов отметил:
«… не говоря о противоречивости самого этого
утверждения, теперь мы можем сказать, что старый профессор ошибся. Не было особых военных
медицинских наук, пока их не разработали. А
теперь у нас есть военно-полевая хирургия, военно-санитарная тактика и т.п. Так же, пожалуй,
обстоит дело и с наукой военного права. Ее не
было до тех пор, пока ее не разработали. Ученым
правоведам стоит не пожалеть сил и знаний для
выполнения чрезвычайно важной и благородной
задачи: помочь военным юристам в их сложной
деятельности теоретическими исследованиями
и обобщениями, помочь большому делу подготовки военных юристов»38.
Однако, в конце концов, возобладала точка
зрения противников военного права и как науки,
и как отрасли права. При этом во главу угла были
поставлены не столько научные, сколько идеологические мотивы. Так, И.Ф. Побежимов в своей
докторской диссертации утверждал, что «… ошибочное выделение военно-правовых дисциплин
объективно могло привести к представлению об
обособлении, отделении нашей армии от народа,
законности в армии от законности в Советском
государстве»39. И далее: «Искусственное создание самостоятельных «военно-правовых дисциплин», преувеличение специфики правового
регулирования в жизни и деятельности армии
объективно вело к выводам о том, что в условиях советского социалистического государства
якобы существует обособленность правового регулирования в армии и флоте от общенародного
социалистического правопорядка и что принцип
применения административного, уголовного и
процессуального законодательства к советским
военнослужащим является иными, чем по отношению ко всем остальным гражданам. Все это
противоречило началам единой социалистической законности и задачам борьбы за укрепление
единого правопорядка в Советском государстве и
его Вооруженных Силах»40.
В итоге на сессии Совета Военно-юридической академии, состоявшейся 12–13 января 1956 г.,
было принято решение о несостоятельности
концепции военного права и его составных частей — военно-уголовного, военно-административного и военно-судебного права, было поставлено под сомнение существование создаваемой
многие годы системы военно-юридического образования. Одним из негативных последствий
данного решения явилась ликвидация Военноюридической академии. Директивой Генерального штаба от 19 мая 1956 г. Военно-юридическая
академия была расформирована, а из оставшегося профессорско-преподавательского состава
всех кафедр был создан военно-юридический
факультет Военно-политической академии им.
В.И. Ленина.
Чхиквадзе В.М. Военно-уголовное право. Часть 1. общая. М., 1946. С. 21–22.
36
Там же. С. 24–25.
37
Труды Военно-юридической академии Красной Армии. Вып. VI. М.: ВЮА, 1947. С. 177.
38
35
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
Там же. С. 178–179.
Побежимов И.Ф. Единоначалие, воинская дисциплина
и законность в Советской Армии (опыт правового исследования): дис. ... д-ра юрид. наук. М.: ВЮА, 1955. С. 11–12.
40
Там же. С. 14.
39
45
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
Однако сама жизнь, объективный ход развития правовой системы показали ошибочность
данного вывода. В 70-е гг. прошлого века военноправовая наука вновь вернулась к идее рассмотрения военного права в качестве относительно
самостоятельной отрасли правовой системы
нашего государства. Одним из первых отечественных военных ученых-правоведов, предложивших рассматривать военное право в качестве
комплексной отрасли права, был П.И. Романов.
Он определял военное право как систему установленных государством правовых норм, закрепляющих принципы и формы устройства вооруженных сил, регулирующих отношения в области
их строительства, жизни, быта и деятельности и
определяющих обязанности, права и ответственность военнослужащих и других участников воинских отношений41. При этом указанный автор
подчеркивал, что военное право представляет
собой комплексное правообразование и включает в себя нормы различных «традиционных»
отраслей права (государственного, административного, уголовного, финансового, земельного и
др.), имеющих предметное единство, состоящее в
правовом регулировании общественных отношений в области военного строительства в стране.
Все учебники по военному праву — как прошлых лет, так и современные — практически
единодушно относят военное право к числу комплексных отраслей права42. При всем различии
частностей, в главном их авторы едины: военное
право — это комплексная отрасль права, и отношения, составляющие его предмет, имеют комплексный характер.
Таким образом, военное право — это реальность, это комплексное правовое образование,
под которым мы предлагаем понимать систему
установленных государством общеобязательных, формально определенных военно-правовых
норм, закрепляющих формы устройства и принципы функционирования военной организации
государства и обеспечения его военной безопасности, регулирующих отношения в области строительства и комплектования Вооруженных Сил,
других войск, воинских формирований и органов, их материально-технического обеспечения,
жизни, быта, деятельности и определяющих
порядок прохождения военной службы, а также
Романов П.И. Военное право как отрасль советского
законодательства, учебная и научная дисциплина // Вопросы теории военного законодательства и практики его
применения. М., 1974. С. 22–43.
42
Военное право: краткий учебный курс / под ред. А.Я. Петроченкова. М.: Норма, 2006; Военное право. Учебник / под ред.
Н.И. Кузнецова. М.: ВУ, 1996; Военное право: учебник / под ред.
В.Г. Стрекозова, А.В. Кудашкина. М.: За права военнослужащих, 2004; Мигачев Ю.И. Военное право: учебник / Ю.И. Мигачев, С.В. Тихомиров. М.: Юрлитинформ, 2005; Петров М.И.
Военное право России. Учебник. М.: Приор-издат, 2004; Попов Л.Л. Военное право. Учебник / Л.Л. Попов, Ю.И. Мигачев, С.В. Тихомиров. М.: Юрист, 2008.
41
46
статус (права, обязанности и ответственность)
военнослужащих и других участников воинских
правоотношений.
4. «Дело К.В. Каверина»:
о неудавшейся попытке низвести
военное право до уровня подотрасли
административного права
Попытки опровергнуть сложившееся в среде
военных ученых-правоведов устоявшееся мнение
о том, что военное право является вполне самостоятельной, комплексной отраслью отечественной
правовой системы, как правило, оказываются несостоятельными, а иногда приводят к весьма печальным для авторов таких идей результатам.
Приведем показательный пример на этот
счет.
В феврале 2010 г. в диссертационном совете при
Воронежском государственном университете была
защищена диссертация под весьма симптоматичным названием «Военное право как подотрасль
административного права: проблемы институционального развития и способы их преодоления»
(автор К.В. Каверин). Автор данного исследования
ничтоже сумняшеся пришел к парадоксальному
выводу о том, что «военное право следует характеризовать как формирующуюся подотрасль административного права». При этом сколько-нибудь
серьезных аргументов в пользу этого весьма экстравагантного вывода он не привел. Не удосужился
данный автор ознакомиться хотя бы с одной диссертацией по специальности «Военное право, военные проблемы международного права» (как выяснилось позже, он даже не знал о существовании
такой научной специальности), не ознакомился с
основополагающими научными разработками по
военному праву, выполненными известными военными учеными. Вне поля его зрения осталась и
продолжающаяся многие годы дискуссия о правомерности выделения комплексных отраслей в отечественной правовой системе.
В связи с явной ненаучностью и необоснованностью результатов данного диссертационного
исследования группой ученых Военного университета (включая автора настоящей статьи) в адрес
ВАК Минобрнауки России было направлено соответствующее заявление о пересмотре решения,
принятого диссертационным советом. В целях
проверки обоснованности присуждения К.В. Каверину ученой степени кандидата юридических
наук диссертация была направлена на дополнительное заключение в диссертационный совет по
военному праву, действующий при Московском
пограничном институте ФСБ России. В октябре
2010 г. указанный диссертационный совет вынес
отрицательное заключение по данной диссертации. На основании этого заключения в марте 2011 г.
Президиум ВАК отменил решение диссертационного совета при Воронежском государственном
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
университете о присуждении К.В. Каверину ученой степени кандидата юридических наук и отказал в выдаче ему соответствующего диплома.
Следует отметить, что в последующем данный вопрос стал предметом длительных судебных разбирательств. В августе 2011 г. решением
Ленинского районного суда г. Воронежа упомянутое выше решение Президиума ВАК было отменено, на ВАК была возложена обязанность возобновить процедуру рассмотрения диссертации
К.В. Каверина и принять решение в соответствии
с установленным действующим законодательством порядком. В марте 2012 г. диссертационный совет при Воронежском государственному
университете подтвердил принятое им ранее положительное решение по данной диссертации.
Однако Президиум ВАК Минобрнауки России
вновь отказал в выдаче диплома кандидата наук
К.В. Каверину, в связи с чем последний вновь обратился в суд.
Решением Ленинского районного суда г. Воронежа от 21 февраля 2013 г., оставленным без изменения апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Воронежского областного суда от 30 июля 2013 г., заявление
К.В. Каверина было удовлетворено. Приказ Минобрнауки России от 31 августа 2012 г. № 684/
нк об отказе в выдаче диплома кандидата наук
К.В. Каверину был признан незаконным, а на
Минобрнауки России возложена обязанность
возобновить в отношении К.В. Каверина процедуру оформления и выдачи диплома о присуждении ученой степени в соответствии с установленным действующим законодательством порядком.
Определением судьи Воронежского областного суда от 11 декабря 2013 г. отказано в передаче
кассационной жалобы Минобрнауки России для
рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.
Не согласившись с данными судебными решениями, Минобрнауки России обратилось с
кассационной жалобой в Судебную коллегию по
административным делам Верховного Суда РФ.
Рассмотрев данную жалобу, Судебная коллегия в определении от 2 июля 2014 г. № 14-КГ 14-643
пришла к выводу, что Минобрнауки России при
наличии отрицательного заключения диссертационного совета Московского пограничного
института ФСБ России, а также заключения экспертного совета ВАК о том, что в кандидатской
диссертации К.В. Каверина отсутствует научная
новизна, ее положения не имеют теоретической
и практической значимости и в представленной
работе не решены задачи, имеющие существенное значение для развития науки, правомерно
отказало в выдаче К.В. Каверину диплома канди Документ официально опубликован не был // СПС
«Консультант Плюс».
дата юридических наук. На этом основании все
ранее принятые судебные решения по данному
делу отменены и принято новое решение — отказать К.В. Каверину в удовлетворении заявленных требований.
Заключение
Предпринятая в настоящей статье очередная
попытка обосновать правомерность выделения
комплексных отраслей в структуре отечественной правовой системы, является, конечно же,
лишь частным мнением. Вопрос о возможности
или невозможности построения комплексных
отраслей права остается открытым и еще долгое
время будет являться предметом дискуссий. Следует согласиться с суждением о том, что на фоне
этой дискуссии сама жизнь формирует комплексные отрасли права, не замечая теоретических
разногласий, а руководствуясь практической потребностью в комплексных отраслях права. Сам
факт возникновения и продолжения дискуссии о
возможности признания комплексных отраслей
права свидетельствует, во-первых, о наличии самого предмета дискуссии (нельзя спорить о том,
чего нет); во-вторых, о потребности введения такого термина и упорядочения соответствующего
этому термину предмета44.
Военное право как комплексная отрасль права по своей юридической природе является упорядоченной совокупностью правовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в сфере обороны и обеспечения военной
безопасности государства. Ее предметом выступают многообразные общественные отношения,
возникающие в данной сфере.
Объективными обстоятельствами, позволяющими говорить о военном праве как относительно самостоятельном комплексном структурном элементе правовой системы, являются:
–– во-первых, наличие общественной потребности и государственного интереса в самостоятельном правовом регулировании сферы
обороны страны, военной деятельности государства и его институтов;
–– во-вторых, наличие самостоятельного предмета правового регулирования, обусловленное ярко выраженной спецификой общественных отношений, складывающихся в военной сфере;
–– в-третьих, наличие потребности в особом методе правового регулирования, являющемся
преимущественно императивным, основанном на началах позитивного властвования;
– – в-четвертых, наличие особых, специальных источников права, составляющих довольно обширную отрасль военного законодательства;
43
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
Путятин В.Д. Указ. соч.
44
47
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
–– в-пятых, наличие специфической, присущей
только военному праву системы понятий и
категорий.
Список литературы:
18.
19.
1. Азми Д.М. Историко-теоретический и методологический анализ структуры права: автореф. дис. … д-ра
юрид. наук. М., 2011. 49 с.
2. Азнагулова Г.М. Понятийно-категориальный и структурно-функциональный состав правовой системы
России (историко-теоретическое исследование): автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2014. 56 с.
3. Алексеев С.С. Избранное. М.: Статут, 2003. 480 с.
4. Алексеев С.С. Общая теория права: учебник. 2-е изд.
М.: Проспект, 2009. 576 с.
5. Байтин М.И. Система права: к продолжению дискуссии / М.И. Байтин, Д.Е. Петров // Государство и право.
2003. № 1.
6. Бачило И.Л. Информационное право: учебник. 2-е изд.,
доп. и перераб. М.: Юрайт, 2011. 522 с.
7. Головина А.А. Критерии образования самостоятельных отраслей в системе российского права: автореф.
дис. … канд. юрид. наук. М., 2012. 34 с.
8. Городов О.А. Информационное право: учебник. М.,
2014. 352 с.
9. Гуреев В.А. Исполнительное производство: учебник;
4-е изд., испр. и доп. / В.А. Гуреев, В.В. Гущин. М.: Статут, 2014. 455 с.
10. Дякина И.А. Служебное право как комплексная отрасль
права: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Ростов н/Д.,
2007. 38 с.
11. Захарцев С.И. Типичные упущения и проблемы современных научных исследований по юридическим
наукам // Российский журнал правовых исследований. 2014. № 4 (1). С. 67–76.
12. Исаенкова О.В. К вопросу о принципах исполнительного права // Система гражданской юрисдикции в
канун XXI в.: современное состояние и перспективы
развития: Межвузовский сборник научных трудов /
под ред. В.В. Яркова. Екатеринбург, 2000.
13. Коваленко А.Ю. Комплексная отрасль права как категория юридической науки // Законодательство и экономика. 2014. № 3.
14. Конкурентное право России: учебник / Д.А. Алешин,
И.Ю. Артемьев, Е.Ю. Борзило и др.; отв. ред. И.Ю. Артемьев, А. Г. Сушкевич. М.: Изд. дом Высшей школы
экономики, 2012. 391 с.
15. Концепция развития российского законодательства / под
ред. Л.А. Окунькова, Ю.А. Тихомирова, Ю.П. Орловского;
3-е изд. М.: Институт законодательства и сравнительного
правоведения при Правительстве РФ, 1998. 324 с.
16. Корякин В.М. Введение в теорию военного права:
монография // Российский военно-правовой сборник
№ 9: Военное право в XXI в. М.: За права военнослужащих, 2007. 608 с.
17. Кострова М.Б. Межотраслевые исследования как актуальное направление развития современной россий-
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
33.
34.
35.
36.
37.
ской юриспруденции // Российский журнал правовых
исследований. 2014. № 4 (1). С. 85–91.
Лапаева В.В. Современное состояние и перспективы
российской теории права и государства. Часть 1 // Российский журнал правовых исследований. 2014. № 4 (1).
С. 20–31.
Лепихов М.И. Конституционно-правовые основы
деятельности РФ по социальной защите населения:
монография. М.: ГИС, 2005. 297 с.
Литовка А.Б. Медицинское право — комплексная отрасль национального права России: становление, перспективы развития // Правоведение. 2000. № 1.
Малеина М.Н. Обоснование здравоохранительного
права как комплексной отрасли законодательства и некоторые направления его совершенствования // Медицинское право. 2013. № 3.
Мигачев, Ю.И. Военное право: учебник / Ю.И. Мигачев, С.В. Тихомиров. М.: Юрлитинформ, 2005. 464 с.
Морозова А.А. Теория государства и права: учебник.
4-е изд. М., 2010. 384 с.
Петров Д.Е. Отрасль права: автореф. дис. ... канд.
юрид. наук. Саратов, 2001. 24 с.
Петров М.И. Военное право России: учебник. М.:
Приор-издат, 2004. 384 с.
Пигасова Н.И. Образовательное право как отрасль
российского права // Фундаментальные исследования. 2009. № 7.
Попов Л.Л. Военное право: учебник / Л.Л. Попов,
Ю.И. Мигачев, С.В. Тихомиров. М.: Юрист, 2008. 576 с.
Протасов В.Н. Теория права и государства: конспект лекций. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт,
2001. 156 с.
Путятин В.Д. Взгляд на транспортное право как
комплексную отрасль права и вопросы совершенствования методики его преподавания: философско-правовой аспект / В.Д. Путятин, А.А. Чинчиков,
Г.Б. Чинчикова, Л.М. Агекян // Российская юстиция.
2014. № 6.
Свердлык Г.А. Становление жилищного права как
комплексной отрасли права // Жилищное право.
2007. № 4.
Сергеев Ю.Д. Основы медицинского права России:
учеб. пособие / Ю.Д. Сергеев, А.А. Мохов; под ред.
Ю.Д. Сергеева. М., 2007. 140 с.
Системность законодательства как фактор повышения его качества // Государство и право. 2002. № 8.
Скворцова Т.А. Предпринимательское право: учеб. пособие / под ред. Т.А. Скворцовой. М.: Юстицинформ,
2014. 402 с.
Сырых В.М. Введение в теорию образовательного
права. М., 2002. 400 с.
Хабриева Т.Я. Миграционное право как структурное
образование российского права // Журнал российского права. 2007. № 11.
Шульц В.Л., Бочкарёв С.А. «Состояние права» как
объект научно-практического осмысления // Российский журнал правовых исследований. 2014. № 4 (1).
С. 13–20.
Яковлев В.Ф. Правовое государство: вопросы формирования. М.: Статут, 2012. 488 с.
Complex branch of Russian law (military law)
Koryakin V.M.
doctor of Law, associate Professor, Professor at the Military University,
head of Department of civil law and process
of the Moscow state University of railway messages
E-mail: korjakinmiit@rambler.ru
Abstract. THe article discusses the debate about the possibility of separating the structure of the legal system of complex areas of law.
The author defends a position on the legality and validity of the institutionalization of integrated industries in the structure of the
domestic legal system.
Keywords: system of law; system of laws; law; industry regulations; complex branch of law; military law.
48
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
References:
1. Azmi D.M. Istoriko-teoreticheskii i metodologicheskii analiz struktury prava: avtoref. dis. ... d-ra yurid. nauk. M., 2011. 49 s.
2. Aznagulova G.M. Ponyatiino-kategorial’nyi i strukturno-funkcional’nyi sostav pravovoi sistemy Rossii (istoriko-teoreticheskoe issledovanie): avtoref. dis. ... d-ra yurid. nauk. M., 2014. 56 s.
3. Alekseev S.S. Izbrannoe. M.: Statut, 2003. 480 s.
4. Alekseev S.S. Obshaya teoriya prava. Uchebnik. 2-e izd. M.: Prospekt, 2009. 576 s.
5. Baitin M.I. Sistema prava: k prodolzheniyu diskussii / M.I. Baitin, D.E. Petrov // Gosudarstvo i pravo. 2003. № 1.
6. Bachilo I.L. Informacionnoe pravo. Uchebnik. 2-e izd., dop. i pererab. M.: Yurait, 2011. 522 s.
7. Golovina A.A. Kriterii obrazovaniya samostoyatel’nyh otraslei v sisteme rossiiskogo prava: avtoref. dis. ... kand. yurid. nauk.
M., 2012. 34 s.
8. Gorodov O.A. Informacionnoe pravo. Uchebnik. M., 2014. 352 s.
9. Gureev V.A. Ispolnitel’noe proizvodstvo: uchebnik; 4-e izd., ispr. i dop. / V.A. Gureev, V.V. Gushin. M.: Statut, 2014. 455 s.
10. Dyakina I.A. Sluzhebnoe pravo kak kompleksnaya otrasl’ prava: avtoref. dis. … d-ra yurid. nauk. Rostov n/D., 2007. 38 s.
11. Zaharcev S.I. Tipichnye upusheniya i problemy sovremennyh nauchnyh issledovanii po yuridicheskim naukam // Rossiiskii
zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 67–76.
12. Isaenkova O.V. K voprosu o principah ispolnitel’nogo prava // Sistema grazhdanskoi yurisdikcii v kanun XXI v.: sovremennoe sostoyanie i perspektivy razvitiya: Mezhvuzovskii sbornik nauchnyh trudov / pod red. V.V. Yarkova. Ekaterinburg, 2000.
13. Kovalenko A.Yu. Kompleksnaya otrasl’ prava kak kategoriya yuridicheskoi nauki // Zakonodatel’stvo i ekonomika. 2014. № 3.
14. Konkurentnoe pravo Rossii. Uchebnik / D.A. Aleshin, I.Yu. Artem’ev, E.Yu. Borzilo i dr.; otv. red. I.Yu. Artem’ev, A. G. Sushkevich. M.: Izd. dom Vysshei shkoly ekonomiki, 2012. 391 s.
15. Koncepciya razvitiya rossiiskogo zakonodatel’stva / pod red. L.A. Okun’kova, Yu.A. Tihomirova, Yu.P. Orlovskogo; 3-e izd.
M.: Institut zakonodatel’stva i sravnitel’nogo pravovedeniya pri Pravitel’stve RF, 1998. 324 s.
16. Koryakin V.M. Vvedenie v teoriyu voennogo prava: monografiya // Rossiiskii voenno-pravovoi sbornik № 9: Voennoe pravo
v XXI v. M.: Za prava voennosluzhashih, 2007. 608 s.
17. Kostrova M.B. Mezhotraslevye issledovaniya kak aktual’noe napravlenie razvitiya sovremennoi rossiiskoi yurisprudencii //
Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 85–91.
18. Lapaeva V.V. Sovremennoe sostoyanie i perspektivy rossiiskoi teorii prava i gosudarstva. Chast’ 1 // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 20–31.
19. Lepihov M.I. Konstitucionno-pravovye osnovy deyatel’nosti RF po social’noi zashite naseleniya: monografiya. M.: GIS, 2005.
297 s.
20. Litovka A.B. Medicinskoe pravo — kompleksnaya otrasl’ nacional’nogo prava Rossii: stanovlenie, perspektivy razvitiya //
Pravovedenie. 2000. № 1.
21. Maleina M.N. Obosnovanie zdravoohranitel’nogo prava kak kompleksnoi otrasli zakonodatel’stva i nekotorye napravleniya
ego sovershenstvovaniya // Medicinskoe pravo. 2013. № 3.
22. Migachev, Yu.I. Voennoe pravo. Uchebnik / Yu.I. Migachev, S.V. Tihomirov. M.: Yurlitinform, 2005. 464 s.
23. Morozova A.A. Teoriya gosudarstva i prava. Uchebnik. 4-e izd. M., 2010. 384 s.
24. Petrov D.E. Otrasl’ prava: avtoref. dis. ... kand. yurid. nauk. Saratov, 2001. 24 s.
25. Petrov M.I. Voennoe pravo Rossii. Uchebnik. M.: Prior-izdat, 2004. 384 s.
26. Pigasova N.I. Obrazovatel’noe pravo kak otrasl’ rossiiskogo prava // Fundamental’nye issledovaniya. 2009. № 7.
27. Popov L.L. Voennoe pravo: uchebnik / L.L. Popov, Yu.I. Migachev, S.V. Tihomirov. M.: Yurist, 2008. 576 s.
28. Protasov V.N. Teoriya prava i gosudarstva: konspekt lekcii. 2-e izd., pererab. i dop. M.: Yurait, 2001. 156 s.
29. Putyatin V.D. Vzglyad na transportnoe pravo kak kompleksnuyu otrasl’ prava i voprosy sovershenstvovaniya metodiki ego
prepodavaniya: filosofsko-pravovoi aspekt / V.D. Putyatin, A.A. Chinchikov, G.B. Chinchikova, L.M. Agekyan // Rossiiskaya
yusticiya. 2014. № 6.
30. Sverdlyk G.A. Stanovlenie zhilishnogo prava kak kompleksnoi otrasli prava // Zhilishnoe pravo. 2007. № 4.
31. Sergeev Yu.D. Osnovy medicinskogo prava Rossii: ucheb. posobie / Yu.D. Sergeev, A.A. Mohov; pod red. Yu.D. Sergeeva. M.,
2007. 140 s.
32. Sistemnost’ zakonodatel’stva kak faktor povysheniya ego kachestva // Gosudarstvo i pravo. 2002. № 8.
33. Skvorcova T.A. Predprinimatel’skoe pravo: ucheb. posobie / pod red. T.A. Skvorcovoi. M.: Yusticinform, 2014. 402 s.
34. Syryh V.M. Vvedenie v teoriyu obrazovatel’nogo prava. M., 2002. 400 s.
35. Habrieva T.Ya. Migracionnoe pravo kak strukturnoe obrazovanie rossiiskogo prava // Zhurnal rossiiskogo prava. 2007. № 11.
36. Shul’c V.L., Bochkarev S.A. «Sostoyanie prava» kak ob’ekt nauchno-prakticheskogo osmysleniya // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 13–20.
37. Yakovlev V.F. Pravovoe gosudarstvo: voprosy formirovaniya. M.: Statut, 2012. 488 s.
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
49
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
Особенности развития
земельного законодательства
в постсоветской России
Липски С.А.
доктор экономических наук, доцент, заведующий кафедрой земельного права
Государственного университета по землеустройству
E-mail: lipski-sa@yandex.ru
Аннотация. В статье рассматриваются особенности и проблемы, свойственные федеральному земельному законодательству на различных этапах его развития за последние два с половиной десятилетия. Более подробно исследованы изменения
законодательства, регулирующего оборот земель сельскохозяйственного назначения. Также рассмотрены наиболее принципиальные и достаточно перспективные законопроекты, находящиеся на рассмотрении в Государственной Думе РФ.
Ключевые слова: законодательство, земля, этапы, реформа, собственность, оборот земель, категории земель, кадастр.
З
емля является незаменимым, нерукотворным,
пространственно ограниченным природным
ресурсом. Во все времена она занимала особое
место среди других благ, доступных и используемых
человечеством (причем по мере роста численности
населения возрастает степень земледефицитности,
а соответственно, и значение земельных ресурсов).
Поэтому использование и оборот земельных участков всегда регламентировались более детально в
сравнении с иным имуществом.
В данной статье рассмотрены основные этапы развития федерального земельного законодательства за последние два с половиной десятилетия (более подробно — в части оборота земель
сельскохозяйственного назначения), в том числе
некоторые особенности его соотношения с гражданским законодательством.
Земельное законодательство советского периода базировалось на исключительности государственной собственности на землю и недопустимости ее гражданского оборота. Оно опиралось главным образом на императивный метод
правового регулирования. Этими обстоятельствами определялась не только специфичность
данной отрасли, но и неприменимость к земельным правоотношениям в то время норм гражданского законодательства.
Существенное обновление данной правовой
отрасли обусловили реформы начала 90-х гг. прошлого столетия (приватизация земли, ее вовлечение в гражданский оборот, введение платности
землепользования). На первом этапе (1990–1991 гг.)
земельной реформы законодательные акты характеризовались явно выраженной сельскохозяйственной направленностью: они были скорее средством
реформирования аграрного сектора.
Этот период земельной реформы отличается от
последующего тем, что соответствующие законодательные решения, хотя и не смогли урегулировать
ряд принципиальных положений перехода к рыночным земельным отношениям (они половинча-
50
то решали главный земельный вопрос — о частной
собственности на землю и возможности ее гражданского оборота; не предусматривали рыночных
механизмов предоставления земельных участков;
по сути, не затрагивали городское землепользование), но являлись актами, обладавшими должной
юридической силой1. Ими были определены цели,
к которым стремилось государство в аграрно-земельной сфере, зафиксировано многообразие
форм собственности на землю. На основании этих
актов было осуществлено масштабное перераспределение земель (расширение личных подворий
крестьян, увеличение числа садовых участков за
счет земель колхозов и совхозов и др.).
Переходный характер законов, принятых в тот
период, проявлялся в первую очередь в том, что,
предусматривая отказ от исключительности государственной собственности на землю, они тем не
менее не содержали механизмов массовой приватизации земель (которая позволила бы привести
к сопоставимости по объему площадей государственной и частной земли в аграрном землепользовании, а затем — и к гражданскому обороту земель). Тогда предоставление гражданам земельных
участков в собственность допускалось только для
ограниченных целей: ведение крестьянского (фермерского) хозяйства, индивидуального жилищного строительства и личного подсобного хозяйства
(далее — КФХ, ИЖС, ЛПХ), садоводства, огородничества, животноводства и иных целей, связанных с
сельскохозяйственным производством2.
Закон РСФСР от 15 декабря 1990 г. № 423-1 «Об изменениях и дополнениях Конституции (Основного Закона)
РСФСР»; Закон РСФСР от 22 ноября 1990 г. № 348-1 «О
крестьянском (фермерском) хозяйстве»; Закон РСФСР от
23 ноября 1990 г. № 374-1 «О земельной реформе»; Земельный кодекс РСФСР от 25 апреля 1991 г. № 1103-1 (далее —
ЗК РСФСР) // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1990. № 29.
Ст. 395; № 26. Ст. 324; № 26. Ст. 327; 1991. № 22. Ст. 768.
2
Земельный кодекс РСФСР от 25 апреля 1991 г. № 1103-1
(далее — ЗК РСФСР) // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991.
№ 22. Ст. 768 (ст. 7).
1
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
В качестве субъектов права земельной собственности ЗК РФСФР не предусматривал юридических лиц, а также муниципальные образования. Это было исправлено путем корректировки
ст. 11 действовавшей тогда Конституции РСФСР3,
но Основной закон существенно ограничивал
последующий оборот приватизированных земельных участков: Конституция (в редакции
1992 г.) предусматривала мораторий — продажа
земельных участков иным лицам допускалась не
ранее чем через 10 лет (полученных в собственность бесплатно) или 5 лет (приобретенных в
собственность за плату). Без ограничения по сроку приобретения права собственности допускалось отчуждение только таких земельных участков, которые были предназначены для ведения
ЛПХ, садоводства, дачного хозяйства и ИЖС.
Такой мораторий не позволял реализовать в
полном объеме права на землю, перейти к рыночным земельным отношениям. Между тем именно
земельный рынок (как позитивная мотивация)
наряду с введением в тот же период платы за землю (негативная мотивация) должны были обеспечить экономически обоснованное перераспределение земли — побудить хозяев неэффективно
используемых участков (и тем более — неиспользуемых) отказаться от ненужной им земли.
Следующим этапом в развитии земельного законодательства стали 1992–1993 гг., когда
ключевые положения дальнейшего проведения
земельной реформы, права и обязанности в земельно-имущественной сфере определялись указами Президента РФ (их правовой основой стало
соответствующее решение Съезда народных депутатов РСФСР4). Переход от декларативного допущения частной земельной собственности к ее
реальному возникновению (причем в значительных масштабах) начался согласно Указу Президента РФ5, предусматривавшему сплошную реорганизацию сельскохозяйственных предприятий
и массовую приватизацию сельскохозяйственных
угодий (наделение сельских жителей земельными долями). Этот и другие акты Президента РФ
и Правительства РФ6 стали в 1992–1993 гг. основ Закон РФ от 9 декабря 1992 г. № 4061-1 «Об изменениях
и дополнениях Конституции (Основного закона) РФ —
России» // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 2. Ст. 55.
4
Постановление Съезда народных депутатов РСФСР от
1 ноября 1991 г. № 1831-1 «О правовом обеспечении экономической реформы» // Ведомости СНД и ВС РСФСР.
1991. № 44. Ст. 1456 (п. 3).
5
См.: Указ Президента РФ от 27 декабря 1991 г. № 323 «О
неотложных мерах по осуществлению земельной реформы в
РСФСР» // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1992. № 1. Ст. 53.
6
См. указы Президента РФ от 2 марта 1992 г. № 213 «О
порядке установления нормы бесплатной передачи земельных участков в собственность граждан» // Российская газета. 1992. 10 марта; от 27 октября 1993 г. № 1767 «О
регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы в России» // Рос. Вести. 1993. 29 окт.; постановления Правительства РФ от 29 декабря 1991 г. № 86 «О
порядке реорганизации колхозов и совхозов»; Собр. актов
3
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
ными источниками земельного права (нарушив
принцип соподчиненности правовых актов по
их юридической силе). Причем в вопросах оборота земельных участков эти подзаконные акты
вступали в противоречие с Основным законом
(продолжал действовать вышеуказанный мораторий), что также представляло тогда весьма существенную земельно-правовую проблему.
Следующий этап (1994–2000 гг.) в развитии
земельного законодательства связан с принятием на референдуме 12 декабря 1993 г. Конституции РФ7, которая сыграла двоякую роль.
С одной стороны, она решила спорные к тому
моменту вопросы, определила стратегическое
направление развития земельного права.
Так, Конституция РФ установила баланс
между частными и публичными интересами в
земельно-имущественной сфере: земля и другие
природные ресурсы используются и охраняются
как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории, но
при этом они могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах
собственности (ст. 9). Указанные положения в
дальнейшем были развиты Земельным кодексом РФ8 и стали основой первого принципа современного отечественного земельного законодательства, согласно которому регулирование
отношений по использованию и охране земли
осуществляется исходя из представлений о земле
как о природном объекте, охраняемом в качестве
важнейшей составной части природы, природном ресурсе, используемом в качестве средства
производства в сельском хозяйстве и лесном хозяйстве и основы осуществления хозяйственной
и иной деятельности, и одновременно как о недвижимом имуществе, об объекте права собственности и иных прав на землю.
Аналогичный баланс интересов предусматривает и ст. 36 Конституции РФ, которая определила, что граждане и их объединения вправе
иметь в частной собственности землю; что владение, пользование и распоряжение землей и другими природными ресурсами осуществляются их
собственниками свободно, если это не наносит
ущерба окружающей среде и не нарушает прав и
законных интересов иных лиц. Данная статья не
просто отменила мораторий на продажу земли,
предусмотренный прежней Конституцией страны, она стала основой правового регулирования
гражданского оборота земельных участков.
Президента и Правительства РФ. 1992. № 1–2. Ст. 921; от
4 сентября 1992 г. № 708 «О порядке приватизации и реорганизации предприятий и организаций агропромышленного комплекса» // Собр. актов Президента и Правительства РФ. 1992. № 12. Ст. 931.
7
Опубл. Российская газета. 2009. 21 января.
8
Земельный кодекс РФ от 25 октября 2001 г. № 136-ФЗ
(далее — ЗК РФ) // Российская газета. 2001. 30 октября.
51
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
Кроме того, ст. 72 (ч. 1) Конституции РФ определила, что вопросы владения, пользования и распоряжения землей, природопользование и земельное
законодательство находятся в совместном ведении РФ и ее субъектов. В результате современное
земельное законодательство представляет собой
весьма развитую систему, включающую региональный уровень. Впрочем, несмотря на значительные
региональные отличия, законы субъектов РФ в
своем большинстве повторяют подходы федерального законодателя. Следует отметить, что указанное конституционное положение имеет ключевое
значение для земельного законодательства с учетом того, что месяцы, предшествовавшие принятию Конституции, характеризовались дискуссией
о месте земельного законодательства (в том числе
о целесообразности его сохранения как самостоятельной отрасли с учетом распространения на земельные отношения действия норм гражданского
законодательства, а также формировавшегося тогда экологического законодательства).
С другой стороны, именно принятие Конституции РФ стало началом (и отчасти причиной) совершенно нового этапа в развитии федерального
земельного законодательства (1994–2000 гг.), характеризующегося его пробельностью. Это связано с
тем, что согласно ч. 3 ст. 36 Основного закона страны
условия и порядок пользования землей определяются на основе федерального закона. Однако на протяжении всех последующих 90-х годов такой закон
(тем более — законы) не был принят; даже нормы
семнадцатой главы Гражданского кодекса РФ (урегулировавшей земельно-имущественные вопросы) не
вступали в силу вплоть до 2001 г.9
Современный этап в развитии земельного
законодательства начался на рубеже XX–XXI вв.,
когда были приняты Земельный кодекс РФ и ряд
других земельных законов, устранивших недостаточность федеральной правовой базы в вопросах земельных отношений10. В дальнейшем
осуществлялось законодательное урегулирование отдельных, но весьма принципиальных вопросов, связанных с новыми обстоятельствами,
вызванными сменой земельного строя, переходом от плановой экономики к рыночному постиндустриальному обществу:
–– в 2002 г. законодательно определены специальные правила оборота земель сельскохозяйственного назначения11;
Гражданский кодекс РФ. Часть первая от 30 ноября 1994 г.
№ 51-ФЗ // Российская газета. 1994. 8 декабря.
10
Федеральный закон от 2 января 2000 г. № 28-ФЗ «О
государственном земельном кадастре» // Российская газета. 2000. 10 января; Федеральный закон от 18 июня 2001 г.
№ 78-ФЗ «О землеустройстве» // Российская газета. 2001.
23 июня; Федеральный закон от 17 июля 2001 г. № 101-ФЗ
«О разграничении государственной собственности на
землю» // Российская газета. 2001. 20 июля.
11
Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 101-ФЗ «Об
обороте земель сельскохозяйственного назначения» //
9
52
–– в 2004 г. — порядок перевода земель и земельных участков из одной категории в другую12;
–– в 2007–2008 гг. — существенно пересмотрены
и детализированы правила кадастрового учета земель13.
Кроме того, все это время осуществлялось совершенствование принятых в 2000–2002 гг. федеральных законов. Рассмотрим это применительно к закону об обороте сельхозземель.
Его первое изменение последовало через
год после принятия14. Большая часть внесенных
тогда изменений носила юридико-технический
характер. Однако имелись и содержательные
поправки, связанные с изначальной непроработанностью отдельных положений при принятии
закона (т.е. это были не результаты правоприменительной практики, а именно неточности,
которые можно было предвидеть еще на стадии
разработки первоначального законопроекта).
Так, ограничение в части минимальных размеров земельных участков стало применяться по
отношению только ко вновь образуемым, а не
ко всем ранее существовавшим участкам. Выдел
земельного участка в счет земельной доли был
ограничен случаями для создания и расширения
КФХ и ЛПХ, а также последующей передачей земельного участка в аренду.
Кроме того, закон об обороте сельхозземель в
отношении ряда принципиальных вопросов носил рамочный характер (и остается таким до сих
пор), и многие его нормы должны были получить
развитие в региональных законах. Однако по истечении года с момента его принятия во многих
субъектах РФ соответствующие законы все еще
не были приняты. Поэтому достаточно существенными стали также дополнения, связанные с
тем, что если региональные законы отсутствуют,
то установление момента начала приватизации
земельных участков, их минимальных размеров
и предельного максимального размера их общей
площади будет осуществляться на основании федеральных норм (до вступления в силу закона
субъекта РФ, регулирующего указанные правоотношения).
Российская газета. 2002. 27 июля (далее — закон об обороте сельхозземель).
12
Федеральный закон от 21 декабря 2004 г. № 172-ФЗ «О
переводе земель или земельных участков из одной категории в другую» // Российская газета. 2004. 30 декабря.
13
Федеральный закон от 24 июля 2007 г. № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости» // Российская газета. 2007. 1 августа; Федеральный закон от 22 июля 2008 г.
№ 141-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в части совершенствования земельных
отношений» // Российская газета. 2008. 25 июля.
14
Федеральный закон от 7 июля 2003 г. № 113-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об
обороте земель сельскохозяйственного назначения» // Собрание законодательства. РФ. 2003. № 28. Ст. 2882.
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
Изменения 2004 г.15 16 17 были связаны с административной реформой (в части органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на
недвижимое имущество), а также с принятием федерального закона, регулирующего вопросы перевода земель из одной категории в другую (требования о минимальных размерах вновь образуемых
земельных участков перестали распространяться на участки, формируемые в целях их изъятия
для государственных или муниципальных нужд
и (или) последующего изменения целевого назначения земель). Также появилась возможность
предоставлять бесплатно в собственность религиозным организациям те земельные участки,
которые ранее были предоставлены им на праве
постоянного (бессрочного) пользования.
Первый существенный пересмотр базовых
положений закона об обороте сельхозземель был
осуществлен в 2005 г.18
Тогда, во-первых, были существенно ограничены права собственников земельных долей по
распоряжению ими (это была поправка в интересах сельскохозяйственных организаций) и одновременно несколько упрощен выдел за их счет
земельных участков (он стал возможен не только
для передачи земельного участка в аренду, но и
для распоряжения им иным образом).
Во-вторых, преимущественное право покупки земельных долей (при отказе других участников долевой собственности) перешло от государства (или муниципальных образований) к сельскохозяйственным организациям или членам
КФХ, использующим соответствующие земельные участки.
В-третьих, на юридических лиц было распространено требование об ограничении максимального размера общей площади сельскохозяйственных угодий, которые могут находиться
в собственности одного лица (в изначальной редакции это распространялось только на физических лиц).
В-четвертых, к компетенции региональных
законодателей был отнесен вопрос о минимально допустимом сроке аренды земельного участка.
В-пятых, были уточнены положения, связанные:
1) с отчуждением земельного участка или земельной
доли, которые в силу закона не могут находиться в
собственности конкретного лица, 2) с принудительным прекращением прав на земельный участок,
3) с передачей в аренду находящегося в долевой собственности земельного участка, 4) с предоставлением в собственность участков, ранее используемых
сельскохозяйственными организациями, а также
гражданами, осуществляющими деятельность по
ведению КФХ и ряд других.
В шестых, закон об обороте сельхозземель
был дополнен нормами, направленными на решение проблемы невостребованных земельных
долей (путем их выделения в земельный участок
и признания права собственности на него субъекта РФ или муниципального образования).
В 2008 г. (в связи с законодательной передачей
работ по формированию земельных участков из
сферы землеустроительных мероприятий в сферу
кадастровой деятельности) в текст закона об обороте сельхозземель были внесены правки, исключающие упоминание о землеустройстве и связанные с
этим уточнения юридико-технического характера19.
В 2005, 2007 и 2008 гг. в закон об обороте
сельхозземель вносились изменения, связанные
со сроком, по истечении которого к договорам
аренды земельных долей должны были применяться правила договоров доверительного управления имуществом, — увеличение первоначального срока (два года) соответственно до четырех,
шести и восьми лет20 (в 2010 г. законодатель окончательно отказался от этой плохо воспринимаемой аграрной общественностью идеи21).
В 2008 и 2010 гг. были уточнены понятия «рыболовство», «рыбоводство», «товарное
рыбоводство»22, которые применяются в законе об
обороте сельхозземель. Изменения 2009 г. были
Федеральный закон от 13 мая 2008 г. № 66-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ и признании утратившими силу отдельных законодательных актов
(положений законодательных актов) РФ в связи с принятием
Федерального закона «О государственном кадастре недвижимости» // Собрание законодательства РФ. 2008. № 20. Ст. 2251.
20
Федеральные законы от 7 марта 2005 г. № 10-ФЗ, от
5 февраля 2007 г. № 11-ФЗ и от 30 декабря 2008 г. № 297-ФЗ
«О внесении изменений в ст. 16 Федерального закона «Об
обороте земель сельскохозяйственного назначения» // Собрание законодательства РФ. 2005. № 10. Ст. 758; 2007. № 7.
Ст. 832; 2009. № 1. Ст. 5.
21
Федеральный закон от 29 декабря 2010 г. № 435-ФЗ «О
внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ
в части совершенствования оборота земель сельскохозяйственного назначения» // Собрание законодательства РФ. 2011.
№ 1. Ст. 47.
22
Федеральный закон от 3 декабря 2008 г. № 250-ФЗ «О
внесении изменений в Федеральный закон «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» и отдельные законодательные акты РФ» // Собрание законодательства РФ. 2008. № 49. Ст. 5748.
19
Федеральный закон от 29 июня 2004 г. № 58-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ
и признании утратившими силу некоторых законодательных актов РФ в связи с осуществлением мер по совершенствованию государственного управления» // Собрание законодательства РФ. 2004. № 27. Ст. 2711.
16
Федеральный закон от 3 октября 2004 г. № 123-ФЗ «О
внесении изменений в Земельный кодекс РФ, Федеральный закон «О введении в действие Земельного кодекса
РФ» и Федеральный закон «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» // Собрание законодательства
РФ. 2004. № 41. Ст. 3993.
17
Федеральный закон от 21 декабря 2004 г. № 172-ФЗ «О
переводе земель или земельных участков из одной категории в другую» // Собрание законодательства РФ. 2004.
№ 52 (ч. 1). Ст. 5276.
18
Федеральный закон от 18 июля 2005 г. № 87-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об обороте земель
сельскохозяйственного назначения» и Федеральный закон
«О землеустройстве» // Собрание законодательства РФ.
2005. № 30 (ч. 1). Ст. 3098.
15
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
53
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
связаны с организацией проведения в г. Владивостоке встречи глав государств и правительств
стран — участников форума «Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество» и затрагивали вопросы принудительного прекращения прав
на земельные участки и их изъятия для государственных или муниципальных нужд23.
Изменения 2010 г.24 оказались столь же существенными, что и поправки 2005 г. Они решали три основные задачи:
1) создать необходимые условия для применения механизма принудительного прекращения прав
на землю при ее ненадлежащем использовании. Для
этого Правительство РФ было наделено полномочиями — установить критерии существенного снижения плодородия земель и значительного ухудшения
экологической обстановки, а также признаки неиспользования земельных участков;
2) в очередной раз законодательно решить проблему невостребованных земельных долей. Были
определены основания и порядок признания их
таковыми, выдела земельного участка в счет земельных долей, межевания такого участка, предоставления его сельскохозяйственной организации или
КФХ, полномочия и процедура общего собрания;
3) упорядочить ситуацию с земельными долями в целом. В этих целях органы местного самоуправления получили дополнительные полномочия по проведению общих собраний, а также по
обеспечению подготовки проектов межевания
земельных участков и проведению кадастровых
работ. Также появилась норма о возможности отказа от права собственности на земельную долю.
В 2012 г. была упорядочена терминология в части осуществления земельного надзора25 (в рамках
общего совершенствования контрольно-надзорных
функций), а также подтверждено преимущественное право г. Москвы на покупку земельных участков,
которые в результате изменения ее границ отнесены
к землям населенных пунктов26 (в рамках мер по образованию «Большой Москвы»).
Федеральный закон от 8 мая 2009 г. № 93-ФЗ «Об организации проведения встречи глав государств и правительств
стран — участников форума «Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество» в 2012 г., о развитии города
Владивостока как центра международного сотрудничества в
Азиатско-Тихоокеанском регионе и о внесении изменений в
отдельные законодательные акты РФ» // Собрание законодательства РФ. 2009. № 19. Ст. 2283.
24
Федеральный закон от 29 декабря 2010 г. № 435-ФЗ «О
внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ
в части совершенствования оборота земель сельскохозяйственного назначения» // Собрание законодательства РФ.
2011. № 1. Ст. 47.
25
Федеральный закон от 25 июня 2012 г. № 93-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ по
вопросам государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» // Собрание законодательства РФ.
2012. № 26. ст. 3446.
26
Федеральный закон от 29 июня 2012 г. № 96-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ» //
Собрание законодательства РФ. 2012. № 27. Ст. 3587.
23
54
Что касается иных федеральных законов, принятие которых в некотором роде означало завершение активной стадии земельной реформы (к
2001–2002 гг.), то их последующая корректировка
также свидетельствует о высокой динамичности
постсоветского земельного законодательства, обусловленной дальнейшим развитием общественных отношений в регулируемых ими сферах (и
пересмотром концептуальных подходов).
Так, Федеральный закон 2001 г., установивший порядок разграничения государственной
собственности на землю27, в 2006 г. был признан
утратившим силу в связи с тем, что предусмотренная им процедура была весьма сложной и
при этом недостаточно защищала федеральные
земли. Федеральный закон «О государственном
земельном кадастре»28 (2000 г.) утратил силу в
2008 г. (в связи с переходом к единой системе учета недвижимого имущества; в настоящее время
действует Федеральный закон «О государственном кадастре недвижимости»29). Из Федерального закона «О землеустройстве»30 (2001 г.) в 2008 г.
был исключен ряд важных положений, связанных с территориальным землеустройством, кроме того, из числа объектов землеустройства был
исключен основной объект землеустройства —
земельный участок.
Наконец, в 2014 г. в Земельный кодекс РФ, а
также более чем в 30 федеральных законов внесены изменения, касающиеся предоставления
земельных участков гражданам и юридическим
лицам31. Теперь этим вопросам уделена половина
общего объема текста Кодекса (с учетом шести
его новых глав — V1–V6). Новые правила предоставления земельных участков (вступают в силу с
2015 г.) предусматривают в качестве общего правила возмездный характер предоставления в собственность граждан и юридических лиц земельных участков, находящихся в государственной
или муниципальной собственности, а в качестве
основного процессуального механизма — проведение торгов в форме аукционов. Все допустимые
исключения из этого правила прямо предусмотрены в Кодексе. Необходимость уточнения правил предоставления земельных участков была
обусловлена тем, что в законодательстве постсо Федеральный закон от 17 июля 2001 г. № 101-ФЗ «О
разграничении государственной собственности на землю» // Россиская газета. 2001. 20 июля (утратил силу).
28
Федеральный закон от 2 января 2000 г. № 28-ФЗ «О государственном земельном кадастре» // Российская газета.
2000. 10 января (утратил силу).
29
Федеральный закон от 24 июля 2007 г. № 221-ФЗ «О
государственном кадастре недвижимости» // Российская
газета. 2007.1 августа.
30
Федеральный закон от 18 июня 2001 г. № 78-ФЗ «О землеустройстве» // Рос. газ. 2001. 23 июня.
31
Федеральный закон от 23 июня 2014 г. № 171-ФЗ «О внесении изменений в Земельный кодекс РФ и отдельные законодательные акты РФ» // Российская газ. 2014. 27 июня.
27
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
ветского периода значительно большее развитие
получили вопросы оборота земельных участков,
находящихся в частной собственности (которые
вообще не были урегулированы в советский период ввиду недопустимости такого оборота).
Между тем при рыночных отношениях условия
и порядок предоставления земельных участков
гражданам и юридическим лицам стали достаточно «чувствительным» вопросом, характеризующимся высокой степенью коррупциогенности,
и требовали подробной детализации.
Также Земельный кодекс РФ дополнен нормами, в которых подробно урегулированы случаи,
когда земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности,
формально не предоставляется, но на него возникают права (как собственности, так и иные) у
граждан и юридических лиц: 1) обмен земельного участка, находящегося в государственной или
муниципальной собственности, на земельный
участок, находящийся в частной собственности;
2) установление сервитута в отношении земельного участка, находящегося в государственной или
муниципальной собственности; 3) перераспределение земель и (или) земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной
собственности (как между собой, так и с участками, находящимися в частной собственности);
4) безвозмездная передача земельных участков
из федеральной собственности в муниципальную
собственность или в собственность субъектов РФ.
Кроме того, введен новый для современного российского законодательства институт использования земель или земельных участков без их предоставления и без установления сервитута.
Таким образом, современное земельное законодательство весьма динамично. Законодательные
акты, принятые на рубеже XX–XXI вв. существенно
совершенствовались, в том числе менялась заложенная в них изначальная идеология. В значительной мере все эти изменения (также как и новые законы) были следствием радикальности перехода
от плановой экономики к рыночным земельным
отношениям, который в части законодательного
урегулирования потребовал значительно большего
времени, чем это предполагалось изначально.
Следует отметить, что столь высокий динамизм земельного законодательства представляет
некоторую проблему. Конечно, это не так критично, как недостаточность правового регулирования земельных отношений в середине и конце
90-х гг. Но необходимость «приспосабливаться»
к новым, неоднократно меняющимся правилам
создает трудности как для правоприменителей,
так и для граждан и юридических лиц. Причем
это усугубляется отставанием ведомственного
нормотворчества (главным образом в виде приказов Минэкономразвития России) от изменений в федеральных законах.
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
Также за минувшее десятилетие принят ряд
федеральных законов, регулирующих отношения,
связанные с подготовкой к проведению различных
территориально весьма ограниченных мероприятий, имеющих исключительно важный характер
для государства32. В указанных законах земельные
отношения затронуты не как ключевые и главным
образом — в части оснований и процедур изъятия земельных участков (которые упрощены для
органов государственной власти и местного самоуправления, но ставят в менее защищенное положение собственников земельных участков). Особое место среди таких законов занимает закон, регулирующий землепользование на территориях,
присоединенных к г. Москве33. Предусмотренные
им исключения из общефедеральных правил достаточно существенны: 1) специальная процедура
выявления тех лиц, чьи участки подлежат изъятию; 2) возможность изъятия участка, который
не прошел государственный кадастровый учет
либо еще только подлежит образованию; 3) значительное сокращение ряда процессуальных сроков
(ухудшающее степень защищенности прав граждан); 4) признание бесхозяйными таких земельных участков, правообладатели которых не будут
выявлены в течение двух месяцев со дня опубликования сообщения об их планируемом изъятии,
и др. В результате к настоящему времени имеется
достаточно большое число изъятий участков из
общефедерального земельного законодательства,
основанных на специальных законах.
Что касается земельно-правовых проблем, по
которым в ближайшие год–два можно ожидать не
менее принципиальных законодательных мер по
их урегулированию, то это переход от категорий
земель к территориальному зонированию, а также интеграция кадастра и регистрации прав на
недвижимость.
Вопрос о переходе от земельных категорий
к территориальному зонированию обсуждается
уже более 3 лет. Длительное обсуждение соответ-
Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. № 310-ФЗ «Об
организации и о проведении XXII Олимпийских зимних
игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 г. в г. Сочи, развитии г. Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ» //
Российская газета. 2007. 5 декабря; Федеральный закон от 8
мая 2009 г. № 93-ФЗ «Об организации проведения встречи
глав государств и правительств стран — участников форума
«Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество»
в 2012 г., о развитии г. Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе
и о внесении изменений в отдельные законодательные акты
РФ» // Российская газета. 2009. 15 мая.; Федеральный закон
от 28 сентября 2010 г. № 244-ФЗ «Об инновационном центре
«Сколково» // Российская газета. 2010. 30 сентября и др.
33
Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 43-ФЗ «Об
особенностях регулирования отдельных правоотношений в связи с присоединением к субъекту РФ — городу
федерального значения Москве территорий и о внесении
изменений в отдельные законодательные акты РФ» // Российская газета. 2013. 10 апреля.
32
55
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
ствующего законопроекта34 обусловлено его небесспорностью — он отменяет базовый принцип
земельного законодательства, предусмотренный
подп. 8 п. 1 ст. 1 ЗК РФ (деление земель по целевому назначению на категории). В практическом же
плане основное опасение связано с возможностью
упрощения выведения плодородных земель из
аграрной сферы. Полагаем, что ключевым вопросом в оценке данной законодательной инициативы должно стать то, как изменится степень законодательной защиты ценных земель (в сравнении
с действующими процедурами).
Что касается интеграции кадастра и регистрации прав на недвижимость, то соответствующая работа велась с переменным успехом с самого начала
реформ 90-х гг.. В настоящее время на рассмотрении
в Государственной Думе находится соответствующая законодательная инициатива35, которая предусматривает введение единой учетно-регистрационной процедуры в отношении объектов недвижимости, что должно позволить снизить риски операций
на рынке недвижимости, свести к минимуму бумажный документооборот и сократить сроки кадастрового учета и регистрации прав.
Кроме того, остается открытым вопрос о том,
повлияет ли на земельное законодательство возможное продолжение реформы гражданского законодательства, в частности, введение новых
прав на недвижимость, в том числе на землю, предусмотренное реформаторскими планами 2012 г.36
Как известно, неприменимость норм гражданского
законодательства к земельным отношениям советского периода повлекла за собой достаточно непростое соотношение земельно-правовых и гражданско-правовых норм в 90-х гг. Земельный кодекс
РФ (2001 г.) достаточно корректно разграничил их
действие — имущественные отношения по владению, пользованию и распоряжению земельными
участками, а также по совершению сделок с ними
регулируются гражданским законодательством,
если иное не предусмотрено земельным, лесным,
водным законодательством, законодательством о
недрах, об охране окружающей среды, специальными федеральными законами37.
То есть нормы гражданского законодательства, определяя общие правила оборота недви Текст законопроекта 465407-6 «О внесении изменений
в Земельный кодекс РФ и отдельные законодательные акты
РФ в части перехода от деления земель на категории к территориальному зонированию». URL: http://www.duma.gov.
ru/systems/law/?number=465407-6&sort=date (дата обращения: 26.09.2014).
35
Текст законопроекта № 597863-6 «О государственной
регистрации недвижимости». URL: http://www.duma.gov.
ru/systems/law/?number=597863-6&sort=date (дата обращения: 26.09.2014).
36
Текст законопроекта «О внесении изменений в ч. 1, 2, 3
и 4 Гражданского кодекса РФ, а также в отдельные законодательные акты РФ». URL: http://www.duma.gov.ru/systems/
law/?number=47538-6&sort=date (дата обращения: 26.09.2014).
37
П. 3 ст. 3 ЗК РФ.
34
56
жимого имущества, применяются с учетом особенностей земельного законодательства. Например, при регулировании купли-продажи земельных участков, с одной стороны, действуют общие
положения о купле-продаже (гл. 30 Гражданского
кодекса РФ). С другой стороны, Земельный кодекс РФ содержит дополнительные требования
к договору купли-продажи земельного участка,
несоблюдение которых влечет признание такого
договора недействительным даже в том случае,
если содержащиеся в нем условия законны (п. 2
ст. 37). Или, например, гражданское законодательство делит имущество на виды в зависимости от его оборотоспособности на имущество,
свободное в обороте, ограниченное в обороте
и изъятое из оборота. При этом земля и другие
природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсах38.
Ограничения же оборотоспособности земельных участков определены в Земельном кодексе
РФ (ст. 27). При этом некоторые земельно-имущественные отношения, в том числе связанные с
собственностью на землю и совершением сделок
с землей, в значительной степени регулируются
именно нормами земельного законодательства
(например, порядок перехода прав на землю при
образовании земельных участков, процедурные
вопросы прекращения прав на землю).
В этой связи существенным фактором, определяющим перспективы дальнейшего развития земельного законодательства, является незавершенная реформа гражданского законодательства.
Таким образом, в развитии отечественного
земельного законодательства следует выделить
несколько этапов:
–– советский период (1917–1990 гг.), характеризующийся исключительностью государственной собственности на землю и полным
исключением ее из гражданского оборота;
–– начальный этап земельной реформы (1990–
1991 гг.). Принятые тогда законы, обозначили цели, к которым стремилось государство
в аграрно-земельной сфере, зафиксировали
многообразие форм собственности на земли,
обеспечили перераспределение земель (расширение личных подворий крестьян, увеличение числа садовых участков и т.п.);
–– осуществленная в 1992–1993 гг. на основании
указов Президента РФ радикальная трансформация отношений собственности на землю —
массовая приватизация сельскохозяйственных
угодий (наделение земельными долями);
–– период 1994–2000 гг., характеризовавшийся
недостаточностью правового регулирования
земельных вопросов на федеральном уровне;
П. 3 ст. 129 ГК РФ.
38
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
–– период, начавшийся в 2001 г., когда в результате принятия Земельного кодекса РФ и других
федеральных законов (а также их последующего совершенствования) произошло урегулирование большей части земельно-правовых проблем, возникших в 90-е гг., а также
осуществлялось разрешение конкретных вопросов по мере их возникновения.
Наконец, весьма существенные изменения в
земельном законодательстве последних полуторадвух лет, а также находящиеся на рассмотрении законодателя новые законопроекты (в случае их принятия) позволят считать окончательно завершенной длившуюся более двух десятилетий рыночно
ориентированную трансформацию земельного
законодательства. Конечно, оно будет совершенствоваться и в дальнейшем, но это будет развитие,
связанное с новыми проблемами (главным образом с учетом правоприменительной практики), а
не решение глобальной задачи смены социальноэкономической формации в землепользовании.
Список литературы:
1. Боголюбов С.А. Земельное законодательство и Концепция развития гражданского законодательства //
Журнал российского права. 2010. № 1. С. 38–47.
2. Боголюбов С.А. Экологическое право: учебник для
вузов. М.: Норма-Инфра, 1998. 448 с.
3. Галиновская Е.А. Применение земельного законодательства: проблемы и решения: научн.-практ. пособие. М.: Юриспруденция, 2012. 272 с.
4. Жариков Ю.Г. Нормы гражданского права в сфере
земельных отношений // Журнал российского права.
2011. № 11. С. 33–39.
5. Захарцев С.И. Типичные упущения и проблемы современных научных исследований по юридическим
наукам // Российский журнал правовых исследований. 2014. № 4 (1). С. 67–76.
6. Кострова М.Б. Межотраслевые исследования как актуальное направление развития современной российской юриспруденции // Российский журнал правовых
исследований. 2014. № 4 (1). С. 85–91.
7. Липски С.А. О развитии федерального законодательства, регулирующего оборот земель сельскохозяйственного назначения // Аграрное и земельное право.
2013. № 2. С. 81–86.
8. Липски С.А. Правовой механизм государственного
регулирования рыночного оборота земель сельскохозяйственного назначения в современной России: особенности формирования, тенденции и перспективы //
Право и Экономика. 2011. № 12. С. 18–24.
9. Лапаева В.В. Современное состояние и перспективы
российской теории права и государства. Часть 1 //
Российский журнал правовых исследований. 2014.
№ 4 (1). С. 20–31.
10. Романовский Г.Б. Модернизация медицинского права: формирование отрасли права или законодательства? // Российский журнал правовых исследований.
2014. № 4 (1). С. 92–96.
The features of the development of land legislation in post-Soviet Russia
Lipsky S.A.
Doctor of Economics, assistant professor,
Head of Department of Land Law of the State University
E-mail: lipski-sa@yandex.ru
Abstract. The article discusses the features and problems inherent in the federal land legislation at various stages of its development
over the last two and a half decades. The author identifies four stages, and the probability of a qualitatively new stage. It explores in
more detail the changes in Federal laws that regulate the turnover of agricultural land. The article also addresses the most fundamental and quite promising bills under consideration by the State Duma.
Keywords: legislation, land, stages, reform, property, turnover of lands, category of land, cadaster.
References
1. Bogolyubov S.A. Zemel’noe zakonodatel’stvo i Koncepciya razvitiya grazhdanskogo zakonodatel’stva // Zhurnal rossiiskogo
prava. 2010. № 1. S. 38–47.
2. Bogolyubov S.A. Ekologicheskoe pravo: uchebnik dlya vuzov. M.: Norma-Infra, 1998. 448 s.
3. Galinovskaya E.A. Primenenie zemel’nogo zakonodatel’stva: problemy i resheniya: nauchn.-prakt. posobie. M.: Yurisprudenciya, 2012. 272 s.
4. Zharikov Yu.G. Normy grazhdanskogo prava v sfere zemel’nyh otnoshenii // Zhurnal rossiiskogo prava. 2011. № 11. S. 33–39.
5. Zaharcev S.I. Tipichnye upusheniya i problemy sovremennyh nauchnyh issledovanii po yuridicheskim naukam // Rossiiskii
zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 67–76.
6. Kostrova M.B. Mezhotraslevye issledovaniya kak aktual’noe napravlenie razvitiya sovremennoi rossiiskoi yurisprudencii //
Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 85–91.
7. Lipski S.A. O razvitii federal’nogo zakonodatel’stva, reguliruyushego oborot zemel’ sel’skohozyaistvennogo naznacheniya //
Agrarnoe i zemel’noe pravo. 2013. № 2. S. 81–86.
8. Lipski S.A. Pravovoi mehanizm gosudarstvennogo regulirovaniya rynochnogo oborota zemel’ sel’skohozyaistvennogo naznacheniya v sovremennoi Rossii: osobennosti formirovaniya, tendencii i perspektivy // Pravo i Ekonomika. 2011. № 12. S. 18–24.
9. Lapaeva V.V. Sovremennoe sostoyanie i perspektivy rossiiskoi teorii prava i gosudarstva. Chast’ 1 // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 20–31.
10. Romanovskii G.B. Modernizaciya medicinskogo prava: formirovanie otrasli prava ili zakonodatel’stva? // Rossiiskii zhurnal
pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 92–96.
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
57
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
Состояние уголовного права:
«пороги» и «пороки» научного осмысления
Бочкарёв С.А.
кандидат юридических наук, старший научный сотрудник
Института государства и права РАН,
Заместитель главного редактора
Российского журнала правовых исследований
E-mail: bochkarvs@mail.ru
Аннотация. В статье проанализирован опыт научного осмысления современного состояния отечественного уголовного
права. Предпринята попытка выявления основных критериев и показателей, которыми руководствуются специалисты
при оценке и характеристике положения дел в уголовно-правовой сфере. По итогам исследования высказано и обоснованно
мнение о том, что используемые учеными приемы и методы нельзя признать выверенным и ориентированным на достоверное и целостное отображение состояния уголовного права, а их рассуждения отличаются фрагментарностью и оппозиционностью по отношению к иным источникам и субъектам знаний.
Ключевые слова: состояние права, состояние уголовного права, индикаторы, показатели, тип научной рациональности,
иррациональность, законодатель, правоприменитель, обыватель, научное сообщество, наука, научность, кризис.
А
ктуальность заявленной темы сложно переоценить. Необходимость перманентной
оценки состояния уголовного права можно объяснить целым рядом вполне веских причин. Их число не уменьшается. Самым условным
образом детерминанты можно подразделить на
микро-, макро- и метауровни. Остановимся на
некоторых из них.
Одна из причин связана с внутренней специфичностью самого уголовного права. Оно призвано оперировать неотъемлемыми, самыми
насущными и чувствительными для индивида и
всего общества ценностями (жизнью, свободой,
собственностью и т.д.). Уголовному праву предначертано в синхронном режиме заниматься и
охраной отмеченных благ, и их соразмерным
ограничением или даже отъемом у виновных
лиц. Поэтому всегда важно следить за тем, чтобы
право в своем практическом выражении отвечало собственному назначению, его повседневное
функционирование или историческая трансформация не приводили к изменению своим бытийным основам.
Другая причина, объясняющая злободневность темы, связана с социальной обусловленностью уголовного права, с традиционно повышенным к нему интересом его основных субъектов — личности, общества и государства, со
вниманием каждого из них к своему положению
в системе этого права, с заботой о равноправных
условиях доступа к его охранительным механизмам и ресурсам.
В переходные периоды, один из которых по
общему признанию в настоящее время переживает
российское общество, чуткость социума к уголовно-правовой проблематике значительно возрастает. Восприимчивость обостряется под влиянием
социальных антагонизмов, которые в транзитивных обществах достигают предельных значений.
58
Третья причина обусловлена многогранностью
уголовного права, его местом в ряду других социальных регуляторов, зависимостью от состояния
иных отраслей права, сфер жизнедеятельности и
окружающей среды. Глобализирующийся мир привнес в отмеченную зависимость свои коррективы,
увеличил число образующих ее постоянных и переменных факторов. Отвечая своему основному призванию, этот мир самым первым делом значительно
расширил круг заинтересованных в рассматриваемом праве лиц, приумножил внимание к его состоянию, добавил новые точки для обзора этого права.
С момента имплементации отечественного законодательства в систему международного права и
участия России в различных интеграционных процессах, вхождения в состав надгосударственных
органов правосудия и правопорядка, ее уголовноправовое устройство почти автоматически попало
под наблюдение разнообразных интернациональных институтов. При этом дело не ограничилось
любопытством правозащитных организаций и необходимостью исполнения РФ своих обязательств
перед международным сообществом.
Вскрылись целенаправленные процессы по
«захвату», — как пишет Е. Вайгенд, — национальных юрисдикций в сфере уголовного правотворчества и правореализации. На примере правовых предписаний наднациональных органов
Европейского cоюза представитель немецкой
уголовно-правовой науки продемонстрировал,
что в реальности за безобидной гармонизацией
уголовного законодательства стран-участников
сообщества скрывается экспансия по отношению
к традиционным правовым системам, «покушение» на их культуру уголовно-правового регулирования1. Схожие опасения высказаны М. Швар См.: Weigend E. Europeizacja prawa karnego w świetle Konstytucji Europejskiej // Państwo i Prawo. 2005. № 6. S. 11–29.
1
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
цем. Им замечено, что все чаще органы управления Европейского союза в сфере уголовного
судопроизводства прибегают не к рамочным решениям, а к обязывающим директивам. С их помощью ограничиваются контрольные функции и
Европейского суда, и национальных судов. Международное уголовно-правовое сотрудничество,
которое должно осуществляться государствами
на основе единой цели, в условиях свободы выбора форм и средств его достижения превращается в регулируемую и управляемую кооперацию2.
Основная задача этой кооперации, как отмечает
Э. Херлин-Карнелл, состоит в обеспечении эффективности судопроизводства, а не в сохранении ценностей правосудия3.
Российская уголовно-правовая система не
стоит в стороне от отмеченных процессов. Она
также подвергается давлению, находится в гуще
транснациональных конфликтов. Зарубежные
инстанции «судят» и «осуждают» отечественное
правосудие, в некоторых случаях даже «приговаривают» к определенным решениям. Известны
примеры, когда российская практика уголовного
судопроизводства становилась предметом оценки иностранных судов, признавалась несправедливой и порочной. На слуху также ряд решений
Европейского суда, которые не получили поддержки Конституционного Суда РФ, в связи с
чем последний занялся исследованием вопроса о
пределах вмешательства международной компетенции в национальное право и возможности ее
ограничения4. Можно ли назвать такие столкновения интеграцией? Вряд ли. А.Э. Жалинский
справедливо усматривал в подобных процессах
деятельность по замене национальной уголовной власти на иностранную уголовно-правовую
власть. Правовед с досадой отмечал, что в отличие от зарубежной литературы в отечественных
источниках не проводятся операции по «взвешиванию» негативных последствий отмеченных
тенденций5.
Очевидно, что трансформация охраняемого
социального уклада ослабила уровень суверенитета субъектов этой системы и изнутри. Сегодня
национальное право уже не является их исключительной прерогативой. Процессы глобализации
См.: Szwarc M. Decyzje ramowe jako instrument harmonizacji prawa karnego w UE // Państwo i Prawo. 2005. № 7.
S. 22–38.
3
См.: Herlin-Karnell E. The Constitutional Dimension of
European Criminal Law. Oxford: Hart Publishing, 2012. URL:
http://ssrn.com/abstract=2349165
4
См.: В Конституционном Cуде обсудили перезагрузку
отношений со Страсбургом // Коммерсант. 2014. 11 дек.;
Дан отказ ему на Запад. ЕСПЧ и Россия не идут навстречу
друг другу // Там же. 2014. 16 дек.
5
См.: Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. М.: Проспект,
2008. С. 221; Он же. Уголовно-правовые транснациональные конфликты в сфере экономики // Закон. 2011. № 9.
С. 57–66.
2
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
поставили волю законотворцев во взаимозависимость с целым кругом не связанных с национальными интересами факторов, явлений и процессов,
их состоянием. Достаточно упомянуть, что широкий перечень транснациональных финансовых
регуляторов, бизнес-групп и корпораций сегодня
определяют политику своего отношения к РФ и
поведения на ее территории не без учета реализации властями конкретных уголовно-правовых
решений. От исхода некоторых из них, судя по
биржевой динамике, в самой непосредственной
корреляции состоят ликвидность отечественных
предприятий, стоимость национальной валюты,
текущая и среднесрочная платежеспособность
бюджетов различных уровней.
В большом объеме судопроизводства каждый
из отмеченных субъектов отыскивает знаковые,
по его мнению, уголовные дела и, судя по способам и результатам их разрешения, делает выводы
об инвестиционной привлекательности и конкурентоспособности отечественных рынков, правовой защищенности их участников, а в целом —
о дееспособности и зрелости общества, об уровне
его цивилизованности. По субъектно-объектной
направленности местной уголовной политики
определяют приоритеты власти, степень ее лояльности, уровень аполитичности судебной системы и других органов правопорядка.
Таковы некоторые причины, которые весьма
убедительно определяют необходимость постоянного наблюдения за состоянием уголовного
права, фиксации и измерения его самых различных проявлений. Они, надо полагать, универсальны и характерны для большинства правовых
систем. Отдельные особенности в состав этих
причин, их актуальность и первостепенность
могут привноситься культурно-историческим
контекстом, в пределах которого действует соответствующая система права.
Но отмеченные причины, как ни странно,
могут свидетельствовать и об обратной стороне
поднятой темы. Они указывают на то, что обозначенная в названии статьи проблематика далеко не нова. Явно или неявно ею задаются многие.
Наименования проводимых в научно-практической сфере исследований служат тому убедительным подтверждением. Они перенасыщены
ссылками на усилия авторов по оценке «состояния» явлений и процессов, связанных с функционированием уголовно-правового механизма.
Массовая сосредоточенность на производимых
этим механизмом качественных и количественных показателях порой создает впечатление об
определенной отработанности темы.
И в действительности источники переполнены характеристикой уголовно-правового положения дел в стране. Большинство высказывающихся на сей счет специалистов уверено в
кризисном состоянии отечественного уголов-
59
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
ного права. Одни ведут речь о стагнации науки, другие — о бессистемном и безыдейном
законотворчестве, третьи — о беспорядочной
практике правоприменения, а все в целом — о
неверной и ошибочной уголовной политике6.
В меньшинстве находятся те, кто считает, что
право вполне сносно справляется со своими задачами. Практически незаметны такие мнения,
в которых российский опыт установления и наведения уголовного правопорядка признается
успешным.
Однако оснований для пессимизма не существует. Представляется, что заявленная тема еще
не исчерпана. Не вскрыты и тщательно не исследованы ее внутренняя устроенность и организованность, пределы и масштабы. Не обнаружено,
возможно, главное — не идентифицирован общий знаменатель, способный отражать состояние почти всех или самых основных составляющих уголовного права. Не замечено и то, что
упомянутым множеством источников невольно
выкристаллизована и уже предложена на вакантное место знаменателя категория «состояния»,
которая всем известна, в меру понятна, широко
и часто обиходно используется в различных контекстах, но еще не признана в теории уголовного права и не обоснована как понятие, имеющее
собственное значение.
Иначе говоря, еще тщательно не познана
подлинная актуальность избранной темы, которая сегодня вполне возможно сокрыта в вопросе о том, что такое «состояние уголовного
права». Не обращено внимание и на то, что уверенность в определенном «состоянии» выступает одной из отправных точек почти для всякого уголовно-правового рассуждения. Очень
часто именно знание о состоянии предрасполагает и сподвигает автора на вполне конкретные уголовно-правовые соображения, решения
и даже действия.
Не найдены ответы и на другие весьма насущные вопросы. Не выяснено, в каком значении
можно говорить о «состоянии». Чего в этой категории больше: объективного или субъективного,
идеального или материального? Целесообразно
ли вообще о «состоянии» вести речь? Является
ли оно бутафорией или сугубо житейской дефиницией? Если же нет, то способна ли эта категория при тщательной разработке претендовать на
статус искомого общего знаменателя, способного
отражать состояние уголовного права. От правильного разрешения поставленных вопросов
См.: Алексеев А.И., Овчинский В.С., Побегайло Э.Ф.
Российская уголовная политика: преодоление кризиса. М.:
Норма, 2006; Побегайло Э.Ф. Кризис современной российской уголовной политики // Уголовное право. 2004. № 4.
С. 112–117; Гладких В.И. Еще раз о кризисе российской уголовной политики // Вопросы правоведения. 2013. № 4 (20).
С. 54–66; Айвар Л.К. О кризисе уголовной политики // Евразийский юридический журнал. 2009. № 7 (14) и др.
6
60
зависит вывод о том, в каждом ли суждении о
состоянии уголовного права речь в действительности идет о «состоянии» в собственном смысле
этого слова. Или же пользователи недооценивают содержание понятия, злоупотребляют и
даже спекулируют им, напрасно используют его
потенциал, с помощью отмеченной категории
преувеличивают масштаб и значимость своих утверждений.
Эмпирический материал, возможно содержащий в себе ответы на поставленные вопросы,
весьма разнообразен. Его дальнейшее исследование убедит в том, что актуальность заявленной
проблематики наверняка можно только недооценить. В аргументах, обосновывающих состояние
современного российского уголовного права,
часто используется категория «состояние», но
ее содержание, как правило, не раскрывается. В
большинстве случаев исследователи оговаривают набор выбранных ими по своему усмотрению
критериев, с помощью которых собираются оценивать состояние права. Но они еще не проявляли подлинного интереса к методологическому
потенциалу отмеченной категории. Не использовали ее как форму (модель) для определенного фокусирования своего взгляда на право. Возможно, через поиск ответа на вопрос о том, как
сегодня оценивают состояние уголовного права,
мы найдем ответ и на вопрос о том, что такое состояние права.
Точки зрения
Ученый мир в своем большинстве в отношении к состоянию уголовного права практически
однороден. Разница во взглядах, конечно, имеется, но она не влияет существенным образом
на конечные выводы их авторов, не меняет общую картину. Внушительный ряд специалистов
утверждает, что наблюдается кризис уголовного права, и традиционно обращает свой взор на
законодателя. По их убеждению, именно законодатель виновен в том, что из первоначально
цельного и системного акта уголовный закон
превратился в некое лоскутное одеяло, наполнился внутренними противоречиями. Он стал
включать в себя совершенно ненужные для него
нормы. Благодаря усердию «законописцев», как
их называют деятели науки, в Уголовный кодекс
стали проникать институты и традиции других
отраслей права, которым там явно не место. Решившись на эту вакханалию в рамках УК, законодатель распространил ее и на другие отрасли
права, смежные с уголовным.
Представители общей теории права подтверждают отмеченные наблюдения. Утверждают, что
законодательство, проходя в 1990–2000-х гг. очередной цикл своего переформирования, пришло
в итоге к современному состоянию, при котором
оно во многом перестало отвечать общественным
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
потребностям7. Стихийность динамики законодательного массива и отраслевая «неразбериха» привели к падению роли закона и законотворчества, к
усилению кризисных тенденций в праве, которые
сегодня охватывает все новые сферы и грозят привести к серьезной девальвации данного института8.
В результате нерационального правотворчества Уголовный кодекс потерял системность —
важнейшее качество для любого кодифицированного нормативного правового акта. По оценкам представителей науки, трансформация УК
производилась законодателем беспорядочно.
При этом некоторые из составов сформулированы так, что в текстах новелл не могут разобраться
ни ученые, ни практики. На сессии Российского Конгресса уголовного права, состоявшегося в
2007 г., ученые сошлись во мнении, что ситуация
в области уголовного правотворчества становится опасной для общества и государства. Пользоваться сегодняшним разбалансированным законом по борьбе с преступностью невозможно. По
прогнозам ученых, если эта практика будет продолжаться, то система уголовного законодательства просто встанет, а то и развалится.
Причин у сложившегося положения несколько, но основная заключается в обезнаучивании и
депрофессионализации законопроектной работы. Проблема видится в чрезмерно вольном и попросту безграмотном законодателе. Не каждый
из них, по мнению ученых, занимается своим делом. Другая причина состоит в том, что ученых
выдавили из сфер их традиционного влияния. С
их мнением сегодня не считаются9.
Молодые специалисты не менее категоричны. По их оценкам, корректировочная работа законодателя привела к тому, что УК стал бессистемным, в нем утратилась ясная, объективно обусловленная концепция. По ряду основополагающих вопросов уголовный закон не выдерживает
никакой критики и не соответствует современным реалиям. Такие принципы, как законность,
вина и справедливость, приобрели в нем декларативный характер. Некоторые уголовно-право См.: Радченко В.И., Иванюк О.А., Плюгина И.В., Цирина А.М., Чернобель Г.Т. Практические аспекты прогнозирования законодательства и эффективности применения
прогнозируемых норм // Журнал российского права. 2008.
№ 8. С. 3.
8
См.: Власенко Н.А. О кризисных тенденциях в праве //
Юридическая техника. 2014. № 8. С. 40-43.
9
См.: Бойко А.И., Голик Ю.В., Елисеев С.А., ИногамоваХегай Л.В., Комиссаров В.С., Коняхин В.П., Коробеев А.И.,
Лопашенко Н.А., Якушин В.А. Ошибки в Уголовном кодексе. Постоянные изменения в УК наполнили его противоречиями // Российская газета. 2010; Рарог А.И. Российское
уголовное законодательство: состояние и перспективы //
Уголовное право: стратегия развития в XXI в.: материалы
Восьмой Междунар. науч.-практ. конф. (Москва, 27–28
янв. 2011 г.). М.: Проспект, 2011. С. 3–8; Гладких В.И. О
некоторых тенденциях современного уголовного законотворчества // Вестник Университета (Гос. ун-т управления).
2012. № 14-1. С. 232–235 и др.
7
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
вые нормы провоцируют злоупотребления, не
препятствуют проявлению субъективизма при
квалификации деяний, позволяют произвольно
выбирать размер наказания в пределах неоправданно широкого диапазона наказаний10.
Другая группа юристов более самокритична.
В некоторой степени они разделяют ответственность за проигрыш в борьбе с преступностью.
Основную причину безуспешного противостояния криминалу они, конечно, также усматривают в пороках законодательной деятельности.
Подчеркивают, что правотворчество не имеет
фундаментального анализа и прогноза11. Заявляют о том, что Конституция РФ не всегда служит
ориентиром для законодателя. Последний часто
забывает, что именно Основной закон «есть магистральный путь в борьбе с преступностью»12.
Основные провалы в российском уголовно-правовом законотворчестве специалисты связывают
с тем, что оно осуществляется заинтересованными чиновниками и их подручными в собственных интересах на основе возможной выгоды,
логических умозаключений и демагогических
рассуждений13.
Однако отмеченные правоведы также ведут
речь и о недостатках в собственной работе, не
дают пенять только лишь на неосмотрительного
законодателя. Они признают, что наука сегодня
не дает ожидаемого результата. В.Н. Кудрявцев
писал, что её нынешнее положение обусловлено
недостаточной связанностью с реальностью. Науку уголовного права нужно модернизировать,
поскольку она не решает проблем, появляющихся
в связи с изменением времени, людей и их ценностей, которые в «XXI в. уже не те, что сто или
даже пятьдесят лет назад». Она «нуждается в глубоком анализе демографии, статистики, а также
в социологических и психологических исследованиях, сравнительном правоведении, и, разумеется, прогностике, основанной на понимании
тенденций социального, экономического, политического и культурного развития страны»14.
Еще более неутешительную диагностику уголовно-правовой науке дал В.В. Лунеев. По его
оценкам, «реальная научная деятельность имеет множество недостатков. Сохраняется, с одной
См.: Кодекс раскроили в лоскуты. Молодые юристы
предлагают принять новый УК // Российская газета. 2010.
16 сент.
11
См.: Лунеев В.В. Кому оно служит, уголовное законодательство? // Библиотека уголовного права и криминологии. 2013. № 2 (2). С. 104–135.
12
Кудрявцев В.Н., Кузнецова Н.Ф., Комиссаров В.С., Лунеев В.В. Конституция — это закон и для Государственной
Думы // Государство и право. 2007. № 5. С. 13–16.
13
См.: Лунеев В.В. Проблемы российского уголовноправового законотворчества (ч. I) // Криминология: вчера,
сегодня, завтра. 2013. № 2 (29). С. 48.
14
Кудрявцев В.Н. Науку уголовного права пора модернизировать // Уголовное право. 2006. № 5. С. 130–131.
10
61
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
стороны, относительно низкий уровень влияния
фундаментальной и прикладной науки криминального цикла на принятие актуальных решений в стране; с другой — недостаточный инновационный уровень развития самой науки, которая,
как правило, редко выходит за пределы догматики уголовного права и процесса, мало занимается
проблемами фундаментального характера»15.
По наблюдениям криминолога, накопление
знаний в науках криминального цикла, если их
можно назвать знаниями, идет по наиболее легким путям. Один из них квалифицирован как механическое списывание законодательных норм
так называемых развитых стран без учета национального колорита. Программа другого пути
предусматривает выбор соискателем нормы УК
РФ, ее рассмотрение с различных сторон, ознакомление с мнениями других, изучение нескольких уголовных дел, придумывание новой части к
статье и всё… Суть диссертаций сводится к толкованию терминов. Как следствие, отмечает правовед, вынужденно сформировалась новая дружная
школа логико-догматического апологического
направления. В рамках этой школы подготовка
юристов осуществляется на основе логического и догматического анализа правовых явлений
с выборочной оценкой реалий. Профессорскопреподавательский состав старшего поколения
не имеет фундаментальной подготовки по социологии права, статистике, информатике и математике, в том числе высшей. Каждое научное или
учебное государственное учреждение работает
по своему местечковому плану. Научные силы
разрознены. Они выполняют свои, частные или
даже личностные задачи, не зная того, что делается у соседа16.
«Пороги» научного осмысления
Оценки обеих групп, безусловно, впечатляют. Представления ни одной из них нельзя недооценивать и уже тем более игнорировать. Без выделения точки зрения, к примеру, второй группы
специалистов могла бы сформироваться искаженная картина. У стороннего наблюдателя наверняка сложилось бы мнение о том, что кризис
законодателя является сугубо его внутренним делом, продиктован целой чередой субъективных,
ошибочных решений. Как будто бы этот кризис в
законодательном процессе настиг его участников
и продолжает их обуревать в условиях почти совершенной или, как минимум, самодостаточной
науки уголовного права. Не хотелось бы допускать, что подобного рода убеждения составляют
Лунеев В.В. Проблемы уголовного права и других наук
криминального цикла // Уголовное право. Актуальные
проблемы теории и практики: сб. очерков. М.: Юрайт,
2010. С. 21.
16
См.: Лунеев В.В. Проблемы российского уголовно-правового законотворчества (ч. I). С. 48–59.
15
62
реальную основу взглядов первой группы криминалистов. Хотя единичные примеры убежденности в удовлетворительном качестве науки все же
имеются.
В целом же, юристы достаточно убедительны. Их доводы отличает ясность и простота, а
сформулированные заявления и выдвинутые
требования — широта и смелость. С позиции
К. Поппера, продолжительно занимавшегося
проблемой рационализации науки, поиском ее
отличий от псевдонауки, можно сказать, что аргументы правоведов в основной своей массе научны. Этому существует достаточно подтверждений. Во-первых, перед «походом» на уголовное
право криминалисты вполне успешно решили
проблему критерия, который они используют
в качестве средства для опровержения дееспособности и эффективности действующего уголовно-правового порядка, для подтверждения
высокой степени мифичности или, точнее, ложности реализуемого им пути по противодействию криминалу17. Таким критерием без существенных сомнений и долгих разногласий стал
один из основных элементов всего права — его
система. С учетом того, что под системой права
понимается внутреннее строение его структуры,
вряд ли можно было найти более убедительный
и, вероятно, достоверный показатель, характеризующий состояние уголовного права в целом.
Поскольку принято считать, что в системности
сосредоточена его целостность и внутренняя согласованность, то специалисты первым делом
обратили внимание на разбалансированность и
противоречивость уголовного закона.
Во-вторых, правоведы также уверенно определились с той областью социальной практики,
которую они с помощью избранного критерия
уже продолжительное время решительно ревизуют. Как видно, их выбор пал в основном на законодателя и на производимый им продукт. Предпочтение, безусловно, небеспочвенное, поскольку именно на долю закона и его творца во всяком
цивилизованном обществе выпадает задача по
организации и безопасному функционированию
социума. Низкое качество законопроектной работы и ее конечного результата, их ошибочность
или в лучшем случае бесполезность стали для
ученых основным предметом внимания. Широко
См., напр.: Максимов С.В. «Уголовно-правовые мифы»
как элемент современной нормотворческой культуры. URL:
blog.pravo.ru/blog/3098.html (дата обращения — 10 ноября
2014 г.); Волженкин Б.В. Мифы уголовной статистики и
реальности экономической преступности или реальности
уголовной статистки и мифы об экономической преступности // Уголовное право в XXI в.: материалы междунар. конф.
на юрид. фак-те МГУ. М.: ЛэксЭст, 2002. С. 82–86; Кауфман
М.А. Аналогия в уголовном праве: мифы и реальность //
Российская юстиция. 2005. № 12. С. 12–16; Кудрявцев В.Л.
Конституционно-правовое уголовное судопроизводство:
миф или правовая реальность? // Евразийская адвокатура.
2013. № 3 (4). С. 64–71 и др.
17
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
используемый представительным органом метод
проб и ошибок предоставил специалистам богатый жизненный материал. Изобилие эмпирических данных, подпитываемое активностью законодателя, позволило деятелям науки оперативно
определиться с диагнозом — кризисом уголовного права.
Повседневная социальная практика стала в их
руках определяющим аргументом, поскольку она
способна при минимальном соучастии человека
на собственном эволюционном уровне отбирать
законы, выбирать из них лучшие, нивелировать
значение малопригодных нормативных актов.
Роль индивида в этом деле состоит в умении правильно оценивать окружающую действительность, чего, по мнению специалистов, невозможно достичь без научных знаний и методов. В условиях современного кризиса опыт им подсказывает
«единственно возможный выход — это начать все
заново, с самого начала», по выражению К. Поппера18. Текущее состояние правопорядка, иными
словами, диктует правоведам необходимость принятия простого решения — отторжения действующего уголовно-правового уклада и введения
взамен его нового или обновленного уложения.
Речь идет о принятии нового УК РФ или о качественном изменении редакции функционирующего уголовного закона, что в действительности
широко обсуждается в литературе.
В допущенных законодателем ошибках представители науки находят себя. Процессом выявления недостатков они оправдывают свое назначение. Их обилием и пагубным влиянием на
общество, своей способностью находить и правильно интерпретировать социальную действительность обосновывают необходимость повышения статуса науки, ее большего вовлечения в
правотворческий процесс для преодоления сложивших и накопившихся проблем. В умелой и
кумулятивной способности разрешать дилеммы
специалисты видят свою научность, механизм
развития знания об уголовном праве в целом.
Собственно научной составляющей кризиса уголовного права внимания в отраслевых источниках уделено немного. Сбои в процессе подготовки научных кадров, невысокий уровень их
потенциала отнесены к числу второстепенных
факторов, омрачающих и лишь дополняющих
общую характеристику права. Их связь с генеральной причиной не прояснена. Возможно, она
не исследуется потому, что большинство все же
убеждено в обоснованности позиции А.В. Наумова о самодостаточности науки, которая, по его
мнению, сложилась в XVIII−XIX вв., и с тех пор
удел уголовного права состоит в эволюционном и
органическом развитии, в приспособлении сво Поппер К. Логика научного исследования. М.: Республика, 2004. С. 11–12.
18
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
их давних идей к новым реалиям19.
Однако обращение к литературе названных
веков не подтверждает состоятельность позиции
А.В. Наумова. Авторитетными источниками признано, что отмеченные времена дали не самые
лучшие плоды. XIX в., к авторитету которого апеллирует юрист, для уголовного права и всей юридической науки, по свидетельству В.С. Соловьева,
являлся смутным временем. В обозначенный период высокий нравственный авторитет юриспруденции был утерян. Б.Н. Чичерин и Л.И. Петражицкий единогласно утверждали о разложении
правосознания в современной для них науке20.
XIX в., добавлял П.И. Новгородцев, ознаменовался для теории права некоторыми печальными результатами21.
Затруднительно и сегодня найти в литературе убедительное подтверждение мнению
А.В. Наумова. Не большой, но впечатляющий
своим качеством объем новых знаний, накопившихся в важных для права отраслях науки, требует пересмотра основ его ключевых институтов. Успехи, к примеру, психологической науки
убеждают специалистов в том, что ранее адаптированная правом в нуждах конструирования
института вины психоаналитическая концепция
времен З. Фрейда, его непосредственных предшественников и последователей, утратила связь
с действительностью. Потолок её потенциала, по
оценкам профессора Фордхемского университета в Нью-Йорке Деборы Денно, был достигнут
и исчерпан еще в 1950–1960-х гг. Однако данные
пределы не были вовремя диагностированы. Освоение последующего развития культуры было
продолжено средствами фрейдистской теории.
Передовыми исследованиями установлено,
что до сих пор господствующая в уголовном праве
психологическая концепция, ее дефинициарный
аппарат (язык) уже не вмещает в себя и тем более
не силах отражать происходящие в современном
человеке психофизиологические процессы. Выявлены и другие недостатки. В частности, обнаружено, что она предназначена для описания
преимущественно индивидуального поведения и
мало пригодна для оценки групповых конфликтов. Излишне многое в этой концепции необоснованно отнесено к разряду бессознательного и
в силу этого исключено из сферы юридических
оценок. Прогрессистские открытия в области
сознания в конечном итоге указывают на то, что
См.: Открытое письмо профессора А.В. Наумова академику В.Н. Кудрявцеву // Уголовное право. 2006. № 4. С. 138.
20
См.: Чичерин Б.Н. Философия права. М.: Типо-лит.
И.Н. Кушнерев и Кo, 1900. С. 24; Петражицкий Л.И. Права
добросовестного владельца. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1897. С. 420.
21
См.: Новгородцев П.И. Идея права в философии Вл. С.
Соловьева // Вопросы философии и психологии. М.: Типолитогр. т-ва И. Н. Кушнерев и Кo, 1901. Год XII, кн. 56 (I).
С. 112–129.
19
63
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
апробированные в прошлых веках психологические концепты сегодня искажают и существенно
снижают значение субъективной стороны преступления22.
«Пороки» научного осмысления
Дальнейший разбор позиции А.В. Наумова
может быть полезен, но вряд ли необходим для
нашего исследования. Не хотелось бы за частностями размывать его основную идею. Она же
состоит в стремлении проверить самодостаточность более общих значений, при помощи которых сегодня оценивают современное состояние российского уголовного права. Эта цель,
как может показаться, уже достигнута. Многое
и, возможно, главное о текущем положении отмеченной отрасли права уже сказано. Научная
обоснованность сформулированных криминалистами выводов не вызывает сомнений. Однако
в действительности не все так однозначно. Незначительные изменения в эпистемологической
модели восприятия интересующего нас научного
опыта по определению состояния права могут
привести к неожиданным, а в некоторых случаях
и к прямо противоположным результатам.
Отступление от традиционных для отечественной теории уголовного права логико-позитивистских и критико-рационалистических
представлений о науке и повторный анализ вышеприведенных оценок правоведов с позиции Т.
Куна или Т. Райхенбаха, считающихся оппонентами К. Поппера, способны существенно поколебать выводы о кризисе уголовного права и его
первопричинах. Их концепциям под силу развернуть наши взгляды вспять и убедить в том, что
суждения криминалистов об удручающем состоянии отмеченной отрасли права недостаточно
полны, объективны и даже откровенны.
Самым первым делом воззрения отмеченных мыслителей обращают внимание на узость
того состава критериев научности, которые
специалисты используют для определения и
объяснения причинно-следственных связей,
существующих между правом как онтологической необходимостью и его состояниями как нашим видением этого права. Сегодня состав этих
критериев и логика их применения ограничена
гносеологической системой «субъект — объект», в которой уголовное право как объект познания рассматривается в качестве единственного источника знания о себе. Специалисты не
обращают должного внимания на познающего
субъекта, то есть на самих себя и на качество
собственного труда, его издержки. В значительной мере игнорируются и существующие
и действующие между субъектом и объектом
механизмы когерентности и взаимодействия.
Не учитывают одну из основных аксиом теории
познания о том, что без выявления степени активности субъекта и его роли в познавательном
процессе нельзя вскрыть и подлинный характер объекта. В конечном итоге игнорирование
субъекта познания не позволяет удостовериться
в объективности данных им оценок, получить
ответы на вопросы о том, что главным образом
повлияло на экспертные выводы о кризисе уголовного права? Только ли состояние умопостигаемого объекта? Или же существуют и другие,
возможно, субъективные причины, которые
еще не вскрыты теорией права и не вовлечены в
процессы верификации?
Дальнейшее рассмотрение примеров подтвердит наличие таких причин и той существенной роли, которую они играют в образовании
отечественного уголовно-правового знания, а
самое главное — основной тезис Т. Куна о том,
что вывод ученого может формироваться под
воздействием не только «когнитивных» факторов, но напрямую зависит от убеждений, авторитетов, социально-психологической атмосферы и
традиций «научных сообществ», а также от многих других социокультурных воздействий23. Эти
же примеры вносят вклад в обоснование идеи
Х. Райхенбаха о том, что любой исследовательский процесс представляет собой не более чем
«контекст обоснования» научного знания. Возникновение нового знания зависит от «контекста открытия», то есть совокупности влияющих
на соискателя психологических факторов.
Присутствие в научной риторике российских правоведов повышенного градуса критики
по отношению к законодателю нельзя не заметить. Его ощутимый уровень служит одним из
первых сигналов, указывающих на необходимость поиска и изучения иррациональной стороны экспертных оценок, нашедших свое отражение в литературе.
Трудно не увидеть и то, что представители
ученого мира заявили о себе как об единственно
беспристрастном и компетентном знатоке, которому ведомы истинные причины стагнации
уголовного права. Иные субъекты правообразования, по мнению специалистов, не отвечают
заявленным требованиям. Они, по глубокому
убеждению высказавшихся на сей счет юристов,
должны быть исключены из процесса правопроектирования. Для их отлучения находят самые
разные причины. Одна из них обнаружена в
профессиональной деформированности правоприменителя. Поскольку правоохранительные
органы традиционно и кровно заинтересованы
в усилении режима репрессий, то уголовную по См.: Порус В.Н. Т.С. Кун // Новая философская энциклопедия / Ин-т философии РАН. 2-е изд., испр. и доп. М.:
Мысль, 2010.
23
См.: Denno D.W. Criminal Law in a Post-Freudian World //
University of Illinois Law Review. 2005. Oct. P. 696–697.
22
64
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
литику предлагают формировать без учета их
мнения24.
Другая причина вытекает из необходимости
неукоснительного следования принципу разделения властей, в нарушении которого сегодня
уличают Верховный Суд. Его упрекают в посягательстве на правотворческую функцию, которую
должен выполнять только орган законодательной
власти, но никак не судебная власть. В последнее
время именно она, по оценкам наблюдателей, издает такие постановления, которые зачастую не
толкуют норму УК, а скорее ее «дописывают», что
является неконституционным25.
Названные меры, как считают представители
науки, должны ослабить режим уголовно-правового насилия. Без внимания не оставлены и другие средства борьбы с уголовно-правовым хаосом. На их фоне выделяются усилия теоретиков
по оправданию собственных оценок и убеждению заинтересованных лиц в том, что кризис уголовно-правовой сферы это не миф, а сотворенная
законодателем реальность.
Для достижения поставленной задачи правоведы активно эксплуатируют слово. Высокую степень его влияния на ментальные процессы они
используют в качестве основного инструмента по
завоеванию неравнодушных к уголовному праву
умов. По источникам прослеживается, что в подбор слов и в наиболее точную передачу через них
своих впечатлений от наблюдения кризисных
проявлений специалисты вкладываются с особым усердием. В категоричности собственных
заявлений, остроте подбираемых вербальных
знаков юристы видят отражение подлинного образа выявленного ими кризиса.
Но ролью знатоков притязания представителей научного сообщества не исчерпываются.
Складывается убеждение, что их интересует место активного участника объявленного кризиса.
Одним из доказательств этого выступает то, что
они не ограничивают себя использованием только экспрессивной силы слова, его описательной
функции, с помощью которой юристы изображают положение в уголовно-правовой области.
Через вложение в слово импульсивности либо
депрессивности специалисты стремятся придать
ему вес и использовать уже для изменения фиксируемого ими состояния права, при этом не всегда
на пользу общего дела, то есть с целью выхода из
кризиса. Иначе невозможно квалифицировать
участившиеся примеры того, как юристы снимают с себя всякие ограничения и употребляют в
См.: Радченко В., Жалинский А. Уголовный закон:
Большая имитация реформы // Ведомости. 2011. 23 июня;
Они же. Политика изгнания бизнеса // Ведомости. 2011.
24 июня.
25
См.: Кодекс раскроили в лоскуты. Молодые юристы
предлагают принять новый УК // Российская газета. 2010.
16 сент.
24
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
своих аргументах «крепкие» выражения. Замечание В.Н. Кудрявцева, адресованное в свое время
А.В. Наумову, о неприемлемости использования
последним не имеющих к научной полемике оборотов не возымело силы26. Повсеместное и ничем
не сдерживаемое распространение в научных
оценках нелицеприятной или даже, как признают их авторы, жесткой лексики приближает ее
к норме поведения. Дело доходит до обзывания
своих оппонентов (пусть и не всегда высоко подготовленных) откровенными неучами, а их идей —
глупыми и безграмотными27. Не хотелось бы допускать, что в подобного рода суждениях ученые
находят для себя удовлетворение.
Однако случаи проявления неуважения к авторам противоположных точек зрения, особенно
к прислушавшемуся к ним законодателю и результатам его труда, приобрели массовый характер. Общепринятым стало объяснять кризис уголовного права пожизненно низким нравственным и интеллектуальным уровнем депутатского
корпуса28. Появились умозрительные обвинения
представительного органа в неблаговидных злоупотреблениях, которые сопровождаются не всегда конституционно обеспеченными, зачастую
эмоциональными и порой дискредитирующими
его заявлениями специалистов. Настойчивыми
стали утверждения об опасности для общества
ряда правотворческих решений и о деструктивной роли уголовного закона в социальном развитии, что создает небеспочвенное впечатление
о правоведах, которые не столько ищут выход из
кризиса, сколько рукотворно и почти планомерно приближают действующее право к кризисному состоянию или, как минимум, к его восприятию как препятствия на пути благополучного
развития общества.
Положительного исхода ожидать не стоит.
Н. Луман предупреждает, что от беспокойства
система становится не просто беспокойной, но и
беспокойной своим беспокойством. А беспокойство по поводу беспокойства может только увеличивать беспокойство, направлять систему исключительно по пути дестабилизации и деструктивного развития29. Иными словами, ученые сами
подталкивают к отторжению существующего
правопорядка как логическому концу кризиса. С
его обретением они связывают надежды по само См.: Кудрявцев В. Науку уголовного права пора модернизировать // Уголовное право. 2005. № 6. С. 131.
27
См., напр.: Голик Ю., Коробеев А., Мысловский Е. Может ли испытывать «симптомы кризиса» то, чего не существует // Уголовное право. 2007. № 1. С. 137, 140.
28
См., напр.: Бойко А.И. Отзыв официального оппонента о диссертации А.И. Ситниковой «Законодательная текстология уголовного права» // Северо-Кавказский юридический вестник. 2014. № 2. С. 95.
29
См.: Луман Н. Социальные системы. Очерк общей теории / пер. с нем. И.Д. Газиева; под ред. Н.А. Головина. СПб.:
Наука, 2007. С. 84–85.
26
65
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
реализации при подготовке очередного уголовно-правового уложения.
Представители научного сообщества в своих
ожиданиях настойчивы. Они не готовы мириться с
обезнаучиванием законодательного процесса, что,
безусловно, заслуживает признания и всяческой
поддержки. Возможно, своей непримиримостью
они стремятся решить до сих пор актуальный для
современной науки вопрос ее выживания и сохранения. Однако накал их риторики порой создает
впечатление, что ученые не намерены считаться и
с альтернативным мнением, которое, по их убеждению, недостаточно научно обосновано. Специалистов не устраивают ни меры по гуманизации
уголовного закона, ни мероприятия по его ужесточению. В их суждениях просматриваются признаки тенденциозности. Кажется, что для криминалистов уже не имеет существенного значения качество выполняемой законодателем работы. Оценки
его правотворческим инициативам даются исходя
из отношения к нему как лицу, к которому раз и
навсегда утрачено всякое доверие. Складывается
убеждение, что, несмотря на успешность законодателя, правоведы настроены вести речь о кризисе
уголовного права до тех пор, пока положительно не
разрешится вопрос об их более активном участии в
правотворческом процессе.
С точки зрения Т. Куна, высказанные здесь
предположения не лишены реальных оснований,
поскольку в научных исследованиях многое подчинено жизненным ориентирам и судьбам людей,
связано с ослаблением влияния научных лидеров,
с угасанием страстей вокруг их мнений и предпочтений, с иными аспектами психологии и социологии30. В своих работах мыслитель предостерегает нас от ложных ожиданий того, что специалисты
изменят свое мнение. Смена позиции не наступит
до тех пор, пока без удовлетворения будет оставаться запрос на предоставление научному сообществу возможности по более широкому участию
в управлении обществом и государством31. Подобного рода настойчивость, как объяснял Т. Кун,
может быть обусловлена стремлением достигнуть
ряда субъективных эффектов. Выполнение отмеченного требования, например, будет означать
для научного сообщества практический успех и
признание своей правоты. До наступления этих
времен, предупреждает философ, ученый будет
придерживаться крайней консервативности в своих оценках собственной рациональности и почти
полностью отрицать «чужую» рациональность,
направленную на решение тех же вопросов.
Полный перечень субъективных факторов,
влияющих на исследовательский ум, без специ См.: Порус В.Н. Спор о научной рациональности //
Философские науки. 1997. № 3. С. 4.
31
См., напр.: Керимов А.Д. Государственная организация общественной жизнедеятельности: вопросы теории.
М.: Норма: Инфра-М, 2014. С. 190.
30
66
альных познаний и приемов из области социологии и психологии знания определить затруднительно. Не менее трудоемкими оказываются
попытки по установлению степени влияния этих
предпосылок на процесс научной работы, ее окончательные выводы. Сложность теме задает и то,
что все эти факторы носят латентный (скрытый от
внешнего наблюдения) характер. Взаимовстречное движение, столкновение, соединение либо
отторжение внутренних реакций и внешних стимулов, как пишет Г.В. Мальцев, происходит втайне, скрыто от посторонних глаз32. Представители
теории к тому же, как правило, не признают либо
вовсе отрицают то, что их мыслительная и рассудочная деятельность находится под воздействием
собственных или посторонних эмоций. Но проблема состоит еще и в том, что иррациональные
побудители не входят в число верифицируемых
наукой уголовного права объектов. Интроспекция
в целом, самопознание и самонаблюдение в частности не являются для науки рассматриваемого
права приоритетным направлением.
Однако каковыми бы ни были в итоге искомые детерминанты важно понимать, что они не
только существуют, но и образуют весомую часть
бытия человека, по своему в нем самовоспроизводятся, влияют на индивида и несмотря на
вечное стремление последнего к истинно объективному подчиняют его своей власти, а поэтому,
безусловно, должны включаться в состав предмета научного интереса. Вышеприведенный уголовно-правовой опыт служит тому очередным
подтверждением. Наличие в размышлениях криминалистов эмоциональных волнений, вскрывших эти переживания, сигналов и импульсов, отрицать невозможно. Трудно отнести их и к числу
безотносительных, не связанных с механизмом
познания издержек. Неразумно отвергать и то,
что появление зафиксированных реакций происходит на фоне именно гносеологических процессов. Их проявление сопутствует развитию
уголовно-правовой мысли. Уже только одно словоупотребление, по Л. Витгенштейну и Р. Харре, свидетельствует, что правоведы не столько
верифицировали, сколько выстрадали свои выводы о кризисе уголовного права. По актам речевой коммуникации можно наблюдать за тем,
как осознание тяжести наступающих от действия
разбалансированного уголовного закона последствий и необратимости вызванных им социальных изменений уже привело деятелей науки к
отрыву от научного доказывания. Они перешли
к публичным выступлениям и громогласным
требованиям системного обновления уголовного
закона и остановки его беспорядочного изменения. Целенаправленно выбирают те вербальные
См.: Мальцев Г.В. Социальные основания права. М.:
Норма: Инфра-М, 2013. С. 128.
32
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
инструменты, которым под силу концентрированно выражать их негативное личностное отношение к теме.
Не менее значимо уметь отличать субъективные факторы от объективных, распознавать их
присутствие в конкретных выводах ученого, разбираться в долевом соотношении и доминирующем положении соответствующих предпосылок.
Обладание таким навыком будет способствовать
узнаванию творческого начала автора, его отделению от тех, которые, по словам А. Шопенгауэра, «учат, чтобы заработать деньги, и стремятся
не за мудростью, а за ее кредитом и за тем, что
кажется мудростью; либо учатся не для того, чтобы достигнуть знания и разумения, а для того,
чтобы <…> произвести респект»33.
Кризис науки или научности?
В итоге можно констатировать, что присутствующая в выводах современных специалистов
экспансивность вопреки их желанию характеризует не столько законодателя, сколько положение
самой науки, самочувствие ее представителей.
Она предостерегает от абсолютного доверия
оценкам теоретиков и склоняет пока только к
тому, что современное состояние законотворчества не слишком отличается от текущего положения научного творчества. Категоричность
и эмоциональность используемых выражений о
причинах кризиса и его виновниках заставляет
задуматься о том, что реанимации подлежат не
только юридико-технические, лингвистические,
политические и собственно теоретические основы права. В реабилитации может прежде всего
нуждаться этико-психологический базис права,
который, судя по депрессивному настроению
специалистов, также исчерпал себя.
Без изучения «иррациональной» составляющей выводы ученых о кризисе уголовного права
невозможно считать сколь-нибудь завершенными, а в целом состоятельными и готовыми для
употребления на практике. Их научность, в том
числе объективность и непредвзятость требует
отдельного доказательства. В этом требовании
нет ничего удивительного. Оно обращено ко всем
наукам. Гносеологи отмечают, что прошли те
времена, когда всякое знание, происходящее от
обличенного научным статусом субъекта, априори считалось совершенным, безоговорочно принималось и одобрялось. Текущая социокультурная обстановка активно ведет к отступлению от
сциентизма34. Наука впредь каждый раз должна
Шопенгауэр А. Афоризмы. Мир как воля и представление / Артур Шопенгауэр; пер. с нем. Ю. Айхенвальд, Ф. Черниговец, Р. Кресин. — Минск.: Харвест, 2011. С. 1107.
34
См.: Воденко К.В. Наука в современном обществе: социальные и экзистенциальные причины кризиса рационализма и пути его преодоления // Альманах современной
науки и образования. 2010. № 9 (40). С. 10.
33
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
подтверждать свою научность, в том числе через
раскрытие, объяснение и оправдание внутренних механизмов принятия своих решений, через
определение доли обыденности в этих решениях,
их соотношение с ценностно-целевыми структурами, которые сегодня, по словам В.С. Стёпина,
являются составными частями науки и необходимым условием проведения объективного исследования, получения объективно-истинного
знания о всякой социальной системе35.
Приближение к мотивационной стороне
умозаключений криминалистов способно прояснить до сих пор остававшиеся в тени аспекты.
Оно позволит обратить внимание, к примеру,
на то, что обсуждаемая здесь проблема, вполне
вероятно, может находиться вне плоскости законодательных или правоприменительных процессов, в чем яростно всех убеждают ученые.
Возможно, дело состоит и не в стагнации самой
науки. Быть может, напротив, суть вопроса скрыта в успехах науки и в накоплении новых знаний,
которые увеличивают возможности ученых, расширяют их кругозор и сегодня провоцируют к
более интенсивной психоэмоциональной рефлексии. Возрастание объема научных знаний, по
словам Д.А. Керимова, почти всегда ведет к повышению требовательности к точности, строгости
и логической последовательности практической
деятельности36.
Существуют также и другие, не менее реальные варианты того, что суть исследуемой здесь
темы состоит не в истинности или ложности выбранного законодателем пути. Нельзя исключать,
что реактивность правоведов обусловлена сугубо вкусовыми предпочтениями. Среди прочего
нужно проверять то, что подлинные причины неприятия учеными законодательных инициатив
могут иметь отношение к сфере индивидуальных
симпатий и антипатий. Вполне вероятно, что нарекания, касающиеся, например, системы действующего уголовного права обусловлены сугубо
художественными соображениями, которые, как
писал В.В. Розанов, на известной ступени развития нигде не оставляют человека и нередко господствуют над ним. Художественный элемент,
по убеждению мыслителя, входит в строение науки и составляет его неотъемлемую часть.
Все основания для таких допущений имеются. По развернувшейся вокруг системы уголовного права дискуссии можно проследить, что криминалисты ведут речь не столько о прочности,
пользе, удобстве и прочих качествах, сколько о
художественном виде интересующей их системы.
С точки зрения В.В. Розанова, специалисты рас См.: Стёпин В.С. О методологических подходах к анализу социального познания // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 7:
Философия. 2014. № 13. С. 6.
36
См.: Керимов Д.А. Философия и философия права //
Право и образование. 2002. № 5. С. 6.
35
67
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
суждают о красоте системы уголовного права, к
ведению которой отнесены вопросы о взаимном
расположении ее органов, симметрии, соответствии и их гармонии. Поэтому нельзя исключать
того, что не столько состояние структуры системы, сколько безобразный вид подталкивает ученых к ее отторжению. Неприглядная внешность,
как писал философ, вполне реально может влечь
наступление несовместимости системы со своими субъектами. Последние утрачивают способность жить в системе. Они впредь не в силах возбуждать в себе привязанность к ней37.
Разбор внутренней составляющей рассматриваемых выводов также дает возможность разглядеть признаки смещения юристами акцентов
в вопросе о виновной стороне в невостребованности науки и кризисе права. Более детальный
анализ показывает, что ослабление роли науки
не является каким-то чрезвычайным обстоятельством. Ее деактуализация имеет свои закономерные причины. Одна из них обнаружена средствами историко-сравнительного анализа, который
свидетельствует, что симбиоз государства и научного сообщества, как правило, достигается в
те периоды, когда требуется максимальная мобилизация ресурсов. Характерное для текущего
периода снижение качества связи между властью
и научным представительством является приметой более спокойного времени38.
Другая детерминанта объясняет мотивы выбора законодателя в качестве ответственного за кризис. Она указывает на то, что пристальное внимание к нему, помимо прочего, связано с нежеланием
научного сообщества обозначать подлинную роль,
собственное участие в сложившемся положении
дел. Хотя в действительности оказывается, что на
девальвацию значения науки в обществе повлияли не только отрешенность от нее власти и сомнительное качество подготовки соискателей научных
степеней. Основное воздействие на понижение
статуса науки оказало пренебрежение учеными
гносеологической составляющей доктрины, которая априори должна доминировать среди ее иных
источников. Нивелирование значения этой компоненты в составе доктрины привело в итоге к тому,
что сегодня не юридико-познавательные формы логически упорядочивают противоречивый и хаотичный эмпирический материал действующего права,
а наоборот — живой и жизненный опыт законотворения воспринимается как рациональное и руководящее начало, которому должна быть подчинена
доктрина права, всецело удовлетворяя его нужды.
См.: Розанов В.В. Сочинения: О понимании: Опыт исследования природы, границ и внутреннего строения науки как цельного знания / ред. и коммент. В.Г. Сукача. М.:
Танаис, 1995. С. 471.
38
См.: Колчинский Э.И. Наука и кризисы в XX в.: некоторые результаты сравнительного анализа // Экономический вестник Ростов. гос. ун-та. 2006. Т. 6. № 3. С. 141–149.
37
68
Уйдя в узкую область этатистского позитивизма теоретики, как оказывается, уже дошли
до логического конца выбранного ими направления. Венцом этого финала стало то, что они,
по сути, обесценили вид своей деятельности и в
функциональном плане обезоружили сами себя.
Во многом за счет личных стараний деятели науки лишились основного и возможно единственного инструмента влияния на социальную организацию — «отдали» доктрину уголовного права
на откуп учреждениям власти. Сегодня она пребывает в монопольном ведении законодателя и
правоприменителя, служит их прагматичным и
корпоративным интересам. Проекты нормативных актов разрабатываются исследовательскими
организациями по техническим заданиям заинтересованных министерств и ведомств. Творческое начало здесь исключено. Главная цель
состоит в удовлетворении требований заказа, в
изложении научного материала согласно заранее
заданным параметрам.
Таковы самые первые результаты исследования проблемы, которых можно достигнуть при
обращении науки к познанию самой себя, в том
числе своих субъектов. Средства самореференции идут этому процессу только на пользу. За
счет способности «взглянуть на себя», на свою
практику «со стороны» наука обеспечивает возможность проверить, отточить и обогатить свои
познавательные средства, создать предпосылки,
как писал М.А. Барг, для перехода на качественно
новую ступень освоения изучаемой действительности39. На фоне гуманитарного кризиса ряд отраслей социального знания уже обратился к ревизии собственных предпосылок. Интроспекция
принесла свои плоды. Выявлен сугубо негативный опыт оставления без внимания так называемых субъективных факторов.
Поиском причин, например, экономического кризиса установлено, что их подавляющее
большинство сосредоточено в области научных
знаний и субъективных предпочтений модераторов этих знаний. В экономической науке зафиксирована монополизация научного знания.
Многие процессы в ней происходят под влиянием доминирования одной (неолиберальной)
теоретической доктрины и злоупотреблений ее
сторонниками своим исключительным положением. Ученые-экономисты пропагандировали
весьма ограниченные взгляды и настойчиво распространяли их среди широкой публики. Под
свои одномерные финансовые представления о
мире они подстраивали модели экономической
эффективности и социальной справедливости,
чем существенно искажали и усугубляли сложность возникшей ситуации. При этом немалая
См.: Барг М.А. О двух уровнях марксистской теории
исторического познания // Вопросы философии. 1983. № 8.
С. 108.
39
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
часть специалистов в своих изысканиях была
подчинена воле заказчиков и покупателей услуг, предоставляемых экономической наукой,
которыми в основном являлись ориентированные на краткосрочные горизонты представители
бизнес-сообщества. Желание соответствовать их
требованиям доходило до смещения акцентов теоретического анализа и подмены понятий40.
Сегодня экономической науке рекомендовано ориентироваться на устойчивое развитие,
истинные и долгосрочные интересы человека,
исходить из основ его существования, не заниматься противопоставлением рыночных институтов и государства. Обратиться к широкому
социальному контексту, ценностным и целевым
ориентирам, которые экономисты как общественно ответственные исследователи обязаны
держать в поле своего внимания. Модернизировать систему базовых экономических индикаторов. Обеспечивать взаимосвязь экономического
роста с уровнем социальной справедливости.
Отказаться от доминирования позитивистской
методологии, которая, по оценкам специалистов,
и привела к утрате экономической наукой своей
жизненной значимости, к снижению мировоззренческих стандартов, к утрате ряда критериев
и идеалов научности41.
Отмеченные требования, надо признать, актуальны сегодня практически для всех областей
знания. Делается акцент на необходимость построения человекоразмерной науки. Предлагается включить этическую рефлексию в состав научного поиска. Р.К. Мертоном выработано широко поддерживаемое в литературе понятие «этоса
науки», предусматривающее совокупность норм,
обеспечивающих объективность, самокритичность и независимость научного знания от личностных особенностей, его нацеленность на познание истины и защищенность от вненаучных
интересов42.
Почти все вышесказанное применимо к характеристике уголовно-правовой мысли. В ней
многое и на протяжении длительного времени
подвержено монополии позитивизма. Развитие
знания продвигается по маршрутам историцизма, при помощи редукционизма и механицизма.
Преобладают уголовно-политические, то есть по
определению конъюктурные соображения. На их
почве в XIX в. криминалисты уже пытались создать, как писал Хенке, совершенно новый порядок в области правосудия с достижением maxim`a
общественной пользы43. Однако в итоге все старания закончились монографией А.Н. Трайнина,
который в её названии отразил главный результат
многолетней работы ученых44.
На те же позитивистские грабли ученые наступают сегодня. Возлагают надежды на политические учения. Забывают справедливые слова
И.В. Михайловского о том, что уголовная политика не есть наука45. Она является околонаучной
дисциплиной, только одним из приемов обработки содержания науки. Не обращают внимания
и на то, что система имеющихся знаний не отличается своей завершенностью и самодостаточностью. В современной теории уголовного права до
сих пор не представлена, например, метафизика.
Хотя именно она располагает апробированным
веками антикризисным потенциалом. Многие
отрасли знания в период глубочайших кризисов
с помощью метафизических знаний заново находят себя, а в повседневности — верифицируют
свои достижения.
Отсутствует понимание того, что именно метафизика, как говорил Борден Боун, лежит в основе всего мышления и всей науки. Отказ от нее
ведет механическому или материалистическому
фатализму46. Без метафизического знания наука
уголовного права не получит доступ к собственным предельным основаниям и не приобретет
надежные источники соединения с другими отраслями знания и синтеза с наукой в целом.
См.: Рихтер К.К., Пахомова Н.В. Мировой кризис, ответственность ученых и драйверы развития экономической
науки // Вестник СПбГУ. 2009. Сер. 5. Вып. 3. С. 12–20.
41
См.: Колпаков В.А. Кризис экономической науки как
потеря жизненной значимости // Эпистемология и философия науки. 2007. Т. 12. № 2. С. 206.
42
См.: Merton R.K. The Institutional Imperatives of Science //
Merton R.K. Sociology of Science. L.: Penguin Books, 1972.
43
40
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
***
Подводя итог, можно отметить, что представители теории не предлагают и на деле не
реализовывают какую-либо сбалансированную
модель показателей, стремящуюся к отражению
основных параметров уголовного права как динамически развивающегося объекта. Набор используемых ими в своих оценках индикаторов
в общем носит сформировавшийся и типовой
характер, который при этом в значительной степени подчинен авторскому усмотрению и субъективному прочтению социальной действительности.
Комплект используемых показателей сложился опытным путем. Их поиск не был подчинен какой-либо цели и не имел рационального
обоснования. Отбор выявленных индикаторов
производился во многом на основе стихийных и
интуитивных представлений о «правильном» и
«неправильном». Поэтому его, безусловно, нель Henke E. Handbuch des Kriminalrechts und der Kriminalpolitik. B. I. Vorr., 1823. P. VIII–IX.
44
См.: Трайнин А.Н. Кризис науки уголовного права. М.:
Право и Жизнь, 1926.
45
Михайловский И.В. Очерки философии права. Т. 1. Томск:
Изд. кн. маг. Д.М. Посохина, 1914. С. 33.
46
См.: Bowne B.P. Metaphysics. N.Y.; Cincinnati; Chicago, 1882.
P. V–VI.
69
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
зя признать до конца выверенным и ориентированным на достоверное и целостное отображение состояния уголовного права как социальной
ценности и национального достояния.
Рассуждения о состоянии уголовного права отличаются фрагментарностью и оппозиционностью по отношению к иным источникам и
субъектам знаний. Бóльшая часть из них не основана на совокупности детерминант, формирующихся на микро-, макро- и метауровнях бытия
уголовного права. Отсутствие таких взглядов и
общих знаменателей, позволяющих оценивать
состояние уголовного права и его институтов, во
многом объясняется отсутствием завершенной
структуры знаний и не связанностью теории с
формирующимся в науке новым типом рациональности.
Список литературы:
1. Алексеев А.И., Овчинский В.С., Побегайло Э.Ф. Российская уголовная политика: преодоление кризиса.
М.: Норма, 2006. 144 с.
2. Барг М. О двух уровнях марксистской теории исторического познания // Вопросы философии. 1983. № 8.
С. 107–115.
3. Власенко Н.А. О кризисных тенденциях в праве //
Юридическая техника. 2014. № 8. С. 40–43.
4. Воденко К.В. Наука в современном обществе: социальные и экзистенциальные причины кризиса рационализма и пути его преодоления // Альманах современной науки и образования. 2010. № 9 (40). С. 10–15.
5. Волженкин Б.В. Мифы уголовной статистики и реальности экономической преступности или реальности
уголовной статистки и мифы об экономической преступности // Уголовное право в XXI в.: материалы
междунар. конф. на юрид. фак-те МГУ. М.: ЛэксЭст,
2002. С. 82–86.
6. Гладких В.И. Еще раз о кризисе российской уголовной политики // Вопросы правоведения. 2013. № 4 (20). С. 54–66.
7. Гладких В.И. О некоторых тенденциях современного
уголовного законотворчества // Вестник Университета (Гос. ун-т управления). 2012. № 14–1. С. 232–235.
8. Голик Ю., Коробеев А., Мысловский Е. Может ли испытывать «симптомы кризиса» то, чего не существует //
Уголовное право. 2007. № 1. С. 137–141.
9. Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. М.: Проспект, 2008. 400 с.
10. Жалинский А.Э. Уголовно-правовые транснациональные конфликты в сфере экономики // Закон.
2011. № 9. С. 57–66.
11. Кауфман М.А. Аналогия в уголовном праве: мифы и
реальность // Российская юстиция. 2005. № 12. С. 12–16.
12. Керимов А.Д. Государственная организация общественной жизнедеятельности: вопросы теории. М.:
Норма: Инфра-М, 2014. 191 с.
13. Керимов Д.А. Философия и философия права // Право и образование. 2002. № 5. С. 4–26.
14. Колпаков В.А. Кризис экономической науки как потеря жизненной значимости // Эпистемология и философия науки. 2007. Т. 12. № 2. С. 203–211.
15. Колчинский Э.И. Наука и кризисы в XX в.: некоторые
результаты сравнительного анализа // Экономический
вестник Рост. гос. ун-та. 2006. Т. 6. № 3. С. 141–149.
16. Кудрявцев В.Л. Конституционно-правовое уголовное
судопроизводство: миф или правовая реальность? //
Евразийская адвокатура. 2013. № 3 (4). С 64–71.
17. Кудрявцев В.Н. Науку уголовного права пора модернизировать // Уголовное право. 2006. № 5. С. 130–131.
18. Кудрявцев В.Н., Кузнецова Н.Ф., Комиссаров В.С., Лунеев В.В. Конституция — это закон и для Государственной Думы // Государство и право. 2007. № 5. С. 13–16.
70
19. Луман Н. Социальные системы. Очерк общей теории /
пер. с нем. И.Д. Газиева; под ред. Н.А. Головина. СПб.:
Наука, 2007. 648 с.
20. Лунеев В.В. Кому оно служит, уголовное законодательство? // Библиотека уголовного права и криминологии. 2013. № 2 (2). С. 104–135.
21. Лунеев В.В. Проблемы российского уголовно-правового законотворчества (ч. I) // Криминология: вчера,
сегодня, завтра. 2013. № 2 (29). С. 48–59.
22. Мальцев Г.В. Социальные основания права. М.: Норма: Инфра-М, 2013. 800 с.
23. Михайловский И.В. Очерки философии права. Т. 1.
Томск: Изд. кн. маг. Д.М. Посохина, 1914. 628 с.
24. Новгородцев П.И. Идея права в философии Вл.С. Соловьева // Вопросы философии и психологии. М.:
Типо-литогр. т-ва И. Н. Кушнерев и К°, 1901. Год XII,
кн. 56 (I). С. 112–129.
25. Открытое письмо профессора А.В. Наумова академику В.Н. Кудрявцеву // Уголовное право. 2006. № 4.
С. 135-138.
26. Петражицкий Л.И. Права добросовестного владельца. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1897. 446 с.
27. Побегайло Э.Ф. Кризис современной российской
уголовной политики // Уголовное право. 2004. № 4.
С. 112–117.
28. Поппер К. Логика научного исследования. М.: Республика, 2004. 447 с.
29. Порус В.Н. Спор о научной рациональности // Философские науки. 1997. № 3. С. 3–19.
30. Радченко В.И., Иванюк О.А., Плюгина И.В., Цирина
А.М., Рарог А.И. Российское уголовное законодательство: состояние и перспективы // Уголовное право:
стратегия развития в XXI в.: материалы Восьмой междунар. науч.-практ. конф. (27–28 янв. 2011 г. Москва)
М.: Проспект, 2011. С. 3-8.
31. Рихтер К.К., Пахомова Н.В. Мировой кризис, ответственность ученых и драйверы развития экономической науки // Вестник СПбУ. Сер. 5. 2009. Вып. 3.
С. 12–20.
32. Розанов В.В. Сочинения: О понимании: Опыт исследования природы, границ и внутреннего строения
науки как цельного знания / ред. и коммент. В.Г. Сукача. М.: Танаис, 1995. 803 с.
33. Степин В.С. О методологических подходах к анализу
социального познания // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 7:
Философия. 2014. № 13. С. 6.
34. Трайнин А.Н. Кризис науки уголовного права: борьба
школ вокруг Германского проекта Угол. Кодекса 1925 г.
М.: Право и Жизнь, 1926. 28 с.
35. Уголовное право. Актуальные проблемы теории и
практики: сб. очерков / под ред. В.В. Лунеева. М.:
Юрайт, 2010. 779 с.
36. Чернобель Г.Т. Практические аспекты прогнозирования законодательства и эффективности применения
прогнозируемых норм // Журнал российского права.
2008. № 8. С. 3.
37. Чичерин Б.Н. Философия права. М.: Типо-литогр.
И.Н. Кушнерев и Кo, 1900. 337 с.
38. Шопенгауэр А. Афоризмы. Мир как воля и представление / пер. с нем. Ю. Айхенвальд, Ф. Черниговец,
Р. Кресин. Минск: Харвест, 2011. 1279 с.
39. Bowne B.P. Metaphysics. N.-Y.; Cincinnati; Chicago, 1882.
P. V–VI.
40. Denno D.W. Criminal Law in a Post-Freudian World //
University of Illinois Law Review. 2005. Oct. P. 696-697.
41. Henke E. Handbuch des Kriminalrechts und der Kriminalpolitik. B.I. Vorr., 1823. P. VIII-IX.
42. Herlin-Karnell E. The Constitutional Dimension of European Criminal Law. Oxford: Hart Publishing, 2012. URL:
http://ssrn.com/abstract=2349165.
43. Merton R.K. The Institutional Imperatives of Science //
Merton R.K. Sociology of Science / ed. B.Barnes. L.: Penguin Books, 1972. P. 65–79.
44. Szwarc M. Decyzje ramowe jako instrument harmonizacji prawa karnego w UE // Państwo i Prawo. 2005. № 7.
S. 22–38.
45. Weigend E. Europeizacja prawa karnego w świetle Konstytucji Europejskiej // Państwo i Prawo. 2005. № 6. S. 11–29.
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
State criminal law: «thresholds» and «vices» of scientific understanding
Bochkarev S.A.
PhD in Law, senior researcher Institute of state and law
of Russian Academy of Sciences,
Deputy editor Russian journal of legal studies
E-mail: bochkarvs@mail.ru
Abstract. THe article analyzes the experience of scientific understanding of the contemporary condition of domestic criminal law. An
attempt to identify the main criteria and indicators which are used by experts in the evaluation and characterization of the situation
in criminal law. According to the results of studies made and reasonably of the opinion that scientists used methods cannot be considered accurate and focused on reliable and consistent display the status of the criminal law, and their reasoning are fragmented and
opposition in relation to other sources and subjects of knowledge.
Keywords: the state of the law, criminal law, indicators, type of scientific rationality, irrationality, the legislator, the authority, the
citizen, the scientific community, science, scientific, crisis.
References:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
33.
34.
35.
36.
37.
38.
Alekseev A.I., Ovchinskii V.S., Pobegailo E.F. Rossiiskaya ugolovnaya politika: preodolenie krizisa. M.: Norma, 2006. 144 s.
Barg M. O dvuh urovnyah marksistskoi teorii istoricheskogo poznaniya // Voprosy filosofii. 1983. № 8. S. 107–115.
Vlasenko N.A. O krizisnyh tendenciyah v prave // Yuridicheskaya tehnika. 2014. № 8. S. 40–43.
Vodenko K.V. Nauka v sovremennom obshestve: social'nye i ekzistencial'nye prichiny krizisa racionalizma i puti ego preodoleniya // Al'manah sovremennoi nauki i obrazovaniya. 2010. № 9 (40). S. 10–15.
Volzhenkin B.V. Mify ugolovnoi statistiki i real'nosti ekonomicheskoi prestupnosti ili real'nosti ugolovnoi statistki i mify ob
ekonomicheskoi prestupnosti // Ugolovnoe pravo v XXI v.: materialy mezhdunar. konf. na yurid. fak-te MGU. M.: LeksEst,
2002. S. 82–86.
Gladkih V.I. Eshe raz o krizise rossiiskoi ugolovnoi politiki // Voprosy pravovedeniya. 2013. № 4 (20). S. 54–66.
Gladkih V.I. O nekotoryh tendenciyah sovremennogo ugolovnogo zakonotvorchestva // Vestnik Universiteta (Gos. un-t
upravleniya). 2012. № 14–1. S. 232–235.
Golik Yu., Korobeev A., Myslovskii E. Mozhet li ispytyvat' «simptomy krizisa» to, chego ne sushestvuet // Ugolovnoe pravo.
2007. № 1. S. 137–141.
Zhalinskii A.E. Ugolovnoe pravo v ozhidanii peremen: teoretiko-instrumental'nyi analiz. M.: Prospekt, 2008. 400 s.
Zhalinskii A.E. Ugolovno-pravovye transnacional'nye konflikty v sfere ekonomiki // Zakon. 2011. № 9. S. 57–66.
Kaufman M.A. Analogiya v ugolovnom prave: mify i real'nost' // Rossiiskaya yusticiya. 2005. № 12. S. 12–16.
Kerimov A.D. Gosudarstvennaya organizaciya obshestvennoi zhiznedeyatel'nosti: voprosy teorii. M.: Norma: Infra-M, 2014. 191 s.
Kerimov D.A. Filosofiya i filosofiya prava // Pravo i obrazovanie. 2002. № 5. S. 4–26.
Kolpakov V.A. Krizis ekonomicheskoi nauki kak poterya zhiznennoi znachimosti // Epistemologiya i filosofiya nauki. 2007.
T. 12. № 2. S. 203–211.
Kolchinskii E.I. Nauka i krizisy v XX v.: nekotorye rezul'taty sravnitel'nogo analiza // Ekonomicheskii vestnik Rost. gos. un-ta.
2006. T. 6. № 3. S. 141–149.
Kudryavcev V.L. Konstitucionno-pravovoe ugolovnoe sudoproizvodstvo: mif ili pravovaya real'nost'? // Evraziiskaya advokatura. 2013. № 3 (4). S 64–71.
Kudryavcev V.N. Nauku ugolovnogo prava pora modernizirovat' // Ugolovnoe pravo. 2006. № 5. S. 130–131.
Kudryavcev V.N., Kuznecova N.F., Komissarov V.S., Luneev V.V. Konstituciya — eto zakon i dlya Gosudarstvennoi Dumy //
Gosudarstvo i pravo. 2007. № 5. S 13–16.
Luman N. Social'nye sistemy. Ocherk obshei teorii / per. s nem. I.D. Gazieva; pod red. N.A. Golovina. SPb.: Nauka, 2007. 648 s.
Luneev V.V. Komu ono sluzhit, ugolovnoe zakonodatel'stvo? // Biblioteka ugolovnogo prava i kriminologii. 2013. № 2 (2).
S. 104–135.
Luneev V.V. Problemy rossiiskogo ugolovno-pravovogo zakonotvorchestva (ch. I) // Kriminologiya: vchera, segodnya, zavtra. 2013. № 2 (29). S. 48–59.
Mal'cev G.V. Social'nye osnovaniya prava. M.: Norma: Infra-M, 2013. 800 s.
Mihailovskii I.V. Ocherki filosofii prava. T. 1. Tomsk: Izd. kn. mag. D.M. Posohina, 1914. 628 s.
Novgorodcev P.I. Ideya prava v filosofii Vl.S. Solov'eva // Voprosy filosofii i psihologii. M.: Tipo-litogr. t-va I.N. Kushnerev i K°,
1901. God XII, kn. 56 (I). S. 112–129.
Otkrytoe pis'mo professora A.V. Naumova akademiku V.N. Kudryavcevu // Ugolovnoe pravo. 2006. № 4. S. 135-138.
Petrazhickii L.I. Prava dobrosovestnogo vladel'ca. SPb.: Tip. M.M. Stasyulevicha, 1897. 446 s.
Pobegailo E.F. Krizis sovremennoi rossiiskoi ugolovnoi politiki // Ugolovnoe pravo. 2004. № 4. S. 112–117.
Popper K. Logika nauchnogo issledovaniya. M.: Respublika, 2004. 447 s.
Porus V.N. Spor o nauchnoi racional'nosti // Filosofskie nauki. 1997. № 3. S. 3–19.
Radchenko V.I., Ivanyuk O.A., Plyugina I.V., Cirina A.M., Rarog A.I. Rossiiskoe ugolovnoe zakonodatel'stvo: sostoyanie i
perspektivy // Ugolovnoe pravo: strategiya razvitiya v XXI v.: materialy Vos'moi mezhdunar. nauch.-prakt. konf. (27–28 yanv.
2011 g. Moskva) M.: Prospekt, 2011. S. 3-8.
Rihter K.K., Pahomova N.V. Mirovoi krizis, otvetstvennost' uchenyh i draivery razvitiya ekonomicheskoi nauki // Vestnik
SPbU. Ser. 5. 2009. Vyp. 3. S. 12–20.
Rozanov V.V. Sochineniya: O ponimanii: Opyt issledovaniya prirody, granic i vnutrennego stroeniya nauki kak cel'nogo
znaniya / red. i komment. V.G. Sukacha. M.: Tanais, 1995. 803 s.
Stepin V.S. O metodologicheskih podhodah k analizu social'nogo poznaniya // Vestn. Mosk. un-ta. Ser. 7: Filosofiya. 2014.
№ 13. S. 6.
Trainin A.N. Krizis nauki ugolovnogo prava: bor'ba shkol vokrug Germanskogo proekta Ugol. Kodeksa 1925 g. M.: Pravo i
Zhizn', 1926. 28 s.
Ugolovnoe pravo. Aktual'nye problemy teorii i praktiki: sb. ocherkov / pod red. V.V. Luneeva. M.: Yurait, 2010. 779 s.
Chernobel' G.T. Prakticheskie aspekty prognozirovaniya zakonodatel'stva i effektivnosti primeneniya prognoziruemyh norm //
Zhurnal rossiiskogo prava. 2008. № 8. S. 3.
Chicherin B.N. Filosofiya prava. M.: Tipo-litogr. I.N. Kushnerev i Ko, 1900. 337 s.
Shopengauer A. Aforizmy. Mir kak volya i predstavlenie / per. s nem. Yu. Aihenval'd, F. Chernigovec, R. Kresin. Minsk:
Harvest, 2011. 1279 s.
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
71
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
Теоретические основы качества
трудового законодательства
Алмаева Ю.О.
старший преподаватель кафедры гражданского и предпринимательского права
Набережночелнинского филиала
Института экономики, управления и права
E-mail: yuliya.almaeva@mail.ru
Аннотация. Бесспорно, некоторые явления, обусловливающие качество законов о труде, следует считать естественными и неизбежными. Ведь при внимательном рассмотрении обнаруживается, что качество закона – это не константа, оно изменяется по мере развития общества, повышения правосознания членов общества, устаревания закона.
Другие же обстоятельства, влияющие на качество, ведут к разбалансированности правового регулирования социальнотрудовых отношений.
Ключевые слова: качество, трудовое законодательство, трудовое право, трудовые отношения, правовые нормы, причины несовершенства, условия, улучшение, ухудшение.
И
звестно, что уровень развития общества
во многом определяется качеством и эффективностью правового регулирования
трудовых и иных непосредственно связанных с
ними отношений, поскольку основу жизни составляет труд. Не случайно «труд людей является
материальной базой решения всех социальноэкономических проблем, ибо нет ни одной сферы человеческой деятельности, в которой можно
было бы добиться существенных результатов без
труда»1. Следует согласиться, что состояние законодательства и реального положения дел в трудовом праве не только является показателем цивилизованности общества, но и непосредственно
воздействует на его нравственность, а также эффективность его экономики2.
За последние годы в России были приняты и
вступили в силу различные правовые акты в области реализации человеком права на труд. Это
связано с тем, что переход от административнокомандной системы к рыночной экономике усложнил общественные отношения в социальнотрудовой сфере, породил новые политические,
социально-экономические, межнациональные,
правовые и иные проблемы, решение которых потребовало обновления правовой базы.
Проводимые в стране экономические преобразования и иные реформы привели к росту объема законодательных работ, однако количество
далеко не всегда означает качество. Эти и иные
явления и обстоятельства, от которых зависит
качество принимаемых законов, можно назвать
условиями качества. Указанные явления (обстоятельства), на наш взгляд, могут повлечь за собой
как ухудшение, так и улучшение качества правовых предписаний о труде.
Шкурко С. Мир труда в канун XXI в.: доходы и социальная защита // Трудовое право. 2002. № 12. С. 73.
2
Российское трудовое право: учеб. для вузов / отв. ред.
А.Д. Зайкин. М.: Норма: Инфра-М, 1999. С. 5.
1
72
Следует оговориться, что в настоящее время
российское трудовое законодательство проходит
очередной этап своего совершенствования. Это
вызвано тем, что применение действующего трудового законодательства порождает немало проблем и споров, вызванных не только сложностями понимания отдельных правовых явлений, но
и разного рода недостатками законодательства,
как содержательного, так и логико-структурного
(технического) характера.
Рассмотрению конкретных примеров дефектов
нормативных правовых актов трудового законодательства, а также поиску причин, их порождающих, уделяется большое внимание в специальной юридической литературе по трудовому праву.
Однако применительно к исследованию качества
трудового законодательства особое внимание, с
нашей точки зрения, следует уделить выяснению
вопроса о том, какие условия (обстоятельства, факторы) обусловливают снижение качества правовых
норм, регулирующих трудовые правоотношения.
Для выполнения этой задачи необходимо, прежде
всего, всесторонне проанализировать основные
причины несовершенства законодательных актов,
регулирующих трудовые и иные непосредственно
связанные с ними отношения.
Мы согласны, что среди основных причин несовершенства нормативной базы, в том числе в
трудовом праве, следует выделять объективные,
субъективные причины, а также их «симбиоз»3.
Суть объективных причин несовершенства
законоположений о труде заложена уже в самих
достоинствах трудового закона, отображающих
требование определенности права, как то: точность, стабильность, общеизвестность, всеохватность, которые, в свою очередь, и обусловливают
Зиновьев А.В. Основные направления повышения качества законов в России: полезные советы депутатам четвертого созыва Государственной Думы // правоведение.
2004. № 4. С. 4.
3
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
его недостатки: медленное изменение, неизбежность пробелов, несоответствие меняющимся
понятиям о справедливости, чрезмерная общность норм и т.д.4 Кроме того, «… переход к цивилизованному рынку труда порождает новые
проблемы, связанные с трудовой деятельностью
и трудоустройством, нахождением оптимальных
форм и систем оплаты наемного труда, борьбой с
чрезмерной эксплуатацией работников, архаизмом действующей правоприменительной практики в сфере труда»5.
Дело в том, что темпы социально-экономических и политических процессов постоянно увеличиваются, а изменения во всех сферах жизни
общества происходят с нарастающей быстротой.
Ускорение темпов развития социальной действительности, в частности динамики трудовых
взаимоотношений между сторонами, не может
не отражаться на состоянии действующего российского трудового законодательства. В этой ситуации особое значение приобретает адаптация
трудового законодательства к происходящим
изменениям, достижение качественного уровня,
соответствия им6. Получается, что несвоевременное внесение коррективов в правовое регулирование трудовых и иных непосредственно
связанных с ними отношений неизбежно влечет коллизии между содержанием действующих
трудовых норм и потребностями нового юридического оформления изменившихся отношений
найма труда.
Бесспорно, достоинством трудового законодательства, служащим обеспечению его качества, является стабильность. Если трудовое
законодательство регулярно претерпевает изменения, то качество его становится понятием относительным. Однако же, если законодательство
о труде не отвечает назревшим потребностям общественного развития, то динамичность, своевременная отмена или изменение трудоправовых
норм, составляют важнейшее условие высокого
качества законодательства в трудовом праве.
Решить вопрос, соответствует ли правовой акт о труде современному уровню развития
общества, — трудность, преодолеть которую непросто. По утверждению Н.А. Абузяровой, «соответствие закона состоянию общества зависит
от того, насколько точно оценено, определено
это соотношение, предусмотрены последствия
применения закона. И то, и другое сделать не так
См.: Тарасов Д.А. Судебная практика — новый источник права? // Адвокат. 2005. № 4.
5
Бриллиантова Н.А. Трудовое право: учебник / под ред.
О.В. Смирнова, И.О. Снигиревой. 3-е изд., перераб. и доп.
М.: ТК Велби, Проспект, 2007. С. 3.
6
Лушников А.М., Лушникова М.В. Права работника на
защиту трудовой чести и достоинства и обеспечения равенства возможностей на продвижение по работе (теоретико-прикладной анализ ст. 2 ТК РФ) // Трудовое право.
2009. № 2. С. 107.
4
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
легко, как может показаться на первый взгляд.
Объясняется это сложностью и изменчивостью
самого объекта оценки: общества»7.
Целям осознания и нормативного оформления запросов общества в социально-трудовых отношениях служит, как представляется, правовой
мониторинг, приобретший за последние годы
определенные организационные и методические
свойства. Послания Президента РФ и иные формы выражения правовой политики государства,
планирование работы парламента создают основу для своевременного решения проблем в сфере
труда, продиктованных потребностями реальной
действительности, на законодательном уровне8.
Несмотря на то, что несоответствие законов
темпам развития общества не всегда заметно, а
для неспециалистов может быть и вовсе незаметно, в различных источниках отмечается, что традиционное российское трудовое законодательство не в полной мере учитывает происходящие
перемены в обществе и экономике, что препятствует реализации интересов участников трудовых отношений. Речь идет о миграционной политике, о необходимости правового регулирования
трудовых отношений при нестандартных формах
занятости9 и т.д. На необходимость «выйти из
диссонанса между отдельными устаревшими или
устаревающими теоретическими конструкциями
и правовой реальностью современного мира»10
указывают ученые в области трудового права.
В частности, в юридической литературе было
высказано мнение о том, что Государственная
Дума РФ запаздывает с принятием федеральных законов, касающихся фундаментальной регламентации трудовых договоров (контрактов),
рабочего времени и времени отдыха, оплаты
труда, материальной ответственности работников и работодателей, трудовых споров11. Рост
темпа законотворчества и огромная нагрузка на
Федеральное Собрание РФ усложняют указанную
задачу государственной законодательной деятельности.
Поэтому закон, чтобы выступать качественным
регулятором трудовых отношений, должен, «во Абузярова Н.А. Механизм обеспечения законности
(факторы и их использование). Алматы, 2001. С. 17.
8
Бачило И.Л. О методологии и юридической технике законотворчества // Государство и право. 2006. № 6. С. 14.
9
См.: Алмаева Ю.О. Перспективы развития института
телеработы в действующем российском трудовом законодательстве // Актуальные проблемы экономики и права.
2011. № 2 (18). С. 211–217; Алмаева Ю.О. Сущность, правовая природа, перспективы и проблемы развития дистанционного труда в России // Вопросы правоведения. 2013.
№ 3. С. 253–263.
10
Крыжан В.А. Правовой обычай и судебная практика
как источники трудового права (на фоне интеграции отраслей российского права и интеграции РФ в мировое
сообщество государств): дис. … канд. юрид. наук. Пермь,
2006. С. 3.
11
Бриллиантова Н.А. Указ. соч. С. 3.
7
73
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
первых, своевременно отказываться от отживших
социально не одобряемых правовых норм и институтов; во-вторых, адекватно реагировать на изменения, происходящие в общественных отношениях, на появление и распространение новых типов
общественных отношений»12. Иными словами,
принятие норм трудового права в противоречии
с экономическими условиями и потребностями
объективной действительности, а также запоздалые либо слишком поспешные и неосторожные
законодательные меры могут лишь замедлить и затруднить развитие качества правового воздействия
трудовых норм на отношения в сфере народного
хозяйства, экономики и т.д.
Недостатки правовых норм о труде, обусловленные объективными факторами, вызываются
также особенностями характера самих общественных отношений и необходимостью их дифференцированного регулирования. Если в Кодексе законов о труде 1971 г. имелось всего пять статей,
посвященных особенностям регулирования труда
отдельных категорий работников, то в Трудовом
кодексе РФ имеется специальный раздел, содержащий свыше 100 статей. Это свидетельствует об
углублении и расширении масштаба дифференциации правового регулирования трудовых взаимоотношений и прежде всего об улучшении качества
трудового законодательства. Дифференциация
норм трудового права относительно особенностей
содержания труда для определенных работников
и, следовательно, качество законодательства о
труде продолжают развиваться и дальше.
Таким образом, следует признать, что трудовое законодательство — одно из динамичных
отраслей законодательства: «оно изменяется, совершенствуется в соответствии с изменениями в
сфере труда и в обществе, а также в международно-правовом регулировании труда»13.
Рассмотренные выше явления и обстоятельства, от которых зависит качество трудового законодательства, позволяют прийти к выводу, что
объективными причинами его несовершенства
являются:
–– сложности в познании объективных нужд реальной действительности;
–– социально-экономические, политические,
межнациональные и иные проблемы, препятствующие принятию адекватных правовых решений либо их успешной реализации
и применению на практике;
–– высокие темпы развития современной социальной действительности;
–– особенности характера общественных отношений в сфере труда и др.
Чефранова Е.А. Механизм семейно-правового регулирования имущественных отношений супругов: автореф.
дис. … д-ра юрид. наук. М., 2007. С. 3.
13
Оробец В.М. Трудовое право: учеб. пособие. СПб.:
Питер, 2009. С. 32.
12
74
Исследуя отечественную практику законотворчества и правоприменения, можно сказать,
что слабость отечественной правовой системы
и сложившееся в массовом сознании не очень
почтительное отношение к трудовому законодательству (из-за низкого качества и малой эффективности отдельных трудовых норм) стало во
многом результатом субъективных причин.
Как представляется, нормативные акты о труде при качественном их составлении — эффективный регулятор социально-трудовых отношений. При этом свобода законодателя в принятии
тех или иных правовых решений ограничена. В
частности, разработчики нормативных актов,
регулирующих трудовые и иные непосредственно связанные с ними отношения, должны максимально учитывать объективные потребности
реальной действительности, состояние того или
иного участка жизни общества в социально-трудовой сфере, что, к сожалению, не всегда осуществляется ими в процессе нормотворчества. Ведь в
случае, если принятые нормативно-правовые
акты о труде будут противоречить объективной
действительности, если субъекты трудового права к переменам не готовы или нет необходимых
условий, содержащиеся в них нормы трудового
права, как минимум, станут не применяющимися на практике.
Исходя из этого, следует обратить внимание
на следующую крайность в правовом регулировании социально-трудовых отношений, приводящую к ухудшению качества действующего российского трудового законодательства. Подход,
при котором считается, что наемный труд во
многом подпадает под действие норм гражданского права с его принципом свободы договора,
может иметь негативные последствия для лиц,
состоящих в трудовых отношениях в качестве наемных работников.
Не следует забывать, что трудовое право является единственной отраслью права, которая
способна не только непосредственно воздействовать на основных носителей рабочей силы — работников, но и защитить их в процессе трудовой
деятельности. Именно трудовое право предусматривает ряд специальных защитных мер по
отношению к наемным работникам, который не
предусматривает в сфере реализации способностей к труду гражданское право, базирующееся
на принципе абсолютного равенства сторон. В
связи с этим вопрос определения отрасли права,
регулирующей отношения, связанные с трудом,
имеет важное практическое значение14.
С учетом сказанного необходимо отметить,
что поскольку законодательство, регулирующее
трудовые правоотношения, имеет практическое
Российское трудовое право: учебник для вузов / отв. ред.
А.Д. Зайкин. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 6–8.
14
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
значение для защиты работников от произвола
со стороны работодателя, критике следует подвергнуть такое «направление» развития качества
действующего российского трудового законодательства, при котором в принимаемых правовых нормах о труде сущность трудового права не
проявляется вовсе. По нашему мнению, заимствование норм из действующего гражданского
законодательства РФ в процессе совершенствования правового регулирования труда должно
быть научно обоснованным, а не обусловливаться сходством общественных отношений, подлежащих регулированию. Не следует забывать, что
правовая природа общественных отношений, составляющих предмет трудового и гражданского
права, различна, что, в свою очередь, предопределяет собственное содержание и перспективы
развития трудового права в современной России.
Сказанное позволяет сделать вывод о том,
что отношения, основанные на самостоятельном
труде, отличаются от отношений найма труда, в
связи с чем применение гражданско-правового
метода, как способа воздействия на трудовые и
непосредственно связанные с ними отношения,
составляет негативную тенденцию в развитии
качества трудового законодательства и дезориентирует законодателя относительно направлений
дальнейшего совершенствования и перспектив
развития трудового права как самостоятельной
отрасли права.
Таким образом, качество и результативность
законов о труде, оторванных от проблем государства, потребностей работников и работодателей, а также не соответствующих политическому,
экономическому и нравственному состоянию
общества, социальному развитию и правосознанию граждан, представляются сомнительными.
Однако тот факт, что социально-экономическая
и политическая обоснованность правового решения является важнейшей гарантией его качества,
не означает, будто в процессе нормотворчества
могут игнорироваться «технико-организационные стороны принятия решений, общие законы
и принципы управления»15.
Общеизвестно, что субъективные коллизии
в трудовом праве могут возникать в результате
ошибок в юридической технике, неточного формулирования правовых предписаний, использования многозначных терминов и конструкций,
несоблюдения правил юридической лингвистики, стилевой строгости16. Не менее важным
представляется и то, что сами общественные
отношения в сфере труда предполагают их ре-
гулирование разными правовыми средствами.
Поэтому несоответствие выбранных средств целям правового регулирования трудовых и иных
связанных с ними отношений приводит к существенному снижению или полному отсутствию
его качества. Следует согласиться, что такая ситуация может возникнуть, когда средства: оказываются недостаточными для достижения цели;
они чрезмерны и по этой причине не позволяют
достичь цели; они непригодны для достижения
цели17.
Во многом низкое качество трудового законодательства связано с тем, что не обеспечивается
активно взаимосвязь судебной практики с законопроектной деятельностью. Хотя, конечно, существуют примеры, когда трудоправовые понятия,
сформулированные судебными органами, приобретали в дальнейшем законодательную основу. Например, на основании п. 42 постановления
Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г.
№ 218 был уточнен подп. «б» п. 6 ст. 81 Трудового
кодекса РФ, в результате чего стало ясно, что под
появлением работника на работе в состоянии
алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения понимается его появление в
таком состоянии на своем рабочем месте либо на
территории организации — работодателя или
объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию.
Безусловно, использование актов официального судебного толкования при конкретизации
в законодательстве о труде правовых положений имеет практическое значение, поскольку в
результате такого процесса устраняются обнаруженные на практике недостатки норм российского трудового законодательства, что в целом
положительно сказывается на состоянии его качества. Недостаточный учет в правотворчестве
положений, вырабатываемых в ходе обобщения
практических ситуаций судебными органами, и
отсутствие систематичности в осуществлении
этой деятельности носят субъективный характер
и не могут не снижать качество и, соответственно, значимость правовых дефиниций.
На наш взгляд, прямое воздействие судебной
практики на качество правового регулирования
труда представляется достаточно спорным явлением, особенно если законодатель ситуационно
воспринимает индивидуальные правоприменительные акты. В этом варианте суд, фактически
подменяя законодателя, осуществляет законотворческую деятельность. Более того, этот путь
таит в себе определенную опасность, которая
См.: Эффективность правовых норм / Кудрявцев В.Н.,
Никитинский В.И., Самощенко И.С., Глазырин В.В. М.:
Юрид. лит., 1980. С. 92.
16
См.: Алмаева Ю.О. Основные проблемы и правовые
гарантии качества законодательства в трудовом праве //
Юридический мир. 2008. № 8. С. 45–48.
17
15
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
Зелепукин А.А. Законодательство в современной правовой жизни российского общества // Правовая политика
и правовая жизнь. 2005. № 4. С. 10.
18
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса
РФ» // Российская газета. 2006. 31 декабря.
75
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
видится не только в подмене законодательного
органа судебным и двусмысленности положения
законодателя, но и в известной оспоримости результатов рассмотрения конкретных трудовых
дел19. В результате этого законодательное предвидение может оправдать себя или оказаться неплодотворным.
Действительно, первоначально сформулированные судами правовые позиции в значительной степени неустойчивы. И хотя зачастую при
рассмотрении однородных судебных дел правовые позиции могут повторяться, это отнюдь не
означает, что такая позиция приобрела самостоятельное правовое значение. Устоявшийся
и относительно стабильный характер присущ
правовым позициям «только после прохождения
всех судебных инстанций, многочисленной проверки на правильность понимания закона и, как
правило, после опубликования для всеобщего
сведения»20.
Таким образом, являясь одним из условий качества, судебная практика может оказывать как
улучшающее, так и ухудшающее воздействие на
развитие качества действующего российского
трудового законодательства. Значение судебной
практики для укрепления законности в сфере
труда и повышения качества правового регулирования социально-трудовых отношений определяется не только тем, что судебная практика —
это «средство обеспечения (правильного — примечание автора) и единообразного применения
закона в типовых ситуациях разрешения споров о праве»21, но и тем, что, отражая фактическое состояние сферы трудовых отношений, она
указывает направления для дальнейшего совершенствования трудового законодательства в
соответствии с высокими стандартами, провозглашенными Конституцией РФ22. В том случае,
если судебная практика формулирует и воспроизводит неправомерную (не соответствующую закону) правовую позицию, речь идет о снижении
качества законодательства в трудовом праве. При
этом то, что в России все еще не созданы необходимые условия для отправления правосудия на
достойном уровне, а также то, что использование
сформировавшейся судебной практики в целях
совершенствования трудового законодательства
РФ осуществляется пока не особенно интенсивно, отрицательно сказывается на обеспечении
правового порядка в сфере труда, сдерживает
Бошно С.В. Влияние судебной практики на законотворчество // Государство и право. 2004. № 8. С. 17; Шумаков А.И.
Роль судебной практики в повышении качества законотворческого процесса // Гражданин и право. 2006. № 9. С. 67.
20
Соловьев В.Ю. Судебная практика в Российской правовой
системе: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 13.
21
Там же. С. 5.
22
Конституция РФ (принята всенародным голосованием
12 декабря 1993 г.) // Российская газета. 1993. 25 декабря.
19
76
развитие качества правового регулирования
трудовых и иных непосредственно связанных с
ними отношений.
Субъективные причины, вызывающие недостатки в трудовом законодательстве, обусловлены также особенностями правотворческого
процесса, нечеткостью разграничения правотворческих полномочий. Среди других субъективных факторов следует отметить недостаточную компетентность депутатов, снижение
качества образования в ряде учебных заведений,
возникновение новых вузов с низким уровнем
преподавания и подготовки специалистов и т.д.
Наконец, решение некоторых вопросов в локальных нормативных актах, устанавливаемых
непосредственно на предприятиях, и в индивидуальных трудовых договорах нередко усугубляет
существующие проблемы в сфере труда.
Таким образом, субъективные причины дефектов нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, составляют:
–– оторванность принимаемых нормативноправовых актов о труде от проблем государства, потребностей субъектов трудовых правоотношений;
–– нелогичное, научно необоснованное, неоправданное заимствование норм из гражданского законодательства;
–– принятие законов о труде в отсутствие их социально-экономической, политической и
нравственной обоснованности;
–– присутствие законоположений о труде дискриминационного характера;
–– нарушение требований законодательной
(юридической) техники;
–– отсутствие активности и систематичности во
взаимосвязи судебной практики с законотворчеством и др.
Из существа приведенных объективных и
субъективных причин недостатков норм трудового законодательства вытекает, что явления и
обстоятельства (условия), от которых зависит
качество законодательства в сфере труда, также
имеют объективное и субъективное происхождение. Ко всему этому следует добавить то, что
указанные условия качества могут обусловливать
как ухудшение, так и улучшение качества принятых законоположений о труде.
Следует учесть теоретические положения,
разработанные в трудах Н.А. Абузяровой, согласно которым обстоятельствами, ухудшающими качество законов, являются: несоответствие норм
закона Конституции; противоречивость норм
закона друг другу; неопределенность норм; пробелы в законодательстве; бесполезность норм
(оставление за отдельными государственными
органами несвойственных им функций, невыполнимых обязательств; учреждение неработающих и (или) бесправных органов; отсутствие
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
законодательных актов, развивающих закон); несогласованность (противоречивость) норм закона и норм последующих законодательных актов;
отсутствие санкций за невыполнение закона; недостаточно высокий уровень законодательной
техники (отсылочность к законодательным актам, которые должны быть приняты в будущем;
недостаточная увязка новых правовых актов с ранее принятыми; неурегулированность правовых
норм)23.
При тщательном рассмотрении перечисленных обстоятельств мы приходим к мысли о том,
что автором подробно раскрываются юридические, языковые и логические несовершенства
правовых норм о труде, ухудшающие качество
трудового закона, и которые продиктованы неправильным использованием средств и приемов
законодательной техники. Но есть и иные обстоятельства.
Приведенные соображения помогают сделать вывод о том, что в качестве условий (обстоятельств), обусловливающих снижение качества
трудового законодательства, выступают:
–– сложность и изменчивость общественных отношений в сфере труда, динамика трудовых
взаимоотношений между сторонами;
–– различного рода проблемы в обществе, препятствующие принятию адекватных правовых решений либо их успешной реализации
на практике;
–– низкое политическое, экономическое и нравственное состояние общества, социальное
развитие в трудовых отношениях и правосознание граждан;
–– рост объема законодательных работ при принятии нормативных правовых актов о труде;
–– оторванность принимаемых нормативноправовых актов о труде от проблем государства, потребностей субъектов трудовых правоотношений;
–– нелогичное, научно необоснованное, неоправданное заимствование норм из гражданского законодательства;
–– присутствие законоположений о труде безнравственного, дискриминационного характера;
–– недостаточно высокий уровень законодательной техники;
–– отсутствие активности и систематичности во
взаимосвязи судебной практики с законотворчеством и т.д.
Можно по-разному относиться к недоброкачественности законов в сфере труда. Но, бесспорно, некоторые явления, обусловливающие
качество законов о труде, следует считать естественными и неизбежными. Ведь при внимательном рассмотрении обнаруживается, что качество
См.: Абузярова Н.А. Значение нормативной обоснованности правовых актов в трудовом праве // Право и государство. 1998. № 2. С. 45.
23
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
закона не может быть постоянно, оно изменяется по мере развития общества, повышения
правосознания членов общества, устаревания
закона. Другие же обстоятельства, влияющие на
качество, ведут к разбалансированности правовой системы, нарушению ее нормального функционирования и, соответственно, к снижению
эффективности правового регулирования социально-трудовых отношений. Преодолению недостатка качества в предписаниях правовых норм о
труде и его улучшению способствуют, по нашему
мнению, следующие условия (обстоятельства):
–– ориентация трудоправовых норм на достижение равновесия между интересами работодателя и работника;
–– установление в централизованном порядке
необходимого уровня трудовых прав и гарантий для работников;
–– дифференциация правового регулирования
труда отдельных категорий работников, направленная на повышение уровня защиты их
трудовых прав, свобод и гарантий;
–– быстрота и своевременность коррекции и
(или) отмены трудовых норм;
–– «опережающее» регулирование трудовых отношений органами государственной власти
субъектов РФ;
–– улучшение с помощью локального и индивидуального правового регулирования трудовых отношений условий труда для работников и т.д.
Список литературы:
1. Абузярова Н.А. Значение нормативной обоснованности правовых актов в трудовом праве // Право и
государство. 1998. № 2.
2. Абузярова Н.А. Механизм обеспечения законности
(факторы и их использование). Алматы, 2001.
3. Алмаева Ю.О. Основные проблемы и правовые гарантии качества законодательства в трудовом праве //
Юридический мир. 2008. № 8.
4. Алмаева Ю.О. Перспективы развития института телеработы в действующем российском трудовом законодательстве // Актуальные проблемы экономики и
права. 2011. № 2 (18).
5. Алмаева Ю.О. Сущность, правовая природа, перспективы и проблемы развития дистанционного труда в
России // Вопросы правоведения. 2013. № 3.
6. Бачило И.Л. О методологии и юридической технике
законотворчества // Государство и право. 2006. № 6.
7. Бошно С.В. Влияние судебной практики на законотворчество // Государство и право. 2004. № 8.
8. Бриллиантова Н.А. Трудовое право: учебник / под
ред. О.В. Смирнова, И.О. Снигиревой. 3-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Проспект, 2007.
9. Гилинский Я.И. Современное состояние и перспективы российской криминологии // Российский журнал
правовых исследований. 2014. № 4 (1). С. 175–181.
10. Зелепукин А.А. Законодательство в современной правовой жизни российского общества // Правовая политика и правовая жизнь. 2005. № 4.
11. Зиновьев А.В. Основные направления повышения
качества законов в России: полезные советы депутатам четвертого созыва Государственной Думы //
Правоведение. 2004. № 4.
12. Крыжан В.А. Правовой обычай и судебная практика
как источники трудового права: дис. … канд. юрид.
наук. Пермь, 2006.
77
СОСТОЯНИЕ ОТРАСЛЕЙ ПРАВА
13. Лапаева В.В. Современное состояние и перспективы
российской теории права и государства. Часть 1 //
Российский журнал правовых исследований. 2014.
№ 4 (1). С. 20–31.
14. Оробец В.М. Трудовое право: учеб. пособие / В.М. Оробец,
Д.А. Яковлев. СПб.: Питер, 2009.
15. Соловьев В.Ю. Судебная практика в Российской правовой системе: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М.,
2003.
16. Сошникова Т.А. Некоторые проблемы определения правового статуса работника и работодателя //
Законодательство и экономика. 2005. № 12.
17. Тарасов Д.А. Судебная практика — новый источник
права? // Адвокат. 2005. № 4.
18. Федин В.В. Понятие и содержание юридического
статуса работника как субъекта трудового права //
Российское право в Интернете. 2003. № 1.
19. Хныкин Г.В. Изменения Трудового кодекса: шаг вперед или два назад? // Законодательство. 2007. № 3.
20. Чефранова Е.А. Механизм семейно-правового регулирования имущественных отношений супругов: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2007.
21. Шадрин В.С. Современное состояние и перспективы
реформирования досудебного производства в российском уголовном процессе // Российский журнал
правовых исследований. 2014. № 4 (1). С. 133–138.
22. Шкурко С. Мир труда в канун XXI в: доходы и социальная защита // Трудовое право. 2002. № 12.
23. Шульц В.Л., Бочкарёв С.А. «Состояние права» как объект
научно-практического осмысления // Российский журнал правовых исследований. 2014. № 4 (1). С. 13–20.
24. Шумаков А.И. Роль судебной практики в повышении качества законотворческого процесса // Гражданин и право.
2006. № 9.
The theoretical basis of the quality of labour legislation
Almaeva Y.O.
Senior lecturer of the Department of civil
and entrepreneurial law Naberezhnye Chelny branch
of Institute of Economics, management and law
E-mail: yuliya.almaeva@mail.ru
Abstract. Undoubtedly, some of the phenomena that determine the quality of labour laws should be regarded as natural and inevitable. Indeed, upon closer examination reveals that the law is not constant, it changes with the development of society, increasing legal
awareness of the society members, the obsolescence of the law. Other circumstances affecting the quality, lead to the imbalance of legal
regulation of social-labor relations.
Keywords: quality, employment law, labor law, labor relations, legal norms, causes imperfections, conditions, improvement, deterioration.
References:
1. Abuzyarova N.A. Znachenie normativnoi obosnovannosti pravovyh aktov v trudovom prave // Pravo i gosudarstvo. 1998. № 2.
2. Abuzyarova N.A. Mehanizm obespecheniya zakonnosti (faktory i ih ispol’zovanie). Almaty, 2001.
3. Almaeva Yu.O. Osnovnye problemy i pravovye garantii kachestva zakonodatel’stva v trudovom prave // Yuridicheskii mir.
2008. № 8.
4. Almaeva Yu.O. Perspektivy razvitiya instituta teleraboty v deistvuyushem rossiiskom trudovom zakonodatel’stve // Aktual’nye
problemy ekonomiki i prava. 2011. № 2 (18).
5. Almaeva Yu.O. Sushnost’, pravovaya priroda, perspektivy i problemy razvitiya distancionnogo truda v Rossii // Voprosy
pravovedeniya. 2013. № 3.
6. Bachilo I.L. O metodologii i yuridicheskoi tehnike zakonotvorchestva // Gosudarstvo i pravo. 2006. № 6.
7. Boshno S.V. Vliyanie sudebnoi praktiki na zakonotvorchestvo // Gosudarstvo i pravo. 2004. № 8.
8. Brilliantova N.A. Trudovoe pravo: uchebnik / pod red. O.V. Smirnova, I.O. Snigirevoi. 3-e izd., pererab. i dop. M.: TK Velbi,
Prospekt, 2007.
9. Gilinskii Ya.I. Sovremennoe sostoyanie i perspektivy rossiiskoi kriminologii // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014.
№ 4 (1). S. 175–181.
10. Zelepukin A.A. Zakonodatel’stvo v sovremennoi pravovoi zhizni rossiiskogo obshestva // Pravovaya politika i pravovaya
zhizn’. 2005. № 4.
11. Zinov’ev A.V. Osnovnye napravleniya povysheniya kachestva zakonov v Rossii: poleznye sovety deputatam chetvertogo sozyva Gosudarstvennoi Dumy // Pravovedenie. 2004. № 4.
12. Kryzhan V.A. Pravovoi obychai i sudebnaya praktika kak istochniki trudovogo prava: dis. ... kand. yurid. nauk. Perm’, 2006.
13. Lapaeva V.V. Sovremennoe sostoyanie i perspektivy rossiiskoi teorii prava i gosudarstva. Chast’ 1 // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 20–31.
14. Orobec V.M. Trudovoe pravo: uchebnoe posobie / V.M. Orobec, D.A. Yakovlev. SPb.: Piter, 2009.
15. Solov’ev V.Yu. Sudebnaya praktika v Rossiiskoi pravovoi sisteme: avtoref. dis. ... kand. yurid. nauk. M., 2003.
16. Soshnikova T.A. Nekotorye problemy opredeleniya pravovogo statusa rabotnika i rabotodatelya // Zakonodatel’stvo i ekonomika. 2005. № 12.
17. Tarasov D.A. Sudebnaya praktika — novyi istochnik prava? // Advokat. 2005. № 4.
18. Fedin V.V. Ponyatie i soderzhanie yuridicheskogo statusa rabotnika kak sub’ekta trudovogo prava // Rossiiskoe pravo v
Internete. 2003. № 1.
19. Hnykin G.V. Izmeneniya Trudovogo kodeksa: shag vpered ili dva nazad? // Zakonodatel’stvo. 2007. № 3.
20. Chefranova E.A. Mehanizm semeino-pravovogo regulirovaniya imushestvennyh otnoshenii suprugov: avtoref. dis. ... d-ra
yurid. nauk. M., 2007.
21. Shadrin V.S. Sovremennoe sostoyanie i perspektivy reformirovaniya dosudebnogo proizvodstva v rossiiskom ugolovnom
processe // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 133–138.
22. Shkurko S. Mir truda v kanun XXI v: dohody i social’naya zashita // Trudovoe pravo. 2002. № 12.
23. Shul’c V.L., Bochkarev S.A. «Sostoyanie prava» kak ob’ekt nauchno-prakticheskogo osmysleniya // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 13–20.
24. Shumakov A.I. Rol’ sudebnoi praktiki v povyshenii kachestva zakonotvorcheskogo processa // Grazhdanin i pravo. 2006. № 9.
78
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ФИЛОСОФСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВА
Правовая реальность России:
философско-правовой анализ
Скоробогатов А.В.
доктор исторических наук, профессор кафедры теории государства и права
и публично-правовых дисциплин Института экономики,
управления и права (г. Казань)
E-mail: skorobogatov@ieml.ru
Краснов А.В.
кандидат юридических наук,
доцент кафедры теории и истории права и государства
Казанского филиала Российского государственного
университета правосудия
Аннотация. Статья посвящена исследованию юридического значения категории «правовая реальность» в развитии современной России. Доказывается, что правовая реальность России состоит из трех уровней: правотворчество, правореализация, правовое поведение. Определяющим уровнем правовой реальности является правовое поведение, которое
ориентировано на соблюдение неписанного права. На основе изучения правового опыта и правового идеала российских
граждан в статье доказывается трансгрессивный характер правовой реальности.
Ключевые слова: правовая реальность, бытие права, правовой феномен, правовое явление, постклассическая научная рациональность, правовое поведение, антрополого-правовое исследование, правовой опыт, правовой идеал, неписанное право.
В
ажным назначением общей теории права
является выявление и исследование фундаментальных юридических категорий и
понятий, характеризующих сущность и содержание правового бытия общества1. Одной из таких относительно недавно введенных в научный
оборот категорий, пока еще недостаточно исследованных как в общей теории права, так и в
философии права, является категория «правовая
реальность».
Термин «правовая реальность» с середины
ХХ века используется в работах зарубежных экзистенциально-феноменологически ориентированных философов права (Дж. Кон2, А. Кауфман3,
М. Сэлтер4, В. Хэмрик5, Э. Фехнер6, М. Мур7). Преимущественно данное понятие используется для
обозначения реальности отдельных правовых яв См.: Schlag P. The Aesthetics of American Law // Harvard
Law Review. 2002. № 115. P. 1047–1116.
2
См.: Cohn G. Existentialism and Legal Science. N.-Y.: Occana publications inc., 1967.
3
См.: Kaufman A. Preliminary Remarks on a Legal Logic
and Ontology of Relations // Law, Interpretation and Reality.
Dordrecht, 1990. P. 104–123; Он же. Ontologische Struktur
des Rechts // Rechtsphilosophie im Wandel. Frankfurt am
Maine: Stationeneines Weges, 1972. S. 104–134.
4
См.: Salter M. Towards a Phenomenology of Legal Thinking //
Journal of the British Society for Phenomenology. 1992. Vol. 23.
№ 2. P. 167–182.
5
См.: Hamrick W.S. An Existential Phenomenology of
Law: Maurice Merleau-Ponty. Dordrecht: Martinus Nijhoff
Publishers, 1987.
6
См.: Gordon R.W. Unfreezing Legal Reality: Critical Approaches to Law // Florida State University Law Review. 1987.
Vol. 15. № 2. P. 137–151.
7
См.: Moore M.S. Excerpts from Legal Reality // Associations. Journal for Legal and Social Theory. 2003. Vol. 7. № 1.
P. 145–157.
1
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
лений8. Концептуального исследования данного
понятия как категории предпринято не было.
На постсоветском пространстве данная проблема стала актуальной с середины 1990-х годов. Практически одновременно к ней обратились философы (В.А. Бачинин, Г.И. Иконникова, В.П. Ляшенко,
С.И. Максимов, И.П. Малинова, С.Л. Слободнюк)
и теоретики права (А.В. Поляков, И.Л. Честнов,
Ю.С. Шемшученко). Применение термина «правовая реальность» преимущественно осуществляется
в ключе интегративного правопонимания и призвано преодолеть односторонность позитивистских, социологических и естественно-правовых
теорий путем создания целостной категории, которая бы собрала воедино и структурировала все
множество правовых явлений.
Достаточно широкое и разнообразное изучение отдельных аспектов поставленной проблемы
обусловило ее исследование посредством значительного арсенала методологического инструментария не только юридической науки, но других гуманитарных наук, разработанных в рамках
постклассической рациональности. Это позволяет рассмотреть правовую реальность как одну из
фундаментальных, философско-правовых категорий современных гуманитарных наук и проанализировать ее в институциональном, функциональном и субъект-объектном контекстах.
Среди множества философских и юридических дефиниций правовой реальности наиболее
близким к содержанию этой категории и претендующим на отражение ее сущности можно счи См.: Gordon R.W. Unfreezing Legal Reality: Critical Approaches to Law //Florida State University Law Review. 1987.
Vol. 15. № 2. P. 137–151.
8
79
ФИЛОСОФСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВА
тать определение, данное украинским философом
права С.И. Максимовым: она рассматривается как
многоуровневая система правовых феноменов,
автономная метасоциальная реальность, смысловым выражением которой является взаимное
долженствование во взаимодействии субъектов9.
Обратим внимание, что в рамках такой трактовки
обращается внимание на взаимное долженствование во взаимодействии субъектов, что сближает
сущностное видение правовой реальности с коммуникативной концепцией права, получившей
развитие изначально в западной науке10, но на
данный момент разрабатываемая и в отечественной юриспруденции11. Отметим, что, по нашему
мнению, категория правовой реальности носит
сложный, субъективно-объективный характер.
Ни в одном сегменте правовой реальности — будь
то право, правореализация или что-либо иное —
нельзя обнаружить феномены, полностью не зависимые от воздействия субъективных факторов,
а также интерпретации субъектов.
Сформированная в 1990-е гг. правовая реальность России во многом определяется конституционным правопониманием12. В предшествующие периоды характер российской правовой реальности
обеспечивался наличием официальной идеологии,
которая соединяла в себе право в его нормативном
выражении и социальную справедливость. Однако
Конституция РФ, запретив создание официальной
идеологии, тем самым создала возможность для
формирования юридических норм, не связанных
с социальной справедливостью в ее традиционном понимании. Главным при создании законодательства становилась модель, ориентированная
на трансформацию России в часть западной цивилизации, демократическое государство. В основу
правового регулирования легли не столько национальные потребности общества, сколько рецепция западных правовых конструкций зачастую без
учета их реализуемости на российской почве. При
этом, разрушив советский механизм правового регулирования и не сформировав нового достаточно
эффективного механизма, Россия существенно ослабила государственные институты, которые стали
рассматриваться не как надобщественное явление,
а как часть общества. В совокупности с разрывом
основанного на традиции правового сознания и
новой правовой реальности это привело к всеобщему недовольству политической властью и массовым проявлениям социального протеста.
См.: Максимов С.И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. Харьков: Право, 2002. С. 45.
10
См.: Van Hoeсke M. Law as Communication. Oxford —
Portland Oregon, 2002.
11
См.: Поляков А.В. Коммуникативная концепция права
(генезис и теоретико-правовое обоснование): дис. … д-ра
юрид. наук. СПб.: СПбГУ, 2002.
12
См.: Рожкова А.К. Правовая реальность и правовой идеал: точки соприкосновения // Известия ИГЭА. 2010. № 6.
С. 164–168.
9
80
Правовая реальность (отметим — в объективной своей составляющей) способна влиять на
правосознание до тех пор, пока действительная
справедливость (закрепленная в нормативных
правовых актах) остается тождественна понятию
справедливости (образу социальной справедливости, закрепленному ментально). Как только
тождество перестает быть таковым, правосознание начинает противодействовать правовой реальности и при определенных условиях оказывается способным менять ее качественно13.
В царской России и в Советском Союзе формирование понимания права преимущественно определялось государственной деятельностью, которая
поддерживалась институтами, отвечающими за
идеологию (церковь и коммунистическая партия).
Основной задачей становилось не только включение индивида в правовую реальность, но и придание его действиям максимально правомерного
характера. Это обеспечивалось формированием
в правосознании убеждения, что закрепленный в
нормативном правовом акте эталон поведения соответствует социальной справедливости и является
единственно возможным вариантом правомерного
(правильного) поведения. Реализация этих эталонных правил должна была гарантировать, что поведение индивида является правомерным и направлено
на поддержание общего правопорядка.
В 1990-е гг. формируется новый правовой менталитет, основанный на синтезе правовой традиции
и правового опыта. В обыденном представлении
сформировался образ права, который не соответствует официальному. Провозглашенный государством плюрализм стал восприниматься не как его
сила, а как слабость, неспособность юридическими
средствами создать условия для достойного существования и развития человека. Негативный образ
официального нормативного права и его применителей усиливался традиционным представлением
о корреляции власти и богатства, через призму которого провозглашенное равенство возможностей
рассматривалось как обогащение небольшой группы элиты за счет ограбления основной массы народа. Издаваемые этой группой законы «должны были
обеспечить ее власть и дальнейшее обогащение».
Этот негативный образ правовой реальности
поддерживался отсутствием реализации значительной части изданного нормативного массива
со стороны населения. Объективно это зависело
от отсутствия достаточно эффективного механизма правового регулирования, но субъективно это
воспринималось как итог социального отвержения
законов, не соответствовавших справедливости и
неспособность государства для их принудительной
реализации. Попытки представителей депутатского корпуса объяснить данные обстоятельства тем,
См.: Малинова И.П. Философия правотворчества.
Екатеринбург: Уральская государственная юридическая
академия, 1996.
13
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ФИЛОСОФСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВА
что в ряде законодательных актов изначально закладывался абсолютный идеализм, вызванный
желанием продемонстрировать демократические
перемены в законодательстве: как итог, появлялась
«демократичная», но не работающая норма, которая не учитывала реальную ситуацию14, создавали
лишь ощущение еще большей слабости существующей власти, ее стремления «урвать» все, что можно,
пока есть такая возможность.
Это способствовало формированию совершенно нового правового идеала15, в котором место
должного, идеального поведения, основанного на
нормативном эталоне, постепенно заменило сущее, ориентированное на получение материального блага «здесь и сейчас» без учета последствий
и соответствия действий юридической норме.
Такое правосознание шло в разрез с российскими
традициями, но вполне укладывалось в западный
индивидуальный правовой опыт и соответствовало системе западных ценностей, освоение которых рассматривалось как необходимое условие
трансформации России в правовое демократическое государство16. Вследствие этого данная тенденция развития правового сознания не рассматривалась как негативная и требующая немедленного вмешательства государства.
Следствием развития нового идеала стало широкое распространение в правовой реальности различных проявлений незаконодательных (неправовых в понимании государства) практик, ставших
основным средством регулирования общественных отношений, направленным на формирование
бесконфликтного сосуществования в обществе и
отдельных локальных сообществах. Для гражданина стало важнее не то, насколько его действия
соответствуют закону (как эталону правомерного
поведения), являются объективно справедливыми
в оценке государства, а то, насколько они соответствуют представлениям о «правильном», субъективно справедливом в том обществе или сообществе, с которым он себя идентифицирует в данный
момент. Хотя проблема правовой идентификации
не является исключительно новой для отечественной юридической науки, как правило, она рассматривается в контексте соотнесения индивида с
определенной социальной группой, статус которой
нормативно закреплен17. Однако антропологические исследования права показывают, что важнее
См.: Шкель Т. Ясно, с переменной облачностью. Владимир Плигин определил погоду в Думе // Российская газета. 2013. 15 июля. № 152 (6128).
15
См.: Рожкова А.К. Правовая реальность и правовой идеал: точки соприкосновения // Известия ИГЭА. 2010. № 6.
С. 164–168.
16
См.: Арутюнян М., Здравомыслова О., Курильски-Ожвэн Ш. Образ и опыт права: Правовая социализация в изменяющейся России. М.: Весь Мир, 2008.
17
См.: Резников Е.В. Теоретические проблемы правовой
идентичности: монография. М.: ЮНИТИ-ДАНА; Закон и
право, 2014.
14
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
не формальная принадлежность к формальной
группе, а соотнесение индивидом своего поведения с позицией группы, которая способна его защитить в данный момент времени18.
Широко распространились проявления правового нигилизма и правового инфантилизма
как в среде «обывателей», так и в среде государственных служащих, в том числе представителей
правоохранительных органов. Хотя подобные
практики существовали и ранее, но они являлись лишь исключением и не влияли на характер
правовой реальности. Теперь же именно незаконодательные практики стали определяющим
фактором. В обществе сформировалось крайне
негативное отношение к изданным государством
юридическим нормам. В правовом сознании
россиян закон, изданный государством, воспринимается как «плохой», «неправильный», несоответствующий социальной справедливости, и
совершенно необязательно его читать, чтобы в
этом убедиться. Противопоставление закона и
справедливости дополнительно подчеркивают
судебные шоу и криминальные сериалы, которые
убеждают граждан, что поступить «правильно»
(т.е. в интересах гражданина) можно только по
справедливости, а закон это не разрешает.
Стал очевидным разрыв правовых и фактических общественных отношений. Последние предопределяются целями и интересами индивидов,
локальных социальных сообществ и общества в целом. При этом факт издания юридической нормы
еще не является достаточным условием действительности и действенности права (как официально
изданного эталона поведения) в обществе19.
Ослабление роли государства в правовой социализации граждан в 1990-е годы также привело
к разрыву доктринального и профессионального
правопонимания и обыденного понимания права.
С одной стороны, гуманитарные науки занялись
поиском принципиально нового типа правопонимания, который мог бы адекватно объяснить
правовую систему России в контексте взаимосвязи
правотворчества и правоприменения и с учетом
конституционного равенства трех конкурирующих
правовых доктрин: естественно-правовой, нормативистской и юридико-социологической. С другой
стороны, правоприменитель, пользуясь слабостью
государства, стал основывать свою деятельность не
только и не столько на юридической норме, сколько на удовлетворении своих собственных (зачастую
корыстных) интересов.
Традиционная черта российской правовой
культуры — вертикальный перенос ответственности — также претерпела существенные измене См.: Бочаров В.В. Неписанный закон: Антропология
права. СПб.: Академия исследования культуры, 2013.
19
См.: Юридическая социология. Учебник для вузов /
В.А. Глазырин, Э.Н. Грибакина, Н.А. Гулина, Г.А. Емельянов и др.; отв. ред.: В.А. Глазырин М.: Норма, 2000. С. 308.
18
81
ФИЛОСОФСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВА
ния. Гражданин по-прежнему уверен, что при наличии субъекта, который выше его по авторитету
или по положению, именно он должен решить его
проблему, а следовательно, можно отказаться от ее
решения, возложив ответственность на указанного
субъекта. Однако, если в 1990-е годы таким субъектом выступали неформальные лидеры (в том числе
и криминальные), то в 2000-е годы с улучшением
криминогенной обстановки это было перенесено
на представителей государства (государственных
служащих, чиновников, судей, представителей
правоохранительных органов). Но и в том и в другом случае граждане уверены, что решение их вопроса невозможно осуществить без определенного подношения (подарка, взятки, благодарности),
хотя и не всегда имеющего четко выраженной материальной формы. Зачастую такое подношение
заключается в гарантии осуществить в будущем
какие-либо услуги («Ты — мне, я — тебе»).
Ситуация несколько стала меняться в последние годы, когда государство, осознав серьезные
проблемы в области правовой реальности, предприняло ряд мер, направленных на преодоление
негативных явлений, получивших распространение в обществе. Во-первых, правовое воспитание приобретает целенаправленный характер,
будучи призванным сформировать российскую
гражданскую идентичность. Во-вторых, борьба
с коррупцией перестает носить характер кампанейщины и становится одним из ведущих направлений правовой реформы. В-третьих, постепенно в СМИ появляются материалы, направленные на формирование уважения к государству,
законотворческим субъектам и правоприменителям. В совокупности это может способствовать
формированию нового правового идеала и новой
правовой реальности, в значительной степени
основанных на правовой традиции.
Для российского правового менталитета характерным является обращение к установкам, идущим
от представителей государственной власти, хотя
существует существенное различие в отношениях к
главе государства и иным уровням государственных
служащих. Однако существующая в настоящее время оценка состояния правовой системы не лишена
противоречий. С одной стороны, признается, что в
обществе существует недопонимание официального права, вызванное, во-первых, незнанием Конституции РФ, во-вторых, нигилистическим и инфантильным отношением к закону, в-третьих, низким
качеством нормативных правовых актов. С другой
стороны, в качестве особенностей отечественного
правопонимания признается «наличие идеалистических представлений о нем и его пределах действия,
забвение прямой связи с эффективностью других социальных регуляторов»20. По нашему мнению, здесь
присутствуют проблемы причинно-следственного
характера. Правовой нигилизм усиливается низким
качеством законодательства (и по содержанию, и по
юридической технике), неспособностью государства его реализовать на практике. Недопонимание
позитивного права в действительности может выражаться не в отсутствии у населения уважения к
идеалам правового государства, а в принудительном
навязывании обществу со стороны власть предержащих тех правовых ценностей и моделей, которые для
него не характерны и были сформированы в иных
условиях, соответствуют другой правовой культуре
и противоречат сложившейся правовой реальности.
Идеалистические представления о праве, в свою
очередь, на наиболее аргументированном и доктринально обоснованном уровне выражены в представлениях парламентариев и (или) ученых-юристов,
ориентированных на правовой идеал (в качестве какового избраны правовые ценности западной цивилизации), что становится причиной непонимания
истинной правовой реальности (с учетом не только
деятельностного, но и ментального компонента) и,
как следствие, искажения этой реальности в сознании соответствующих субъектов.
Следует согласиться с мнением С.Е. Нарышкина, что правовой закон должен соответствовать
общепринятому пониманию справедливости,
нормам общественной морали. Главная проблема, на наш взгляд, заключается в том, насколько
глубоко правовой закон должен соответствовать
сложившемуся в обществе пониманию справедливости. Перед законодателем стоит сложная
диалектически противоречивая задача — попытаться «подтянуть» общество к определенному
идеалу, учитывая одновременно существующую
практику применения права, а также правовое
сознание. Если последнее отрицает предлагаемый идеал, в обществе неизбежна конфликтная
ситуация. Однако конфликт неизбежен и при искажении провозглашенного правового идеала на
практике, когда в юридических нормах провозглашено одно, а в правовой реальности действуют совершенно иные правила поведения.
Рассматривая правовую реальность России
феноменологически21, можно выявить еще одно
отличие прежней и нынешней реальности. В дореволюционной России и Советском Союзе правовая
реальность была представлена двумя уровнями:
правотворчество (как совокупность действий законодателя, направленных на формирование правопорядка и режима законности и корпуса нормативных документов) и правореализация (как совокупность действий индивидов и уполномоченных
лиц по реализации нормативных установлений
и комплекс документов, созданных в ходе и в результате этих действий). Право в его нормативной,
См.: Нарышкин С.Е. Верховенство права и развитие
России. К 20-летию Основного Закона и парламента России // Российская газета. 2013. 12 ноября. № 6230 (254).
21
20
82
Иконникова Г.И., Ляшенко В.П. Основы философии
права. М.: ИНФРА-М, Весь мир, 2001. С. 120.
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ФИЛОСОФСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВА
законодательной форме при этом выступало интеграционной основой правовой реальности, связующим компонентов всех ее уровней и элементов.
Основанность права на доктрине, в значительной
степени связанной с религиозными и моральными
трактовками справедливости (православная правовая доктрина, моральный кодекс строителя коммунизма), обуславливала не только взаимосвязь
писанного права и справедливости (неписанного
права), но и их взаимодополняющие роли в социальном регулировании.
В правовой реальности современной России,
наряду с указанными уровнями, присутствует
также третий уровень — «правовое» поведение,
т.е. поведение, которое соответствует социальным представлениям о справедливости. Причем
мы имеем в виду не только правомерное поведение22, и не просто правовое по критерию нахождения в русле правового регулирования (правомерное и противоправное), а правовое поведение
в широком смысле — не только правомерное, но,
возможно, противоправное с точки зрения позитивного права, однако соответствующее ментальным представлениям населения о справедливости. При этом для индивида совершенно не
важно, насколько эти «правильные действия» соответствуют или противоречат «плохому» законодательству. Право перестало быть интегральной основой правовой реальности.
На формирование правового поведения россиян также влияет индивидуальный (выражаемый в знаниях, умениях, привычках) и надиндивидуальный (социальный) правовой опыт (выраженный в конкретных правовых ситуациях и их
нормативном закреплении)23. В силу широкого
распространения в обществе негативного отношения к закону гражданин воспринимает в качестве правовых лишь те действия и отношения, которые изначально носят конфликтный характер:
задержание полицией, обращение в суд и т.д. В
то же время действия по реализации права, которые носят неконфликтный характер, не воспринимаются в качестве правовых. Их правильность
определяется не соприкосновением с законом, а
соответствием социальной справедливости (неписанному праву). То есть фактически в центр
правовой реальности в человеческом ее измерении можно поставить юридический конфликт24.
См.: Кудрявцев Ю.В. Нормы права как социальная информация. М.: Юрид. лит., 1981; Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. М.: Юрист, 2003; Нурпеисов Е.К. Психология
правомерного поведения / отв. ред.: М.Т. Баймаханов, В.П. Казимирчук. Алма-Ата: Изд-во: Наука КазССР, 1984.
23
См.: Тимофеев А.В. Юридический опыт проблемы теории и практики: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ярославль, 2008.
24
См.: Бибихин В.В. Введение в философию права. М.:
ИФ РАН, 2005. С. 3–4; Гаджиев Г.А. Онтология права:
(критическое исследование юридического концепта действительности): монография. М.: Норма: ИНФРА М, 2013.
С. 189.
22
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
Уровень правового поведения можно структурировать по подуровням. Неоднородность современного российского общества, разделение
его по социальным, национальным и иным критериям приводит к наличию целого спектра систем неписаных правил правового поведения —
система правил для обывателей, система для
чиновников, система в рамках преступных сообществ, правила поведения локальных сообществ,
корпораций и т.д. Одновременно характер правовой реальности осложняется присутствием большого числа мигрантов, которые при компактном
проживании сохраняют традиционные правовые
ценности, являющиеся основанием социального взаимодействия не только внутри групп, но и
при соприкосновении с носителями иной правовой традиции. При взаимодействии членов разных социальных групп, имеющих разные правовые традиции, могут происходить конфликты, а
в перспективе это может привести к серьезным
социальным потрясениям, так как единый критерий «правильности» поведения в виде позитивного права или официальной идеологии на
данный момент отсутствует.
Имеющее место усложнение уровней правовой реальности напрямую связано с проблемой
правопонимания. Вопрос о том, к каким уровням
правовой реальности должно относиться право,
по-разному решается в концепциях правопонимания. Не вдаваясь в подробное исследование
соответствующих научных позиций, отметим,
что на современном этапе наиболее последовательное видение разных сторон права можно
обнаружить прежде всего в интегративной концепции права, пытающейся соединить, как минимум, законодательство и практику его применения25. Третий же уровень правовой реальности
вообще редко замечается учеными, не говоря уже
о включении его в понятие права26.
Таким образом, правовая реальность России характеризуется трансгрессивностью. Это
выражается в широком распространении незаконодательных (неправовых в официальном
понимании) практик, низком уровне нормативной правовой культуры, правовом нигилизме и
правовом инфантилизме на общесоциальном,
коллективно-групповом (в том числе профессионально-юридическом) и индивидуальном уровнях. Сформировавшиеся правовой идеал и правовой опыт ориентируют на решение коллизий и
достижение бесконфликтного сосуществования
не на основе установленной государством юридической нормы, а путем применения правил социальной справедливости (неписанного права).
См.: Палеха Р.Р. Современное отечественное правопонимание: состояние и перспективы развития. М.: РАП,
2010. С. 185–211.
26
См.: Пьянов Н.А. Правовое поведение: понятие и виды //
Сибирский юридический вестник. 2004. № 4. С. 11–14.
25
83
ФИЛОСОФСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВА
Список литературы:
1. Альбов А.П. O понятиях и категориях в философии и
теории права (или что отличает науку от мнений в науке) // Российский журнал правовых исследований. 2014.
№ 4 (1). С. 46–59.
2. Арутюнян М., Здравомыслова О., Курильски-Ожвэн
Ш. Образ и опыт права: Правовая социализация в изменяющейся России. М.: Весь Мир, 2008. 208 с.
3. Бачинин В.А. Неправо (негативное право) как категория и социальная реалия // Государство и право. 2001.
№ 5. С. 14–20.
4. Бибихин В.В. Введение в философию права. М.: ИФ
РАН, 2005. 345 с.
5. Бочаров В.В. Неписанный закон: Антропология права.
СПб.: Академия исследования культуры, 2013. 328 с.
6. Гаджиев Г.А. Онтология права: (критическое исследование юридического концепта действительности):
монография. М.: Норма: ИНФРА М, 2013. 320 с.
7. Иконникова Г.И., Ляшенко В.П. Основы философии
права. М.: ИНФРА-М, Весь мир, 2001. 256 с. 8. Кудрявцев Ю.В. Нормы права как социальная информация. М.: Юрид. лит., 1981. 144 с.
9. Лапаева В.В. Современное состояние и перспективы российской теории права и государства. Часть 1 // Российский
журнал правовых исследований. 2014. № 4 (1). С. 20–31.
10. Максимов С.И. Онтологическая природа права // Проблеми законності. Харків: НЮАУ. 2001. № 48. С. 175–184.
11. Максимов С.И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. Харьков: Право, 2002. 328 с.
12. Малинова И.П. Философия правотворчества. Екатеринбург: Уральская государственная юридическая
академия, 1996. 146 с.
13. Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. М.:
Юрист, 2003. 50 с.
14. Нурпеисов Е.К. Психология правомерного поведения /
отв. ред.: Баймаханов М.Т., Казимирчук В.П. Алма-Ата:
Изд-во: Наука КазССР, 1984. 127 с.
15. Палеха Р.Р. Современное отечественное правопонимание:
состояние и перспективы развития. М.: РАП, 2010. 232 с.
16. Поляков А.В. Коммуникативная концепция права
(генезис и теоретико-правовое обоснование): дис. …
д-ра юрид. наук. СПб.: СПбГУ, 2002. 94 с.
17. Поляков А.В. Общая теория права: феноменологокоммуникативный подход. СПб.: Юридический центр
пресс, 2003. 845 с.
18. Пьянов Н.А. Правовое поведение: понятие и виды // Сибирский юридический вестник. 2004. № 4. С. 11–14.
19. Резников Е.В. Теоретические проблемы правовой идентичности: монография. М.: ЮНИТИ-ДАНА; Закон и
право, 2014. 119 с.
20. Рожкова А.К. Правовая реальность и правовой идеал:
точки соприкосновения // Известия ИГЭА. 2010. № 6.
С. 164–168.
21. Скоробогатов А.В. Конституционное правопонимание как интегральная правовая доктрина // Актуальные проблемы экономики и права. 2014. № 4.
22. Слободнюк С.Л. Правовая реальность и кризис правосознания. Saarbrücken, Deutschland: LAP LAMBERT
Academic Publishing, 2012. 360 с.
23. Тимофеев А.В. Юридический опыт проблемы теории
и практики: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ярославль, 2008. 24 с.
24. Честнов И.Л. Правопонимание в эпоху постмодерна.
СПб.: ИВЭСЭП, Знание, 2002. 272 с.
25. Шемшученко Ю.С. Актуальні проблеми філософії
права // Проблеми філософії права. 2003. Т. 1. С. 7–9.
26. Шульц В.Л., Бочкарёв С.А. «Состояние права» как
объект научно-практического осмысления // Российский журнал правовых исследований. 2014. № 4 (1).
С. 13–20.
27. Юридическая социология. Учебник для вузов / В.А. Глазырин, Э.Н. Грибакина, Н.А. Гулина, Г.А. Емельянов и
др.; отв. ред.: В.А. Глазырин. М.: Норма, 2000. 368 c.
28. Calavita K. Invitation to Law and Society: An Introduction to the Study of Real Law. Chicago: University of Chicago Press, 2010. 177 p.
29. Cohn G. Existentialism and Legal Science. N.-Y.: Occana
publications inc., 1967. 148 p.
30. Fechner E. Rechtphilosophie. Tubingen, 1956. S. 179–294.
31. Gordon R.W. Unfreezing Legal Reality: Critical Approaches
to Law // Florida State University Law Review. 1987. Vol. 15.
№ 2. P. 137–151.
32. Hamrick W.S. An Existential Phenomenology of Law:
Maurice Merleau-Ponty. Dordrecht: Martinus Nijhoff
Publishers, 1987. 246 p.
33. Kaufman A. Preliminary Remarks on a Legal Logic and
Ontology of Relations // Law, Interpretation and Reality.
Dordrecht, 1990. P. 104–123;
34. Kaufman A. Ontologische Struktur des Rechts // Rechtsphilosophie im Wandel. Frankfurt am Maine: Stationeneines Weges, 1972. S. 104–134.
35. Moore M. S. Excerpts from Legal Reality // Associations. Journal for Legal and Social Theory. 2003. Vol. 7. № 1. P. 145–157.
36. Salter M. Towards a Phenomenology of Legal Thinking //
Journal of the British Society for Phenomenology. 1992.
Vol. 23. № 2. P. 167–182.
37. Schlag P. The Aesthetics of American Law // Harvard Law
Review. 2002. № 115. P. 1047–1116.
38. Van Hoeсke M. Law as Communication. Oxford–Portland Oregon, 2002. 234 p.
Law reality of Russia: Philosophical-law analysis
Skorobogatov A.V.
doctor of History, associate Professor,
professor of the Chair of Theory and History of State
and Law and Public-Law Discipline,
Institute of Economics, Management and Law (Kazan)
E-mail: skorobogatov@ieml.ru
Krasnov A.V.
the candidate of the law,
associate professor of chair of the theory and history
of the right and the state,
Kazan branch of Russian Academy of Justice
Abstract. The article devoted to research of legal value of the category «law reality» in development of modern Russia. Author proves
that the law reality of Russia consists of three levels: law-making, law-realization, law behavior. Defining level of law reality is the law
behavior which is focused on observance of the unwritten law. On the basis of the studying of law experience and a law ideal of the
Russian citizens in article transgressive nature of law reality is proved.
Keywords: law reality, genesis of the law, law phenomenon, law fact, post-classical scientific rationality, law behavior, antropologolegal research, law experience, law ideal, unwritten law.
84
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ФИЛОСОФСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВА
References:
1. Al'bov A.P. O ponyatiyah i kategoriyah v filosofii i teorii prava (ili chto otlichaet nauku ot mnenii v nauke) // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 46–59.
2. Arutyunyan M., Zdravomyslova O., Kuril'ski-Ozhven Sh. Obraz i opyt prava: Pravovaya socializaciya v izmenyayusheisya
Rossii. M.: Ves' Mir, 2008. 208 s.
3. Bachinin V.A. Nepravo (negativnoe pravo) kak kategoriya i social'naya realiya // Gosudarstvo i pravo. 2001. № 5. S. 14–20.
4. Bibihin V.V. Vvedenie v filosofiyu prava. M.: IF RAN, 2005. 345 s.
5. Bocharov V.V. Nepisannyi zakon: Antropologiya prava. SPb.: Akademiya issledovaniya kul'tury, 2013. 328 s.
6. Gadzhiev G.A. Ontologiya prava: (kriticheskoe issledovanie yuridicheskogo koncepta deistvitel'nosti): monografiya. M.:
Norma: INFRA M, 2013. 320 s.
7. Ikonnikova G.I., Lyashenko V.P. Osnovy filosofii prava. M.: INFRA-M, Ves' mir, 2001. 256 s.
8. Kudryavcev Yu.V. Normy prava kak social'naya informaciya. M.: Yurid. lit., 1981. 144 s.
9. Lapaeva V.V. Sovremennoe sostoyanie i perspektivy rossiiskoi teorii prava i gosudarstva. Chast' 1 // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 20–31.
10. Maksimov S.I. Ontologicheskaya priroda prava // Problemi zakonnosti. Harkiv: NYuAU. 2001. № 48. S. 175–184.
11. Maksimov S.I. Pravovaya real'nost': opyt filosofskogo osmysleniya. Har'kov: Pravo, 2002. 328 s.
12. Malinova I.P. Filosofiya pravotvorchestva. Ekaterinburg: Ural'skaya gosudarstvennaya yuridicheskaya akademiya, 1996. 146 s.
13. Mal'ko A.V. Stimuly i ogranicheniya v prave. M.: Yurist, 2003. 50 s.
14. Nurpeisov E.K. Psihologiya pravomernogo povedeniya / otv. red.: Baimahanov M.T., Kazimirchuk V.P. Alma-Ata: Izd-vo:
Nauka KazSSR, 1984. 127 s.
15. Paleha R.R. Sovremennoe otechestvennoe pravoponimanie: sostoyanie i perspektivy razvitiya. M.: RAP, 2010. 232 s.
16. Polyakov A.V. Kommunikativnaya koncepciya prava (genezis i teoretiko-pravovoe obosnovanie): dis. … d-ra yurid. nauk.
SPb.: SPbGU, 2002. 94 s.
17. Polyakov A.V. Obshaya teoriya prava: fenomenologo-kommunikativnyi podhod. SPb.: Yuridicheskii centr press, 2003. 845 s.
18. P'yanov N.A. Pravovoe povedenie: ponyatie i vidy // Sibirskii yuridicheskii vestnik. 2004. № 4. S. 11–14.
19. Reznikov E.V. Teoreticheskie problemy pravovoi identichnosti: monografiya. M.: YuNITI-DANA; Zakon i pravo, 2014. 119 s.
20. Rozhkova A.K. Pravovaya real'nost' i pravovoi ideal: tochki soprikosnoveniya // Izvestiya IGEA. 2010. № 6. S. 164–168.
21. Skorobogatov A.V. Konstitucionnoe pravoponimanie kak integral'naya pravovaya doktrina // Aktual'nye problemy ekonomiki i prava. 2014. № 4.
22. Slobodnyuk S.L. Pravovaya real'nost' i krizis pravosoznaniya. Saarbr?cken, Deutschland: LAP LAMBERT Academic Publishing, 2012. 360 s.
23. Timofeev A.V. Yuridicheskii opyt problemy teorii i praktiki: avtoref. dis. … kand. yurid. nauk. Yaroslavl', 2008. 24 s.
24. Chestnov I.L. Pravoponimanie v epohu postmoderna. SPb.: IVESEP, Znanie, 2002. 272 s.
25. Shemshuchenko Yu.S. Aktual'ni problemi filosofi prava // Problemi filosofii prava. 2003. T. 1. S. 7–9.
26. Shul'c V.L., Bochkarev S.A. «Sostoyanie prava» kak ob'ekt nauchno-prakticheskogo osmysleniya // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 13–20.
27. Yuridicheskaya sociologiya. Uchebnik dlya vuzov / V.A. Glazyrin, E.N. Gribakina, N.A. Gulina, G.A. Emel'yanov, i dr.; otv. red.:
Glazyrin V.A. M.: Norma, 2000. 368 s.
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
85
ФИЛОСОФСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВА
Феномен легитимности права:
философско-правовое осмысление
Шугуров М.В.
доктор философских наук,
профессор Саратовской государственной юридической академии
E-mail: shugurovs@mail.ru
Аннотация. Статья посвящена обоснованию философско-правового подхода к анализу феномена легитимности права. В ней
доказывается эвристический смысл данного понятия, проводится различие между подходами политической философии, философии права и теории права к определению содержания понятия «легитимность». Автор фокусирует внимание на содержании понятия «легитимность права», предпосылках кризиса легитимности права, а также возможных направлениях его преодоления.
Ключевые слова: легитимность, легальность, глобализация права, верховенство права, власть, социальный порядок,
права человека, ценности.
Р
азвитие общества в условиях глобализации
характеризуется не только деформацией различных социальных институтов в аспекте
формирования их непривычного, подчас инновационного контура, но и кризисом социальной
нормативности. Это происходит как на национальном, так и международном уровне, что позволяет говорить о транзитивном характере эпохи
глобальной турбулентности. Следует заметить,
что в основании данных процессов находится кризис легитимности социального порядка как такового, что проявляется в кризисе морали, права, а
также политической и религиозной сферы жизни
общества. Диффузия привычных устоев создает
множество затруднений, имеющих такие последствия, как рост неопределенности, конфликтности, фрустрации, депривации. В итоге происходит
снижение эффективного функционирования политических, социальных и правовых институтов
и как, следствие, — формируется дисбаланс публичных и частных интересов.
В этой ситуации повышается значимость философского осмысления феномена легитимности,
содержание которой, безусловно, не может не
трансформироваться в условиях глобализационных сдвигов и сдвигов постсовременности. Примечательно, что к одному из трендов осмысления
феномена легитимности может быть отнесен охват данным термином новых предметных областей, включая мораль, религию, искусство. В итоге понятие легитимности возвращается к своему
изначальному содержательному объему и выходит
за рамки политического дискурса. Представляется, что данное понятие, уже широко используемое
в юридической науке применительно к оценке политической власти, вполне может быть применимо и к праву. В результате феномен легитимности
права может выступить в качестве перспективного предмета осмысления философии права, что
одновременно открывает новые горизонты для
развития представлений о функциях философии
права в современных условиях.
86
Параллельно с данными перспективами возникает целый ряд теоретических вопросов — может ли привести концептуализация легитимности
права к эвристически ценным результатам в понимании права? Что нового может дать видение права
в ракурсе его оценки с точки зрения легитимности
для понимания его сущности, смысла и предназначения? Каковы возможные направления содержательной интерпретации понятия «легитимность
права»? Таков далеко не полный перечень проблем,
требующих своего разрешения. Значительное количество вопросов проистекают из констатации
того, что, как подчеркивает А.Б. Лисюткин, «в юриспруденции легитимность как самостоятельное политико-правовое явление не имеет однозначного и
комплексного обоснования»1. К тому же это вызвано большей емкостью и меньшей формализованностью данной понятийной конструкции, в отличие,
скажем, от понятий «законность», «легальность»,
«легализация».
С нашей точки зрения, в качестве одного из
принципиальных пунктов может выступить осмысление соотношения легитимности права, с одной
стороны, и верховенства права — с другой. Осмысление верховенства права, ставшее сегодня принципом
современного демократического общества, достаточно широко представлено в доктрине2, чего нельзя сказать об уровне осмысления феномена легитимности
права, по крайней мере в отечественной юридической науке и философии права. Вместе с тем достаточно аксиоматично, что о верховенстве права можно
говорить только в случае его легитимности.
1. Конкретизация понимания феномена
легитимности в условиях глобального кризиса легитимности. Прежде чем говорить о
Лисюткин А.Б. К вопросу о природе легитимности
в юридической науке и практике // Правовая культура.
2014. № 2 (17). С. 10.
2
Доктрины правового государства и верховенства права
в современном мире: сб. ст. / отв. ред. В.Д. Зорькин, П.Д. Баренбойм. М., 2013; Виноградов В.А. Правовое государство
и верховенство права: теоретические конструкции и реализация // Закон. 2013. № 12. С. 97–101.
1
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ФИЛОСОФСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВА
содержательном наполнении понятия «легитимность права», необходимо напомнить, что термин
«легитимность» является многоаспектным. Легитимность — это качество какого-либо социально
значимого явления, которое не сводимо к такому
качеству, как законность/закономерность. Сюда
следует включить такие стороны социальных явлений, как их признание/признанность, доверие
к ним и их принятие, одобрение, оправданность
на основании соответствия моральным, эстетическим, религиозным максимам (требованиям, правилам, идеалам, нормам) и, разумеется, правовым
требованиям. С этой точки зрения можно говорить о новой модели понимания социальной реальности, которая при всей своей объективности
предполагает оценочное отношение к себе со стороны социальных субъектов. Это позволяет последним воспринимать социальную реальность,
в которую они интегрированы, в качестве ими же
конструируемого бытия.
Сказанное означает, что сам феномен легитимности, как об этом в свое время свидетельствовали М. Вебер и Г. Еллинек, не является некой субстанцией, а выступает феноменом представлений,
свойственных социальным субъектам и отражающих их общение и отношения друг с другом. Тем
не менее вряд ли целесообразно отрицать за данным понятием такое его содержание, как качество
социального порядка. Другими словами, легитимность как представления субъектов социального
порядка есть, в конечном счете, представления
о легитимности последнего как определенного
объективного явления. Кстати говоря, сам М. Вебер также указывал на легитимность как на определенное качество порядка3. В его понимании порядок предполагает такое содержание общественных отношений, когда поведение ориентировано
на определенные требования и их разумеющееся
соблюдение. В том случае, если эти требования
не только являются обязательными, но и воспринимаются как обязательные, следует говорить о
легитимности порядка. В итоге данный порядок
расценивается в категориях престижа, авторитетности, а также заинтересованности в подражании
нормативным требованиям.
Разумеется, возникает целый ряд вопросов
об обоснованности тех критериев (смысловых и
нормативно-ценностных систем), на основании
которых делается вывод о легитимности различных явлений и процессов в рамках социального
порядка общества, что предполагает ситуацию
признания, доверия и одобрения тех или иных
социальных институтов, включая институты
власти и господства. В этом контексте не менее
важным является вопрос об обоснованности самих требований, которые также должны подпадать под эти критерии и на основании которых
Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С. 637.
3
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
возникает формальный срез легитимности социального порядка.
Если рассматривать легитимность одного из
социальных феноменов, а именно власти, то, как
точно отмечает Ю.Е. Пермяков, «если юридическое содержание легитимности вбирает в себя всю
совокупность средств, с помощью которых власть
приобретает признаки социального института
(порядок деятельности, компетенция, структура,
полномочия), то метаюридическое содержание
легитимности выражает способность власти к
исторической ответственности, т.е. соответствие
каким-либо не поддающимся формализации
критериям»4. В качестве данных критериев выступают системы ценностей, воплощающие различные метафизические картины мира и, соответственно, того, что есть человек и власть, каковы
обязанности их по отношению друг к другу.
В сущности, в аналогичном ключе мыслит и
В.А. Шатило, подчеркивающий, что легитимация
иногда не имеет отношения к закону и даже может противоречить ему. В итоге легитимация как
процедура, посредством которой государственная власть приобретает состояние правильности,
оправданности, целесообразности, законности и
т.д. и отвечает потребностям и установкам личности и общества, не всегда является формальным
процессом5. С нашей точки зрения, дело заключается в наличии предельных, а именно смысло-ценностных, мировоззренческих оснований
процедур легитимации, которые далеки от формализации. В частности, само понятие признание
(принятие) изначально характеризует признание
одним человеком другого человека, одной картины мира — другой картины мира как конститутивного момента всякого социального действия,
что, в конечном счете, выступает показателем такого ментального состояния как понимание.
Безусловно, следует согласиться с тем, что
понятие легитимность несет в себе моральные,
религиозные, т.е. неюридические и неправовые
(точнее — метаюридические и метаправовые)
смыслы, выступая своего рода «пакетным понятием», требующим своего специального изучения.
Поэтому констатация легитимности различных
социальных и социокультурных институтов и явлений, а не только власти, есть результат консенсуальной констатации их обоснованности со стороны ценностей и ценностных идеалов. Конечно,
Пермяков Ю.Е. Метаморфозы легитимности // Мир
человека: нормативное измерение — 3. Рациональность
и легитимность. Сборник трудов международной научной конференции (Саратов, 13–15 июня 2013 г.) / под ред.
проф. И.Д. Невважая. Саратов, 2013. С. 309.
5
Шатило В.А. Вопросы легализации и легитимации государственной власти // Мир человека: нормативное измерение — 3. Рациональность и легитимность. Сборник
трудов международной научной конференции (Саратов,
13–15 июня 2013 г.) / под ред. проф. И.Д. Невважая. Саратов, 2013. С. 348.
4
87
ФИЛОСОФСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВА
восприятие всегда историчного социального порядка, а равным образом права и власти в качестве наилучших из всех возможных — достаточно
редкое и кратковременное явление. Абсолютная
легитимность присуща только утопии. Поэтому
реальная легитимность всегда относительна. Это
можно обосновать тем, что требования, образующие структуру легитимного порядка, не лишены
определенных недостатков. В частности, если это
правовые требования, то они могут находиться
в состоянии дисбаланса (коллизия, противоречие между нормами или их несоответствие друг
другу), что создает правовую неопределенность
и приводит к неустойчивому характеру социальной реальности. Поэтому возникает достаточно
сложный вопрос о том, в какой мере социальный
порядок, а также правовой порядок может быть
признан легитимным и какова критическая масса
социальных и правовых субъектов, принятие которыми существующего порядка дает основание
говорить об их легитимности. Думается, что это
вопрос, более относящийся к социологии права.
Однако его постановка является немаловажной и
для философии права, поскольку без этого философско-правовые рассуждения могут оказаться
оторванными от живой реальности.
Другим аспектом философско-правовой рефлексии выступает анализ общего состояния важнейшего условия легитимности — процессов в
ценностном сознании. Разумеется, если происходит деформация ценностного содержания личной
и общественной жизни, т.е. когда происходит распад ценностного сознания, использование понятия
легитимности как онтологического и оценочного
понятия становится излишним. Это относится в
том числе и к понятию «легитимность права», отражающему как ситуацию признанности права в
качестве разумной, справедливой и оправданной
сферы социального бытия, так и выступающему
ключом к пониманию легитимности политической
власти. Вместе с тем основания легитимности права представляют собой самостоятельную философско-правовую проблему.
Модернизация содержательного наполнения
понятия легитимности, свой вклад в которое может внести философия права, особенно значима
для эпохи глобализации, которая, как уже отмечалось, сопровождается всеобъемлющим кризисом легитимности, одним из проявлений которого выступает фрагментация феномена легитимности вследствие фрагментации механизмов
легитимации, связанных с разными плоскостями
бытия легитимности, например, легитимности
власти, легитимности религии, легитимности
моральных установок и т.д. Представляется, что
предельным следствием ослабления «собранности» легитимности является не столько ее вхождение в стадию постоянного кризиса, сколько
жизнь «по ту сторону легитимности».
88
Дело в том, что глобализация, вовлекающая в
свои процессы разные общественные отношения,
сопровождается резкими изменениями и отходом от привычных стереотипов и установок. Как
следствие, возникает множество новых, вполне
нетрадиционных отношений, сквозь призму которых нечто уже ранее устоявшееся и стереотипное воспринимается как на национальном, так и
международном уровне в качестве непривычного
и…. нелегитимного. Например, Дж. Кохен указывает на проблематизацию суверенитета государства в эпоху глобализации6. Аналогичную мысль,
но уже в отношении понимания и восприятия
демократии высказывает К. Крауч. С его точки
зрения, мобилизация на современной политической сцене новых идентичностей бросает вызов
традиционным представления о том, что есть демократия, а что является ее отрицанием7. Более
того, в условиях формирования транснациональных сообществ лояльность граждан начинает
адресоваться не государству, а ТНК, международным организациям, наднациональной бюрократии, «сообществам идентичностей»8.
Представляется, что наиболее впечатляющие и
чрезмерные проявления эрозии легитимности —
это сомнения в обоснованности базовых идеологических и нормативных конструкций общества,
включая мировое сообщество. Названный кризис
имеет прямое отношение к напряженности в правовом порядке общества и тем самым открывает пространство для критической работы философской
рефлексии. Этот факт вновь подтверждает актуальность философско-правовой рефлексии, нацеленной на утверждение релевантных моделей легитимации социального порядка, а также легитимации
правового порядка общества. С нашей точки зрения,
данное видение представляет собой конкретизацию
применительно к философии права той политики
философии, которая в настоящее время стоит перед
новыми вызовами и характеризуется В. Подорогой
как реализация призванности к тому, чтобы служить методологической основой для глобальной
«переоценки всех ценностей» 9.
В том случае, когда говорится о кризисе доверия,
например, к тем или иным социальным институтам
и нормам, в том числе к действиям органов государственной власти, то это означает кризис легитимности. Причем кризис легитимности следует понимать в буквальном смысле — не как исчезновение
доверия и признания, а именно как постановку под
сомнение самого существования данных институтов. Ясно, что в этих условиях говорить об эффективности их функционирования не приходится.
Cohen J.L. Globalization and Sovereignty. Rethinking Legality, Legitimacy, and Constitutionalism. Cambridge, 2012.
7
Круч К. Пост-демократия. М., 2010. С. 145.
8
Малахов В.С. Государство в условиях глобализации.
М., 2007. С. 187–189.
9
Подорога В. Апология политического. М., 2010. С. 18.
6
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ФИЛОСОФСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВА
Кризис легитимности нельзя однозначно
определить как положительное или отрицательное явление. С нашей точки зрения, это скорее
пауза, которая содержит как продуктивные моменты, например, переход к новым моделям легитимности, так и негативные — затруднения в
функционировании личности и общества в ситуации «нескладывающейся» легитимности. Как
думается, кризис легитимности связан прежде
всего с повсеместным распространением духа
свободы и c приверженностью идее свободы —
экономической, культурной, политической, личностной. Свобода стала элементом современного
образа жизни, и любое ее ограничение рассматривается как посягательство на «святая святых».
С точки зрения обострения чувства свободы
многое видится и рассматривается как препятствующее утверждению воли к свободе, ныне не знающей границ и приводящей к усилению духа критицизма. Как точно отмечает Д. Дзоло, повышение
дифференциации и колоссальное распространение
мобильности, знаний и возможностей для нового
опыта, происходящее благодаря технологическим
новшествам, резко обостряет потребность в функциональной свободе и личной независимости. Однако именно жажда негативной свободы («свободы
от» — М.Ш.) сопровождается отходом от политического консенсуализма и традиционных форм социальной организации. В результате образуется эрозия
публичного измерения социальной жизни и личной
независимости. Как итог, сверхсложная социальная
система с трудом поддается управлению10.
Данное недоверие распространяется и на
право, которое сегодня стало чрезвычайно сложной и запутанной системой, зачастую характеризуемой дисбалансами и противоречиями. Мы
не будем подробно останавливаться на критике
современного права, ибо данная критика небезосновательна и хорошо известна. Как отмечает
В. Лафитский, сегодня мы сталкиваемся с феноменом технократического права, создаваемого
бюрократами. В результате право перестает отражать общие принципы права. Правовая реальность распадается на отдельные фрагменты, «где
каждая из норм выступает как самодостаточная»11.
Вполне понятно, что достаточно выразительно
отмеченное качество современного права, соответственно представленное качеством его форм/
источников, не работает на утверждение его легитимности. Более того, оно воспринимается в
качестве начала, сдерживающего свободу и «пленяющего», «сковывающего» спонтанный жизненный процесс. В результате можно говорить о
новой странице отчуждения человека и права, а
также о новой фазе правового нигилизма.
Дзоло Д. Демократия и сложность: реалистический
подход. М., 2010. С. 311–312.
11
Лафитский В.И. Сравнительное правоведение в образах права. М., 2011. Т. 2. С. 408.
10
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
В условиях глобализации ввиду нарастания
бифуркационности и флуктуационности социального порядка и отношений в сфере культуры
порядок общества приобретает небывалую гибкость и динамизм. Это одно из следствий глобальных перемен, создающих новые социокультурные условия для права12.
Если исходить из доктринальной конструкции права как формы свободы, то в новых условиях актуализируется вопрос о правомерности
ограничений свободы, что позволяет вывести на
новый уровень традиционный вопрос о соотношении права и свободы. Однако как определить
степень легитимности самой свободы? Как свобода может быть установлена в качестве основы
легитимности социального порядка? На фоне
этих концептуальных вопросов именно право
выступает (должно выступать) в качестве глубинной и системной платформы легитимации
социального порядка, оформляющей, а не столько сдерживающей ее индикативный критерий, а
именно свободу. Кратко говоря, в современных
условиях актуализируется вопрос об обосновании права и его идеи, разумеется, на новой концептуальной и методологической основе. Без
этого трудно представить содержательное наполнение принципа верховенств права.
Этот вывод свидетельствует о том, что легитимность как понятие, отражающее представление о правильности, не может быть отброшена, поскольку она является условием социально
организованной жизни в формате социального
порядка не только на уровне государств, но и на
уровне мирового сообщества. Аналогично можно
утверждать, что в рамках легитимности социального порядка важны все формы легитимности и
особенно — правовая легитимность, точнее —
легитимность права, придающая социальному
порядку формальную структурированность, приемлемость и обоснованность. Вместе с тем право,
как инструмент легитимации и мерило легитимности большого круга общественных отношений, само должно быть легитимным. В этом
случае следует говорить о феномене легитимности права, который со всей необходимостью является предметом самостоятельного анализа.
О существовании проблематики легитимности права может свидетельствовать не только
широкое распространение в последнее время
термина «легитимность права», но и формирование целого ряда теоретических подходов, например, ценностного и процедурного13. Термин
См.: Зорькин В.Д. Право в условиях глобальных перемен. М., 2012.
13
Wheatly S. The Democratic Legitimacy of International Law.
Portland: Hart Publishing, 2010. Р. 11–14; Murphy K., Tyler T.R.,
Curtis A. Nurturing Regulatory Compliance: Is Procedural Justice
Effective When People Question the Legitimacy of Law? // Regulation & Governance, 2009. Vol. 3(1). Р. 1–26; Sadurski, W. Law’s
Legitimacy and ‘Democracy-Plus’ // Oxford Journal of Legal Stud12
89
ФИЛОСОФСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВА
легитимность права в контексте фундаментальной проблемы подчинения праву и места последнего в жизни общества и человека, несомненно,
стал широко распространенным и в блогосфере14. Однако, на наш взгляд, данные констатации
еще не означают того, что данное понятие приобрело системный концептуальный статус. Поэтому концептуализация легитимности права
как системного явления, безусловно, может быть
отнесена к одному из перспективных направлений работы современной философии права. Это
требует четких представлений об эвристических
возможностях, связанных с формированием ее
новой предметной области.
2. Феномен легитимности: особенности
политико-философского и философско-правового подходов. Современная философия права
находится под воздействием ситуации проблематичности легитимности и устремлена к тому,
чтобы дать адекватный мировоззренческий ответ
на возникшие проблемы в пределах новых маршрутов философско-правовой рефлексии. Другими
словами, современная правовая философия несет
ответственность за выработку концептуальных
решений, которые призваны обозначить перспективы преодоления кризиса легитимности права и
далее — кризиса недоверия к самой идее социального порядка и социально- и государственно-организованного общества. Более того, философия
права сама выступает значимым компонентом
процесса легитимации, что предопределяет углубление ее рефлексии относительно феноменов легитимности и легитимации.
Отмеченные обстоятельства свидетельствуют о том, что происходит процесс проблематизации политико-центрированного дизайна понятия легитимности, нередко приводящего к его
отождествлению с понятием легальности. Вместе с тем надо учитывать, что не во всех случаях
легальность, т. е. соответствие власти различным
конститутивным нормам права, в том числе процедурным, тождественна ее легитимности. Поэтому в целях использования данного понятия
как средства описания процессов, происходящих
в социальном порядке общества, возникает отмеченная выше потребность вернуть к жизни более
широкое понимание легитимности, существующей как в юридическом, так и метаюридическом
аспектах. Напомним, что в наиболее обобщенies, 2006. Vol. 26 (2). Р. 377–409; Brook, T. The Legitimacy of Law
in Literature: the Case of Albion W. Tourgée // Elon Law Review,
2012. Vol. 5(1). Р. 170–198; Joerges, Ch. On the Legitimacy of Europeanising Europes’s Private Law. European University Institute,
2003; Dyzenhaus D. Hobbes and the Legitimacy of Law // Law
and Philosophy, 2001. Vol. 2 (5). Р. 461–498.
14
Johari Z.K. The Legitimacy of Law (May 04, 2012). Available
at: URL: http://blog.limkitsiang.com/2012/05/04/the-legitimacy-of-law; Legitimacy of Laws Democrats vs Tyrants (September 29, 2012). Available at: http://kpulawandsociety.wordpress.
com/2012/09/29/legitimacy-of-laws-democrats-vs-tyrants.
90
ном виде под ней следует понимать системное
отношение к наиболее существенным сторонам
и процессам культурной и социальной жизни
сквозь призму признания, доверия и одобрения.
Легитимность является темой как политической, так и равным образом правовой философии.
Первая воспринимает легитимность и легитимизацию в качестве характеристики политической
ситуации и политического процесса, основанных
на праве и легальных процедурах. Необходимо признать, что данная философия, действительно, широко осветила содержание феномена легитимности и
сформировала массивный блок научных изысканий
(F. Barnard, D. Beetham, K. Binmore, A. Buchanan,
J. Cohen, J. Hampton, S. Hershovitz, B. Manin, F. Peter,
P. Riley, J. Waldron, Ch. Wellman).
Разумеется, в политической философии и политических науках легитимность понимается различным образом в соответствии с многообразием
политико-философских концепций, но с разумеющимся сохранением базисных концептуальных
смыслов. Легитимность обычно представляется
как принятие власти населением, признание ее
авторитета и согласия с последней как с «правительственным режимом». В итоге легитимность
представляет собой ситуацию, когда граждане или
подданные добровольно исполняют обязанность
подчинения решениям власти15. Принуждение в
этом случае приобретает легитимную природу. Означенное широкомасштабное продумывание отмеченного ракурса легитимности подчас создает
впечатление, что легитимность как некое исследовательское поле более близка политической философии, нежели философии права. Тем не менее, последняя, также используя понятие легитимности
власти, в силу своей дисциплинарной самостоятельности не может быть зависима от концептуальных решений в политической философии, которая
сама часто обращается к правовому дискурсу как
контексту своих размышлений.
Конечно, различие между философией права
и политической философией не является абсолютным. Поэтому феномен легитимности власти
и, в конечном счете, легитимности социального
порядка находится на пересечении политической и правовой философии. Однако надо признать, феномен легитимности права — это преимущественное поле именно философско-правовых исследований.
В этом свете появляется необходимость обратиться к разъяснению различий между под Jackson J., Bradford B., Hough M., Mihil A., Quinton P.,
Tyler T. Why Do People Comply with the Law? Legitimacy and
the Influence of Legal Institutions // British Journal of Criminology, 2012. Vol. 52(6). Р. 1051–1071; Tyler T.R. Why People
Obey the Law. Princenton: Princenton University Press, 2006;
Wellman, Ch., Simmons, J. (eds.) Is There a Duty to Obey the
Law? Cambridge: Cambridge University Press, 2005; Edmundson, W.A. (ed.) The Duty to Obey the Law: Selected Philosophical Readings, Oxford: Rowman&Littlefield, 1999.
15
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ФИЛОСОФСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВА
ходами политической и правовой философии к
феномену легитимности. Политическая философия, разрабатывая концепции легитимности, хорошо осведомлена об импликациях философскоправового характера и включает отсылки к ним.
В силу прозрачности предметных границ между
политической и правовой философией следует
предположить существование интегрированной
политико-правовой теории легитимности, представленной множеством концепций. При этом
надо помнить, что понимание феномена легитимности, его исторических форм и источников
находится также в сфере моральной философии.
Это ведет к признанию необходимости координации усилий политической, моральной и правовой философии.
Ввиду того, что право связано с властью, философско-правовая концептуализация легитимности, безусловно, охватывает отношение между
правом и властью. Последняя посредством легальных процедур интегрируется в правовой порядок общества, становясь легитимной властью
и далее подтверждая незыблемость общественного порядка. Как указывал М. Вебер, легальные
процедуры позволяют нам ассоциировать и принимать власть в качестве политической власти,
обладающей узаконенными основаниями принуждения. Одновременно с этим законная власть
есть развивающаяся опора права: она призвана
обеспечивать не только продуцирование правовых норм, но и их соблюдение, будучи, в идеале,
подчинена праву.
В этом контексте становится понятным, что
доверие к праву определяется доверием к действиям всех ветвей власти. Таким образом, философия права начинает работу по концептуализации феномена легитимности, главным образом
легитимности права, с видения законной власти
в качестве необходимого условия механизма реализации права и его бытия в целом. Наиболее
интересными для философии права, с нашей
точки зрения, являются судебная и законодательная власть, нежели власть исполнительная,
которая более интересна политической философии. В том случае, если законодательная и судебная власть оказываются «перенесенными» в
поток философско-правовых размышлений, то
сюда же переносятся и процедурные аспекты их
активности, являющиеся неотъемлемой частью
легитимности права. В качестве аналогии можно
привести концепцию политической легитимности Д. Эстланда16. Данный автор рассматривает
политическую легитимность власти как чисто
процедурную легитимность, вместе с тем не сводимую только к осуществлению независимых
процедурных стандартов.
Estlund D.M. Democratic Authority: A Philosophical Framework. Princeton, 2008. P. 108.
Действия властей, которые претендуют на
оценку в рамках философско-правового осмысления в качестве легитимных, должны быть живой
картиной всего правого, правильного, должного, справедливого и законного. Вследствие того,
что право означает господство правового начала,
власть должна существовать для претворения
данного господства. Однако и сама легитимность
права, будучи во многом априорной, предполагает соответствующее функционирование законодательной и судебной власти, не говоря уже о
функционировании исполнительной власти. Поэтому философия права не может не включить в
круг своей рефлексии концептуализацию роли
процедурных моментов существования власти не
только для формирования легитимности власти,
но и для утверждения легитимности права.
Легитимация власти, благодаря правовым процедурам легализации, представляет собой центральную предметную значимость для политической теории легитимности. Поэтому политическая философия концентрируется на данной теме,
принимая во внимание важность права именно
как процедурного аспекта власти. Но философия
права анализирует данную ситуацию в другом разрезе. Здесь подразумевается центральное значение
именно легитимности права как его признанности
и принятости гражданами в качестве правовой, истинной и справедливой реальности, а также в качестве правового фундамента истинного и справедливого социального порядка.
Обсуждение легитимности власти в аспекте
предлагаемого акцентирования легитимности
права имеет важные последствия. Дело в том, что
глобализация сопровождается такой тенденцией,
как расширение воли к власти. Возникновение
открытых пространств порождает особые конфигурации властеотношений. Происходящее усложнение понимания феномена власти коррелирует
также с ценностной дезинтеграцией общества.
Как правильно отмечает С. Льюкс, «само определение власти, а также любое использование такого
определения, коль скоро оно имеется, неразрывно связано с существующей (возможно, непризнанной) системой ценностных представлений,
которые предопределяют сферу ее эмпирического
применения»17. Как следствие, проблема легитимности власти в условиях глобализации проявляется в новом ракурсе, что приводит к формированию нового среза осмысления соотношения
власти, с одной стороны, и права — с другой, являющегося эталоном признания или непризнания власти в качестве легитимной. В круг кризиса
легитимности социального порядка попадает и
власть, «расползающаяся» в условиях глобализации и приобретающая новые, более усложненные
формы. В этих условиях именно право актуализи-
16
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
Льюкс С. Власть: Радикальный взгляд. М., 2010. С. 48.
17
91
ФИЛОСОФСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВА
руется в качестве основы признания легитимности как свободы, так и власти, являющихся своего
рода противоположными явлениями человеческой жизни. Более того, право видится в качестве
мерила признания разных сторон социального
порядка в качестве легитимных и нелегитимных.
Указанные оценочные процедуры реализуются на
концептуальном уровне и осуществляются в рамках философско-правового дискурса.
Все сказанное означает, что философия права приходит к пониманию легитимности как
центрального элемента функционирования социального порядка. Иными словами, существует более объемный маршрут рефлексии философии права над феноменом легитимности, не
сводимой к легитимности власти. Речь идет об
углубленном понимании феномена легитимности права в контексте легитимности социального
порядка. В этом пункте философия права пересекается с социальной философией, демонстрируя
этим свою методологическую обоснованность.
Также вполне очевидно, что философия права
призвана главным образом сконцентрироваться на легитимности и легитимации права как
фундаментальной основе и измерении легитимности социального порядка. Оформляющее воздействие права может быть уточнено как власть
права. В обоснование данного тезиса можно сослаться на Г. Еллинека, полагавшего, что любой
порядок являтся правопорядком в силу действенности его норм, т.е. в силу их способности влиять
в качестве мотива и определять волю. «Правом
первоначально считается у всякого народа то, что
фактически осуществляется как таковое. Длящееся осуществление соответствует норме, и с этим
вместе сама норма являтся уже авторитетным велением общества, т.е. правовой нормой… Так как
фактическое повсюду имеет психологическую
тенденцию превратиться в действующее, то во
всей системе права вырабатывается презумпция,
что существующий социальный факт есть в то же
время и правомерный, так что каждый стремящийся к изменению этого состояния должен доказать свое право на то» 18.
Одновременно возникает вопрос — к какому
разделу философии права относится система теоретических представлений о легитимности права?
Мы полагаем, что данное понятие вполне вписывается в круг категорий онтологии права, к которым,
например, Г.А. Гаджиев относит понятия правовой
реальности, онтологической струтуры, правовой
действительности19. Вряд ли следует сомневаться и
в том, что данное понятие относится — уже в качестве оценочного понятия — к такому разделу философии права, как правовая аксиология.
Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 1903. С. 222.
Гаджиев Г.А. Онтология права: (критическое исследование юридического концепта действительности). М.,
2014. С. 11.
18
19
92
В соответcтвии с указанными методологическими координатами философия права должна
стремиться рассматривать право, понятое как
правовая реальность и правовой порядок, в широком социально-культурном контексте. В соответствии с таким видением легитимность права
перестает быть априорной и видится как результат процедур легитимации, на предельно общем
уровне осуществляющихся в пространстве философско-правовой рефлексии. Помимо этого, философия права, обосновывая идею права, работает над его сущностной легитимацией, показывая
его значимость и необходимость для общества и
личноcти. Одновременно такая работа философии являтся исторической, поскольку каждая
эпоха предполагает свои требования к праву, отвечая которым, оно становится легитимным. Поэтому нет ничего страшного в деструкции исторически отживших пластов идеи права, а также
в критике существующих форм правового бытия.
Однако все это должно быть вспомогательным
моментом конструктивной работы по обновлению идеи права и его легитимности.
3. Философско-правовое обоснование феномена легитимности права. В наиболее
общем виде о легитимности права представляется возможным говорить, как о достоинстве его
принципов, правил и институтов. Аналогично
можно рассуждать и о легитимности политических институтов, политических действий и решений. Однако при этом надо иметь в виду, что
право есть исходная, а власть — производная реальность, существующая в качестве важного инструмента, который должен быть легализирован,
т.е. интегрирован в право. В результате власть, с
точки зрения идеи господства права, есть «проводник» права через создание законодательства
как позитивной формы права, не редуцируемой,
как известно, к праву в целом.
Описанные детали имеют принципиальное
значение для современной теории легитимности, развиваемой философией права, объясняющей специфику понимания легальности и легитимности на политическом и правовом уровне.
Расхождения в понимании подтверждают одну
регулярность, связанную с тем, что в политическом аспекте действия правительства могут быть
легальными, не будучи легитимными, и наоборот. Возможна ситуативная оппозиция того факта, когда правительственные действия являются
легитимными, не будучи легальными. Легальность представляет собой корреляцию с правовыми правилам и процедурами; легитимность же, в
соответствии с ее правовым смыслом, представляет собой корреляцию принципам и ценностям
права, но не только. Поскольку мораль является
более глубоким обоснованием легитимности социального порядка, то только что отмеченный
случай легитимности без легальности обладает
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ФИЛОСОФСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВА
преимущественно моральной природой. Право,
основываясь на морали, призвано разрешить
коллизию между легитимностью и легальностью
посредством выработки соответствующих правовых процедур.
Обсуждаемые особенности феномена легитимности могут быть соотнесены с концепцией
легитимности А. Башанана, в которой защищается морализированная версия легитимности20.
Он указывает, что действующая политическая
власть обладает политической легитимностью,
если только она морально оправдана. Таким образом, оправданная власть оказывается приемлемой для людей. Но, как подчеркивает А.
Симмонс, это обстоятельство является необходимым, но недостаточным для политической
легитимности21. Со своей стороны мы полагаем,
что моральная оправданность власти нуждается
в дополнении легальными процедурами, которые способны оформить обязательства граждан
повиноваться распоряжениям правительства в
соответствии с более универсальной основой
общего и индивидуального согласия поступать
именно таким образом.
Думается, что разрешение диссонанса между
легальностью и легитимностью власти предполагает учет моральной нагруженности принципов права, находящихся в основе правовых правил и процедур. Как результат такого подхода —
политическая власть должна быть легальной и
легитимной, что представляет собой существенное условие легитимности правовых правил,
производных от власти. Только в этом случае она
представляет собой стража легитимности права и легитимности правового порядка в общем.
Другим стражем выступают граждане. Их следование праву является центральным барьером для
незаконных импульсов власти.
Возможности философии права по исследованию феномена легитимности связаны с несомненным потенциалом философской рефлексии
в понимании изначального смысла легитимности как результата признания и принятия чегото и кого-то в качестве правого и истинного,
что тесно связано с выделяемой У. Кимликой
вслед за Дж. Ролзом некой интуицией правильного и неправильного22. Широкое определение
легитимности позволяет c предельной абстракцией осуществить максимальное «схватывание»
субстанции легитимности, которая вдохновляет
работу философской мысли. Во всеобъемлющей
философской перспективе легитимность является синонимом кластера таких оценочных по Buchanan A. Political Legitimacy and Democracy // Ethics,
2002. Vol. 112 (4). P. 689.
21
Simmons A. Justification and Legitimacy: Essays on Rights
and Obligations. Cambridge, 2011. P. 137.
22
Кимлика У. Современная политическая философия:
введение. М., 2010. С. 22.
20
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
нятий, как правое, истинное и справедливое.
Система оценок охватывает моральную, политическую, экономическую и правовую сферы общества. Термины «легитимность», «легитимация»,
«легитимизация» не должны пониматься в качестве простых коннотаций. Поэтому хотелось
бы предложить дефиницию легитимности как
системного единства этих оценок. В итоге данного методологического подхода легитимность
в более конкретизированных формах предусматривает легальность и моральность.
Как следует определять легитимность права?
Для правовой философии важно, во-первых, осветить легитимность как результат признания и
принятия социального порядка, социального процесса и различных аспектов человеческой жизни, которые корреспондировали бы правовым
установлениям. Корреспондирование позволяет
оценить социальный порядок как правый и истинный во всех отношениях. Во-вторых, правовая
философия далее не может не исследовать основания, которые легитимизируют само право. Вероятно, это принципиальная часть ее миссии. С одной стороны, философия права оценивает социальные процессы через линзу права и легального
нормативного порядка. С другой — она призвана
обдумывать легитимность права как основания
легитимности социального порядка.
В этом контексте хотелось бы подчеркнуть
синхронность дескриптивного (описательного)
и прескриптивного (нормативного) характера
концепции легитимности права. В частности, легитимность как исходный горизонт социального
порядка проистекает из активности процедурных механизмов, включающих правила признания и принятия человеком и группами различных сторон социального бытия. Такие правила
могут быть политическими, моральными и,
несомненно, правовыми. Последние, а именно
правовые, более надежны, чем другие для регулирования и оценки различных сфер общества.
Примечательно, что право содействует легитимности социального порядка, будучи компонентом
последнего. В этой связи сфера права должна быть
рассмотрена как одна из подсистем легитимности, то есть легитимности социального порядка.
Это подразумевает возрастание веса рефлексии
философии права над правовой легитимностью
социального порядка, включающего моральный,
религиозный, политический и правовой порядок.
Философия права исторически связана с теорией права, разрабатывающей главным образом
вопросы нормативности и валидности права и
законов. Для теории права вопрос отсылки к легитимности является дериватным. В чем заключается специфика позиции философии права?
Это может быть понято в сравнении с подходом
теории права. В частности, правовой нормативизм, будучи влиятельным трендом в теории
93
ФИЛОСОФСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВА
права, принижает значимость проблемы легитимности. Теория права, представленная нормативизмом, как аргументированно подчеркивает
Д. Прил, склоняется к редукции специфики легальных нюансов легитимности, принимая во
внимание ее в качестве скорее политического,
чем правового феномена23.
Эта позиция может быть объяснена интересом нормативизма к утверждению видения
права именно как системы достоверных и реальных норм. Однако теория права в определенной
степени не отвергает проблему легитимности в
целом. Как видится, в философской перспективе
легитимность, безусловно, опирается на нормативность. В свою очередь легальность как момент
легитимности социального порядка и легитимность права в широком смысле не возможны без
режима нормативности. Действительно, существование наложений и пересечений легитимности и нормативности является очевидным. Для
теории права тем не менее различение между
первым и вторым является сомнительным. Харт,
например, не концентрировался на этой проблеме, преимущественно уделяя внимание природе требований права и природе обязательств
подчиняться законам. Различие между легитимностью и нормативностью имеет философскую
почву. В моральной и политической философии,
например, термин легитимность в отношении к
власти часто трактуется как нормативный статус,
предоставленный институтам управления со стороны граждан.
Если говорить о подходе современной российской теории права к феномену легитимности
права, то для нее характерен анализ данного явления в системе координат, в которые входят такие
понятия, как «законность», «законодательство»
и «легализация». В целях демонстрации различий теоретико-правового и философско-правового подхода позволим себе привести взгляды А.Б.
Лисюткина. С его точки зрения, «легитимность,
в отличие от легализации, фиксирует единство
материальной и формальной сторон признания
государства и права легитимными. Материальность легитимности власти и права достигаются
за счет легализации, а правомерность результатов действия власти и права обеспечивается посредством требования соблюдения создаваемых
юридических предписаний. Следовательно, легитимность охватывает как легальность действия
власти и права, так и их формальные основания
функционирования — законность… Иначе говоря, легитимность представляет собой единство
материальных и формальных процессов приобретения суверенности государственной власти и
Priel D. The Significance of Legitimacy to Legal Theory.
P. 10–18. Available at: URL: http://www.law.ed.ac.uk/legaltheory/files/Priel_The%Significance%20of%20Legitimacy%20
to%20legal%20theory.pdf.
законности создаваемых ею норм права как всеобщей меры оценки правомерности» 24. Вполне понятно, что философско-правовые рассуждения о
природе легитимности права являются более объемными и не могут вписаться в контуры формулы
«легитимность=легализация + законность».
Философия права обладает богатым наследием
по концептуальному обоснованию легитимности
и легитимации. Подчас мы можем видеть горячую
дискуссию о природе этих феноменов. Бесспорно,
современная философия права вполне созрела для
понимания двойственного характера рефлексии
над отмеченными феноменами. С одной стороны,
они подвергаются внимательному изучению в процессе их анализа с точки зрения разных теоретических позиций. C другой стороны, философское
изучение легитимности и легитимации выступает
как самостоятельное тематическое направление
работы философско-правовой мысли. Первый случай подтверждается историей философии права.
Второй является значимым для достижения понимания роли философии права в современном
обществе. Все это предоставляет возможность отвести философию права от подозрения в снижении
ее роли в обосновании новой — широкой — парадигмы легитимности.
При этом существует некоторое основание
для акцентирования недостатка поддержания
тесной связи между обоснованием легитимности
философией права в историческом аспекте и современными усилиями по детализации легитимности. Прочные нити, несомненно, способствовали бы возрастанию ресурсов философии права.
Однако современная философия права призвана
решить новые проблемы легитимности, не существовавшие ранее. Они вызваны глобализацией
права, сопровождаемой новым горизонтом правового регулирования, требующего новых подходов к оправданию права. Существенно, что философия права должна решить проблемы сущности
и смысла права в исторически новой ситуации
существования социума.
Новые условия развития общества и права приводят к изначальному философскому вопросу о
том, почему существует легитимность. Этот феномен является коренным условием индивидуальной
и социальной жизни. Он детерминирует структуру
социального порядка, для которого легитимность,
как было показано выше, является атрибутивной.
Легитимность может восприниматься в качестве
признания и согласия с существующим социальным порядком. Это прочно встраивается в мотивы,
цели и интересы реальных человеческих действий,
намеренно следующих социальным требованиям,
зачастую облекающимся в форму правовых требований, или требований закона.
23
94
Лисюткин А.Б. К вопросу о природе легитимности
в юридической науке и практике // Правовая культура.
2014. № 2 (17). С. 13.
24
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ФИЛОСОФСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВА
Таким образом, легитимность выступает результатом легитимации как особого процесса
работы формальных и неформальных процедур
подведения надлежащих основ (нормативных и
смысловых) под существование тех или иных социально значимых феноменов, включая власть
и право. Данные процедуры должны работать
эффективно, иначе социальный порядок будет
подвержен эрозии. Деформация социального
порядка означает снижение или исчезновение
легитимности как его сущностного качества, что
дезориентирует человеческое поведение и вызывает социальные конфликты и личностную
депривацию.
С учетом сказанного предварительно можно подытожить, что целевые задачи философии
права — энергичное обсуждение механизмов легитимации и экспликация их разрывов. Эти концептуальные действия имеют, соответственно,
практический эффект. В этом случае разворачивается ее функция по обоснованию социальных
норм и принципов, включая критическую позицию по отношению к ним. Вдобавок философия
права должна стремиться не только к простому
восстановлению существующих структур легитимности, но к выработке более адекватных концептуальных контуров последней. Ввиду многоаспектности легитимности задача философии
права — концентрироваться главным образом на
политическом и правовом аспектах легитимности и соответствующих процедурах. Тем не менее
моральный аспект легитимности социального
порядка также должен быть принят во внимание
в рамках концептуализации, осуществляемой
философией права.
Рассмотрение философией права моральной,
политической и правовой легитимации детализируется в конкретизации легитимирующей функции данного рода философии. Несмотря на то, что
философия права работает в специфической сфере
осмысления права, она сохраняет максимальную
высоту философской мысли. Философская мысль,
проникнутая специальными философскими предпочтениями, является нормальным явлением, релевантным правовой философии. Результат этого
факта представляет собой мозаику ее усилий по
реконструкции социальной легитимности (легитимности социального порядка). Один из более
значимых элементов такого плюрализма — специфика создания связи между аспектами социальной легитимности. Также интересно, что различие в интенциях философских усилий заключается в конструировании и деконструкции дизайнов
легитимности.
Авторитет философии права базируется на
скорректированном балансе не только между
различными аспектами легитимности и способами их упорядочения, но также между интенциями конструкции и деконструкции. Современная
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
социальная философия должна быть внимательна к этому моменту в рамках своих попыток по
созданию должного образа легитимности социального порядка. Дело в том, что этот образ в
качестве условия плюрализма расширяет требования к новому подходу к содержанию, а также
структуре легитимности социального порядка.
Содержание и структура связаны с новизной в социальном порядке, потому что легитимность социального порядка находится под воздействием
эволюции социальных институтов, отношений и
норм, регулирующих их.
Современный социальный порядок не может быть интерпретирован в качестве абсолютно
независимой реальности. Происходящие ныне
сдвиги в организации социума, достаточно хорошо прослеживаемые на примере формирования
сетевых социальных отношений, а также спецификации групповых интересов, поднимают вопросы относительно появления гетерономных
тенденций в праве и морали. Эти тенденции, будучи связаны с постмодернистской реальностью,
означают такой феномен, как моральную и правовую персональную суверенность, возрастающую
благодаря развитию цифровой среды. Все это
означает, что традиционные образы, например,
естественного права, стали узкими для современной, а также постсовременной философии права
и их теорий легитимности и легитимации. Однако философия естественного права продолжает
сохранять определенную привлекательность, несмотря на факт дигитализации индивидуальной
и общественной жизни. Современный человек,
обладающий автономной и критической позицией, вопреки факту манипуляции сознанием,
сохраняет критические позиции, в том числе в
цифровой среде. В этой ситуации доктрина естественного права видится в качестве способной
быть идеологической опорой должного права.
Традиционно предпринимая в историческом
плане усилия по обоснованию права, философия
права содействовала его легитимности в только
что указанном смысле. Эти усилия следует признать неотъемлемой частью механизма легитимации права на предельном глубоком уровне
идеологического правового сознания. С предельной четкостью философия права применительно
к каждой исторической эпохе стремится найти и
зафиксировать смысловую и ценностную основу
права как правового бытия человека и общества.
Одновременно это определяет некий новый подход к праву — не просто как к нормативной системе, а как нормативной системе, которая легитимирует многочисленные явления социокультурной жизни не только как правомерные и неправомерные, но как легитимные (правильные,
истинные) и нелегитимные (неправильные, неистинные). Тем самым право оказывает поддержку важнейшей структуре, которая определяет
95
ФИЛОСОФСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВА
развитие общества посредством подразделения
последнего на реальность сущего и реальность
должного. Данный подход суть обновление концепции ценности права, которая уточняет содержание его ценностного звучания.
Право в значительной степени представляет
собой огромную часть социальных норм, которая
обеспечивает стабильность социального порядка. Следует ли подвергать право самостоятельной оценке по упомянутым критериям правильности и неправильности? Необходимость этого
могла бы быть аргументирована тем, что достижение прочной легитимности предполагает критическое рассмотрение состоятельности права.
Это тезис проистекает из презумпции о том, что
право — это основа для заключений о легитимности власти, но также и о легитимности иных
явлений и институтов. Право должно делать это
объективно и беспристрастно, не формулируя
окончательные суждения, но преимущественно
указывая на возможность приобретения теми
или иными явлениями, утратившими легитимность или вступившими в зону кризиса своей
легитимности, новых контуров их признания и
доверия к ним. Это подразумевает, что право, как
мерило и одновременно как регулятор, должно
быть безукоризненным. Вряд ли право может давать основания для признания власти, государства и т.д. в качестве легитимных, если авторитет
самого права не велик. В последнем случае формально-правовая легитимация социальных явлений будет зыбкой и неуверенной.
4. Легитимность права в фокусе широкого подхода к праву. Легитимность права, выступающая ключевым моментом легитимности власти, включает различные аспекты, такие как признание смысла и необходимости существования
права. Это приводит к утверждению готовности
подчиняться правовым правилам, в том числе
исходящим от власти. Отличительная черта права — его способность к настройке собственной
легитимности и отсутствие боязни критического
саморассмотрения, осуществляемого на уровне
профессионального и массового правосознания.
К тому же право имманентно обладает способностью к самоудвоению в форме разных плоскостей, одна из которых становится мерилом другой. Право включает в себя фундаментальные
идеи, принципы, которые позволяют оценить
действующее право. На наш взгляд, данный блок
обладает исконной и неопровержимой легитимностью, однако его историческое наполнение в
позитивном праве предполагает эволюцию его
смыслов.
Не вызывает сомнения, что главное обоснование права как легитимного права заключается
в его совместимости с социальными ценностями,
что тем не менее подразумевает очень сложную
теоретическую тему. Пока же можно исходить
96
из признания эвристики этого тезиса. В соответствии с подходом В. Садурски, предпринимающего критическое исследование «демократии
без ценностей», формула «демократия-плюс»,
ставит под сомнение теоретическую модель «демократии без ценностей». Ценностный же подход предполагает, что право, для того чтобы быть
легитимным, должно воплощать определенные
субстанциональные ценности25.
Группа авторов во главе с известным философом права Т. Тайлером разделяет и детализирует ценностный подход в отношении к законам
и правилам. Ими утверждается, что правила и
законы приобретают легитимный характер, когда они совместимы с моральными ценностями
при одновременной совместимости личностных
ценностей с правом. Отсюда ценности должны
совпадать с правом. Господство же в обществе
противоположных систем ценностей может подорвать право26. В некотором смысле сказанное может быть распространено на легитимность права
в целом. Ценностно ориентированный подход к
обоснованию легитимности права проистекает
из сосредоточения на природе и содержании ценностей, которые могут быть основой для оценки
права и законов в отношении их легитимности
или нелегитимности. Однако ценности не являются абсолютной точкой отсчета из-за их исторической и групповой изменчивости, тем более что
система ценностных предпочтений существенным образом усложняется в эпоху глобализации.
В свете последнего обстоятельства ценностный
релятивизм делает легитимность права очень
проблематичной, как никогда ранее.
Акцентированный взгляд предоставляет возможность для детализации содержательных границ ценностного подхода к легитимности. С этой
целью обратимся к широко распространенной
концепции процедурной справедливости, затрагивающей справедливость и транспарентность
процессов, посредством которых принимаются
решения и совершаются действия. Примечательно, что концепция процедурной справедливости
распространяется сегодня на органы судебной
власти27 и полиции28, что означает возникновение
нового предметного поля для теории легитимности. Рассматриваемый подход — достаточно привлекательная схема, описывающая феномен леги Sadurski, W. Law’s Legitimacy and ‘Democracy-Plus’ //
Oxford Journal of Legal Studies, 2006. Vol. 26 (2). P. 379.
26
Murphy K., Tyler T.R., Curtis A. Nurturing Regulatory
Compliance: Is Procedural Justice Effective When People Question the Legitimacy of Law? // Regulation & Governance, 2006.
Vol. 3 (1). P. 3.
27
Gribnau J.L.M. Legitimacy of the Judiciary // Electronic
Journal of Comparative Law, 2002. Vol. 6 (4). Р. 26–46.
28
Kochel T.R. Can Police Legitimacy Promote Collective Efficacy? // Justice Quarterly, 2011. Vol. 29 (3). Р. 384–419; Smith D.J.
New Challenges to Police Legitimacy, in Henry A., Smith D.J. (eds.)
Transformations of Policing. Burlington: Ashgate, 2007. Р. 273–306.
25
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ФИЛОСОФСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВА
тимности именно как легитимность власти, так и,
в принципе, легитимность права.
Процедурная справедливость имеет много
аспектов и в конденсированной форме, будучи
объяснена Дж. Ролзом, стала солидным подходом
к описанию тесно связанных между собой феноменов легитимности власти и легитимности
права29. Однако, зачастую этот подход часто лишен некоторых важных моментов. Как отметил
К. Марфи, теория процедурной справедливости
акцентирована на том, как люди воспринимают
легитимность властей, но в то же время игнорирует то, как люди могут воспринимать легитимность законов и правил. Действительно, теория
процедурной справедливости затемняет то, почему и на какой основе процедуры, придающие
легитимность власти, сами являются легитимными. Нет сомнения, что процедурная справедливость является релевантной для приведения
поведения в соответствие с требованиями власти
и делает возможной подчинение праву. В то же
время правовые процедуры должны иметь глубокое обоснование для того, чтобы быть почвой
для принятия решений и совершения действий.
С учетом высказанных соображений ценностный
подход предоставляет возможность пролить свет
на достаточно неясную основу правильности легальных процедур, следование которым придает
решениям и действия людей и властей правовой характер. Концепция процедурной справедливости придает особое внимание следованию
формальным процедурам в аспекте формальных
целей, но не ценностей, которые не подлежат
полной формализации.
Если исходить исключительно из концепции
процедурной справедливости30, то недостаточно
понятно, являются ли требования власти «говорящим законом» или средством для правления
права. Такая модель легитимности, как процедурная справедливость, хороша для объяснения
поведенческих аспектов в рамках социального
порядка, но не для широкого видения его легитимности и легитимности права, понятого не как
совокупность легальных правил, а как правовой
универсум человеческого бытия. Именно в рамках последней позиции граждане как субъекты
права могут вопрошать относительно легитимности материальных и процедурных правил, на May L., Morrow P. Procedural Justice. Burlington, 2012;
Tyler T.R. (ed.) Procedural Justice, Burlington, 2005; Röhl K.F.,
Machura S. Procedural Justice. Burlington, 1997.
30
Smith D.J. The Foundations of Legitimacy in Tyler T.R. (ed.) Legitimacy and Criminal Justice: International Perspectives. New York:
Russell Sage Foundation, 2007. Р. 31–32; См также: Bottoms A.,
Tankebe J. Beyond Procedural Justice: A Dialogic Approach to Legitimacy in Criminal Justice // The Journal of Criminal Law & Criminology, 2012. Vol. 102(1). Р. 119–170; May L., Morrow P. Procedural
Justice. Burlington: Ashgate, 2012; Tyler T.R. (ed.) Procedural Justice,
Burlington: Ashgate, 2005. Vol I, II; Röhl K.F., Machura S. Procedural
Justice. Burlington: Ashgate, 1997; May L., Morrow P. Procedural Justice. Burlington, 2012.
29
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
ходящихся в основе легитимности власти. В том
случае, если законы и право нелегитимны, то это
автоматически ведет к нелегитимности действий
и решений ветвей власти.
Когда мы говорим о легитимности права, мы
должны отдавать отчет о предмете данной теоретической конструкции. Понятие легитимности
приложимо к тому, что называют действующим,
или позитивным правом, а также вполне приложимо к тому, что именуется правовым порядком, являющимся результатом правового воздействия. Аналогично легитимации права, правовой порядок (правовой порядок общества) также
должен подвергаться легитимации. Благодаря
этому становится возможной легитимность социального порядка в целом. Легитимность правового порядка, являющаяся одним из сюжетов
историко-философской мысли31, является весьма
существенной для нормального и устойчивого
функционирования гражданского общества и
государства, а также их институтов. Поэтому в
общем плане легитимность является духовной и
прагматической ценностью.
Трудно и даже невозможно настаивать на несправедливости и несвободе как фундаментальных основах социального порядка. Несмотря на
то, что идеи свободы, справедливости и равенства всегда следует гармонизировать по причине
существующей напряженности между ними, они
задают предельный горизонт индивидуального и
общественного существования, воплощавшегося
и воплощающегося в разной степени в правовом
порядке общества как существенном измерения
последних. Описываемый априорный блок, составляющий естественное право, осуществлял и
продолжает осуществлять настройку позитивного права. Разумеется, возникающие паузы в такой
настройке сопровождаются кризисами легитимности права и наряду с этим — кризисами правовой легитимности тех или иных общественных
явлений, а, в конечном счете, и кризисами всей
машинерии легитимности.
Итак, наличие указанного априорного (и
даже трансцендентального ядра в духе неокантианской философии права) — условие легитимности права. Но данное ядро, в свою очередь,
должно подлежать оправданию, защите, модернизации. Все это открывает новые предметные
поля для философии права, призванной к осмыслению необходимых сдвигов в содержательной ткани права и его легитимации. Более того,
философия права — центральный пункт легитимации права, понятой как его теоретическое
и мировоззренческое обоснование. Эти усилия
существенно расширяют функции философии
права в современном мире. Таким образом, фи Conkin W.E. Hegel’s Laws: The Legitimacy of a Modern
Legal Order. Stanford, 2008.
31
97
ФИЛОСОФСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВА
лософия права не просто изучает легитимацию и
делегитимацию общественных явлений в аспекте легитимации и делегитимации права, но выполняет функцию по укреплению легитимности
права, указывая не только обосновывающий его
блок принципов, идей и ценностей, но и предлагает меры по совершенствованию последнего, по
лучшей имплементации его в позитивное право,
тем самым содействуя легитимации права в общественном сознании.
Действительно, право вряд ли будет справляться со своими задачами, если оно не будет авторитетным. Отсюда следует вопрос о системной
оценке действующего права, в которую входят не
только критерии его эффективности и целесообразности, но и критерии мировоззренческой
обоснованности и способности соответствовать
велениям времени. Более практичный аналог
легитимности права — приемлемость населением. Поскольку право рассчитано на всех, то о его
приемлемости можно говорить только в случае
баланса интересов разных групп интересов. Это
означает, что легитимность действующего права
есть следствие общественного консенсуса. С другой стороны, само действующее право посредством учета групп интересов может повысить
уровень своей легитимности.
Существует обоснованная и к тому же находящая все новых и новых приверженцев позиция, которая предусматривает различие между
правом и законами32. Система законов, а также их
исполнение не являются самодостаточными. Законодательство и юридическая практика, другие
правовые формы интегрируются в некое целое
согласно неуловимой системе норм, принципов
и ценностей, именуемых естественным правом.
Как подчеркнуто выше, естественно-правовая
риторика является сегодня достаточно условной,
ибо центр человеческой жизни смещен в технологическую среду. Но естественно-правовой подход сохраняет возможности дальнейшего развития, с чем связано придание праву, понятому уже
как система прагматических правил, глубинного
обоснования.
Другими словами, в соответствии с естественно-правовой парадигмой право подчинено
великим гуманистическим идеям. Это касается
правотворчества, исполнения права, подчинения праву и свободной реализации правовых
норм гражданами. Сохраняя позитивные моменты естественно-правовой традиции, необходимо
указать на достаточно абстрактную позицию последней, заключающуюся в постулировании вечных и неизменных начал. Несмотря на то, что,
как показывает Н.А. Бусова, утверждение исторического взгляда на природу человека и разум
подрывает позиции естественного права33, вместе с тем данная концепция позволяет понять,
что юридические нормы обосновываются в своей легитимности общеправовыми принципами,
которые рассматриваются как воплощение естественного права и как бы выносятся за пределы
действующего права, что, конечно же, не совсем
корректно. Поэтому следует полагать, что сами
общеправовые принципы, будучи все же составной частью правовой реальности, нуждаются
в оправдании/легитимации в рамках более обширной смысло-ценностной системы.
В результате возникает как объемное видение права, так и объемное видение его легитимности. Однако, что представляет собой то измерение права, которое как бы изнутри придает
ему легитимность? Является ли оно реальностью
или презумпцией? Я считаю это измерение, задающее легитимность формальным законам,
презумпцией, а более конкретно — идеологической системой, тесно связанной с правовыми
верованиями и убеждениями, т.е. с духовной
реальностью права. Представляется, что кризис
легитимности права начался именно с принижения потребности сохранения, поддержания и
развития духовно-правовых интенций. Помимо
этого, вполне возможно говорить об ослаблении
и даже потере этих интенций, определенных как
презумпция.
В качестве выхода из данного положения может выступать возврат к обоснованию/легитимизации права не через естественно-правовую
риторику, а через развитие демократических
процедур и вовлечение в эти процессы как можно большего количества граждан. В частности,
в этом смысле интересна концепция делиберативной демократии, основывающаяся на теории
коммуникативной рациональности. Именно в
актах правовой коммуникации, что называется,
в живую формируются убеждения не только в
легитимности действующего права, но и убеждения (верования) в необходимости такой легитимности, которая не может не иметь рациональной природы.
5. Некоторые выводы из дискуссии о рациональности права. С нашей точки зрения,
универсум права, санкционирующий легитимность правового порядка общества, пронизан
«верой в рациональность права». Эта формулировка принадлежит М. Веберу. Он полагал, что
всеобщая вера в рациональность права является
основанием признания политической власти в
качестве рациональной в том случае, когда последняя действует согласно установленным правовым процедурам. Граждане действуют в соответствии с такой верой и уверены в рациональ-
Нерсесян В.С. Право и правовой закон: становление и
развитие / под. ред. В.В. Лапаевой. М., 2009.
33
32
98
Бусова Н.А. Модернизация, рациональность, право.
Харьков, 2004.
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ФИЛОСОФСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВА
ности права, которая ведет их к уверенности в
подлинности содержания и применения права и
принятию ими обязанности подчиняться. В этом
случае мы видим триумф правовой легитимности социального порядка. Согласно позиции
автора данной статьи, было бы верным утверждать также и то, что вера в рациональность права
должна распространяться на все ветви власти,
т. е. должна быть всеобщей. В объективном плане
данной вере соответствует объективная рациональность права.
Согласно подходу М. Вебера, правовая рациональность является одной из доминантных
форм среди других форм легитимности. Однако,
как думается, Вебер уделял слишком чрезмерное
внимание легальности власти как источнику ее
легитимности. Конечно, этот факт может быть
обоснован центральным значением легальной
власти для правового характера социального порядка и для правовой легитимности социального
порядка. Легальная власть продуцирует законы
и решения, основанные на законах. От властей,
создающих законы и обеспечивающих их исполнение, требуется быть легальными и обладать
легитимностью. По моему мнению, правовая легальность власти все же не сводится к рациональности возвышенного универсума права. В ситуации конституционного государства граждане
должны главным образом подчиняться праву и
распоряжениям власти, которые не имеют независимой значимости, ибо они олицетворяют, в
принципе, власть права. Власть права сопровождается интенциями приверженности праву. Эти
интенции сродни с верой в право и верой в его
рациональность, что в очередной раз показывает
то, что верования и убеждения составляют духовную основу, оформляющую право и придающую
ему такое измерение, как правовая культура.
Правовые верования и убеждения составляют
фундаментальный базис легитимности социального порядка. В частности, что касается ситуации
политической легитимности в демократическом
обществе, то граждане верят и убеждены, что правительственные действия соответствуют конституционному мандату. Как следствие, существуют
убеждения в том, что юридические правила и судебные решения являются правильными и истинными. Легальность властей, будучи помещенной в
контекст доверия к ним, ведет к признанию легитимности социального порядка.
В традиционных обществах основа верований и убеждений в легальности власти покоилась на «небесных знамениях». Во всяком случае,
убеждения в отношение легальности власти являлись дополнением к верованиям и убеждениям в правильности, истинности и справедливости права, божественности. Кризис данного типа
легитимности в период секуляризации сознания
и общественных отношений начался с кризиса
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
ментальных оснований и нашел свое продолжение в процедурном кризисе. В целом история сопровождалась различными кризисами легитимности. Поэтому текущий кризис — одна из форм
в серии смены парадигм легитимности, включая
легитимность права. В целом генеральная линия
новоевропейского сценария развития права и
правосознания заключалась в тенденции к рационализации основ легитимности социального порядка, права и власти и, соответственно, в
рациональном философском обосновании легитимности. Однако и здесь не обошлось без верований в презюмируемый закон природы. Иными
словами, это еще раз подтверждает мысль Вебера о невозможности тотальной рационализации
социального и правового порядка. Однако механистическая рациональность, проявляющаяся в ныне широко распространенных терминах
«юридический механизм», «механизм правового регулирования» и прочих, как аргументированно полагал Г.В. Мальцев, свидетельствует об
инерционности правового мышления и недопонимании всей сложности права34. Использование
образов механистической рациональности не
релевантно задаче легитимации права в совершенно новых социокультурных условиях, характеризующихся инверсионностью и размыванием
традиционного типа правовой субъектности человека35.
Сказанное совершенно не говорит о необходимости полного отказа от рациональных ориентаций в функционировании социума и права.
Критика рациональности не всегда есть критика
с точки зрения иррационализма. Данная критика
есть условие и преддверие смены форм рациональности, в том числе рациональности социального и правового порядка общества. А это требует
учета динамики смены парадигм рациональности в философии и обществе. Вполне очевидно,
что современный тип рационального понимания
права не уменьшает роли верований и убеждений,
существующих на уровне идеологии и ментальности в рамках правового сознания. Их рационализация является ограниченной. Полная рационализация легитимности является хрупкой по своей
природе, так как в этом случае правовое сознание
утрачивает элементы тех скреп, что представлены в форме правовых верований и убеждений. В
противном случае ответом на тотальную рационализацию может выступить экстремальный релятивизм, анархизм и иррационализм, ведущие к
затяжному кризису легитимности.
В этом свете концепция Вебера, построенная
на принципе человеческой свободы и рациональности и дающая рост целому ряду институ Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007. С. 64.
Шугуров М.В. Правовая субъектность и инверсии современной культуры // Общественные науки и современность. 2005. № 1. С. 79–94.
34
35
99
ФИЛОСОФСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВА
тов легитимации, нуждается в уточнении. Забота
о позитивных перспективах современной демократии побуждает к поиску новой формы демократической легитимности, опирающейся на
рассмотрении людей в качестве факторов политических и правовых процессов. Это не означает,
что необходимо отвергать идею рациональности,
напротив, следует обсуждать ее новую парадигму. Однако в современной правовой ментальности преобладает настоятельное требование
справедливости, а не рациональности. Вместе с
тем современная справедливость должна быть
рациональной: рациональность следует интерпретировать не как «обертку» легитимности, а
как подкрепление справедливости. Баланс между рациональностью и справедливостью требует
обновления правовых верований и убеждений
людей. В этой перспективе, если перефразировать мысль Ю. Хабермаса, право должно отличаться не принудительностью, а легитимностью.
В последнем случае, с нашей точки зрения, легитимность предполагает отсутствие отчуждения
между гражданами, не всегда ориентирующимися в виду усложнения права во всех деталях
правовой материи, и правом. Это достигается в
том числе мерами правового просвещения и воспитания, затрагивающего не только интеллект,
но и чувства.
По крайней мере, для К. Шмидта вера в исключительность рациональности правовой
практики как основа легитимности была проблематичной. В противоположность Веберу он
утверждал, что легитимность норм основывается на аккламации их со стороны людей36. Не
соглашаясь с концепцией Вебера о вере в рациональность права как главного источника легитимности, Шмидт указывал на всеобщий упадок
современной рациональности как изначального
источника легитимности. Пытаясь показать источник кризиса парламентской демократии, он
подчеркивал, что такой кризис был вызван преобладанием веры в волю над верой в разум37.
Однако всеобщий кризис рациональности,
существующей в качестве фундамента легитимности, не означает провала рациональности.
Вера в волю, соотнесенная с ситуацией кризиса
политической и правовой легитимности, представляет опасность для социальных институтов.
Кроме того, вера в волю едва ли может быть фундаментом права, основанного на идее справедливости, сбалансированной, в принципе, с рациональностью. Отсюда политическая легитимность не должна искаться вне авторитета и рациональности права. В свою очередь легитимность
права не должна усматриваться вне принципов
Schmitt C. Legality and Legitimacy. Durham, London,
2004. P. XV.
37
Schmitt C. The Crisis of Parliamentary Democracy. Cambridge, London, 1988. P. 48–50.
36
100
правильности, справедливости и, конечно, рациональности.
Достаточно обоснованным является подход
к политической легитимности, который был выработан Ролзом, следовавшим кантовскому представлению о различии между легитимностью и
эффективностью власти, а также допускавшим
случай, когда обязательство подчиняться не
прекращается в случае, если законы не справедливы. Ролз утверждал, что политическая власть
является легитимной только тогда, когда она
осуществляется в соответствии с писанной или
не писанной конституцией, разумное основание
которой одобряют все граждане в соответствии с
их коллективным разумом38. В той мере, в какой
ролсовская концепция политической легитимности связана со справедливостью и общей человеческой аргументацией, представления философии права о легитимности права также вполне
могут подразумевать такие общие ориентации,
как правильность, честность и справедливость в
качестве опоры его легитимности.
Думается, что брешь в упомянутых верованиях или, в моей формулировке, в презумпции
«возвышенного универсума права» коррелирует
кризису легитимации и кризису привычных механизмов легитимации. Современное человечество теряет доверие к гомогенности и автономности мира правовых идей и ценностей, а также
к всеобщим социокультурным идеям. Это может
быть диагностировано как сужение ментальности, включая правовой менталитет. Все это следует отметить в качестве симптомов моральной
и духовной деградации. Современное человечество теряет доверие не только к правовым принципам, но и к мудрости законодателей. Расчет
законодателей ныне не является достаточным
основанием для легитимности права. Как бы то
ни было, этот кризис может быть рассмотрен как
изменение модели права и легитимности права,
а именно как переход к релятивному, плюралистическому и гетерономному миру правовых оснований, существующих в качестве презумпций.
Полное обновление правовых оснований является делом будущего. Это определяется настоятельной потребностью выхода за пределы дезориентированного с точки зрения права поведения.
Вместе с тем кризисные процессы в праве
и правосознании, несмотря на их расширение,
ограничиваются некоторыми феноменами. Так,
современное право располагает одной существенной деталью, а именно правами человека.
Конституционный принцип правления закона
коррелирует абсолютным ценностям прав человека, которые коренятся в презумпции человеческого достоинства, подразумевающего личную
свободу и значение. Современное право вклю 38
Ibid.
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ФИЛОСОФСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВА
чает последнее как компонент, который служит
лучшим примером тотально не рационализированных верований и убеждений. Так, права человека, происходящие из презумпции человеческого достоинства, являются тем, что наиболее дорого людям. Право, регулирующее и защищающее
их, является главным образом правом человека.
Права человека стали мощным фактором
правовой легитимности социального порядка
и основой легитимности правового порядка, в
тоже время будучи слабым звеном. Этот факт
может быть объяснен не только уязвимостью их
защиты и осуществления, но и трудностью реализации заложенной в их основе идеи равноправия. В свою очередь это требует новых подходов к
пониманию принципа равенства в праве. В этом
смысле важная роль принадлежит исследованию
В. Санадрски39. Он исследует сферу юридического равенства и аргументирует некоторые особые критерии дифференциации, а именно, что
приемлемая концепция недискриминации может быть сконструирована через рефлексивный
равновесный процесс и что следует отрицать необдуманное предположение о том, что наличие
некоторого особого критерия дифференциации
необходимо скрывает юридическую классификацию в качестве дискриминации. Из этого можно
вывести мысль о том, что правовое закрепление
дифференциации, в том случае если оно соответствуют принципам права и общественным ценностям, является составной частью признания
права как легитимного явления.
Все рассмотренные выводы указывают, что
существует потребность детализировать отношения между легальностью, легитимностью и легитимностью права. Действительно, легальность,
включая легальность власти, — значительный
элемент легитимности права, в частности, и легитимности социального порядка в целом. Легальность относится к действиям людей, а также к действиям и решениям исполнительной
власти, судебной власти и законодательству.
Основание их легальности — это корреспондирование законам. При этом те же законы должны
корреспондировать праву в его широком понимании. Вследствие легальных оснований власть
становится политической властью, а благодаря
легитимности становится аттрактором легитимного социального порядка, корреспондирующего легитимному праву. Для интеграции в
легитимность права и в легитимность социального порядка власть должна корреспондировать
универсуму права. Такое корреспондирование
есть существенная часть социальной легитимности. Поэтому легальность власти есть только
лишь процедурный инструмент легитимности
социального порядка. Действия, включая дей 39
Sadurski W. Equality and Legitimacy. Oxford, 2008.
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
ствия власти, могут обладать критерием легальности, но этого недостаточно для признания существования легитимности. Общество заостренно относится к возможному напряжению между
легальностью и легитимностью. Кризис легальности подтачивает правовой порядок общества
и, как следствие, легитимность в целом. В этих
условиях появляется потребность обновления
правового универсума для того, чтобы сохранить
приверженность ему.
Одновременно легитимность права не только одна из форм легитимности, но такая форма,
которая воздействует на валидную реализацию
человеческих целей и интенций. Что из себя
представляет базис правовой легитимности социального порядка? Это моральные и даже религиозные интенции, пересекающиеся с фундаментальными правовыми интенциями и устанавливающими единый морально-правовой комплекс.
Данный тезис может быть продемонстрирован на
примере идеи, ценности и принципе справедливости. Поэтому универсум права сопротивляется
окончательной рационализации. Это подтверждает предложение о презюмируемом характере
возвышенного универсума права, санкционирующего легитимность социального порядка.
В целом правовой универсум имеет моральноправовой характер, что вполне может совпадать с
выводами теории естественного права.
Правовая жизнь в ее различных формах, таких как исполнительная и законодательная деятельность, охватывая реализацию прав человека,
должна постоянно иметь в виду этот моральноправовой универсум. Забвение базисных обоснований правового порядка общества ведет к
кризису легитимности. Возможности не заключаются в простом претерпевании негативных
процессов социального беспорядка. Преодоление кризиса предполагает интенсифицированный поиск релевантных моделей механизмов
легитимации. Кризис легитимности власти, права и социального порядка должен быть не приостановлен, а должен быть разрешен благодаря
содействию со стороны потенциала философии
права. Философия права должна разрабатывать
концептуальную структуру создания новой правовой легитимности социального порядка на основе нового и усовершенствованного механизма
легитимации права. Вполне понятно, что одной
только теоретической работы недостаточно, для
того чтобы право было легитимным на практике.
В завершение необходимо отметить одну из
наиболее значимых тенденций развития философии права, а именно анализ легитимности системы международных отношений и международно-правовых оснований, поддерживающих их40.
Buchanan A., Keohane R.O. The Legitimacy of Global
Governance Institutions // Ethics and International Affairs,
2006. Vol. 20(4). Р. 405–437; Byrd B.S., Hruschka J. From the
40
101
ФИЛОСОФСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВА
В частности, национальное право интегрировано
в международно-правовой порядок и далее — в
глобальное право. В результате появляется новое
видение того, что есть право и, соответственно,
что есть легитимность. Помимо этого, в ходе дискуссий о справедливости, свободе и равенстве в
рамках международных отношений, урегулированных международным правом, поднимается
вопрос о понятии «философия права». Это обращает нас к проблемам легитимности в международном праве и международно-правовой системе
как самостоятельных предметов изучения41. Во
многом это обусловлено тем, что национальное
право может быть признано легитимным, если
оно совместимо с международно-правовыми
стандартами. В результате, привычное обоснование легитимности права, понимаемой как легитимность именно национального права, решительным образом перемещается к новой предметной сфере, демонстрирующей потребность в
обосновании легитимности глобальных правовых стандартов в качестве меры легитимности
национального права. К тому же глобальные
процессы, проблематизирующие государственный суверенитет, могут подорвать суверенитет
национальных правовых систем, в то время как
легитимность национального права продолжает
мыслиться в качестве легитимности суверенного
права. Все это имеет большое значение для дальнейшей работы философско-правовой мысли и
заслуживает тщательного исследования.
Заключение. Необходимо подчеркнуть, что
философско-правовая легитимация — аспект
предельно широко понятых процессов легитимации права, выступающий в качестве их теоретическо-мировоззренческой формы. Концептуальная легитимация права и связанные с
ней направления по его практической легитимации предполагают изначальный плюрализм
философско-правовой мысли. Однако в этом
плюрализме скрываются опасности фрагментации, когда в соответствии с разными типами
правопонимания возникают самостоятельные
модели легитимации права. Поэтому условием
действенного легитимирующего воздействия на
право со стороны философии может выступить
конструктивный диалог и достижение консенсуса по определенным вопросам видения того, что
есть право. В этой связи надо заметить, не менее
важным аспектом выступает диалог и консенсус
по поводу того, что есть легитимность права и
в чем заключается ее кризис. Ясно, что уловить
State of Nature to the Juridical State of States // Law and Philosophy, 2008. Vol. 27. Р. 599–641.
41
Thomas C.A. The Conception of Legitimacy and International
Law. LSE Law, Social and Economy Working Papers 12/2013, 2013.
Available at: URL: http://www.lse.ac.uk/collections/wps/WPS201312.Thomas.pdf; Besson S., Tasioulas J. (eds.) The Philosophy of International Law. Oxford, 2010; Lukas H.M. (ed.) Legitimacy, Justice
and Public International Law. Cambridge, 2009.
102
все аспекты кризиса легитимности, включая
все аспекты кризиса легитимности права, достаточно трудно. Но формирование достаточно
системного образа данного кризиса вполне возможно в случае содержательного и структурного усложнения философии права. Это могло бы
быть рассмотрено как возрастание ее потенциала в направлении концептуального разрешения
проблемы легитимности, с которой столкнулось
современное человечество. Поэтому философия
права, с нашей точки зрения, находится перед
решением задачи достижения концептуального
равновесия, во-первых, между рациональностью
и верованиями, во-вторых, между справедливостью и равенством, а в-третьих, между свободой
и равенством на уровне структур легитимности.
Список литературы:
1. Альбов А.П. O понятиях и категориях в философии
и теории права (или что отличает науку от мнений в
науке) // Российский журнал правовых исследований.
2014. № 4 (1). С. 46–59.
2. Вебер М. Избранные произведения. М.: Прогресс,
1990. 808 с.
3. Гаджиев Г.А. Онтология права: (критическое исследование юридического концепта действительности). М.:
Норма, 2014. 320 с.
4. Дзоло Д. Демократия и сложность: реалистический
подход. М.: Изд. Дом ГУ — ВШЭ, 2010. С. 311–312.
5. Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 1903. 619 с.
6. Кальной И.И. Правовой нигилизм и его основания //
Российский журнал правовых исследований. 2014.
№ 4 (1). С. 60–66.
7. Кимлика У. Современная политическая философия:
введение. М.: Изд. Дом ГУ — ВШЭ, 2010. 592 с.
8. Круч К. Пост-демократия. М.: Изд. Дом ГУ — ВШЭ,
2010. 192 с.
9. Лапаева В.В. Современное состояние и перспективы
российской теории права и государства. Часть 1 // Российский журнал правовых исследований. 2014. № 4 (1).
С. 20–31.
10. Лисюткин А.Б. К вопросу о природе легитимности в
юридической науке и практике // Правовая культура.
2014. № 2 (17). С. 9–14.
11. Льюкс С. Власть: Радикальный взгляд. М.: Изд. Дом ГУ —
ВШЭ, 2010. 240 с.
12. Малахов В.С. Государство в условиях глобализации.
М.: Изд-во «КДУ», 2007. 256 с.
13. Мальцев Г.В. Социальные основания права. М.: Изд-во:
Норма, 2007. 800 с.
14. Нерсесян В.С. Право и правовой закон: становление и
развитие / под. ред. В.В. Лапаевой. М.: Норма, 2009. 384 с.
15. Пермяков Ю.Е. Метаморфозы легитимности // Мир человека: нормативное измерение — 3. Рациональность
и легитимность. Сборник трудов международной научной конференции (Саратов, 13–15 июня 2013 г.) / под
ред. проф. И.Д. Невважая. Саратов: Изд-во «Кубик».
С. 307–314.
16. Подорога В. Апология политического. М.: Изд. Дом
ГУ — ВШЭ, 2010. 288 с.
17. Чиркин В.Е. Какая форма правления существует в современной России? // Российский журнал правовых
исследований. 2014. № 4 (1). С. 32–40.
18. Шатило В.А. Вопросы легализации и легитимации государственной власти // Мир человека: нормативное измерение — 3. Рациональность и легитимность. Сборник
трудов международной научной конференции (Саратов, 13–15 июня 2013 г.) / под ред. проф. И.Д. Невважая.
Саратов: Издательство «Кубик», С. 348–349.
19. Шугуров М.В. Правовая субъектность и инверсии современной культуры // Общественные науки и современность. 2005. № 1. С. 79–94.
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ФИЛОСОФСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВА
20. Besson S., Tasioulas J. (eds.) The Philosophy of International
Law. Oxford: Oxford University Press, 2010. 626 pp.
21. Bottoms A., Tankebe J. Beyond Procedural Justice: A Dialogic Approach to Legitimacy in Criminal Justice // The
Journal of Criminal Law & Criminology, 2012. Vol. 102 (1).
Р. 119–170.
22. Brook T. The Legitimacy of Law in Literature: the Case of Albion
W. Tourgée // Elon Law Review, 2012. Vol. 5 (1). Р. 170 –198.
23. Buchanan A., Keohane R.O. The Legitimacy of Global
Governance Institutions // Ethics and International Affairs, 2006. Vol. 20(4). Р. 405–437.
24. Buchanan A. Political Legitimacy and Democracy // Ethics, 2002. Vol. 112(4). Р. 689–719.
25. Byrd B.S., Hruschka J. From the State of Nature to the Juridical State of States // Law and Philosophy, 2008. Vol. 27 (6).
Р. 599–641.
26. Cohen J.L. Globalization and Sovereignty. Rethinking Legality, Legitimacy, and Constitutionalism. Cambridge: Cambridge University Press, 2012. 442 pp.
27. Conkin W.E. Hegel’s Laws: The Legitimacy of a Modern Legal Order. Stanford: Stanford University Press, 2008. 381 pp.
28. Dyzenhaus D. Hobbes and the Legitimacy of Law // Law
and Philosophy, 2001. Vol. 2(5). Р. 461–498.
29. Edmundson W.A. (ed.) The Duty to Obey the Law Selected Philosophical Readings. Oxford: Rowman&Littlefield,
1999. 352 pp.
30. Estlund D.M. Democratic Authority: A Philosophical Framework. Princeton: Princeton University Press, 2008. 312 pp.
31. Jackson J., Bradford B., Hough M., Mihil A., Quinton P.,
Tyler T. Why Do People Comply with the Law? Legitimacy and the Influence of Legal Institutions // British Journal
of Criminology, 2012. Vol. 52 (6). Р. 105 –1071.
32. Kochel T.R. Can Police Legitimacy Promote Collective Efficacy? // Justice Quarterl y, 2011. Vol. 29 (3). P. 384–419.
33. Lukas H.M. (ed.) Legitimacy, Justice and Public International
Law. Cambridge: Cambridge University Law? 2009. 333 pp.
34. May L., Morrow P. Procedural Justice. Burlington: Ashgate, 2012. 513 pp.
35. Murphy K., Tyler T.R., Curtis A. Nurturing Regulatory
Compliance: Is Procedural Justice Effective When People
Question the Legitimacy of Law? // Regulation & Governance, 2009. Vol. 3(1). Р. 1–26.
36. Rawls J. Justice as Fairness: A Restatement. Cambridge:
Harvard University Press, 2001. 214 pp.
37. Röhl K.F., Machura S. Procedural Justice. Burlington:
Ashgate, 1997. 240 pp.
38. Sadurski W. Equality and Legitimacy. Oxford: Oxford University Press, 2008. 250 pp.
39. Sadurski W. Law’s Legitimacy and ‘Democracy-Plus’ // Oxford Journal of Legal Studies, 2006. Vol. 26(2). Р. 377–409.
40. Simmons A. Justification and Legitimacy: Essays on Rights
and Obligations. Cambridge: Cambridge University Press,
2001. 276 pp.
41. Smith D.J. New Challenges to Police Legitimacy, in Henry A.,
Smith D.J. (eds.) Transformations of Policing. Burlington: Ashgate, 2007. Р. 273–306.
42. Tyler T.R. Why People Obey the Law. Princeton: Princeton University Press, 2006. 320 pp.
43. Vinx L. Hans Kelsen’s Pure Theory of Law: Legality and Legitimacy. Oxford: Oxford University Press, 2007. 230 pp.
44. Wellman Ch., Simmons J. Is There a Duty to Obey the Law?
Cambridge: Cambridge University Press, 2005. 200 p.
45. Wheatly S. The Democratic Legitimacy of International
Law. Portland: Hart Publishing, 2010. 400 pp.
The phenomenon of the legitimacy of rights: philosophical and legal interpretation
Shugurov M.V.
Doctor of Philosophy, professor of Saratov State Academy of Law
E-mail: shugurovs@mail.ru
Abstract. Article seeks to substantiate the philosophical and legal approach to the analysis of the phenomenon of the legitimacy of law.
It proved heuristic meaning of this concept, a distinction is made between the approaches of political philosophy, philosophy of law
and legal theory in the definition of the concept of «legitimacy». The author focuses on the concept of «legitimate right» assumptions
crisis of legitimacy of law, as well as possible ways to overcome it.
Keywords: legitimacy, legality, globalization rights, rule of law, power, social order, human rights and values.
References:
1. Al’bov A.P. O ponyatiyah i kategoriyah v filosofii i teorii prava (ili chto otlichaet nauku ot mnenii v nauke) // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 46–59.
2. Veber M. Izbrannye proizvedeniya. M.: Progress, 1990. 808 s.
3. Gadzhiev G.A. Ontologiya prava: (kriticheskoe issledovanie yuridicheskogo koncepta deistvitel’nosti). M.: Norma, 2014. 320 s.
4. Dzolo D. Demokratiya i slozhnost’: realisticheskii podhod. M.: Izd. Dom GU — VShE, 2010. S. 311–312.
5. Ellinek G. Obshee uchenie o gosudarstve. SPb., 1903. 619 s.
6. Kal’noi I.I. Pravovoi nigilizm i ego osnovaniya // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 60–66.
7. Kimlika U. Sovremennaya politicheskaya filosofiya: vvedenie. M.: Izd. Dom GU — VShE, 2010. 592 s.
8. Kruch K. Post-demokratiya. M.: Izd. Dom GU — VShE, 2010. 192 s.
9. Lapaeva V.V. Sovremennoe sostoyanie i perspektivy rossiiskoi teorii prava i gosudarstva. Chast’ 1 // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 20–31.
10. Lisyutkin A.B. K voprosu o prirode legitimnosti v yuridicheskoi nauke i praktike // Pravovaya kul’tura. 2014. № 2 (17). S. 9–14.
11. L’yuks S. Vlast’: Radikal’nyi vzglyad. M.: Izd. Dom GU — VShE, 2010. 240 s.
12. Malahov V.S. Gosudarstvo v usloviyah globalizacii. M.: Izd-vo «KDU», 2007. 256 s.
13. Mal’cev G.V. Social’nye osnovaniya prava. M.: Izd-vo: Norma, 2007. 800 s.
14. Nersesyan V.S. Pravo i pravovoi zakon: stanovlenie i razvitie / pod. red. V.V. Lapaevoi. M.: Norma, 2009. 384 s.
15. Permyakov Yu.E. Metamorfozy legitimnosti // Mir cheloveka: normativnoe izmerenie — 3. Racional’nost’ i legitimnost’.
Sbornik trudov mezhdunarodnoi nauchnoi konferencii (Saratov, 13–15 iyunya 2013 g.) / pod red. prof. I.D. Nevvazhaya.
Saratov: Izd-vo «Kubik». S. 307–314.
16. Podoroga V. Apologiya politicheskogo. M.: Izd. Dom GU — VShE, 2010. 288 s.
17. Chirkin V.E. Kakaya forma pravleniya sushestvuet v sovremennoi Rossii? // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014.
№ 4 (1). S. 32–40.
18. Shatilo V.A. Voprosy legalizacii i legitimacii gosudarstvennoi vlasti // Mir cheloveka: normativnoe izmerenie — 3.
Racional’nost’ i legitimnost’. Sbornik trudov mezhdunarodnoi nauchnoi konferencii (Saratov, 13–15 iyunya 2013 g.) / pod
red. prof. I.D. Nevvazhaya. Saratov: Izd-vo «Kubik», S. 348–349.
19. Shugurov M.V. Pravovaya sub’ektnost’ i inversii sovremennoi kul’tury // Obshestvennye nauki i sovremennost’. 2005. № 1. S. 79–94.
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
103
МЕТОДОЛОГИЯ ПРАВА И ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
Державный вектор
российских юридических исследований
в первой половине XIX в.
Серегин А.В.
кандидат юридических наук, доцент кафедры теории и истории государства и права
Южного федерального университета
E-mail: andrei-seregin@rambler.ru
Аннотация. В статье анализируется современное состояние российской юридической науки. Автор отмечает, что отечественному правоведению необходимо освободиться от подражания романо-германским и англо-саксонским юридическим ценностям. В работе раскрыты принципы нравственно-патриотического воспитания юристов и государственных служащих.Кроме
того, в связи с развитием дезинтеграционных процессов между славянскими государствами в конце XX — начале XXI вв. важное
место в отечественном правоведении занимает задача возрождения юридической славистики. Этот раздел теории права призван сформировать единую правовую культуру и идеологию правовых систем функционирующих в славянских странах.
Ключевые слова: государство, право, наука, справедливость, юридическая славистика, Россия, правосознание, аристократия,
образование, квалификация.
Salus populi suprema lex esto1.
Мы живём в обществе права силы,
но необходимо строить общество силы права,
основанного на социальной справедливости2.
(И.А. Иванников)
Можно любить право и даже поклоняться ему.
Но никогда нельзя забывать, что не человек —
для права, а право для человека3.
(В.Д. Зорькин)
С
овременное состояние науки о государстве
и праве свидетельствует, что в России начала XXI в. только начинает формироваться
новая «собственная, самобытная и оригинальная философско-правовая мысль»4, патриотическая идеология, черпающая свои основы в живом духовно-нравственном сознании русского
народа. Политические реформы, проводимые в
90-х гг. XX в. по шаблонам чужого, иностранного
бытия, не соответствующего правовой культуре
большинства российских граждан, поставили на
грань исчезновения великую государственность
русского народа. Ведь преклонение перед «непогрешимым Западом», подрывало не только политический, но и духовный суверенитет свободной
народной воли. Потому «правильная ли демократия в нашей стране, правовое ли государство
у нас, — позволялось судить уже не нам, а тем,
Спасение народа есть наивысший закон (лат., древнеримская поговорка).
2
Иванников И.А. Сила власти и социальная справедливость в российском праве. // Правовая политика и правовая жизнь России в начале XXI в.: материалы междунар.
круглого стола, 23 июня 2008 г. Ростов н/Д., 2009. С. 85.
3
Зорькин В.Д. Право — для человека. // Российская газета. 2008. 25 нояб.
4
Овчинников А.И., Овчинникова С.П. Евразийское
правовое мышление. Н.Н. Алексеева. Ростов н/Д.: Изд-во
СКНЦ ВНШ, 2001. С. 4.
1
104
кого мы взяли за образец <…> Так бывает, когда
игнорируется собственная история и собственные образцы»5.
Последователи либеральных идей продолжают разрушать органические начала традиционной государственности восточных славян (великорусов, малороссов, белорусов и малороссов —
украинцев), оставляя после себя руины Советского Союза, перманентный кризис политической
власти, гражданские войны, рост сепаратистских
настроений и моральную деградацию населения,
особенно молодежи, обнищание и вымирание
народа (типичный пример — силовой захват
власти националистами в Киеве, сожжение оппозиционеров в Одессе, уничтожение населения
Донбасса и другие преступления)6.
Современный процесс глобализации усиливает социальное неравенство, основанное на
культе прагматизма, рационализма, эгоизма,
безудержной жажде успеха любой ценой, культивируя тем самым одержимое стремление к
извлечению максимальных благ, не считаясь
ни с интересами родной страны, ни с чаяниями
своих сограждан7. Оказалось, что рыночные отношения не могут существовать в отрыве от преступности, так как основаны на конкуренции
(что предполагает подавление конкурентов),
на избытке рабочей силы (безработице), на достижении прибыли в возможно больших пределах при меньших затратах, на имущественном
и социальном неравенстве. Поэтому в самых
экономически развитых странах капитализ Дибиров А.-Н.З. Теория политической легитимности:
курс лекций. М.: РОССПЭН, 2007. С. 210.
6
См.: Пушкарёв Е.А. Правоментальный взгляд на концепцию развития российской государственности // Правовой
порядок и правовая культура / под ред. Г.Ф. Барковского,
С.О. Беляева, Г.С. Працко. Ростов н/Д., 2010. С. 194.
7
См.: Права человека и процессы глобализации современного мира. М.: Норма, 2005. С. 72; Ивашов Л.Г. НАТО и
Россия — антиподы // Русский вестник. 2008. № 11. С. 23.
5
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
МЕТОДОЛОГИЯ ПРАВА И ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
ма существует высокий уровень преступности.
Более того, погоня за прибылью снижает духовный потенциал общества, ухудшает нравы8.
«Исторический опыт показывает, что ни одна
экономическая система не является идеальной,
но более криминальной всё же является рыночная, — пишет И.А. Иванников, — поскольку
рынок товаров, услуг, рабочей силы немыслим
без безработицы, а безработица — это резерв
преступности»9.
Вместе с тем ближайшее будущее готовит новые катаклизмы и испытания народам планеты.
Ведь не секрет, что долларовая пирамида США
около 2015–2020 гг. рухнет, обесценив валютные
резервы всех стран мира. Борьба за контроль
над природными ресурсами (особенно за углеводородами: нефтью и газом) лишь обострится
и приведет к новым кровопролитным войнам.
Европейский космополитизм «допускает в начале XXI в. избрание в парламенты своих стран
детей мигрантов неевропейских рас и народов.
Но мы не встретим европейцев во властных
структурах Японии, Китая, Ирана, Армении,
Грузии, Азербайджана, Узбекистана и многих
других стран. Там нет равенства между своими и
чужими. Свои должны быть лучше и сильнее»10.
На этом строится восточная дискриминация белых народов.
Более того, россиянам не следует забывать,
что России принадлежит 80 % природных ископаемых и пресной воды, а также 1/7 часть суши
на Земле. Россия занимает первое место в мире
по запасам нефти, газа и леса на душу населения,
второе место — по запасам угля и железной руды.
Эти показатели в 5 раз превышают аналогичные
показатели Норвегии и Канады, в 6 раз — США,
в 20 раз таких европейских стран, как Германия,
Великобритания и Франция, в 38 раз Японии и в
80 раз — Китая11. Все эти объекты не перестанут
быть целью агрессии иностранных государств,
которые давно жаждут раздела РФ. Так, ближайшие соседи России по всему периметру ее границ
имеют к ней территориальные претензии (это —
Финляндия, Эстония, Литва, Латвия, Польша,
Германия, Грузия, Украина, Китай, Турция, Япония и даже США). Госдепартамент Соединенных
Штатов открыто заявляет о несправедливости, в
соответствии с которой только одна страна распоряжается богатствами Сибири.
Наряду с этим, имеется много признаков
того, что начиная со второй половины XX в. чело См.: Иванников И.А. Государственная власть и справедливость в России: пути модернизации государства и
права. Ростов н/Д.: Изд-во Южн. федер. ун-та, 2009. С. 26.
9
Там же.
10
Иванников И.А. Сила власти и социальная справедливость в российском праве. С. 85.
11
См.: Моисеев В.В. История государственно-правовых реформ в России: учебник. Орел: Изд-во ОРАГС, 2007. С. 430.
8
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
вечество вступило в особо ответственный, критический период своей истории:
–– оружие усовершенствовалось настолько, что оно
с легкостью может уничтожить человечество;
–– успехи промышленного прогресса — главный фактор преодоления нищеты, голода и
болезней, но и угроза изменений в окружающей среде, истощение ресурсов;
–– демографический взрыв в странах «третьего
мира» создал экономические, социальные и
психологические проблемы;
–– в Западной Европе и США возникли неблагоприятные последствия неумеренной урбанизации, гонки моды и сверхпроизводства, отрыва человека от природы, происходит рост
числа нервных и психических заболеваний,
упадок моральных устоев общества и ослабление чувства цели и осмысления жизни12.
В «золотом миллиарде» (странах Западной
Европы, Северной Америки, ЮАР, Австралийском Союзе, Японии и Южной Корее) по эгоистическому, безжалостному отношению к природе и людям лидируют США, которые являются
сегодня самым ярким в мировой истории примером экономического паразитизма. Составляя
только 5 % населения Земли, они используют
40 % всех мировых потребительских ресурсов13.
Каждый американец сегодня потребляет за восьмерых жителей планеты, забирая у человечества
большую часть ресурсов. Эта страна почти ничего не даёт взамен, более того, оставляя мёртвую
природу, отравленные реки и воздух. Треть всех
мировых загрязнений окружающей среды осуществляется по вине США14. Причём разрыв в
богатстве между богатыми и бедными странами
постоянно растёт, так в 1820 г. он составлял 3 к 1, а
в 1992 г. — уже 72 к 115.
Рыночные механизмы абсолютно безразличны к проблемам экологии, которые уже приобрели характер транснациональных. Рынок совершенно не адаптирован к кардинальным изменениям в сфере научно-технического прогресса.
И главное — рынку, даже если он приобретёт
глобальный характер, будет не под силу решение
долгосрочных стратегических задач как на национальном, так и на транснациональном уровне.
Ему чужды по самой его природе моральные и
иные ценности так же, как и общесоциальные и
национальные интересы16.
См.: Барсуков А.Ю. Правовой прогресс как юридическая категория: учеб. пособие. Саратов: Сарат. гос. акад.
права, 2006. С. 116.
13
См.: Сопов Г.П. Очерки развития социально-политической мысли. Ростов н/Д.: Феникс, 2006. С. 7.
14
См.: Там же.
15
См.: Марченко М.Н. Глобализация и её воздействие
на современное национальное государство (методологический аспект). // Теоретико-методологические проблемы
права. М.: Зерцало-М, 2007. С. 75.
16
См.: Там же. С. 73.
12
105
МЕТОДОЛОГИЯ ПРАВА И ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
Глобализация по неолиберальной модели
ведёт к концентрации планетарного богатства
не столько в руках отдельных высокоразвитых
стран, сколько у транснациональных корпораций. Так, в 1998 г. десять ведущих мировых компаний по производству пестицидов контролировали 85 % глобального рынка, 10 ведущих телекоммуникационных компаний — 86 % рынка, в
сфере производства компьютеров — 70 %. Такая
степень монополизации проявляется также в доступе к передовым технологиям и знаниям: на 10
стран мира приходится 84 % научных разработок
и владение 95 % патентов17.
Наряду с этим коренные жители Европы
вымирают: из 20 наций с самым низким коэффициентом рождаемости — 18 европейских; из
47 народов Европы только в мусульманской Албании обеспечивается прирост населения18. По
прогнозам учёных, к 2020 г. на одного пенсионера — жителя Евросоюза будет приходиться
не более трёх человек трудоспособного возраста
(в 1986 г. это соотношение было 1:5, в 1996 г. —
уже 1:4)19. К 2050 г. 37 % европейского населения
будут составлять пожилые люди, что увеличит
налоговую нагрузку на иные слои работающего
населения20.
Современная «западная цивилизация, несомненно, находится в стадии деградации, а потому
и навязывает всему миру наихудшую и наиопаснейшую из всех возможных утопий — “утопию
вечного настоящего” и под этим пропагандистским флером продолжает беззастенчиво паразитировать на чужих сырьевых, энергетических и
экологических ресурсах. Поскольку же объём ресурсов конечен, то финал нетрудно предвидеть:
нас всех ждёт — кого-то раньше (страны третьего
мира и бывшего СССР), а кого-то чуть позже (развитые страны Запада и Япония) — неизбежное
исчезновение с лица земли. Ряд исследователей
называет точную дату 2030 г.»21.
Совершенно очевидно, что «западная культура — рабская, поскольку давно стала заложницей вещественных начал и утратила высшие
духовные ориентиры бытия. Поэтому в таком
обществе свобода — всего лишь фикция, самообман; она не основывается на внутреннем выборе и совести человека, а зиждется на внешнем
контроле со стороны государства и силе зако См.: Там же. С. 77.
См.: Зотов В.Д., Зотова Л.В. История политических
учений: учебник. М.: Юристъ, 2005. С. 574.
19
См.: Александрова А.В. Франко-германская модель социального законодательства в условиях глобализации //
Журнал зарубежного законодательства и сравнительного
правоведения. 2009. № 1 (16). С. 50.
20
См.: Роик В. Эволюция пенсионных систем: мировые тенденции и опыт России. // Человек и труд. 2008. № 8. С. 19.
21
Иванов А.В., Фотиева И.В., Шишин М.Ю. Духовно-экологическая цивилизация: устои и перспективы. Барнаул:
Изд-во Алт. ун-та, 2001. С. 17–18.
17
на. Современные западные общества, — пишет
А.А. Васильев, — по сути своей тоталитарны;
они подобны людям, бредущим без света в тёмном подвале на запах еды. Выбор за них сделан
рекламой и правящими корпорациями»22.
Важно понимать, что в США («флагмане западной цивилизации») программа снижения
рождаемости входит в одну из стратегических
задач, решение которой Соединённые Штаты
связывают с проблемой своей национальной
безопасности. В официальных государственных
документах этой страны прямо указывается на
то, что в условиях, когда разрыв в доходах между
странами всё увеличивается, рост числа людей в
бедных регионах планеты может привести к дестабилизации и экономическим потерям транснациональных корпораций. Политика в области
народонаселения становится стратегической для
соблюдения экономических интересов Белого
Дома. Она опирается на множество гендерных
исследований, рекомендаций по снижению рождаемости, феминистическим движениям, планированию семьи, стерилизации и пропаганде
полового воспитания в школах тех стран, которые богаты полезными ископаемыми. «Именно
этнокультурная безопасность России <…> и других стран “не золотого миллиарда” должна стать
первым объектом, по которому нанесёт удар данное оружие»23. Итоги такой политики очевидны:
по данным переписи населения 2010 г., Россия
официально потеряла за семь лет ещё 2 млн человек (сократив своё население примерно со
144 млн — до 142 млн чел.), причём вымирают
преимущественно регионы, населённые русскими людьми, но прирост дают дотационные нерусские территории24, финансируемые в повышенном размере федеральным правительством
страны. Это новый вид данничества, подрывающий силы русского народа.
В противовес данной технотронной и античеловечной диктатуре может быть противопоставлено только самобытное высоконравственное общество благородной традиции25.
Так, по справедливому замечанию В.И. Шепелева, «традиции, как и другие виды социальных
норм, самым тесным образом связаны с изменениями в экономике, политике, культуре и других
сферах общественной жизни, поэтому общество,
опираясь на приемлемую правовую основу, должно бережно относиться к любому духовно нрав-
18
106
Васильев А.А. Государственно-правовой идеал славянофилов. М.: Ин-т рус. цивилизации, 2010. С. 206.
23
См.: Овчинников А.И., Мамычев А.Ю., Манастырный А.В.,
Тюрин М.Е. Юридические архетипы в правовой политике России. Ростов н/Д.: Изд-во: ЮФУ, 2009. С. 271.
24
См.: Предварительные итоги Всероссийской переписи
населения 2010 г. // Российская газета, 2011. 28 марта.
25
См.: Небречин С.М. Приоритеты национального возрождения. // История государства и права. 2010. № 17. С. 5–8.
22
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
МЕТОДОЛОГИЯ ПРАВА И ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
ственному потенциалу, как той гарантии, которая содействует обретению каждым человеком
достойного существования в своём Отечестве,
в кругу своих сограждан, а не за кордоном. Массовый уход граждан России за границу, “утечка
мозгов”, какими бы рассуждениями о свободе и
демократических ценностях это не обуславливалось — это всё-таки сильнейший удар по национальному престижу, свидетельство духовной
опустошенности многих россиян, отказ от народных традиций и обычаев, утрата веры в будущее
народа и страны, признание несостоятельности
властных структур, разочарование сложившейся действительностью и многое другое, что не
повышает степень оптимизма у тех миллионов
граждан, которые связали свою судьбу с Россией, и, несмотря на неимоверные трудности,
намерены её возрождать, полагаясь на обычаи
своего народа, на проверенные веками духовные
ценности»26.
Потомки призваны закреплять и развивать
достигнутые позитивные результаты и опыт предыдущих поколений, уважать их усилия, творчество, разум, которые обеспечили необходимый
общественный прогресс, сохранили целостность
Российского государства, отстояли его от многих
завоевателей, передали духовно-нравственную
эстафету новым поколениям людей. Традиции
и обычаи это — те духовные ценности, которые
содержат в себе позитивное отражение прошлого
и высвечивают путь к лучшему будущему. Воплощённую в этих ценностях мудрость многих поколений русских людей следует беречь и укреплять,
используя мощь права.
Цель права, юридических норм состоит не
только в обеспечении благоприятных условий
для воспитания лучших традиций и обычаев, но
и в вытеснении, искоренении вредных, с точки
зрения общества, традиций и обычаев, содержащих в себе античеловеческие, аморальные, противостоящие человеческой сути начала и деформирующие нормальное течение и развитие «здоровых» общественных отношений27. Поэтому в
русской правовой культуре всегда сочетались, но
не противопоставлялись друг другу такие категории, как разум и вера, научная логика и интуитивно-символическое познание, нравственность
и право28.
«Следует признать, что в действительности
не может существовать юридической науки “вообще” — свода “инженерных” инструкций к по Шепелев В.И. Право и нормы общественного поведения
(взаимодействие в условиях формирования гражданского
общества). Ростов н/Д.: Академлит, 2009. С. 171–172.
27
См.: Гончаров В.В. Роль государственной идеологии в
централизации власти России: исторический опыт и современное состояние // История государства и права. 2010. № 4.
С. 31; Шепелев В.И. Указ. соч. С. 172.
28
См.: Овчинников А.И., Мамычев А.Ю., Манастырный А.В.,
Тюрин М.Е. Указ. соч. С. 118–119.
26
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
строению правопорядка, как не существует и человека “вообще”, вне того или иного культурноисторического контекста. Необходимо поэтому,
чтобы государственно-правовая идеология,
являющаяся, по сути, фундаментом правовой
системы, отвечала по своим ценностям параметрам <…> правовой культуры»29 большинства
населения страны, то есть в России — русского
народа.
В любом случае важно понимать, что право
и государство совсем не являются «священными
коровами», определяющим окончательный идеал человечества, так как совесть и внутренняя
правда всегда стоят выше закона и политической власти30.
«Даже при активной идеологической ломке профессионального юридического сознания,
черты традиционного мышления сохраняются
и продолжают оказывать влияние на юридическую деятельность. Наряду с этим традиционные
юридические убеждения остаются сердцевиной
правосознания общества, выросшего на традиции и передающего её последующим поколениям и в меньшей степени поддающиеся влиянию
радикальных, модернистских течений правовой
мысли»31.
Юристы есть особое сословие современных
жрецов, моделирующих и реализующих на практике правила жизни людей, подлежащие защите
со стороны государственной власти.
В этих условиях особо актуальным для современной России является возвращение ее
политической элиты к традиционным основам
национальной государственности, способствующим самосохранению и процветанию русского
народа как одного из важнейших субъектов мировой геополитики, усилению его государственной власти и приумножению славы родной отчизны.
Поэтому именно «сейчас как никогда нужна учебная и научная литература, созданная на
традициях отечественной культуры, связанной
с жизнью русского народа»32, фундаментальными ценностями которого являются дети, семья,
образование, коллективизм, соборность, патриотизм, общественная самодеятельность и взаимопомощь33.
Овчинников А.И., Мамычев А.Ю., Юшко А.В. Понимание права в системе юридического знания и государственно-правовом развитии России. Ростов н/Д.: Изд-во ЮФУ,
2009. С. 156.
30
См.: Аксаков И.С. Доктрина и органическая жизнь //
Аксаков И.С. Наше знамя — русская народность. М.: Ин-т
рус. цивилизации, 2008. С. 110–111.
31
Васильев А.А. Сущность охранительной правовой
доктрины // История государства и права, 2011. № 3. С. 42.
32
Иванников И.А. Проблемы государства и права России начала XXI в. Ростов н/Д.: Изд-во Рост. ун-та. С. 3.
33
См.: Бабурин С.Н., Костенко В.И. Российская политическая культура: прошлое, настоящее, будущее // Право и
29
107
МЕТОДОЛОГИЯ ПРАВА И ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
Следует наконец понять, что русский народ
не понимает право исключительно с точки зрения личного правомочия, механизма согласования интересов, индивидуальной свободы или
специального удобного инструмента «построения» общественного порядка. Для него гораздо
важнее «правда», «социальная справедливость»
и поиск «духовно-нравственного идеала»34.
Более того, «зарубежные термины типа law,
jus, lex и им подобные не могут отождествляться
с русским Правом ввиду существенной разницы
в их духовной, собственно правовой, природе, —
пишет В.В. Сорокин. — Применительно к западной культуре, — отмечает он, — понятие law и lex
выражают разные уровни юридического по сути
регулятора, а Право на Руси изначально не сводимо к юриспруденции, ибо высшее не уподобляется
низшему. Правом на Руси наши предки именовали особое духовное явление — благодать Святого
Духа, которую можно стяжать добротой и любовью к Богу и ближнему»35.
По-мнению А.А. Васильева, древнейшее неизменное значение русского архетипа «Правдо-Право», включает в себя ряд устойчивых констант:
1. Учение о «Прави» как вечном, непреложном
начале, пронизывающем возникновение и
«коловращение» жизни русского народа в
рамках нравственного идеального порядка —
Божественного пути русских в истории, покоящегося на вере в добро, уважение памяти
предков, единстве русского народа без которого невозможно его выживание.
2. Признание правды высшей истиной, оценивающей поступки человека с позиции духовных идеалов святости, любви к отечеству и
творению добра ради всего общества.
3. Придание правде мистической силы, движущей поведением человека в рамках веры и
традиции, упорядочивающих общественную
жизнь.
4. Противопоставление правды кривде, неправильному пути жизни, склоняющемуся не к
вечным и нетленным духовным идеалам чести, добра и справедливости между людьми, а
к бесчестию, материальной и бренной выгоде,
пороку и бездуховности, неверию и злу36.
государство: теория и практика. 2007. № 7 (31). С. 112.
34
См.: Пушкарёв Е.А. Почему российское право есть справедливое, но оно не справедливо? // Право и справедливость:
тез. докл. науч.-теорет. конф. 26 ноября 2007 г. Ростов н/Д,
2007. С. 28; Калинин А.Ю. Археотип российского правосознания и его влияние на процессы правообразования //
Право и государство: теория и практика. 2009. № 7 (55).
С. 129; Баранов П.П., Овчинников А.И. Актуальные проблемы теории правосознания и правового мышления: учеб. пособие. Ростов н/Д.: РЮИ МВД России, 2006. С. 74.
35
Сорокин В.В. Российская традиция правопонимания //
История государства и права. 2011. № 11. С. 7.
36
См.: Васильев А.А. Правовая доктрина как источник
права: историко-теоретические вопросы: автореф. дис. …
канд. юрид. наук. Красноярск, 2007. С. 23.
108
Поэтому необходимо раз и навсегда отвергнуть как ложный и ненаучный подход в понимании русского права, основанного на характеристике России как страны правового нигилизма,
невежества, отсутствия чувства порядка и государственности37.
В русской традиции каждая личность воспринимается в симфоническом единстве с другими
людьми, индивидуализированное бытие субъекта в национальном мышлении не имеет ценности вне социальной жизни коллектива.
«В подобном типе миропонимания правовая
культура формируется и развивается не на основе
принципа индивидуальности, приоритета прав
и свобод человека, а опирается на гражданскую
свободу, проявляющуюся в соборно-коммунитарном устройстве общества. Поэтому в отечественном политико-правовом пространстве складывается совершенно иной тип мыследействующего
субъекта. Это не индивидуальная личность (огороженная частоколом прав и свобод от общества
и государства), а, напротив, — отмечает М.Г. Тюрин, — симфоническая личность, органически
связанная со своей правовой общностью правоментальными, культурно-политическими и ценностно-духовными связями, в контексте которых
кристаллизуются социально и политически активный субъект, его правовая свобода и ответственность перед социальным целым»38.
Данное обстоятельство свидетельствует, что
культура русского мира состоит из комплекса иерархически организованных и взаимодействующих общностей и личностей (сословий, общин,
родов, семей и т.п.), сосуществующих одновременно, но не изолированных друг от друга, а, наоборот, генетически связанных друг с другом и с
предшествующим им прошлым поколениям. «В
силу этого симфонический (соборный) субъект
отражает целостность материальной и духовной
жизни той или иной индивидуальности, а общество, состоящее из соборных субъектов, есть
целостность, органическое единство людей, причём не только живущих в современный период,
но и их предков и будущих потомков»39.
В начале XX в. великий русский философ
И.А. Ильин писал о будущем отечественной юриспруденции следующее: «Русское право и правоведение должны оберегать себя от западного
формализма, от самодавлеющей юридической
догматики, от правовой беспринципности, от
релятивизма и сервилизма. России необходимо
новое правосознание, национальное по своим
корням <…> русское сердце должно увидеть духовную свободу как предметную цель права и
См.: Там же. С. 23.
Тюрин М.Г. Архетипы национальной правовой культуры: дис. … канд. юрид. наук. Ростов н/Д., 2008. С. 142.
39
Там же.
37
38
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
МЕТОДОЛОГИЯ ПРАВА И ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
государства и убедиться в том, что в русском
человеке надо воспитать свободную личность
с достойным характером и предметною волею. России необходим новый государственный
строй, в котором свобода раскрыла бы ожесточённые и утомлённые сердца, чтобы сердца поновому прилепились бы к родине и по-новому обратились к национальной власти с уважением и
доверием. Это открыло бы нам путь к исканию
и нахождению новой справедливости и настоящего русского братства. Но всё это может осуществиться только через сердечное и совестное
созерцание, через правовую свободу и предметное правосознание»40.
Во все времена у различных народов человечества эволюционный потенциал личности,
общества и государства определялся качественными характеристиками его политической и
духовной элиты, что перманентно вызывало необходимость в формировании у последней соответствующих нравственных, профессиональных
и интеллектуальных качеств при помощи особой
системы привилегированного образования и
воспитания41.
Термин элита (от лат. eligere и фр. elite —
лучшее, отборное, избранное) начиная с XIX в.
применяется для обозначения ведущих социальных групп населения, возглавляющих иерархию
общественного строя42.
В архаические времена элитарное образование находилось в руках жречества, так было
в Древнем Египте, Аккаде и Шумере, Ассирии,
Персии и т.д.
Целостная система светского аристократического образования впервые была разработана
Платоном, который считал, что философское
учение — не для толпы, но для избранных. Оно не
подлежит массовому тиражированию. Его предназначение — подготовка правителей и стражей
(воинов) государства. В своих воззрениях Платон
опирался на древневосточный миф о том, что
при сотворении людей Бог примешал к каждому
человеку определённый металл: тем, кто достоин
был стать властителем, — золото; военным — серебро, а ремесленником и земледельцем — медь
и железо43. Причём в данной концепции классовый признак не является строго наследуемым.
Вследствие этого необходимо более способных
из низших слоёв переводить в высшие, а менее
способных детей из высших слоёв в низшие44.
Ильин И.А. О Русской идеe // Русская идея: cб. произведений русских мыслителей. М.: Айрис-пресс, 2004. С. 413–414.
41
См.: Дмитрова Л.В. Элитарное образование и образование элит. Социологический аспект. Ростов н/Д., 2004. С. 17.
42
См.: Политология: Энциклопедический словарь / общ.
ред. и сост. Ю.И. Аверьянов. М., 1993. С. 402–403.
43
См.: Платон. Государство // Платон. Соч. М., 1994. Т. 3.
С. 516.
44
См.: Там же.
40
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
Выявление способностей ребёнка и молодого
человека происходит, по Платону, в процессе воспитания и образования. Особую роль для общества имеют формирование навыков, профессиональных качеств и целевых установок будущих
правителей.
В целях предотвращения вырождения политической элиты Платон предлагает ей отрешиться от родственных чувств и личных симпатий.
Другой классик эллинистической элитопедагогики — Аристотель — поставил задачу воспитать духовную аристократию единого греческого
мира, предоставляя тайные знания широкому
кругу своих соотечественников, полагая, что постигнуть истину по силам лишь немногим достойнейшим. По этому поводу его знаменитый
ученик Александр Македонский возмущался:
«Чем же будем мы отличаться от остальных людей, если те же самые учения, на которых мы были
воспитаны, сделаются общим достоянием? Я хотел бы превосходить других не столько могуществом, сколько знанием о высших предметах»45.
В Древнем Риме образование в большей мере
носило аристократический, статусный характер
и было более прагматичным. Молодой патриций
воспитывался сначала в семье, тут же часто и получал начальное образование. Следующей ступенью была грамматическая школа, где преподавались греческий и латинский языки, литература,
затем шла риторическая школа, имевшая главной
целью развитие ораторского искусства46.
В раннем средневековье образование будущей политической элиты носило также по преимуществу домашний характер. Его содержание
тесным образом было связано с религиозным
мировоззрением, базирующемся на учении о небесной и земной иерархии, отражающейся в сословно-феодальном строе реальной общественной жизни.
Господство «элиты крови» предопределяло
закрытость аристократического обучения, которое первоначально развивалось при дворах коронованных особ. Монополия венценосного образования закончилась в связи с созданием школ
при монастырях. Некоторые из них отличались
довольно высоким уровнем учёности47.
В XII–XIII вв. появление первых европейских
университетов в Италии, Франции и Англии
привело, с одной стороны, к секуляризации, а с
другой — к расширению возможностей третьему
сословию (будущим буржуа, разночинцам, бюргерам и даже зажиточным крестьянам) получать
высшее образование48.
Плутарх. Избранные жизнеописания. Т. 2. М.: Правда,
1990. С. 22–23.
46
См.: Дмитрова Л.В. Указ. соч. С. 7–8.
47
См.: Там же. С. 8.
48
См.: Там же.
45
109
МЕТОДОЛОГИЯ ПРАВА И ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
Прилежно изучая аристотелевскую логику,
физику, латынь, греческий язык, метафизику,
математику и другие предметы студент получал
степень бакалавра, c которой в дальнейшем мог
продолжить образование и стать магистром. Последнему предоставлялось право повысить свою
квалификацию и добиться присвоения докторской степени49.
В России создание образовательных институтов для элиты началось в XVII–XVIII вв. Первым
отечественным вузом была Славяно-греко-латинская академия, основанная в 1687 г. по инициативе известного просветителя Симеона Полоцкого50.
Веком российского Просвещения по праву
считается XVIII столетие, ознаменованное петровскими реформами, направленными на ускоренное промышленно-техническое, экономическое, военное и культурное развитие страны. В
Российской империи стали открываться школы:
инженерные, навигационные, медицинские,
землеустроительные. Пётр I настойчиво прививал русскому дворянству мысль о необходимости
образования, порой превращая это в обязанность, в одну из служебных повинностей политической и военной элиты.
Системе воспитания молодого шляхетства
уделялось пристальное внимание.
Таким образом, в XVIII в. возник ряд закрытых учебных заведений — дворянских корпусов и
школ (Школа математических и навигационных
наук, Сухопутный шляхетский корпус, Пажеский
и Инженерный корпус), где воспитанников не
только готовили к государственной службе, но
и давали более широкое образование в области
истории, искусства, математики и естественных
наук.
Выдающуюся роль в развитии российской
науки, а также в образовании элиты сыграла
основанная Петром I в 1724 г., Академия наук,
ставшая питомником научных школ по основным направлениям естественных, технических
и общественных знаний, выпестовавшим крупнейших учёных мирового значения. Важнейшими центрами, продолжившими процесс становления системы образования для элиты, стали
основанный в 1726 г. Петербургский и в 1755 г. —
Московский университеты51. Недостаток этой
системы заключался в том, что со времён Петра
I общество раскололось на интеллигенцию и народ, друг друга не понимающий и не слышащий,
ибо воспитание нового политического класса
(дворянства) базировалось на ценностях западноевропейской цивилизации, а не славянской
духовной сущности. Поэтому революция 1917 г.
См.: Там же. С. 8–9.
См.: Там же.
51
См.: Там же. С. 9–10.
49
50
110
явилась закономерным итогом деградации всей
правящей элиты, ибо нравственно низкие души
легче всего отрывались от святыни народной
жизни52.
В советский период воспитанием политической элиты занимались специализированные
высшие партийные школы, преобразованные затем в 90-х гг. XX в. в академии государственной
службы.
Вместе с тем современная система образования не может воспитать настоящий слой профессиональных, честных и инициативных руководителей, так как её главной задачей является
выживание и получение прибыли.
Для исправления сложившегося положения
важно разобраться в структуре политической
элиты, которую можно классифицировать по
двум основаниям:
1) по характеру происхождения:
–– на родовую аристократию и меритократию,
добивающуюся высокого положения не по
праву крови, а по заслугам;
2) по специфике выполняемых задач:
–– на аристократию духа (или софикратию);
–– на аристократию разума (политиков, юристов, экономистов и т.д.);
–– на аристократию силы (военные, полицейские, контрразведчики и т.д.);
–– на аристократию труда и искусства (архитекторы, инженеры и т.д.).
Самая важная задача для братских славянских народов (русских: великорусов, белорусов
ималороссов) заключается в необходимости
сформировать собственную софикратию (от
греч. «софия» — мудрость и «кратос» — править) — сословие нравственных мудрецов (учителей-наставников), власть которых заключается не в прямом принуждении подвластных, а в
воспитании национальной элиты и формировании политико-правовой идеологии государства.
С помощью софикратии можно возрождать и
сохранять все виды аристократии. Но всегда
следует помнить, что семьи и рода всех социальных сословий общества с высококачественной
наследственностью и стремлением к правде мы
можем считать скрытой аристократией нашего славянского народа. Поэтому правительство
обязано обеспечить бесплатность и доступность образования для всех граждан, независимо от их доходов и уровня жизни. Вместе с тем
при расширении набора студентов в два раза,
систему межсессионной аттестации в вузах необходимо строить на основе принципа пирамидального отсева студентов, в соответствии с
которым на второй курс могут быть переведены
50 % от первоначальной численности слушате См.: Хомяков А.С. По поводу Гумбольдта // Хомяков А.С.
Всемирная задача России. М .: Ин-т рус. цивилизации, 2008.
С. 67.
52
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
МЕТОДОЛОГИЯ ПРАВА И ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
лей, на третий — 40 %; на четвёртый — 30 %; а
выпускников пятого курса может быть не более
20 % (так, если на первый курс юридического
факультета зачислят 200 абитуриентов, то аттестат о высшем образовании получат лишь лучшие из лучших — 40 специалистов). Причём детей чиновников целесообразно обучать в специализированных закрытых учебных заведениях,
в строжайшей дисциплине, где они будут конкурировать между собой.
Элитарное воспитание славянского политического класса должно строиться на принципах:
1) патриотизма (первенства общенациональных, государственных интересов), 2) нравственности (почитания, правды чести, доблести и
т.д.), 3) социальной открытости (доступности
достойнейшим), 4) интеллектуальной конкуренции, 5) классицизма (академичности, традиционности и т.д.), 6) новаторства, 7) свободомыслия, 8) физического самосовершенствования
(здоровый образ жизни), 9) уважения к закону,
10) витальности (признание высшей ценности
за жизнью) и 11) культурности.
В конечном счёте мы должны воспитать российскую национальную элиту, способную быть
эталонным носителем для других братских славянских народов аристократического духа совести; справедливости; культуры; долга; чести; образованности; разумности; физического здоровья; нравственной чистоты; творческого гения;
профессионализма; высокого уровня правового
сознания и силы; готовую в любой момент защищать идеалы добра, свободы и независимости
своего народа.
Славянские народы представляют уникальный духовно-этнический, культурный, социально-политический и государственно-правовой
феномен мирового сообщества. На протяжении
тысячелетий они играли важную роль в историческом развитии европейской и восточной
цивилизаций. Это самый древний народ мира.
«Даже сейчас, несмотря на все войны и социальные беды XX в., примерно каждый третий житель
Европы, — пишет В.И. Лафитский, — относится
к славянской расе»53. В мире это более 200 млн
человек54, большая часть из которых проживает
на территории России, Белоруссии, Украины и
Казахстана. В современной науке единство славянского мира изучают на основе лингвистической общности славянской языковой группы;
анализируют с помощью генетических методов
кровное родство славянских народов, опираясь
на доминирующую гаплогруппу R1a; определяют
исходные начала единой славянской культуры
и древнего сакрального мировоззрения, выра Лафитский В.И. Сравнительное правоведение в образах права. Т. 1. М.: Статут, 2010. С. 200.
54
См.: Гимбутас М. Славяне. Сыны Перуна. М.: Центрполиграф, 2007. С. 15.
53
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
ботанного духовной жизнью народа, славящего
родных Богов и Предков.
На сегодняшний день можно выделить три
ветви славянских народов:
–– восточные славяне (великороссы, украинцы
или малороссы, русины и белорусы);
–– западные славяне (поляки, кашубы, чехи,
словаки, сорбы или лужичане);
–– южные славяне (болгары, сербы, словенцы,
хорваты, македонцы, боснийцы).
Исследование вопросов истории славянских народов, их государств и правовых систем
представляется нам процессом сакрального постижения самих себя, своего исконного духа и
вселенского предназначения. Великие перемены времени неоднократно приносили катастрофические катаклизмы и беды «даждьбожьим
внукам», но они, как мифическая птица Феникс,
всегда возрождались, увеличивая свою силу, славу, численность родов и великолепие результатов
творческого труда.
Драгоценным кладезем юридической жизни
древних славян являются средневековые правовые памятники державы Рюриковичей (Киевской Руси) — Русская Правда (XI в.), Новгородская и Псковская Судные Грамоты (XV в.); Московского царства — Великокняжеский Судебник
1497 г., Царский Судебник 1550 г., Соборное Уложение 1649 г.; Болгарии — Закон Судный Людем
(IX в.); Сербии — Законник Стефана Душана
1349 г., Хорватии — Законы Винодола 1288 г., Полицкий Статут (XV в.); Чехии — Ряд Земского
права (XIV в.); Польши и Великого Княжества
Литовского, Русского и Жмудского — Польская
Правда (XIII в.), Полный Свод Статутов Казимира Великого (XIV в.), Статуты Великого Княжества Литовского, Русского и Жмудского 1529,
1566 и 1588 гг.
Задачами исторического исследования славянского права являются:
1) описание реально происходивших изменений в законодательстве, государственном управлении и социальной организации славянских народов;
2) установление закономерностей политикоправовой эволюции славянского мира;
3) разработка общеславянского права основанного на единой культуре, судьбе и будущности развития последующих поколений славян в
гармонии с природой.
История славян полна трагических событий,
связанных с братоубийственной войной. Причины её заключены в духовном забвении древних
общеславянских идеалов.
Так, хорваты и словенцы, приняв католичество, более тысячи лет сражаются за интересы
Ватикана. Сербы, болгары и македонцы бьются
за догматы греческого (ортодоксального) христианства. Боснийцы, перешедшие в ислам,
111
МЕТОДОЛОГИЯ ПРАВА И ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
считают своими братьями арабов и ненавидят
других славян. В этом клубке конфессиональной
злобы решаются проблемы англо-саксонской,
магометанской и иной политики.
Польская элита видела свою миссию в распространении католичества среди варваров,
язычников и еретиков России, исповедовавших
византийский вариант христианства.
В «огне» славянской междоусобицы уничтожены Речь Посполитая, Югославия, Российская
империя, СССР… На Украине идёт гражданская
война за независимость Новороссии.
У славян единственный выход — вспомнить
заветы предков, вернуться к своим корням и
жить собственным умом на благо будущих поколений и во славу великих пращуров. На Балканах
жизненно необходимо возродить Великую Югославию с включением в её состав Болгарии.
Славяне обязаны знать, что первоначально
в их самобытной публично-правовой организации народ решал важнейшие государственные
дела, но впоследствии у некоторых племён (ляхов, болгар и др.) это право захватили в свои руки
высшие сословия.
Вечевые решения принимались единогласно.
К предметам древних славянских народных
собраний относились следующие вопросы:
1) избрание князя, царя, короля или вообще
правителя;
2) осуществление верховного суда;
3) издание важнейших законов;
4) выборы высших административных должностей;
5) избрание архиепископов и епископов (после принятия христианства);
6) решение вопросов о войне и мире;
7) международные сношения,
8) церковные дела;
9) установление податей, налогов и особых
повинностей;
управление народным имуществом.
Княжеская власть имела силу настолько, насколько народ питал к ней доверие и уважение.
Особенностями Древнеславянского права являлись:
а) господство обычаев над законами;
б) казуистический стиль юридической техники, свойственный эпохе средневековья;
в) слабое влияние римского и канонического
права;
г) единство юридических, политических
и сословных элементов социального регулирования;
д) преимущественно аграрно-регулятивный
характер55.
Будущее современных славянских народов
состоит в их добровольном объединении в единый державный организм, способный гарантировать свободное и независимое развитие каждого из его членов, установить мир и добиться
стабильности во всех частях нашей планеты в
рамках и на базе высоких нравственных идеалов.
Ведь смогли же славяне перед лицом нацистской
агрессии сплотиться для борьбы с фашизмом в
1941–1945 гг.
В XXI в. для решения поставленных задачь необходима новая, обновлённая теория славянской государственности и правовой культуры — юридическая
славистика. Концептуальную основу этой отрасли
доктринальной юриспруденции заложили видные
исследователи древнеславянской правовой, языковой, культурной, общественной, бытовой и экономической жизни, такие как Г.К. Аргученцев,
М. Винавера, Е. Де-Витте, М.Ф. ВладимирскийБуданов, Т. Воланский, Я.Э. Воцеля, Л.П. Грот,
А.Ю. Двор-ниченко, М. Забелин, М. Гимбутас,
Б.Д. Греков, В. Дьячан, В.И. Ермолович, Ф.Ф. Зигель, Н.Н. Ильина, Н.М. Карамзин, Е.И. Классен,
В.О. Ключевский, А.Г. Кузьмин, И.Н. Кузнецов,
А.А. Котляревский, М.В. Ломоносов; Мавро Орбини, А.В. Майоров, Л. Неделе, А.Д. Нечволодов,
В.Н. Татищев, Н.А. Осокин, Н.В. Павлов-Селиванский, Б.А. Рыбаков, Д.Я. Самоквасов, И.М. Собестианский, С.М. Соловьёв, Т.В. Тарановский,
М.Н. Тихомиров, А.Н. Филипов, Н.И. Фроянов,
П.И. Шафарик, С.В. Юшков и др.
Традицинно в российской науке изучение
любой академической дисциплины начинается
с определения объекта и предмета ее исследования. Под объектом обычно понимают то, что
противостоит субъекту в его предметно практической познавательной деятельности. «Объектом теории государства и права являются такие
общественные компоненты, как государство и
право, которые в то же время изучаются и другими науками (философией, политологией, социологией и т.д.)»56.
Вместе с тем эти отрасли знания различаются
предметом исследования, который принято рассматривать, в качестве совокупных однородных
общественных отношений; конкретных закономерностей и существенных свойств объекта57.
Любая теория, прежде всего, представляет
систему понятий, в которых научно отражена
природа, сущность, закономерности, тенденции функционирования и развития познаваемой материи58. Для Д.А. Керимова, определить
предмет той или иной дисциплины в теорети Гимбутас М. Указ. соч. С. 7–8.
См.: Малько А.В., Нырков В.В., Шундиков К.В. Теория
государства и права. Элементарный курс: учеб. пособие.
М.: Норма: Инфра-М, 2007. С. 4.
58
См.: Скоков А.М. Современная теория государства и
права. Ростов н/Д., 2005. С. 5.
56
57
См.: Зигель Ф.Ф. История славянских законодательств:
курс лекций, читанных в Императорском Варшавском
университете 1913–1914. Ч. 1–2. Варшава: Тип. Рус. об-ва,
1914. С. 21.
55
112
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
МЕТОДОЛОГИЯ ПРАВА И ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
ческом и практическом плане означает выявить
круг тех явлений, институтов и учреждений, а
нередко — их отдельных сторон, целей, уровней, а также закономерностей их возникновения, становления и развития, изучением которых она занимается59.
Будучи общетеоретической дисциплиной
юридическая славистика призвана изучать следующую группы общественных отношей:
1) историю государства и права славянских
народов;
2) теорию, философию и историю политикоправовой мысли славянских народов;
3) современное конституционное (государственное) право славянских народов;
4) уголовное законодательство славянских
народов;
5) гражданское право и законодательство
славянских народов;
6) судебный процесс (гражданский и уголовный);
7) международное право, определяющее положение славянских народов в системе современного глабального мироустройства.
Следовательно, под предметом юридической
славистики необходимо понимать наиболее общие закономерности существования государства, права, различных государственно-правовых явлений, аксиом и политико-идеологических
установок, определяющих политико-историческое развитие славянских народов.
Говоря кратко, юридическая славистика есть
часть юриспруденции, изучающей закономерности государственно-правового развития славянских народов.
Для успешного познания предмета юридической славистики исследователю целесообразно
использовать наиболее широкий спектр методологического инструментария, необходимого для
добывания нового научного знания.
Кроме того, изучая исторические памятники
славянского права необходимо учитывать следующие обстоятельства:
а) мировоззренческую картину ценностей
дохристианского вероисповедания славян, обеспечивающую их родовое и духовное единство
(примерно до X в. н.э.)60;
б) теологические учения католической и восточно-христианской (византийской) церквей,
расколовших целостность славянского мира61;
в) грамматические особенности латинского
и церковнославянского языков при изложении
древних хроник, летописаний и законодательных актов;
г) особенности родоплеменного строя славянских народов.
Весьма продуктивным в изучении древностей славянского права является сравнительноправовой метод. Его используют при сопоставлении и противопоставлении двух и более правовых или государственных систем с целью выявления общих, особенных и единичных свойств62. «В
процессе применения сравнительно-правового
метода, — пишет И.А. Иванников, — выявляются: типы правовых систем, связь правовых норм
и институтов с отраслями права, цели всего народа или политически господствующего класса
(нации, расы и т.д.), получившие отражение в
праве, конкретно-исторические условия подготовки и принятия нормативных актов и т.д.
Сравнительно-правовой метод расчленяют на
синхронический (синхронный) и диахронический
(сравнительно-исторический)»63. Синхронический сравнительно-правовой метод изучает государство и право двух или нескольких государств
одной эпохи, а диахронический — разных исторических промежутков времени.
В течение исторического развития славянские государства влияли друг на друга. Например,
оплотом культа Свентовита считалась Аркона на
острове Руяне, куда приплывали паломники из
всех частей великого славянского мира. Здесь они
обучались древней мудрости, идеалы которой они
приносили в родные края. После крещения Болгарии христианские богослужебные книги распространялись при поддержке царя Симеона не только на Балканах, но и в Великоморавской державе.
Благодаря тому, что чешский кроль Вячеслав стал
монархом Польши, ряд институтов чешского права был воспринят поляками, например, судебные
книги (чешские доски), городские суды, должности старост (поправцов в Чехии)64.
«Польша, в свою очередь, — пишет Ф.Ф. Зигель, — оказала весьма сильное влияние не только на Галицкую и Западную Русь, но и на самую
Москву. Влияние это носило все черты западноевропеизма. В 1340 г. присоединяется Галиция к
польскому королевству, в 1386 г. Литва принимает
католическое вероисповедание, в 1413 уния в Городле и расширение прав литовского и западнорусского боярства, в 1434 в Галицкой Руси вводятся польское право и польское управление, в 1569
Люблинская уния и уравнение в правах и привилегиях западно-русского дворянства с польской
шляхтой, в 1596 г. церковная уния в Бресте. Вот
главнейший перечень фактов, усиливающих польское влияние на восточных и южных окраинах
См.: Ларионов А.Н. Вопросы применения историкоправового сравнительного метода при изучении юридических явлений // Вестник СГАП. 2003. № 4 (37). С. 97–100.
63
Иванников И.А. Теория государства и права: учеб. пособие. Ростов н/Д., 2001. С. 14–15.
64
Зигель Ф.Ф. Указ. соч. С. 6.
62
См.: Керимов Д.А. Предмет философии права // Государство и право. 1994. № 7. С. 3–8.
60
См.: Зигель Ф.Ф. Указ. соч. С. 8, 11, 13–17.
61
См.: Там же. С. 4, 8.
59
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
113
МЕТОДОЛОГИЯ ПРАВА И ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
польского государства. Влияние это было столь
сильно, что обеспеченные экономически и более
культурные классы вполне ассимилировались с
польским населением, восприняв всецело польскую культуру»65.
Влияние Польши не ограничивалось Западной Русью, но отразилось и на Москве. И здесь
боярство, заимствуя у польской шляхты идею
ограничения монаршей власти, стремится к усилению и упрочению своего значения и вмешательству в управление государством. Движение
при Лжедмитрии и позднее объясняются умственным и политико-общественным влиянием Польши, стремлением ограничить царскую
власть при помощи боярской думы и придать
соборам аристократический оттенок. Идеи эти
шли в разрез со всем историческим процессом и
поэтому не устояли. Идеалы Польши нашли, однако, сильный отголосок в русском дворянском
обществе и даже в XVIII столетии, когда Польша,
видимо, «клонилась к разложению, она всё-таки
для русского боярства представлялась образцом
политического устройства»66.
Для удобства исторического анализа политического развития славянских народов Ф.Ф. Зигель
выделял три ступени их государственно-правовой эволюции:
I. X–XIII вв. н.э., ознаменовавшиеся борьбой
древнеславянских идеалов народного самодержавия с феодальными порядками Западной Европы;
II. XIII–XV столетие н.э., характеризующееся утратой народоправств, а иногда и политической
независимости с установлением иностранных
моделей управления государством;
III. С XV по XIX вв. н.э. — эпоха борьбы власти
светской и духовной за первенство в государстве67.
Полагаем, что данную градацию, с учётом
двух векового развития молодой славянской государственности на западе, следует дополнить
четвертой ступенью, охватывающей XIX–XXI вв.
н.э., когда благодаря политике России произошло возрождение славянской государственности
на Балканах и в Центральной Европе.
Юридическая славистика, опираясь на опыт
теории государства и права, должна применять
её дисциплинарные методы познания. Такими
методами считаются формально-юридический
(догматический) и нормативно-юридический. С
помощью формально-юридического метода изучается дух правовой нормы, ее смысл. По мнению
сербского ученого Радомира Лукича, «предмет,
для исследования которого применяется догматический метод, — это знаки, выражающие со Там же.
Там же. С. 6.
67
См.: Там же. С. 17.
65
66
114
ответствующее идейно-понятийное содержание
правовой нормы. Стоящая перед ним задача —
“извлечь” из знаков их “содержимое”, выявить
обозначаемые ими идеи — понятия»68.
Нормативно-юридический метод опирается
на анализ структурных элементов нормы права, понимает их как логическое суждение особого рода, содержащее начальные компоненты
правового предписания69. В начале XX столетия
И.А. Ильин отмечал, что «нормативное рассмотрение интересуется правом как юридической
нормой, то есть юридическим характером и содержанием ее предписаний»70.
Исследователь проблем происхождения государства и права славян также обязан применять метод юридической квалификации, который предполагает оперирование признаками и
категориями определяющими понятие государства и права.
Кроме того, в методологическом плане мы
стоим на той позиции, в соответствии с которой
познание «природы», то есть содержания совокупности суммы непосредственной деятельности всех вещей и событий в их всеобщей связи,
характеризующих любое явление бытия, следует проводить с помощью интегрированного анализа объективного (эмпирического) материала
и доктринального (субъективно-идеалистического) осмысления его сущности. Связано это
с тем, что изучение окружающего мира, прежде
всего, осуществляется в рамках социальных стереотипов человеческого мышления71, доминирующих на той или иной стадии развития мирового сообщества в целом или отдельно взятой
цивилизации.
Таким образом, используя широкий набор
методологического инструментария, юридическая славистика способна не только заглянуть в
прошлое, понять настоящее, но и предсказать
будущее, предложить оптимальный путь государственно-правового возрождения нашей Родины.
Список литературы:
1. Аксаков И.С. Доктрина и органическая жизнь // Аксаков И.С. Наше знамя — русская народность. М.: Ин-т
рус. цивилизации, 2008. С. 106–112.
2. Александрова А.В. Франко-германская модель социального законодательства в условиях глобализации //
Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2009. № 1 (16). С. 1058–1064.
3. Бабурин С.Н., Костенко В.И. Российская политическая
культура: прошлое, настоящее, будущее // Право и государство: теория и практика. 2007. № 7 (31). С. 109–115.
Лукич Р. Методология права. М.: Прогресс, 1981. С. 143.
См.: Там же. С. 177.
70
Ильин И.А. Понятие права и силы // Ильин И.А. Собр. соч.
М.: Рус. кн., 1994. Т. 4. С. 21.
71
См.: Овчинников А.И. Правовое мышление: теоретикометодологический анализ Ростов н/Д.: Изд-во Рост. ун-та,
2003. С. 63–88.
68
69
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
МЕТОДОЛОГИЯ ПРАВА И ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
4. Баранов П.П., Овчинников А.И. Актуальные проблемы теории правосознания и правового мышления:
учеб. пособие. Ростов н/Д.: РЮИ МВД России, 2006.
184 с.
5. Барсуков А.Ю. Правовой прогресс как юридическая
категория: учеб. пособие / под ред. А.В. Малько. Саратов: Сарат. гос. акад. права, 2006. 128 с.
6. Васильев А.А. Государственно-правовой идеал славянофилов. М.: Ин-т рус. цивилизации, 2010. 224 с.
7. Васильев А.А. Сущность охранительной правовой
доктрины // История государства и права. 2011. № 3.
С. 39–42.
8. Васильев А.А. Правовая доктрина как источник права: историко-теоретические вопросы: автореф. дис. …
канд. юрид. наук. Красноярск, 2007. 28 с.
9. Гимбутас М. Славяне. Сыны Перуна. М.: Центрполиграф, 2007. 216 с.
10. Гончаров В.В. Роль государственной идеологии в централизации власти России: исторический опыт и современное состояние // История государства и права.
2010. № 4. С. 31–35.
11. Дибиров А.-Н.З. Теория политической легитимности:
курс лекций. М.: РОССПЭН, 2007. 271 с.
12. Зотов В.Д., Зотова Л.В. История политических учений: учебник. М.: Юристъ, 2005. 603 с.
13. Зигель Ф.Ф. История славянских законодательств:
курс лекций, читанных в Императорском Варшавском университете 1913–1914. Ч. 1–2. Варшава: Тип.
Рус. об-ва, 1914. 189 с.
14. Иванников И.А. Государственная власть и справедливость в России: пути модернизации государства и права. Ростов н/Д.: Изд-во Южн. федер. ун-та, 2009. 119 с.
15. Иванников И.А. Сила власти и социальная справедливость в российском праве // Правовая политика и
правовая жизнь России в начале XXI в.: материалы
междунар. круглого стола, 23 июня 2008 г. Ростов н/Д.,
2009. С. 60–85.
16. Иванников И.А. Проблемы государства и права России начала XXI в. Ростов н/Д.: Изд-во Рост. ун-та,
2003. 352 с.
17. Иванов А.В., Фотиева И.В., Шишин М.Ю. Духовноэкологическая цивилизация: устои и перспективы.
Барнаул: Изд-во Алт. ун-та, 2001. 239 с.
18. Ивашов Л.Г. НАТО и Россия — антиподы // Русский вестник. 2008. № 11. URL: http://rv.ru/content.
php3?id=7483
19. Ильин И.А. О Русской идее // Русская идея: сб. произведений русских мыслителей. М.: Айрис-пресс, 2004.
С. 372–401.
20. Ильин И.А. Понятие права и силы // Ильин И.А.
Собр. соч. Т. 4. М.: Рус. кн., 1994. С. 7–44.
21. Калинин А.Ю. Археотип российского правосознания и
его влияние на процессы правообразования // Право и
государство: теория и практика. 2009. № 7 (55). С. 129–132.
22. Керимов Д.А. Предмет философии права. // Государство и право. 1994. № 7. С. 3–10.
23. Лафитский В.И. Сравнительное правоведение в образах права. Т. 1. М.: Статут, 2010. 429 с.
24. Лукич Р. Методология права. М.: Прогресс, 1981. 304 с.
25. Малько А.В., Нырков В.В., Шундиков К.В. Теория государства и права. Элементарный курс: учеб. пособие.
М.: Норма: Инфра-М, 2007. 432 с.
26. Марченко М.Н. Глобализация и её воздействие на современное национальное государство (методологический аспект) // Теоретико-методологические проблемы права. М.: Зерцало-М, 2007. С. 53–88.
27. Моисеев В.В. История государственно-правовых реформ
в России: учебник. Орел: Изд-во ОРАГС, 2007. 507 с.
28. Небречин С.М. Приоритеты национального возрождения // История государства и права. 2010. № 17. С. 5–8.
29. Овчинников А.И. Правовое мышление: теоретико-методологический анализ. Ростов н/Д.: Изд-во Рост. ун-та,
2003. 288 с.
30. Овчинников А.И., Мамычев А.Ю., Манастырный А.В.,
Тюрин М.Е. Юридические архетипы в правовой политике России. Ростов н/Д.: Изд-во: ЮФУ, 2009. 320 с.
31. Овчинников А.И., Мамычев А.Ю., Юшко А.В. Понимание права в системе юридического знания и государственно-правовом развитии России. Ростов н/Д.:
Изд-во ЮФУ, 2009. 302 с.
32. Овчинников А.И., Овчинникова С.П. Евразийское
правовое мышление. Н.Н. Алексеева. Ростов н/Д.:
Изд-во СКНЦ ВНШ, 2001. 264 с.
33. Платон. Государство // Платон. Соч. М.: Мысль, 1994.
Т. 3. С. 509–527.
34. Плутарх. Избранные жизнеописания. М.: Правда,
1990. Т. 2. 605 с.
35. Права человека и процессы глобализации современного
мира / отв. ред. Е.А. Лукашёва. М.: Норма, 2005. 464 с.
36. Роик В. Эволюция пенсионных систем: мировые тенденции и опыт России // Человек и труд. 2008. № 8. С. 39–42.
37. Сопов Г.П. Очерки развития социально-политической мысли. Ростов н/Д.: Феникс, 2006. 343 с.
38. Сорокин В.В. Российская традиция правопонимания. //
История государства и права, 2011. № 11. С. 6–14.
39. Тюрин М.Г. Архетипы национальной правовой культуры: дис. … канд. юрид. наук. Ростов н/Д., 2008. 193 с.
40. Хомяков А.С. Всемирная задача России. М.: Ин-т рус.
цивилизации, 2008. 784 с.
41. Шепелев В.И. Право и нормы общественного поведения
(взаимодействие в условиях формирования гражданского общества). Ростов н/Д.: Академлит, 2009. 416 с.
THe state vector of russian juridical researches in the first half of the xxi century
Seregin A.V.
PhD in Law, associate professor of the theory and history of state and law
of the Southern Federal University
E-mail: andrei-seregin@rambler.ru
Abstract. In the article are analyzed the modern condition of the Russian juridical science. The author noted that the national
jurisprudence must become free from the imitation the Roman-Germanic and Anglo-Saxon juridical values. The moral-political
education of the lawyers and civil servants’ principles are disclosed in the work. As well as in connection with the development of the
disintegration processes between the Slavic states in the end XX — in the early XXI centuries the great significance in the law study of
our country acquires the task to revive the juridical slavistic. This part of the law’ theory is called upon to form the united law culture
and the ideology of the law system, functioning in the Slavic countries.
Keywords: state, law, science, justice, juridical slavistic, Russia, lawconscience, aristocracy, education, qualification.
References:
1. Aksakov I.S. Doktrina i organicheskaya zhizn' // Aksakov I.S. Nashe znamya — russkaya narodnost'. M.: In-t rus. civilizacii,
2008. S. 106–112.
2. Aleksandrova A.V. Franko-germanskaya model' social'nogo zakonodatel'stva v usloviyah globalizacii // Zhurnal zarubezhnogo zakonodatel'stva i sravnitel'nogo pravovedeniya. 2009. № 1 (16). S. 1058–1064.
3. Baburin S.N., Kostenko V.I. Rossiiskaya politicheskaya kul'tura: proshloe, nastoyashee, budushee // Pravo i gosudarstvo:
teoriya i praktika. 2007. № 7 (31). S. 109–115.
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
115
МЕТОДОЛОГИЯ ПРАВА И ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
4. Baranov P.P., Ovchinnikov A.I. Aktual'nye problemy teorii pravosoznaniya i pravovogo myshleniya: ucheb. posobie. Rostov n/D.:
RYuI MVD Rossii, 2006. 184 s.
5. Barsukov A.Yu. Pravovoi progress kak yuridicheskaya kategoriya: ucheb. posobie / pod red. A.V. Mal'ko. Saratov: Sarat. gos.
akad. prava, 2006. 128 s.
6. Vasil'ev A.A. Gosudarstvenno-pravovoi ideal slavyanofilov. M.: In-t rus. civilizacii, 2010. 224 s.
7. Vasil'ev A.A. Sushnost' ohranitel'noi pravovoi doktriny // Istoriya gosudarstva i prava. 2011. № 3. S. 39–42.
8. Vasil'ev A.A. Pravovaya doktrina kak istochnik prava: istoriko-teoreticheskie voprosy: avtoref. dis. ... kand. yurid. nauk.
Krasnoyarsk, 2007. 28 s.
9. Gimbutas M. Slavyane. Syny Peruna. M.: Centrpoligraf, 2007. 216 s.
10. Goncharov V.V. Rol' gosudarstvennoi ideologii v centralizacii vlasti Rossii: istoricheskii opyt i sovremennoe sostoyanie //
Istoriya gosudarstva i prava. 2010. № 4. S. 31–35.
11. Dibirov A.-N.Z. Teoriya politicheskoi legitimnosti: kurs lekcii. M.: ROSSPEN, 2007. 271 s.
12. Zotov V.D., Zotova L.V. Istoriya politicheskih uchenii: uchebnik. M.: Yurist', 2005. 603 s.
13. Zigel' F.F. Istoriya slavyanskih zakonodatel'stv: kurs lekcii, chitannyh v Imperatorskom Varshavskom universitete 1913–1914.
Ch. 1–2. Varshava: Tip. Rus. ob-va, 1914. 189 s.
14. Ivannikov I.A. Gosudarstvennaya vlast' i spravedlivost' v Rossii: puti modernizacii gosudarstva i prava. Rostov n/D.: Izd-vo
Yuzhn. feder. un-ta, 2009. 119 s.
15. Ivannikov I.A. Sila vlasti i social'naya spravedlivost' v rossiiskom prave // Pravovaya politika i pravovaya zhizn' Rossii v
nachale XXI v.: materialy mezhdunar. kruglogo stola, 23 iyunya 2008 g. Rostov n/D., 2009. S. 60–85.
16. Ivannikov I.A. Problemy gosudarstva i prava Rossii nachala XXI v. Rostov n/D.: Izd-vo Rost. un-ta, 2003. 352 s.
17. Ivanov A.V., Fotieva I.V., Shishin M.Yu. Duhovno-ekologicheskaya civilizaciya: ustoi i perspektivy. Barnaul: Izd-vo Alt. unta, 2001. 239 s.
18. Ivashov L.G. NATO i Rossiya — antipody // Russkii vestnik. 2008. № 11. URL: http://rv.ru/content.php3?id=7483
19. Il'in I.A. O Russkoi idee // Russkaya ideya: sb. proizvedenii russkih myslitelei. M.: Airis-press, 2004. S. 372–401.
20. Il'in I.A. Ponyatie prava i sily // Il'in I.A. Sobr. soch. T. 4. M.: Rus. kn., 1994. S. 7–44.
21. Kalinin A.Yu. Arheotip rossiiskogo pravosoznaniya i ego vliyanie na processy pravoobrazovaniya // Pravo i gosudarstvo:
teoriya i praktika. 2009. № 7 (55). S. 129–132.
22. Kerimov D.A. Predmet filosofii prava. // Gosudarstvo i pravo. 1994. № 7. S. 3–10.
23. Lafitskii V.I. Sravnitel'noe pravovedenie v obrazah prava. T. 1. M.: Statut, 2010. 429 s.
24. Lukich R. Metodologiya prava. M.: Progress, 1981. 304 s.
25. Mal'ko A.V., Nyrkov V.V., Shundikov K.V. Teoriya gosudarstva i prava. Elementarnyi kurs: ucheb. posobie. M.: Norma: Infra-M,
2007. 432 s.
26. Marchenko M.N. Globalizaciya i ee vozdeistvie na sovremennoe nacional'noe gosudarstvo (metodologicheskii aspekt) //
Teoretiko-metodologicheskie problemy prava. M.: Zercalo-M, 2007. S. 53–88.
27. Moiseev V.V. Istoriya gosudarstvenno-pravovyh reform v Rossii: uchebnik. Orel: Izd-vo ORAGS, 2007. 507 s.
28. Nebrechin S.M. Prioritety nacional'nogo vozrozhdeniya // Istoriya gosudarstva i prava. 2010. № 17. S. 5–8.
29. Ovchinnikov A.I. Pravovoe myshlenie: teoretiko-metodologicheskii analiz. Rostov n/D.: Izd-vo Rost. un-ta, 2003. 288 s.
30. Ovchinnikov A.I., Mamychev A.Yu., Manastyrnyi A.V., Tyurin M.E. Yuridicheskie arhetipy v pravovoi politike Rossii. Rostov n/D.:
Izd-vo: YuFU, 2009. 320 s.
31. Ovchinnikov A.I., Mamychev A.Yu., Yushko A.V. Ponimanie prava v sisteme yuridicheskogo znaniya i gosudarstvennopravovom razvitii Rossii. Rostov n/D.: Izd-vo YuFU, 2009. 302 s.
32. Ovchinnikov A.I., Ovchinnikova S.P. Evraziiskoe pravovoe myshlenie. N.N. Alekseeva. Rostov n/D.: Izd-vo SKNC VNSh, 2001. 264 s.
33. Platon. Gosudarstvo // Platon. Soch. M.: Mysl', 1994. T. 3. S. 509–527.
34. Plutarh. Izbrannye zhizneopisaniya. M.: Pravda, 1990. T. 2. 605 s.
35. Prava cheloveka i processy globalizacii sovremennogo mira / otv. red. E.A. Lukasheva. M.: Norma, 2005. 464 s.
36. Roik V. Evolyuciya pensionnyh sistem: mirovye tendencii i opyt Rossii // Chelovek i trud. 2008. № 8. S. 39–42.
37. Sopov G.P. Ocherki razvitiya social'no-politicheskoi mysli. Rostov n/D.: Feniks, 2006. 343 s.
38. Sorokin V.V. Rossiiskaya tradiciya pravoponimaniya. // Istoriya gosudarstva i prava, 2011. № 11. S. 6–14.
39. Tyurin M.G. Arhetipy nacional'noi pravovoi kul'tury: dis. … kand. yurid. nauk. Rostov n/D., 2008. 193 s.
40. Homyakov A.S. Vsemirnaya zadacha Rossii. M.: In-t rus. civilizacii, 2008. 784 s.
41. Shepelev V.I. Pravo i normy obshestvennogo povedeniya (vzaimodeistvie v usloviyah formirovaniya grazhdanskogo obshestva).
Rostov n/D.: Akademlit, 2009. 416 s.
116
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
МЕТОДОЛОГИЯ ПРАВА И ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
Основные подходы к исследованию проблем
эффективности юридической ответственности
Осипов М.Ю.
кандидат юридических наук,
старший научный сотрудник
Института законоведения
и управления Всероссийской полицейской ассоциации
E-mail: osipov11789@yandex.ru
Аннотация. Проблема эффективности юридической ответственности — это одна из актуальных проблем в теории
государства и права. В представленной статье рассмотрены основные концепции эффективности юридической ответственности. Сделан вывод о том, что эффективность юридической ответственности — сложное правовое явление,
требующее использования разнообразных подходов, а сама проблема эффективности юридической ответственности
не имеет однозначного решения.
Ключевые слова: юридическая ответственность, эффективность, теория государства и права.
О
дной из актуальных проблем в области
теории права является проблема эффективности юридической ответственности. Что же понимается в литературе под эффективностью юридической ответственности?
Обычно под эффективностью юридической ответственности понимают эффективность норм
права, которым устанавливается тот или иной
вид юридической ответственности1. Кроме того,
в литературе отсутствует четкое определение
понятия «эффективность юридической ответственности», а ведь известно, что без четкого
определения понятия невозможно детально исследовать то или иное правовое явление и отграничить его от смежных правовых явлений.
Так что же представляет собой эффективность юридической ответственности? Для того
чтобы это понять, необходимо прежде всего обратится к тем целям, которые заложены в институте юридической ответственности.
Таких целей несколько. Во-первых это предупреждение совершения правонарушений как
самим правонарушителем, так и другими лицами, во-вторых, это восстановление нарушенного
правопорядка, в-третьих — это наказание лица,
совершившего правонарушение. Исходя из этого,
можно сделать вывод о том, что эффективность
юридической ответственности будет определяться по этим трем параметрам: а) эффективность юридической ответственности как сред См.: Витрук Н.В. Общая теория юридической ответственности. 2-е изд., испр. и доп. М.: Норма, 2009; Иконицкая И.А.
Проблемы эффективности в земельном праве. М.: Наука, 1979;
Она же. Эффективность юридической ответственности в охране окружающей среды. М.: Наука, 1985; Кудрявцев В.И., Самощенко И.С., Никитинский В.Н., Глазырин В.В. Эффективность
правовых норм. М.: Юрид. лит., 1980; Рогачева (Захарова) О.С.
Основные направления изучения эффективности норм административно-деликтного права // Административное право и
процесс. 2011. № 1. С. 13–16; Эффективность юридической ответственности в охране окружающей среды / отв. ред. О.С. Колбасов, Н.И. Краснов. М.: Наука, 1985.
1
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
ства предупреждения совершения правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами, б) эффективность юридической
ответственности как средства восстановления
нарушенного правопорядка, в) эффективность
юридической ответственности как средства наказания лица, совершившего правонарушение.
Каким же образом можно определить эффективность юридической ответственности?
Для ответа на данный вопрос необходимо
определить, насколько возможно достижение при
помощи норм, устанавливающих юридическую
ответственность, ее целей при условии, что заявленные цели адекватны существующей реальности. Иными словами, научное исследование,
посвященное анализу эффективности правовой
нормы, должно определить максимально возможный уровень достижения целей при помощи данного явления, то есть определить потенциальный
уровень достижения целей, при помощи той или
иной уголовно-правовой нормы.
Как только потенциальный уровень достижения целей при помощи той или иной правовой
нормы определен, можно приступать к изучению
правовой реальности, для того чтобы определить
реальный уровень достижения поставленных целей при помощи той или иной правовой нормы.
Как только реальный уровень достижения поставленных целей определен, можно определить
формальную эффективность той или иной правовой нормы, которая будет определяться из соотношения: потенциальный и реальный уровень
достижения целей. Чем ближе оба этих уровня
друг к другу, тем выше эффективность той или
иной правовой нормы.
Кроме того, данная концепция изучения эффективности юридической ответственности
позволяет выявить причины и условия, а также
факторы, способствующие повышению эффективности той или иной правовой нормы и пре-
117
МЕТОДОЛОГИЯ ПРАВА И ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
пятствующие ей, ибо без изучения факторов,
способствующих повышению эффективности
той или иной правовой нормы, либо препятствующих ей определить потенциальный уровень достижения целей будет невозможно.
Сложность изучения проблем эффективности юридической ответственности обусловлена
еще и тем, что в юридической науке пока еще
слабо разработаны критерии, могущие выступить индикаторами эффективности норм права,
которые устанавливают юридическую ответственность. Так, например, в работе «Эффективность правовых норм», подготовленной В.Н. Кудрявцевым, В.Н. Никитинским, И.С. Самощенко,
В.В. Глазыриным, выделяются следующие критерии эффективности норм права: «совершенство
законодательства, совершенство правового сознания населения, совершенство правоприменительной деятельности»2. В.В. Лапаева выделяет
следующие критерии эффективности норм права: «правовое качество самого законодательства,
эффективность правоприменительной деятельности, уровень правосознания правоприменителя и населения в целом»3.
Возникает, однако, вопрос, насколько правомерно уподоблять эффективность юридической
ответственности и эффективность норм права, устанавливающих данную ответственность.
На наш взгляд, отождествлять эти вещи нельзя. Почему? Дело в том, что если рассматривать
проблему эффективности юридической ответственности только с позиции эффективности
норм права, которыми устанавливается данная
ответственность, то тогда очевидно, что эффективность юридической ответственности будет
целиком зависеть от уровня реализуемости норм
права, которые устанавливают юридическую ответственность. Таким образом оценка эффективности норм, регламентирующих юридическую
ответственность, осуществляется по формуле:
Э = 1- Nнереал/ Nнереал+Nреал, где Э — эффективность
действующих правовых норм; Nнереал — число
случаев, когда было совершено правонарушение, но юридическая ответственность лица, его
совершившего, не наступила, вследствие того,
что лицо, его совершившее не было обнаружено или не была доказана его вина; Nреал — число
случаев, когда лицо за совершение преступления
было привлечено к юридической ответственности. Иными словами, подобного рода концепция юридической ответственности говорит, что
чем выше вероятность привлечения виновного
лица к совершению правонарушения, тем выше
эффективность юридической ответственности.
См.: Кудрявцев В.И. Самощенко И.С. Никитинский В.Н.,
Глазырин В.В. Указ. соч. С. 36–37.
3
Лапаева В.В. Проблемы общей теории права и государства: учебник для вузов / под общ. ред. В.С. Нерсесянца. М.:
Норма, 2004. С. 499.
2
118
На концепции подобного рода основан так называемый экономический подход к анализу проблем юридической ответственности. По мнению
автора этого подхода Г. Беккера, «Люди решают
стать преступниками по тем же соображениям,
по каким другие становятся столярами или учителями, а именно потому, что они ожидают, что
“прибыль” от решения стать преступником —
приведенная ценность всей суммы разностей
между выгодами и издержками, как неденежными, так и денежными, — превосходит “прибыль” от занятия иными профессиями. Рост
выгод или сокращение издержек преступной
деятельности увеличивают число людей, становящимися преступниками, повышая — сравнительно с другими профессиями — “прибыль”
от правонарушений»4. Отсюда оптимизация наказания определяется системой двух уравнений:
S-P*D=0; S* (1-P) =P*D, где S — выгода от правонарушения; P — вероятность привлечения лица,
совершившего правонарушение к юридической
ответственности; D — величина ответственности.
Однако все не так просто, как кажется на первый взгляд. В самом деле, если придерживается
экономического подхода к анализу проблем юридической ответственности, то вся задача сводится к решению системы этих уравнений.
Пусть P=1, тогда S=D. Подставим это значение
во вторую формулу. Получаем (S*(1-P))/P =S; следовательно, S-S*P=S*P, отсюда 2P*S=S P=1/2. Отсюда
выводится важное правило для назначения наказания. Для того чтобы преступление не оплачивалось, вероятность назначения наказания должна
быть выше чем 1/2. Из первой формулы следует,
что если вероятность наказания больше чем 1/2
, то тяжесть наказания должна быть больше двукратного размера дохода, полученного лицом от
совершения правонарушения.
Однако практика намного сложнее. Можно
повысить вероятность привлечения лица к ответственности до 100 %, но тем не менее не добиться
высокой эффективности юридической ответственности. Яркими тому примерами служат высокий
уровень рецидива в нашей стране, да и в других
странах мира. В чем же тут дело? На наш взгляд,
проблема экономического подхода к исследованию
проблем юридической ответственности заключается в принципиальной методологической ошибке:
в сведении всех функций юридической ответственности только к репрессивно-карательной и игнорировании психологических факторов, влияющих
на эффективность юридической ответственности.
Действительно, только эффективность репрессивно-карательной функции определяется через вероятность и тяжесть наказания. Эффективность же
других функций юридической ответственности,
Беккер Г.С. Экономический анализ и человеческое поведение // THESIS: теория и история экономических и социальных институтов и систем. 1993. Т. 1. Вып. 1. C. 34.
4
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
МЕТОДОЛОГИЯ ПРАВА И ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
например функции предупреждения совершения
правонарушений как самим правонарушителем,
так и другими лицами, определяется особенностями психологической реакции лица, совершившего
правонарушение на само совершенное правонарушение. Действительно, если психологическая
реакция лица, привлеченного к ответственности
по отношению к своему поступку, носит резко отрицательный характер, то вероятность совершения
этим лицом правонарушения в будущем резко сокращается, если же лицо, привлеченное к ответственности, чувствует себя «героем» и гордится
собой, тогда эффективность юридической ответственности по частной превенции резко падает.
Эффективность юридической ответственности
по частной превенции также во многом зависит от
реакции социального окружения на факт привлечения лица к подобного рода ответственности, а также
на величину этой ответственности. Если общество
резко отрицательно относится к факту привлечения
лица к ответственности, если оно внушает правонарушителю, что ответственность — это серьезно,
что наказание справедливое, что, в общем-то, необходимо его пережить, с тем чтобы в будущем лицо
не совершало подобного рода нарушения, а после
отбытия наказания принимает лицо в свои ряды в
качестве полноправного члена, то эффективность
частной превенции довольно таки высокая. Если же
социальное окружение рассматривает правонарушение как «геройский поступок», как своеобразный
подвиг, либо не считает факт привлечения лица к ответственности чем-то особенно серьезным, либо после отбытия наказания не принимает его в качестве
полноправного члена, то тогда вероятность повторного совершения правонарушений резко возрастает, а эффективность юридической ответственности
снижается. Иначе говоря, эффективность юридической ответственности по частной превенции определяется по формуле: Эчастпрев = (1-Pрец), где Эчастпрев —
эффективность юридической ответственности
по частно-превентивной функции; Pрец — уровень рецидива.
Что же касается эффективности юридической
ответственности по общей превенции, то она во
многом зависит от готовности общества к совершению правонарушений, после введения норм,
устанавливающих юридическую ответственность.
Она определяется по формуле: Эобпревен = lo-l/lo =
(1-l/l0); где lo — уровень правонарушений до введения норм, устанавливающих или ужесточающих
ответственность за совершение правонарушения;
l — уровень правонарушений после введения
норм, устанавливающих или ужесточающих ответственность за совершение правонарушения.
При этом эффективность юридической ответственности по общей превенции определяется
исходя из соотношения числа людей, готовых
совершить правонарушение до введения норм,
устанавливающих данную юридическую ответ◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
ственность, к числу людей, готовых совершить
данное правонарушение и совершающих их, после введения норм, устанавливающих юридическую ответственность. Соответственно возможный диапазон эффективности юридической ответственности по общей превенции колеблется
от +1 до — ∞
По функции восстановления нарушенного
правопорядка эффективность юридической ответственности определяется как соотношение
числа случаев, когда в результате привлечения
лица к ответственности нарушенный правопорядок был восстановлен, к общему числу случаев
привлечения лица к юридической ответственности. Иными словами, формальная эффективность
юридической ответственности по функции восстановления нарушенного правопорядка определяется по формуле: Эвостан=Pвостан
Таким образом, перед нами 4 формулы эффективности юридической ответственности:
Экар = Pнак
Эчастпрев = (1-Pрец),
Эобпревен =(1- l/l0)
Эвостан=Pвостан
Анализ этих формул позволяет установить
следующую закономерность, связанную с эффективностью юридической ответственности.
Эффективность юридической ответственности
тем выше, чем выше вероятность назначения наказания, чем выше вероятность восстановления
нарушенного правопорядка, чем ниже уровень
рецидива и чем ниже уровень готовности лиц к
совершению правонарушений.
Мы рассмотрели формальную эффективность юридической ответственности.
Что же касается социальной эффективности
юридической ответственности, которая определяется по формуле: Э1 = (U-D)/ Umax, где Э1 — социальная эффективность наказания; U — польза, принесенная обществу от реализации норм права; D —
вред, причиненный обществу от реализации норм
права; Umax — та максимальная польза, которая могла бы наступить в результате реализации норм права. Анализ полученной формулы позволяет сделать
вывод, что социальная эффективность реализации
норм права может колебаться от +1 до величины -D/
Umax; если размер причиненного в результате нормы права вреда меньше, чем максимальная польза,
однако если причиненный в результате реализации
нормы права вред больше, чем максимальная польза, то в этом случае нижняя граница эффективности реализации норм права будет определяться по
другой формуле: -D/ Umax — Dmin; где Dmin — минимальный вред, который был причинен в результате реализаций норм права. Таким образом, полная
формула эффективности норм права равна Э1 = (UD)/ Umax — Dmin (2) которая легко преобразуется в
формулу (1), если принять во внимание, что Dmin = 0.
При этом, с точки зрения социальной эффективно-
119
МЕТОДОЛОГИЯ ПРАВА И ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
сти, смертная казнь является самым неэффективным средством наказания, а самым эффективным
является денежный штраф. Если же анализировать
эффективность юридической ответственности
по параметру рецидива, то смертная казнь самый
эффективный вид наказания, ибо рецидив после
этого вида наказания невозможен, однако применение смертной казни в отношении террористов
может дать обратный эффект и повысить уровень
терроризма, тогда как пожизненное заключение в
строгой изоляции может снизить уровень данного
вида преступлений.
Вообще же, анализ показывает, что проблема
эффективности юридической ответственности
не имеет однозначного решения, и должна определяться в каждом отдельном случае, как того
требует законодательство РФ.
Список литературы:
1.
2.
3.
Беккер Г.С. Экономический анализ и человеческое поведение // THESIS: теория и история экономических и социальных институтов и систем. 1993. Т. 1. Вып. 1. C. 24–40.
Витрук Н.В. Общая теория юридической ответственности. 2-е изд., испр. и доп. М.: Норма, 2009. 259 с.
Иконицкая И.А. Проблемы эффективности в земельном праве. М.: Наука, 1979. 183 с.
4.
Иконицкая И.А Эффективность юридической ответственности в охране окружающей среды. М.: Наука,
1985. 376 с.
5. Кудрявцев В.И. Самощенко И.С. Никитинский В.Н.,
Глазырин В.В. Эффективность правовых норм. М.:
Юрид. лит.,1980. 280 с.
6. Курочкин С.А. О перспективах применения экономического анализа права в российском правоведении (на
примере гражданского судопроизводства) // Российский журнал правовых исследований. 2014. № 4 (1).
С. 121–128.
7. Лапаева В.В. Проблемы общей теории права и государства: учебник для вузов / под общ. ред. В.С. Нерсесянца. М.: Норма, 2004. 832 с.
8. Лапаева В.В. Современное состояние и перспективы
российской теории права и государства. Часть 1 // Российский журнал правовых исследований. 2014. № 4 (1).
С. 20–31.
9. Латов Ю.В. Экономика преступлений и наказаний:
тридцатилетний юбилей // Истоки. Вып. 4. М.: ГУВШЭ, 2000. С. 28–90.
10. Рогачева (Захарова) О.С. Основные направления изучения эффективности норм административно-деликтного права // Административное право и процесс.
2011. № 1. С. 13–16.
11. Тамбовцев В.Л. Методы экономического анализа права
в проектировании нормативно-правовых актов // Российский журнал правовых исследований. 2014. № 4 (1).
С. 101–108.
12. Эффективность юридической ответственности в охране окружающей среды / отв. ред. О.С. Колбасов,
Н.И. Краснов. М.: Наука, 1985. 225 с.
The main approaches to the study of problems of effectiveness legal responsibility
Osipov Y.M.
PhD in Law,
senior researcher The Institute of law and management
of all-Russian police Association
E-mail: osipov11789@yandex.ru
Abstact. Problem of the effectiveness of legal responsibility — this is one of the important problems in the theory of state and law.
In the present article the basic concept of the effectiveness of legal liability. It is concluded that the effectiveness of legal responsibility
complex legal phenomenon, requiring the use of a variety of approaches, and the problem itself effectiveness of legal responsibility has
no unique solution.
Keywords: legal responsibility, efficiency, the theory of state and law.
References:
1. Bekker G.S. Ekonomicheskii analiz i chelovecheskoe povedenie // THESIS: teoriya i istoriya ekonomicheskih i social'nyh
institutov i sistem. 1993. T. 1. Vyp. 1. C. 24–40.
2. Vitruk N.V. Obshaya teoriya yuridicheskoi otvetstvennosti. 2-e izd., ispr. i dop. M.: Norma, 2009. 259 s.
3. Ikonickaya I.A. Problemy effektivnosti v zemel'nom prave. M.: Nauka, 1979. 183 s.
4. Ikonickaya I.A Effektivnost' yuridicheskoi otvetstvennosti v ohrane okruzhayushei sredy. M.: Nauka, 1985. 376 s.
5. Kudryavcev V.I. Samoshenko I.S. Nikitinskii V.N., Glazyrin V.V. Effektivnost' pravovyh norm. M.: Yurid. lit., 1980. 280 s.
6. Kurochkin S.A. O perspektivah primeneniya ekonomicheskogo analiza prava v rossiiskom pravovedenii (na primere grazhdanskogo sudoproizvodstva) // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 121–128.
7. Lapaeva V.V. Problemy obshei teorii prava i gosudarstva: uchebnik dlya vuzov / pod obsh. red. V.S. Nersesyanca. M.: Norma,
2004. 832 s.
8. Lapaeva V.V. Sovremennoe sostoyanie i perspektivy rossiiskoi teorii prava i gosudarstva. Chast' 1 // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 20–31.
9. Latov Yu.V. Ekonomika prestuplenii i nakazanii: tridcatiletnii yubilei // Istoki. Vyp. 4. M.: GU-VShE, 2000. S. 28–90.
10. Rogacheva (Zaharova) O.S. Osnovnye napravleniya izucheniya effektivnosti norm administrativno-deliktnogo prava // Administrativnoe pravo i process. 2011. № 1. S. 13–16.
11. Tambovcev V.L. Metody ekonomicheskogo analiza prava v proektirovanii normativno-pravovyh aktov // Rossiiskii zhurnal
pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 101–108.
12. Effektivnost' yuridicheskoi otvetstvennosti v ohrane okruzhayushei sredy / otv. red. O.S. Kolbasov, N.I. Krasnov. M.: Nauka,
1985. 225 s.
120
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ПАРАДИГМА ПРАВА
Концепция самоорганизации правовой жизни
как перспективное направление развития
отечественной юриспруденции
Шундиков К.В.
кандидат юридических наук,
доцент кафедры общетеоретических правовых дисциплин
Северо-Западного филиала
Российского государственного университета правосудия
E-mail: shundikovkv@ya.ru
Аннотация. Статья посвящена оценке перспектив использования синергетической методологии в современном отечественном правоведении. Обосновывается актуальность использования методологических ресурсов концепций самоорганизации в познании правовой жизни общества, намечаются наиболее значимые направления сотрудничества синергетики и юриспруденции.
Ключевые слова: методология, синергетика, самоорганизация, правовая жизнь, правовое регулирование, правовые средства.
С
овременная юридическая наука обладает
развитым понятийным аппаратом и характеризуется достаточно сложной системой
методов, средств, приемов исследования своего
объекта. Вместе с тем хорошо известна аксиома
об относительности научной истины и бесконечности познания. Научное знание постоянно
усложняется, дополняется неизвестными ранее
фактами и их интерпретацией, обогащается пониманием новых закономерностей, формализуется в
новых понятиях и теориях. Параллельно с развитием гносеологического компонента науки совершенствуется и ее методологический инструментарий. Сообщество ученых периодически встает
перед необходимостью модернизации наличных
познавательных технологий, поскольку без своевременного решения этой задачи дальнейший прогресс научной теории невозможен.
Процессы стремительных и кардинальных
социально-экономических, политических, идеологических, культурно-ментальных, информационно-технологических и иных трансформаций,
охвативших российское общество на рубеже XX–
XXI столетий, не могли не отразиться на состоянии методологии гуманитарной науки в целом и
правоведения в частности. Отказ от «единственно правильного» метода познания, сопряженный
со сменой идеологии, переоценкой ценностей,
смятением умов, утратой социальных ориентиров и т.п., породили кризисные явления в этой
области1.
Вместе с тем любой кризис, как правило, означает не конец развития, а лишь смену его циклов,
знаменует собой «болезнь роста», начало перехода в следующую фазу, преобразования на новых
началах, открывает возможности для дальней См.: Матузов Н.И. О методологической ситуации в российском правоведении // Современные методы исследования в правоведении. Саратов: СЮИ МВД России , 2007. С. 5.
1
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
шего прогресса. Данная тенденция не замедлила
проявить себя и в области правовой науки, где
этап некоторой растерянности сменился активными поисками новых методологических ориентиров. Процесс этот, до сих пор не завершенный,
сопровождается осмыслением богатого научного
наследия и опыта как дореволюционной российской, так и мировой науки. Общий же вектор развития современного правоведения определяется
принципами методологического плюрализма,
конкурирования, диалога и дополнительности
альтернативных познавательных программ2.
Российская наука о праве сегодня находятся на
том этапе эволюции теоретического компонента,
на котором дальнейшее углубление в понимание
закономерностей правовой реальности возможно
на условиях как сохранения и модернизации уже
сложившихся технологий научного познания, так и
освоения новых, еще не апробированных методов
исследования. В решении этой задачи положение
юристов отчасти облегчается тем, что новейший
постклассический (по другой версии — постнеклассический) этап развития науки обозначил ряд
новых методологических подходов, применение
которых дало определенные позитивные результаты во многих отраслях науки.
Одна из подобных познавательных практик
сложилась в результате развития в различных отраслях естественнонаучного знания так называемых концепций самоорганизации, нередко обозначаемых обобщенным понятием — синергетика.
За более чем тридцатилетний период своего
существования данное направление в науке заре См., напр.: Акишин М.О. Философско-методологический плюрализм в российском правоведении на рубеже
XX–XXI вв. // Ленинградский юридический журнал. 2011.
№ 1 (23). С. 7–28; Наука теории и истории государства и
права в поисках новых методологических решений. СПб.:
Астерион, 2012. С. 6–8.
2
121
ПАРАДИГМА ПРАВА
комендовало себя в качестве действенного метода
познания в самых разных сферах научных исследований. Более того, синергетическое видение объектов познания многие ученые рассматривают как
основу современной общенаучной парадигмы, по
сути, отождествляя концепции самоорганизации
и постнеклассическую науку3. Юристы же в своем
большинстве, по ряду объективных и субъективных причин, пока плохо знакомы с синергетикой
как наукой и методом познания, хотя определенный весьма небольшой опыт осмысления понятийных конструкций и законов концепций самоорганизации учеными-юристами уже имеется4.
В задачи настоящей статьи не входит освещение содержательных аспектов синергетики, ее понятийного аппарата и познавательных методик5.
Свою цель автор видел в том, чтобы привлечь внимание специалистов к проблемам актуальности,
методологического потенциала и границ использования данного междисциплинарного направления в науке для современной юриспруденции.
Актуализация обращения ученых-правоведов
(как и представителей гуманитарной науки в целом) к концепциям самоорганизации как мировоззренческому и методологическому основаниям познания юридических явлений обусловлена в первую очередь особенностями наступившей эпохи.
Социальный мир еще относительно недавно
был миром медленных скоростей, незначительных
отклонений от привычно протекающих процес См., напр.: Сапронов М.В. Концепции сомоорганизации в обществознании: мода или насущная необходимость? (Размышления о будущем исторической науки) //
Общественные науки и современность. 2001. № 1. С. 153.
4
См., напр.: Венгеров А.Б. Синергетика, юридическая наука, право // Советское государство и право. 1986. № 10.
С. 39–45; Бачинин В.А. Основы социологии права и преступности. СПб.: Изд-во СПбГУ, 2001; Сорокин В.В. Концепция
эволюционного преобразования правовых систем в переходный период: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Барнаул, 2002;
Ветютнев Ю.Ю. Синергетика в праве // Государство и право.
2002. № 4. С. 64–69; Мицкевич Л.А. Синергетические основы государственного управления // Новая правовая мысль.
2004 № 2. С. 13–18; Грунина В.А. Синергетические основы
правового регулирования: автореф. дис. … канд. юрид. наук.
Владимир, 2006; Шишкин В.В. Синергетический подход в теории права: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н.Новгород,
2007; Мальцев Г.В. Социальные основания права. М.: Норма,
2007; Шундиков К.В. Синергетический подход в правоведении. Проблемы методологии и опыт теоретического применения. М.: Юрлитинформ, 2013.
5
Заинтересованный в подобной информации читатель
может обратиться к достаточно обширному кругу соответствующей методологической, философской и специально-научной литературы. См., напр.: Концепции самоорганизации: становление нового образа научного мышления.
М.: Наука, 1994; Курдюмов С.П., Малинецкий Г.Г. Синергетика — теория самоорганизации: Идеи, методы, перспективы. М.: Знание, 1983; Пригожин И.Р., Гленсдорф П. Термодинамическая теория структуры, устойчивости и флуктуаций. М.: Мир, 1973; Пригожин И., Стенгерс И. Порядок из
хаоса. Новый диалог человека с природой. М.: Эдиториал
УРСС, 2000; Самоорганизация в неравновесных системах.
От диссипативных структур к упорядоченности через
флуктуации. М.: Мир, 1979; Хакен Г. Синергетика. М.: Мир,
1980; Эйген М. Самоорганизация материи и эволюция биологических макромолекул. М.: Мир, 1973.
3
122
сов, устойчивых регулятивных форм и механизмов
в виде исторически сформировавшихся традиций,
обычаев, государственно-правовых институтов. Сегодня положение изменилось. Современное общество — сверхсложная система, в которой стремительно развиваются процессы глобализации и дифференциации, конкуренции и кооперации, обмена
материальными благами, энергией, информацией,
финансами, человеческими ресурсами и т.п.
В условиях нестабильности развития общественных процессов часто не срабатывают либо
оказываются малоэффективными традиционные, казалось бы, апробированные многолетней
практикой, механизмы социального управления
и контроля. Более того, целенаправленное регулирование, не основанное на понимании специфики закономерностей современной жизни, нередко
лишь усугубляет накопившиеся проблемы.
Особенно актуальным является вышесказанное применительно к современному российскому
обществу, до сих пор находящемуся в затянувшемся состоянии переходного характера, являющего
собой противоречивую смесь элементов старого и
нового (еще не наступившего) порядков. В переходном режиме развивается сегодня и российская
правовая система, о чем свидетельствуют такие ее
характеристики, как нестабильность, структурная
неполнота, кризис легитимности и механизма действия, обострение присущих ей и возникновение
новых внутрисистемных противоречий6.
Кроме того, правовая система общества носит
характер открытой системы, поскольку генетически, функционально, информационно и посредством иных взаимосвязей органично «вплетена» в
более сложную систему социальной практики, общественных отношений. Системы, обладающие
вышеупомянутыми характеристиками, как раз и
образуют объект исследований в концепциях самоорганизации.
Еще одним методологическим аргументом в
пользу необходимости активизации использования
познавательных ресурсов синергетики в правовой
науке служит факт изоморфизма законов развития
сложных систем самой разной природы.
В этой связи вряд ли можно согласиться с мнением некоторых коллег о том, что попытки применения естественнонаучных методов (в частности синергетического подхода) в правовой науке — проявление сохраняющегося в социально-гуманитарных
науках своеобразного «комплекса неполноценности», что термины синергетики, используемые для
описания правовой реальности, есть не более чем
«метафоры», позволяющие легко достичь эффекта
научной новизны7.
См.: Сорокин В.В. Концепция эволюционного преобразования правовых систем в переходный период: автореф.
дис. … д-ра юрид. наук. Барнаул, 2002. С. 114–177.
7
См., в частности: Тимошина Е.В. Классическое и постклассическое правопонимание как стили мышления //
6
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ПАРАДИГМА ПРАВА
Сближение синергетики и правоведения (как,
впрочем, и сближения правоведения с иными отраслями научного знания в целом) — отнюдь не
произвольный искусственный процесс, не модное
увлечение страдающих от собственной неполноценности правоведов. Напротив, это процесс, отражающий одну из главных тенденций развития
постнеклассической науки в целом — взаимообогащения и постепенной интеграции различных отраслей научного знания. С течением времени все
более реалистичным представляется предвидение
К. Маркса, писавшего: «Впоследствии естествознание включит в себя науку о человеке в такой же
мере, в какой наука о человеке включит в себя естествознание: это будет одна наука»8.
Сближение понятийных рядов и познавательных методик естествознания и обществознания, возникновение и успешное развитие
разного рода междисциплинарных научных
концепций в конечном счете объясняется единством мира, универсальностью законов развития
материи при разнообразии ее форм, — идеей,
обоснованной еще классиками диалектического
материализма и неоднократно находившей свое
подтверждение в научных исследованиях.
Правовая система и правовая жизнь общества в целом, а также их отдельные части и элементы: правотворческая и правореализационная
практика, практика применения и толкования
права, правовое сознание и другие, по сути, есть
открытые нестабильные системы, развитие которых характеризуется элементами конкуренции и
кооперации, сочетанием процессов организации
и дезорганизации, состояний порядка и неустойчивости. Попытка применения синергетической
методологии к познанию сущности системных
объектов в правовой сфере представляется в этой
связи не только закономерным, но и просто необходимым этапом их исследований.
Вместе с тем, применяя синергетические методы в правоведении, не следует забывать о недопустимости простой механической экстраполяции
понятий и закономерностей самоорганизации физических, химических, биологических и иных по
природе систем на системы правовые. Основополагающим принципом здесь должен выступать принцип конкретности познания, ориентирующий на
выявление специфики проявления абстрактных законов самоорганизации в юридической сфере.
Кроме того, сам синергетический метод, скорее всего, не сможет быть использован в познании
правовых явлений и процессов в его «чистой» форКоммуникативная теория права и современные проблемы
юриспруденции: к 60-летию А.В. Полякова: в 2 т. Т. 1: Коммуникативная теория права в исследованиях отечественных и зарубежных ученых / под ред. М.В. Антонова, И.Л.
Честнова. СПб.: Алеф, 2014. С. 78.
8
Маркс К., Энгельс Ф. Из ранних произведений. М.: Политиздат, 1956. С. 596.
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
ме. Соглашаясь с А.Б. Венгеровым, полагаем, что
синергетику не стоит рассматривать как науку, обладающую готовым набором средств и методов,
пригодных для познания юридических феноменов
и решения конкретных задач юридической практики9. Думается, что в сфере правоведения в чистом
виде, без элементов творческого подхода достаточно
сложно применить понятийный и математический
аппарат синергетики, метод которой должен быть
предварительно «адаптирован», приспособлен к познанию специфики юридического.
Оценивая методологический потенциал и
перспективы использования синергетических
конструкций в правоведении, хотелось бы избежать синдрома «завышенных ожиданий», который не раз обнаруживал себя в истории науки, в
частности в истории юриспруденции — в период
активной популяризации системного подхода и
чуть позже кибернетики. Синергетика, безусловно, не должна рассматриваться юристами как
некое всемогущее методологическое средство,
ключ к решению всех теоретических и практических проблем. Синергетическую методику недопустимо универсализировать, забывая о ее объективной ограниченности, «специализации» на
рассмотрении и решении строго определенного
круга задач. Объект синергетики как науки сводится к природе механизмов самоорганизации
сверхсложных открытых развивающихся систем
и, безусловно, не покрывает всей проблематики
научных поисков в рамках правоведения.
Весьма важной методологической проблемой
в этой связи представляется соотношение теории
синергетики с иными познавательными средствами правоведения, ее места в ряду многообразных
методов правовой науки. Безусловно, ее взвешенное решение требует проведения достаточно скрупулезного специального исследования. Затрагивая
же эту сложную научную проблематику в данной
работе, ограничимся лишь принципиальным замечанием о том, что, с нашей точки зрения, синергетический подход должен быть включен в методологический инструментарий юридической науки на
началах конструктивного взаимодействия со всеми
другими апробированными многолетней практикой научных исследований методами познания
предмета правовой науки.
Важным шагом в направлении предварительной экспертизы синергетического метода является
попытка определения того круга проблем правоведения, решению которых данный метод потенциально может содействовать. В настоящее время абсолютная ясность в понимании этого вопроса вряд
ли возможна, поэтому обозначим лишь наиболее
принципиальные, с нашей точки зрения, возможности, открываемые методологическим «сотрудничеством» синергетики и правоведения.
См.: Венгеров А.Б. Указ. соч.
9
123
ПАРАДИГМА ПРАВА
На фундаментальном уровне польза такого взаимодействия видится нам прежде всего в том, что
синергетика как междисциплинарный подход открывает для юристов новые возможности в решении проблемы объяснения универсальных законов
развития и эволюции системных объектов.
Современная теоретическая юриспруденция
до сих пор продолжает оставаться преимущественно аналитической наукой, основанной на
специализированном расчленении любых сложных систем при их изучении на составляющие
элементы. Системные же, синтетические категории правоведения (правовая система, механизм правового регулирования, правовая жизнь,
правовая реальность, правовая форма и т.п.) во
многом также сформированы аналитическим путем при доминирующем использовании средств
формальной логики. По сути, они представляют
собой пока что только приблизительные гипотетические абстракции, отражающие первичные
представления юристов о той или иной системе.
Юридической науке только еще предстоит
закономерный переход от познания структуры
объектов к познанию их взаимосвязей и законов
развития объекта как сложноорганизованной
целостности. С методологической точки зрения,
именно на этом пути только и может быть раскрыта сущность права, которую так долго юристы пытаются вывести с помощью приемов формальной
логики либо чисто априорным образом.
Синергетика же, как уже было отмечено, направляет свои познавательные ресурсы на познание системных объектов. В этой связи представляется, что ее методологические ресурсы
могут быть задействованы в познании самых различных юридических систем: начиная от таких
масштабных макросистем как правовая жизнь,
правовая система общества и заканчивая относительно небольшими системами конкретных
правовых отношений.
При этом гипотетически можно также предположить, что начала самоорганизации в различных системных объектах юридического характера
проявляются по-разному, а следовательно, для их
познания необходима та или иная творческая модификация синергетического подхода, его особое
сочетание с иными методологическими ресурсами
правоведения: диалектикой, формальной логикой,
системным анализом и др. Как верно отмечает в
этой связи Ю.Ю. Ветютнев: «любой общий анализ
проблем юридической синергетики должен начинаться с выяснения того, в каких пределах и каким
образом проявляются начала самоорганизации в
отдельных правовых сферах»10.
Помимо необходимости решения задачи выявления противоречий и взаимосвязей элементов
правовой системы, применение синергетическо Ветютнев Ю.Ю. Синергетика в праве. С. 65.
10
124
го метода для юристов неизбежно будет связано
с активизацией научного анализа на междисциплинарном уровне. Учет принципа открытости
правовой системы является методологическим
стимулом для дальнейшего углубления в природу
ее взаимодействия с «окружающей средой» — еще
более сложной системой отношений социальнополитического, экономического, информационного, культурного характера и др.
Право как система складывается под воздействием двух разнохарактерных, но однонаправленных процессов самоорганизации. Первый — это
положительная обратная связь со средой, позволяющая праву усложнять и совершенствовать свои
структуры и одновременно устранять все чужеродное, избыточное. Второй — это отрицательная
обратная связь права с той же средой, способствующая упрощению его структур, их деформациям
и нарастанию степени хаотичности. Постоянные
противодействия этих тенденций формируют, видоизменяют систему права, придают ей характерную для данного места и времени социально-историческую конфигурацию11.
Необходимо признать, что юристам на сегодняшний день еще очень мало известно о реальных механизмах взаимосвязи правового и неправового в современной сложноорганизованной
системе общественной жизни. Большинство исследователей, разделяя тезис о тесной взаимосвязи права с экономикой, политикой, моралью и
т.п. на уровне догмы, избегают специального исследования этих проблем в своих работах. Более
того, среди правоведов чрезвычайно распространен взгляд о необходимости борьбы за «чистоту
предмета» своей науки, что на практике приводит к решительному игнорированию тех вопросов, которые выходят за рамки собственно юридической проблематики.
Думается, что с подобной постановкой вопроса можно было бы согласиться при условии,
если бы процесс правового регулирования представлял собой аналог некоего лабораторного
процесса, протекающего в изначально заданных
и поддерживаемых условиях, изменения которых
можно игнорировать как пренебрежительно малые величины. Однако в реальности все обстоит как раз наоборот — он являет собою образец
сильно неравновесного и открытого процесса,
развитие и, соответственно, результаты развития
которого во многом предопределены влиянием
«внешнего фактора». Без анализа последнего
представления юристов об объекте своего познания будут представлять собою весьма огрубленную абстракцию, существенно обедняющую и
упрощающую реальную картину.
Если уж юристы не ограничивают свой объект познания только правом как системой фор См.: Бачинин В.А. Указ. соч. С. 38.
11
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ПАРАДИГМА ПРАВА
мализованных в законодательстве письменных
нормативных положений, а включают в него и
другие явления, связанные с правом и позиционируемые в своем единстве как системный объект, то говорить об упомянутой абсолютной «чистоте» предмета правоведения представляется
не корректным. Ведь помимо права как законодательства в этой системе, по сути, нет более ничего чисто юридического по своей природе.
Реальный процесс правового регулирования —
это весьма сложный процесс взаимодействий между людьми (то, что принято называть общественными отношениями), опосредованный в большей
или меньшей степени правовыми нормами. Этот
процесс начинается за рамками права в строгом
значении данного понятия и проявляется как система взаимодействий между субъектами правотворческого замысла и правотворческой практики.
Этот процесс далее протекает за рамками права —
в сфере реальных взаимодействий реальный субъектов. Думать иначе и пытаться сконструировать
механизм (или систему) правового регулирования
из сугубо правовых явлений — значит не понимать
его сложной природы и намеренно упрощать гносеологические и методологические задачи правовой науки, ведь целый ряд проблем (в частности —
механизмы формирования и функционирования
права) невозможно объяснить, не выходя за рамки
«строго правового».
Применение методов синергетики неизбежно
потребует некоторого «расширения объекта» юридической науки, включение в него тех элементов
социальной практики, которые непосредственно
задействованы в механизмах управления и самоорганизации правовой жизни. Взамен же правоведы
получат возможность углубить свои теоретические
представления об изучаемых ими явлениях, понимание реальных, а не абстрактно-схематичных механизмов их функционирования и развития.
Следует также отметить, что использование
синергетических конструкций в правовой науке
сможет активизировать изучение правоведами
тех проблем, которые ранее находились на периферии юридических исследований либо не рассматривались вовсе. Речь идет в первую очередь
о таких проблемах, как неустойчивость, случайность, пороговые, кризисные и переходные состояния в правовой жизни общества, цикличность правового развития.
Отправной методологической инновацией
при этом должен выступить взгляд на подобные
явления в области правовой жизни как естественные и неизбежные. В любой даже самой устойчивой правовой системе скрыты внутренние
противоречия, являющиеся источником дальнейшей эволюции правового регулирования. Таковы, например, противоречия между постоянно
меняющимися общественными отношениями
и их устойчивыми моделями, формализованны◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
ми в нормативных положениях, между реальной
сложной и противоречивой системой интересов
субъектов и абстрактно выраженной в законодательстве волей общества, между уровнями развития правовых конструкций и правовой культуры
индивидуумов и т.п.
Обострение этих противоречий рано или
поздно приводит к возникновению неустойчивых
хаотических состояний, ситуаций, потенциально
способных к развитию по нескольким вариантам,
один из которых в конечном итоге реализуется.
Диалектика противоречий может привести как к
эволюции системы, так и грозить ей разрушением
и организацией на новых принципах.
В рамках такого подхода неизбежно должна
быть модернизирована сама концепция правопорядка, сложившаяся в рамках правовой науки,
основанная на понимании правопорядка как системы фактических общественных отношений,
соответствующих нормативно установленным
моделям как своего рода идеального юридического порядка отношений в обществе, не допускающего никаких отклонений от соответствующих норм12.
При всех позитивных достижениях научных
исследований проблем правопорядка, его научная концепция в целом продолжает базироваться на весьма идеалистическом представлении о
состоянии общественных отношений в их сопоставлении с действующим законодательством.
На указанные методологические просчеты в
традиционной концепции правопорядка и необходимость ее ревизии уже обратили внимание некоторые специалисты. В частности, О.П. Сауляк замечает, что рассмотрение правопорядка как некой «юридическая» бочка меда, которая еще не испорчена
ложкой «антиправового» дегтя, по сути, означает,
что речь идет о характеристике нормативной модели правопорядка, но не о познании его реального
облика, сложившегося в конкретном обществе13.
Правопорядок в синергетическом видении
представляется неоднородным и не абсолютным,
в его рамках возможно существование отдельных
отклонений, неустойчивых зон, хаотических режимов поведения, что значительно усложняет
задачу его целенаправленного поддержания на
необходимом уровне.
См., напр.: Александров Н.Г. Законность и правопорядок
в социалистическом обществе // Советское государство и
право. 1955. № 5. С. 13–14; Котляревский Г.С. Правопорядок в
советском социалистическом обществе: автореф. дис. … канд.
юрид. наук. М., 1966. С. 6; Кечекьян С.Ф. Правоотношения в
социалистическом обществе. М.: Изд-во АН СССР, 1958. С. 30;
Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное
правопонимание на грани двух веков). 2-е изд., доп. М.: Право
и гос-во, 2005. С. 420; Борисов В.В. Правовой порядок развитого социализма. Вопросы теории. Саратов: Изд-во Сарат. ун-та,
1977. С. 231; Казаков В.Н. Правопорядок: некоторые аспекты //
Право и образование. 2002. № 4. С. 91.
13
См.: Сауляк О.П. Парадигма правопорядка: современное прочтение // Правоведение. 2006. № 3. С. 172.
12
125
ПАРАДИГМА ПРАВА
Кроме того, методологический потенциал синергетики в исследовании проблем упорядочивания социальных отношений с помощью права
связан с тем, что синергетический подход ориентирует на познание многоканального механизма
детерминации соответствующего порядка, предлагает учитывать не только собственно правовой
параметр, но и массу иных факторов, действующих наряду с правовым, частично в противоречии
с ним, но нередко и на кооперативных началах.
В результате картина правового упорядочивания
общественной жизни становится более сложной,
но вместе с тем и более реалистичной.
В этой связи весьма интересной и при этом малоисследованной видится проблема соотношения
закономерного и случайного в правовой жизни, понимание которой раскрывает сложные диалектические взаимосвязи между необходимыми, жестко детерминированными правовыми событиями
и процессами, с одной стороны, и нетипичными,
маловероятными, «неожиданными», с другой14.
Проблематика случайных факторов, хаотических процессов, оказывающих влияние на самоорганизацию открытых нестабильных систем,
занимает в синергетике центральное место. Процесс развития открытой системы представляется как циклично повторяющееся многократное
чередование порядка и хаоса15. При этом фактор
случайности детерминирует развитие такой системы «на равных» с фактором необходимости.
Применительно к современной отечественной
юридической науке можно отметить, что роль случайных процессов в развитии правовой жизни исследована совершенно недостаточно. Вместе с тем
бесконечно откладывать эту проблематику «в долгий ящик» представляется невозможным, учитывая
не только объективную необходимость современного правоведения развиваться в контексте общенаучных методологических парадигм, но и практические задачи правовой политики государства.
Складывающаяся картина правового развития современной России, далеко не во всех
моментах является понятной для ученых, политиков, хозяйствующих субъектов, рядовых граждан. Непонимание закономерного характера
ряда тенденций и процессов в правовой сфере,
неумение разграничить необходимое и случайное ведет к ощущению нестабильности, неподконтрольности происходящего воле субъекта,
полной его зависимости от действий «невидимой руки». В этой связи полезными могли бы
оказаться фундаментальные исследования специалистов-правоведов.
См. об этом, напр.: Ветютнев Ю.Ю. Закономерное и
случайное в правовой жизни // Правовая жизнь в современной России: теоретико-методологический аспект. Саратов: Изд-во Сарат. гос. акад. права, 2005. С. 266–284.
15
См.: Карери Д. Порядок и беспорядок в структуре материи. М.: Мир, 1985. С. 13, 159.
14
126
Применение синергетического подхода в правоведении, помимо решения ряда фундаментальных теоретических проблем, потенциально может
содействовать изменению подходов к практике
правового регулирования. Речь идет, прежде всего, о необходимости выработки новой концепции
прогнозирования развития общественных процессов и управления в юридической сфере, основанных на учете законов внутренней самоорганизации общества и самой правовой системы.
Синергетический подход существенным
образом меняет наши представления об объекте правового регулирования, ориентирует на
познание общества как грандиозного сложного организма, позволяет взглянуть на него как
на неравновесную открытую систему, взятую в
единстве ее организационного и хаотического
начал, развивающуюся через фазы устойчивости
и неустойчивости, спада и подъема, способную к
альтернативным путям эволюции.
Понимание сложности природы правовой
жизни как самоорганизующейся системы позволяет сделать ряд выводов, направленных на оптимизацию практики государственно-правового
управления.
В частности, рассмотрение самоорганизации
как цепи процессов, происходящих на «микроуровне» системы и определяющих в итоге ее макроскопические параметры, дает возможность
избежать злоупотребления «макроподходами» в
правовом регулировании, при которых сложные
объекты и сферы воздействия рассматриваются
как нечто монолитное и целостное16.
При планировании и прогнозировании в
юридической сфере важно правильно оценить
как фактор стабильности, так и возможные в
ближайшем будущем изменения в управляемом
объекте. Необходимо помнить также и о специфике нестабильных и переходных состояний,
процессов, вошедших в критическую область
значений параметров, при которых результаты
целенаправленного регулирования не является
абсолютно предопределенными, а важность полученного результата может оказаться непропорциональной приложенным усилиям: значительные усилия могут привести к незначительному
результату, а незначительные по величине усилия могут дать существенный результат.
Поскольку неравновесные открытые системы
чувствительны к собственным начальным данным,
иными словами, к некоторым внутренним или
внешним параметрам порядка, то в идеале при прогнозировании развития социальной жизни нужно
учитывать эволюционные перспективы каждого
такого параметра, что практически представляется
чрезвычайно сложным. Поэтому со временем неуточненные параметры могут проявляться, давать
См.: Венгеров А.Б. Указ. соч.
16
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ПАРАДИГМА ПРАВА
о себе знать процессами, которые не прогнозировались: действует так называемый эффект бабочки — незначительные на первый взгляд причины
и обстоятельства могут повлечь за собой большие
последствия17. В этой связи очень важно для более
точного описания возможного поведения системы
использовать максимум данных, полученных в процессе ее исследования.
Кроме того, не следует забывать и то, что у самой
правовой системы имеется множество путей вероятного развития. Последнее обстоятельство является основанием для обоснования необходимости
перехода к модели «гибкого», многовариантного
прогнозирования в правовой сфере, разработки
ряда альтернативных концепций правовой политики, каждая из которых закладывала бы основы «алгоритма» правового регулирования, рассчитанного
на то или иное вероятное развития регулируемых
отношений и фактора «внешней среды».
Что касается самого правового регулирования,
то синергетика решительно развеивает миф об обществе, абсолютно подконтрольном власти и развивающемся исключительно в русле однозначных
управленческих воздействий. В практике правового регулирования законы действия управленческих, кибернетических механизмов все время
накладываются на другие, в том числе синергетические, в ряде случаев искажающие непредсказуемым образом заранее заданные социально-правовые параметры хозяйственной жизни18.
Субъектам, формирующим правовую политику, следует учитывать тот факт, что не существует
таких внешних воздействий, которые могли бы
реализовать способ поведения, отсутствующий
в потенциальной структуре системы. «Хорошее»
управление должно быть настроено на то, чтобы
лишь запустить «механизмы» самоорганизации,
потенциально заложенные в общественном организме и правовой жизни общества. Кроме того, оно
связано с умением законодателя распознать многочисленные параметры, детерминирующие наличное и возможное состояние социальных отношений, и в необходимом случае скорректировать их
влияние (усилить или снизить), в том числе и подобрав соответствующие правовые механизмы.
В практике правового регулирования не следует забывать о необходимости «деликатности» механизмов самоорганизации управляемой системы:
управляющие воздействия должны отвечать природе общественных связей, в противном случае они
станут одним из дестабилизирующих факторов, разрушающих системную самоорганизацию.
Синергетикой доказано, что контролирующие процессы, при которых происходит активное
вмешательство в деятельность нижних уровней
со стороны уровней верхних, могут приводить
как к эволюции системы, так и к возникновению
хаотических, кризисных состояний, к состоянию
диаметрально противоположному тому, к которому стремился управляющий субъект.
Для того чтобы полученный результат не был
«случайным», в управлении доложен существовать
специальный механизм для передачи внешних воздействий на уровень индивидуального поведения
субъектов. Если при этом возникает кооперативный
эффект, делающий организованным (например, однонаправленным) поведение миллионов индивидов, то результат предпринятых действий однозначен, в противном случае он формируется неустойчивыми малыми флуктуациями среды19.
Через призму синергетических закономерностей управление видится как процесс целенаправленного воздействия на систему социальных отношений, призванный активизировать
внутренние ресурсы самоорганизации этой системы, создать необходимые условия для «самодостраивания» ее структуры и в конечном итоге
вызвать необходимый эффект, достичь того или
иного результата. Искусство управлять обществом — это прежде всего умение учитывать очевидные и скрытые тенденции его саморазвития
и оказывать на него такое воздействие, которое
порождало бы эффект резонанса — усиливало бы
нужную тенденцию, создавало бы дополнительные стимулы для ее усиления.
Один из возможных практических выводов из
этих абстрактных научных тезисов заключается
в том, что эффективное управление обществом во
многом сводится к умению работать с людьми, кооперировать их усилия и направлять их в нужном
направлении, что предполагает в первую очередь
знание и понимание их потребностей, желаний,
мотивов и устремлений.
В процессе управления явно актуализируются
проблемы сотворчества, умения увлечь людей, выполняющих то или иное «задание», сделать их внутренней установкой задач, которые следует решить,
управлять — значит «сделать партнерами тех, кто
должен воплощать в жизнь идеи управляющего»20.
В связи с этим актуальным представляется, в
частности, дальнейшее расширение в практике
правового регулирования договорных элементов,
разумного расширения области правовой свободы
и инициативы граждан. Ведь любые акты договорного характера выступают составными компонентами процесса самоорганизации социальных систем, когда они с целью самосохранения находят
внутри себя резервы для принятия спасительных
конструктивных решений.
См.: Концепции самоорганизации. С. 182–183.
Делокаров К.Х. Синергетика и познание социальных
трансформаций // Синергетическая парадигма. Человек и
общество в условиях нестабильности. М.: Прогресс-Традиция, 2003. С. 32.
19
См.: Капица С.П., Курдюмов С.П., Малинецкий Г.Г.
Синергетика и прогнозы будущего. М.: Эдиториал УРСС,
1997. С. 23–25.
18
См.: Венгеров А.Б. Указ. соч. С. 38.
17
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
20
127
ПАРАДИГМА ПРАВА
Практическая востребованность укрепления
начал самоорганизации в практике государственно-правового управления в России сегодня остается одним из факторов, стимулирующих и направляющих реформы. Об этом свидетельствует
расширение круга субъектов правотворчества и
правоприменения, предоставление российским
регионам большей самостоятельности, усиление
диспозитивных и договорных начал в правовом
регулировании на всех уровнях, создание благоприятных правовых режимов для формирования
и функционирования самоуправляющихся общественных институтов и т.д. Данная тенденция
представляется обоснованной и, безусловно, требует поддержки.
Подводя некий итог вышесказанному, отметим, что синергетика как междисциплинарная отрасль научного знания может и должна получить
более широкое применение в сфере познания объекта правоведения, поскольку ее методологический потенциал позволяет более оптимально решать целый ряд фундаментальных и практических
проблем юридической науки.
Список литературы:
1. Акишин М.О. Философско-методологический плюрализм
в российском правоведении на рубеже XX–XXI вв. // Ленинградский юридический журнал. 2011. № 1 (23). С. 7–28
2. Бачинин В.А. Основы социологии права и преступности. СПб.: Изд-во СПбГУ, 2001. 308 с.
3. Венгеров А.Б. Синергетика, юридическая наука, право //
Советское государство и право. 1986. № 10. С. 39–45.
4. Ветютнев Ю.Ю. Закономерное и случайное в правовой жизни // Правовая жизнь в современной России:
теоретико-методологический аспект. Саратов: Изд-во
Сарат. гос. акад. права, 2005. С. 266–284.
5. Ветютнев Ю.Ю. Синергетика в праве // Государство и
право. 2002. № 4. С. 64-69.
6. Грунина В.А. Синергетические основы правового регулирования: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Владимир,
2006. 22 с.
7. Мальцев Г.В. Социальные основания права. М.: Норма, 2007. 800 с.
8. Мицкевич Л.А. Синергетические основы государственного управления // Новая правовая мысль. 2004. № 2.
С. 13–18.
9. Наука теории и истории государства и права в поисках новых методологических решений. СПб.: Астерион, 2012. 483 с.
10. Сапронов М.В. Концепции сомоорганизации в обществознании: мода или насущная необходимость? (Размышления о будущем исторической науки) // Общественные науки и современность. 2001. № 1. С. 148–161.
11. Сауляк О.П. Парадигма правопорядка: современное
прочтение // Правоведение. 2006. № 3. С. 166–178.
12. Сорокин В.В. Концепция эволюционного преобразования правовых систем в переходный период: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Барнаул, 2002. 54 с.
13. Шишкин В.В. Синергетический подход в теории права: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород,
2007. 35 с.
14. Шундиков К.В. Синергетический подход в правоведении. Проблемы методологии и опыт теоретического
применения. М.: Юрлитинформ, 2013. 256 с.
The legal life self-organization concept as a promising direction
of development of domestic jurisprudence
K.V. Shundikov
PhD in Law, associate professor,
associate professor of the general theoretical legal disciplines department
of North-West branch of Russian state justice university
E-mail: shundikovkv@ya.ru
Abstract. The article evaluates the prospects of using synergetic methodology in modern domestic jurisprudence. The topicality of
using methodological resources of self-organization concepts in society legal life researching is proved, the most important areas of
synergy and law science cooperation are outlined.
Keywords: methodology, synergy, self-organization, legal life, law regulation, legal means.
References:
1. Akishin M.O. Filosofsko-metodologicheskii plyuralizm v rossiiskom pravovedenii na rubezhe XX–XXI vv. // Leningradskii
yuridicheskii zhurnal. 2011. № 1 (23). S. 7–28
2. Bachinin V.A. Osnovy sociologii prava i prestupnosti. SPb.: Izd-vo SPbGU, 2001. 308 s.
3. Vengerov A.B. Sinergetika, yuridicheskaya nauka, pravo // Sovetskoe gosudarstvo i pravo. 1986. № 10. S. 39–45.
4. Vetyutnev Yu.Yu. Zakonomernoe i sluchainoe v pravovoi zhizni // Pravovaya zhizn' v sovremennoi Rossii: teoretikometodologicheskii aspekt. Saratov: Izd-vo Sarat. gos. akad. prava, 2005. S. 266–284.
5. Vetyutnev Yu.Yu. Sinergetika v prave // Gosudarstvo i pravo. 2002. № 4. S. 64–69.
6. Grunina V.A. Sinergeticheskie osnovy pravovogo regulirovaniya: avtoref. dis. … kand. yurid. nauk. Vladimir, 2006. 22 s.
7. Mal'cev G.V. Social'nye osnovaniya prava. M.: Norma, 2007. 800 s.
8. Mickevich L.A. Sinergeticheskie osnovy gosudarstvennogo upravleniya // Novaya pravovaya mysl'. 2004. № 2. S. 13–18.
9. Nauka teorii i istorii gosudarstva i prava v poiskah novyh metodologicheskih reshenii. SPb.: Asterion, 2012. 483 s.
10. Sapronov M.V. Koncepcii somoorganizacii v obshestvoznanii: moda ili nasushnaya neobhodimost'? (Razmyshleniya o budushem istoricheskoi nauki) // Obshestvennye nauki i sovremennost'. 2001. № 1. S. 148–161.
11. Saulyak O.P. Paradigma pravoporyadka: sovremennoe prochtenie // Pravovedenie. 2006. № 3. S. 166–178.
12. Sorokin V.V. Koncepciya evolyucionnogo preobrazovaniya pravovyh sistem v perehodnyi period: avtoref. dis. ...… d-ra yurid.
nauk. Barnaul, 2002. 54 s.
13. Shishkin V.V. Sinergeticheskii podhod v teorii prava: avtoref. dis. … kand. yurid. nauk. N.Novgorod, 2007. 35 s.
14. Shundikov K.V. Sinergeticheskii podhod v pravovedenii. Problemy metodologii i opyt teoreticheskogo primeneniya. M.:
Yurlitinform, 2013. 256 s.
128
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
Империя как объект политико-правового анализа
Грачев Н.И.
доктор юридических наук,
профессор кафедры конституционного и административного права
Волгоградской академии Министерства внутренних дел РФ
E-mail: grachev.n.i@mail.ru
Аннотация. В статье обосновывается актуальность проблематики империи в контексте тенденций мирового развития, связанных с процессами глобализации и нового витка научно-технической революции. В этих условиях происходит реставрация идеи империи и реновация имперской государственности. Поскольку Россия на протяжении последних
пяти столетий строилась и развивалась как империя и не утратила многих качеств имперской организации и в настоящее время, автором делается попытка выявить и раскрыть содержание государственно-правовых признаков империи
как высшего состояния государственности и дать ей определение.
Ключевые слова: империя, государство, суверенитет, локальная цивилизация, глобализация, верховная власть, политико-территориальное устройство, форма государства, культура, территория.
Н
астоящий исторический период характеризуется погружением человеческого
общества в пограничную зону, которая
выступает преддверием «четвертой промышленной революции» и должна привести к господству
шестого технологического уклада (ТУ). Он определяется как массовое тотальное и системное
развитие и применение наукоемких «высоких»
технологий, что приведет к внедрению настоящих «интеллектуальных машин», которые почти
полностью заменят человека в сфере малоквалифицированного и даже среднеквалифицированного, в том числе, умственного, труда»1.
Необходимо, однако, иметь в виду, что переход к новому производственно-технологическому
укладу предполагает радикальную трансформацию социальных и политических систем, идеологических парадигм, структурную перестройку
общества, в том числе появление новых политико-правовых форм устройства социума, формирование новых общественных моделей, соответствующих новому жизненному укладу. Не случайно мировое сообщество переживает в последние
десятилетия глубокий системный кризис, одним
из проявлений которого является упадок национально-территориальной государственности, выступавшей в течение последних четырех столетий
основной политической формой существования
наций и народов. Этот кризис, локомотивом которого выступают процессы глобализации и НТР,
размывает суверенитет национальных государств.
Они утрачивают монополию на применение легитимного физического насилия, теряют способность к проведению необходимой экономической
и социально-политической модернизации общества, становятся совершенно не способными отвечать на вызовы современности и проводить необходимые преобразования.
См. подробнее: Султанов Ш. Глобальная война или
мировая революция? Воспоминания о будущем // Завтра.
2014. Ноябрь. № 45 (1094). С. 4.
1
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
Но в то время как национальные государства
сползают к уровню обладания второстепенным статусом, политическая карта мира указывает на государства континентального типа, «стержневые государства», способные объединить под своей эгидой
крупные географические регионы, то есть создать
новые имперские образования2. К государствам такого типа уже в настоящее время относят Китай, военно-политическая тень которого падает если не на
всю Азию, то, по крайней мере, на ее юго-восточную
часть3. В качестве кандидатов на эту роль называют Индию, Японию, Россию, Бразилию, Германию,
определяя их как «дремлющие», «скрытые», «раскрывающиеся» либо «обороняющиеся» империи4.
О возрождении имперских традиций в новых условиях свидетельствуют тенденции развития политико-территориального устройства
в современном мире, связанные с попытками
создания однополярного мира на основе экономического, финансового, информационного, военного и геостратегического господства США,
проекты образования мирового государства и
мирового правительства5, а также глобального
правления без создания такого правительства
на основе деятельности сетевых структур6. В
указанном направлении движется в последние
десятилетия и развитие Европейского союза.
В его нынешнем устройстве просматриваются
См.: Киссинджер Г. Дипломатия. М.: Ладомир, 1997.
С. 734–735; Хантингтон С. Столкновение цивилизаций.
М.: АСТ, 2003. С. 238–280.
3
См.: Уткин А.И. Американская империя. М.: Эксмо,
2005. С. 312, 371–75.
4
См.: Бабурин С.Н. Мир империй: территория государства и мировой порядок. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2005.
С. 671–672.
5
См.: Явич Л.С. О философии права на XXI в. // Правоведение. 2000. № 4. С. 11–12.
6
См.: Бек У. Власть и ее оппоненты в эпоху глобализма.
Новая всемирно-политическая экономия. М.: ПрогрессТрадиция: Территория будущего, 2007; Хардт М., Негри А.
Империя. М.: Праксис, 2004.
2
129
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
черты формирующейся империи, которая имеет своим истоком древние традиции Западной
Римской Империи и Священной Римской Империи германской нации. В связи с этим многие
аспекты «европейской идеи» и сами процессы
«объединения Европы» рассматриваются в качестве «ностальгии по империи», а массовый
отказ национальных государств в процессе европейской интеграции от многих важнейших
атрибутов суверенности квалифицируется как
«имперский ренессанс»7.
Еще один сценарий реактуализации имперской тематики связан с предложенной еще в
конце XX в. С. Хантингтоном концепцией «столкновения цивилизаций», согласно которой мир
вступает в эпоху интенсивной политизации цивилизационных факторов8. А, как известно, основной формой политического существования и
развития цивилизаций выступает империя, что
в ситуации дальнейшего роста межцивилизационной конфликтности ведет к воспроизводству
элементов имперских традиций. Но если раньше империи порождали цивилизации, то теперь
цивилизации, оказавшись перед лицом новых
вызовов, начинают воспроизводить новые метагосударственные образования имперского
типа. Они, разумеется, не могут быть абсолютной копией прежних империй, но целый ряд их
элементных и статусных характеристик оказывается востребованным и воспроизведенным в
новых условиях лишь с незначительными модификациями9.
В этой связи большой интерес вызывает
развитие отношений в рамках международной
организации БРИКС, пять участников которой
представляют собой пять полюсов локальных
цивилизаций, их «стержневых государств», служащих центром притяжения для всех культурно-родственных стран. Бразилия представляет
латиноамериканскую цивилизацию; Россия —
евразийскую; Индия сама является отдельной
цивилизацией, страной-континентом; Китай —
тихоокеанскую или буддистско-конфуцианскую;
Южно-Африканская Республика претендует на
представительство от еще не до конца сформировавшейся африканской. В современном мире
существуют также североамериканская (США),
европейская и исламская цивилизации. Но Европа, несмотря на наличие почти законченной
мегафедеративной организации, обладающей
практически всеми признаками государственности, все больше теряет свою геополитическую
субъектность, постоянно ориентируясь во внешней политике на США. В свою очередь, ислам См.: Каспэ С.И. Империя и модернизация. Общая модель и российская специфика. М.: РОССПЭН, 2001. С. 206.
8
См.: Хантингтон С. Указ. соч.
9
См.: Каспэ С.И. Указ. соч. С. 205–206.
7
130
ская цивилизация не сумела пока определить для
себя государства-лидера и имеет лишь рудиментарную политическую структуру.
Поэтому в настоящее время именно в формате БРИКС, под его экономической оболочкой
реально прорастают контуры нового многополярного мира. В политическом отношении ему
может соответствовать только мир империй —
крупных макрорегиональных геополитических и
военно-стратегических блоков, построенных на
основе существующих локальных цивилизаций,
центрами притяжения которых выступают страны БРИКС.
Таким образом, становится все очевиднее, что
новый мировой порядок, на пороге которого мы
находимся — это либо мир Империи (глобальной
американской или сетевой империи глобального
бизнеса), либо мир империй. Тем самым и однополярность, и многополярность как две альтернативные, но наиболее вероятные модели скорого геополитического будущего мира несут в себе
концепт империи. И сущность проблемы заключается лишь в том, будет ли этот мир представлять
собой проекцию американской политической и
социально-экономической системы, или остальные народы и государства, объединившись по цивилизационному признаку в региональные союзы
неоимперского типа, смогут отразить удар американской империи и сохранить свою цивилизационную идентичность.
Из этого вытекает особая актуальность концепта империи для Российского государства и отечественной политико-правовой науки, так как
более чем очевидно, что в «дивном новом мире»
однополярного глобализма России и ее народу
места нет.
Во-первых, потому что мировое государство
и мировое правительство жестко элиминируют
все национальное, в том числе и государственность. Идея однополярной глобализации основывается на приравнивании западных, особенно
североамериканских, ценностей западной истории и культуры к универсальному закону бытия,
попытке искусственно организовать новый мировой порядок на приоритете этих локальных
исторически конкретных ценностей как всеобщих и универсальных. «Тем самым имплицитно
утверждается, что ценности всех остальных народов и культур являются несовершенными, недоразвитыми, подлежащими модернизации и
стандартизации по “западному образцу”. Однополярная глобализация тем самым есть не что
иное, как всемирная “развернутая модель западноевропейского, а точнее, англосаксонского
этноцентризма, то есть чистейшее проявление
расистской идеологии”»10.
Дугин А.Г. Четвертый путь. Введение в Четвертую Политическую Теорию. М.: Академический проект, 2014. С. 53.
10
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
Во-вторых, потому что вся русская история
есть диалектический спор с Западом и западной
культурой, борьба за отстаивание своей (подчас схватываемой лишь интуитивно) русской
истины, своей мессианской идеи, своей версии
«конца истории», как бы идеологически и политически это не выражалось, — через московское
православие, санкт-петербургскую светскую империю или коммунистический СССР. И сейчас,
когда Запад начинает новый этап цивилизационного наступления, как никогда ясно, что России
необходимо найти иной, свой, альтернативный
западному путь, сохраняя тем самым себя и спасая другие народы и цивилизации от поглощения
глобальной империей11.
В-третьих, Россия практически изначально, с
момента объединения славянских и финно-угорских племен, была потенциально имперским государством. Фактически уже с XVI в. Русское государство начинает превращаться в империю. И на
протяжении всей последующей истории русский
народ шел по пути политической и пространственной интеграции, имперостроительства и
континентальной цивилизационной экспансии. Не случайно британский ученый и политик
Дж. Макиндер считал Россию главной сухопутной державой современности, которая наследует
геополитическую миссию Рима, империям Александра Македонского и Чингиз-хана. Он называл
ее «географической осью истории» и полагал,
что она не может не осуществлять своего геополитического предназначения независимо от различных и сугубо преходящих факторов12.
Россия дважды в XX в. переживала полномасштабные крушения своей государственности. И
оба раза ее восстановление осуществлялось путем возрождения, пусть и в превращенных формах, прежних имперских установок, методов и
механизмов — иной альтернативы просто не
было. Менялись идеологии, термины, внешний
облик, политико-правовая оболочка Российского
государства, но суть в конечном итоге осталась
прежней, имперской. Именно поэтому в настоящее время Россия вновь находится под прицелом
США и их союзников, не терпящих конкуренции
и претендующих на статус единственной сверхдержавы.
К сожалению, особенности типа и формы
российского государства на всех этапах его существования и развития, а также процессы трансформации современной государственности осмысливаются отечественной политико-правовой
наукой далеко не в должной степени. Совершенно неудовлетворительно дело обстоит с выявлением закономерностей и тенденций развития
См.: Там же. С. 9–40.
См.: Макиндер Х.Дж. Географическая ось истории //
Классики геополитики XX в. М.: АСТ, 2003. С. 7–30.
11
12
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
именно современного российского государства.
В отечественной теории государства и права произошел определенный застой, причиной которого является ее несамостоятельность, следование
в фарватере западноевропейской юридической
идеологии, в последние десятилетия в основном
в ее либеральной версии, что привело к неоправданному сужению самого понятия государства,
фактическому отрицанию некоторых его форм,
типичным примером чего является почти полное игнорирование российскими теоретиками
концепта империи как особой самостоятельной
и актуальной формы государства. Ни в одном
из учебников по теории государства и права для
студентов-первокурсников или по проблемам
теории государства и права для учащихся выпускных курсов, допущенных Министерством
образования и науки РФ для обучения студентов
по направлению подготовки «Юриспруденция»
нет не то что главы или параграфа, но чаще всего
даже самого упоминания об имперской государственности. Не находит эта проблематика своего
необходимого освещения и в научной литературе. Имперский универсализм по-прежнему часто
считается опасной принадлежностью прошлого,
а империя рассматривается как форма государственности домодерного мира, на смену которому окончательно и бесповоротно пришло национальное государство. Между тем тенденции
развития мировой политической системы свидетельствуют об обратном.
Процессы нарастающей экономической и
информационной глобализации, которые носят все более объективный характер в связи с
необходимостью перехода к шестому технологическому укладу, разрушают суверенную национальную государственность. Возрастающая
неспособность современных государств к решению глобальных и макрорегиональных проблем и, как следствие, ослабление и утрата ими
суверенитета ведет к всеобщей трансформации
государственности в современном мире, видимыми признаками которой являются реновация
имперских моделей политико-территориального устройства и возникновение нового вида имперского суверенитета. Исследование их природы и тенденций развития является крайне
актуальным, в первую очередь, для понимания
современного состояния и перспектив развития
российского государства. Россия по настоящее
время сохранила многие характерные элементы и черты своей имперской специфики и в последние годы все в большей степени продолжает
восстанавливать их в своей внутренней организации и во внешней политике. Поэтому необходимо научное признание имперского характера
российского государства и освобождение понятия империи от негативного употребления Империя есть только лишь одна из сложносостав-
131
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
ных форм государственного устройства, имеющая свои особенности, достоинства и недостатки. При этом, как показывает исторический
опыт, развитие человеческой цивилизации и
государственности в мире на определенных
этапах подводит отдельные страны и народы к
необходимости создания имперских форм государственности. Империи образуются объективно исторически, а не по чьей-либо злой или доброй воле. Их строительство — вполне закономерный путь становления и развития великих
держав. Это в полной мере относится и к России.
Само ее существование в качестве суверенного
государства уже предполагает имплантацию целого ряда имперских форм и методов в организацию ее государственного устройства. Россия
представляет собой сложный многослойный
объективно ассиметричный этнополитический
симбиоз. Она обладает огромной территорией,
которая выступает одной из ключевых доминант политической и правовой культуры и ментальности ее населения. Характерной чертой
организации власти и управления современной
России является определенная преемственность
по отношению к прежним, имперским, в том
числе и советским организационным структурам, что лишний раз было подтверждено легкостью построения в первые сроки президентства
В.В. Путина «новой властной вертикали», во
многом имперской по форме и назначению.
Существует и естественное пространство для
расширения сферы политического влияния России — республики бывшего Советского Союза
и целый ряд стран бывшего социалистического
содружества. При целенаправленном формировании интеграционных процессов на этих территориях в полной мере могут быть задействованы принципы федерализма, конфедерализма,
протектората, международно-правовые формы
союзов и содружеств. Их использование является важным организационно-правовым инструментом для возрождения и наращивания потенциала России в качестве центра притяжения
сопредельных стран и народов, а также актуализации себя в качестве системообразующего
элемента при образовании нового содружества
наций на евразийском пространстве.
Легко предвидеть все возможные по этому
поводу возражения: наше ужасное экономическое положение, неэффективность государственного аппарата, засилье антинационального капитала и т.д. Но необходимо помнить,
что исторический разворот на геополитическое
расширение происходил в России в момент наибольшего сжатия — когда вермахт стоял под
Москвой, Великая армия Наполеона — в самой
Москве, как польские жолнеры в 1612 г. Парадоксально, но только историческая сверхзадача —
подобная построению социализма в отдельно
132
взятой стране — оказывается для России ключом, открывающим двери к динамическому
развитию. И сегодня лишь предельно выраженная претензия на статус полноценного полюса
многополярного мира позволит нашей стране
стать на путь «преображенного, расширенного
поворачивания вспять» от той точки сжатия,
которую В.В. Путин назвал «крупнейшей геополитической катастрофой века»13 — распада
СССР. Но для этого необходимо вновь объединить народы и государства евразийского пространства на основе общих ценностей и общих
стратегических интересов в новую Евразийскую
империю, которая в политическом отношении
окажется наследницей Советского Союза (только без классово-формационной идеологи марксизма-ленинизма), как сам СССР наследовал
Российской империи, Российская империя —
Московскому царству, а Московское царство —
сразу трем историческим и политическим субъектам — Киевско-Новгородской Руси Рюриковичей, Византийской Православной Империи
и евразийской империи Чингизидов. В этой
цепочке превращений легко увидеть, что гибель
каждого из этих геополитических субъектов означала его возрождение в новой превращенной
форме и в новом более высоком геополитическом статусе14. Появляясь на свет посредством
исторического разрыва, часто, революционного отрицания предыдущего периода, они представляют собой совершенно закономерные, с
точки зрения логики русской истории, фазы
развития территориальной организации государства и государственной власти: хотя между
этими формами и фазами имеются важные содержательные различия, их базовые сущностные характеристики и организационные основания остаются практически неизменными на
протяжении последних пяти столетий. Это свидетельствует о том, что российский социум, его
пространственная и политическая организация
обладают своей логикой развития, своей рациональностью, которая пробивает себе дорогу,
несмотря на меняющиеся условия и различные
факторы объективного и субъективного характера15. Причем, как показала историческая практика, только имперская организация российского государства в своих различных формах и модификациях могла реально охватить пространство евразийского Хартленда, обеспечить эффективность контроля над ним и даже (в эпоху
См.: Послание Президента России Федеральному Собранию РФ от 25.04.2005 г. URL: www.rg/2005/04/25/poslanie-text.html.
14
См.: Карпец В.И. Русь Меровингов и корень Рюрика.
М.: Алгоритм: Эксмо, 2006. С. 340–342.
15
См.: Фурсов А.И. Русская власть, Россия и Евразия: Великая Монгольская держава, самодержавие и коммунизм (trestres grand espace dans une tres-tres longue duree) // Фурсов А.И.
Русский интерес. М.: КМК, 2014. С. 98–181.
13
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
СССР, который стал пиком, высшей точкой имперской организации Евразии) придать ей глобальное измерение.
Исходя из вышесказанного, весьма актуальным для теории государства является, вопервых, разработка понятия и выявление политико-правовых признаков империи, в том числе
применительно к современным условиям эпохи
научно-технической революции и глобализации.
Во-вторых — это выяснение характерных особенностей организации различных форм и модификаций российского государства как на различных этапах и фазах его исторического развития (Московское царство, Санкт-Петербургская
империя, СССР), так и общих черт и признаков,
присущих всем этим фазам, с объяснением причин их консервации, сохранения и воспроизводства при различных условиях. И, в-третьих, определение на этой основе реального состояния и
перспектив развития современного российского
государства, его типа, формы, сущности, направления модернизации с позиций последних достижений философии, социологии, социальной
психологии, политологии, исторической науки,
культурологии, этнологии и этносоциологии,
геополитики — от которых отечественная юриспруденция, плетущаяся в хвосте западной либеральной идеологии, сильно отстала за последние
двадцать лет.
Разумеется, такая задача не под силу одному
человеку, и мы попытаемся в данной статье дать
беглый набросок только первой его части — выявлению признаков империи и определению ее
понятия. При этом в отличие от попыток сделать
это в философской, политологической и исторической литературе мы в данном случае обращаемся именно к значимым политико-юридическим характеристикам имперской государственности.
Во-первых, империя есть государство во всех
смыслах этого слова, имеющее много общего с
другими формами государства. Она обладает всеми его элементами и признаками. В своем внешнем аспекте империя имеет свою территорию,
над которой осуществляет суверенитет, что дает
возможность отграничить сферу ее властвования
от сферы власти других государств и противостоять им. Соответственно, над ней не существует
и не может стоять иное охватывающее ее более
высокое политическое целое. Во внутреннем отношении она обладает собственной верховной
властью, государственным аппаратом, правовой
системой, казной, сложной территориальной
структурой.
Почему стоит заострить внимание на этом,
казалось бы, очевидном факте? Проблема носит
здесь двусторонний характер. С одной стороны,
в целом ряде либеральных концепций государства под ним понимается лишь та разновидность
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
политической организации общества, которая
сложилась в Западной Европе на пороге Нового
времени и несколько позже в Северной Америке
и переживает сейчас серьезный кризис16. С другой стороны, ряд исследователей-политологов,
социологов, философов — в силу специфичности характера признаков и качеств империи, отличающих ее от государства-нации, считают ее
чем-то большим, чем государство17, понимая, повидимому, в данном случае, под государством ту
же самую политическую организацию европейского Нового времени. Сторонники такого взгляда оперируют аргументами не правового или
даже политического, а скорее социологического и культурологического характера. При этом с
их стороны не поступает никаких предложений
по поводу того, в каком понятийном ряду они
видят категорию «империя», отказывая ей в государственном статусе. Поэтому так важно подчеркнуть, что империя представляет собой одну
из разновидностей государства, наряду с полисом, национальным государством и другими государственными формами. Она, хотя и обладает
существенными особенностями по сравнению
с ними, является весьма специфической, но совсем не уникальной формой государства. Идея
империи тесно связана с идеей государства вообще, выраженной в его целях, заключающихся
в создании такого политико-правового единства
и его внутренней упорядоченности, которые бы
гарантировали свободное и независимое существование государствообразующего народа среди других наций и народов и создавали условия
для обретения внешней мощи, культурного и политического роста.
Во-вторых, в отличие от других государств,
которые являются формой существования отдельных наций и народов или родственных по
происхождению и крови этнических групп, империя часто выступает как государственнотерриториальная форма локальной цивилизации, представляющей собой исторический организм или «исторически-культурный тип»18,
то есть такую общность наций и народов, которая занимает определенный географический
ареал, «часть света», имеет общую историю,
традиции, организацию быта, менталитет, социально-нравственные ценности и установки, образ жизни и тем самым, принадлежит к
единой исторически сложившейся культуре и в
ней существует.
См.: Кревельд М. ван. Расцвет и упадок государства.
М.: ИРИСЭН, 2006.
17
См.: Филиппов А.Ф. Наблюдатель империи (империя
как социологическое понятие и политическая проблема) //
Вопросы социологии. 1992. Т. 1. № 1. С. 89–120; Каспэ С.И.
Указ. соч. С. 61–70.
18
Выражение Н.Я. Данилевского (см.: Данилевский Н.Я.
Россия и Европа. М.: Книга, 1991. С. 85, 87–90 и след.)
16
133
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
Здесь, разумеется, необходимо иметь в виду,
что не всякая цивилизация достигает политической формы империи, и практическое сопоставление количества формально-имперской
государственности с численностью существовавших и существующих цивилизаций не совпадает. Однако лишь в империи государство
может дорасти до целой цивилизации, до целостного универсального политически и культурно автаркийного мира, позволяющего преодолеть как крайность государственно-правового нивелирования национальных организмов
с их самобытностью и неповторимостью, так и
крайность обособления и самоизоляции наций
в своих этнических стандартах и границах19. Империя выступает как универсальное, вселенское
государство, преследующее цели мирового или
макрорегионального господства или лидерства
и обладающее некоей культурной цивилизаторской миссией (введение обычаев мира, политических, правовых, культурных, бытовых и
иных стандартов и т.д.), придающих имперской
власти дополнительную легитимность и оправдывающих ее существование. Объединение различных народов в рамках единой культурной
парадигмы делает империю универсальным
государством и позволяет ей дорасти до целостной цивилизации.
В-третьих, империя — это всегда государство с большой территорией. Пространственная величина — неотъемлемый элемент
идеи и практической организации империи.
«Маленькая империя есть терминологическое
противоречие»20. «Единый этос империи означает ее безбрежность»21 — у нее всегда есть
собственная территория, но далеко не всегда
присутствуют легитимные границы. Мифологический концепт империи представляет ее как
сакральную всемирную державу. Поэтому любая
империя утверждает либо пытается утвердить
систему пространственной всеобщности — свое
верховенство над всем окружающим (цивилизованным) миром или большим географическим регионом. Отсюда — территориальное
пространство империи представляется всегда
динамичным, а границы — подвижными. Большие пространства преодолеваются посредством
военной силы, духовно-нравственного (морального или религиозного) и культурного превосходства, а также политического мастерства. Поэтому сердцевину имперского мифа и имперской
идеологии составляет «цивилизационная ойкуменическая идея глобального государства, что
априори предполагает победу организованного
См.: Бабурин С.Н. Указ. соч. С. 116–120; Смолин М.Б.
Тайны русской империи. М.: Вече, 2003. С. 389.
20
Каспэ С.И. Указ. соч. С. 29.
21
Кольев А.Н. Нация и государство. Теория консервативной реконструкции. М.: Логос, 2005. С. 125.
19
134
космоса над хаосом и соединение (присоединение) различных разделенных частей мирового
пространства»22. Естественно, что это пространство оказывается весьма многообразным по своим этническим, религиозным, хозяйственным и
тому подобным характеристикам, в силу чего основной целью и назначением империи является
упорядочение и приведение к единству этого пестрого и хаотичного многообразия, сохраняя при
этом определенное своеобразие и самобытность
составляющих ее частей.
В-четвертых, само территориальное пространство империи является анизотопным23, то
есть неодинаковым, неоднородным как по своим этнокультурным и социально-экономическим свойствам, так и политико-правовым качествам и статусным характеристикам входящих
в него территориальных частей. Империя — не
просто большое по своим пространственным
параметрам государство, а такое, территория
которого включает в себя разностатусные региональные образования, находящиеся в разной
степени политической, административной и
правовой зависимости от имперской верховной
власти с сохранением в некоторых случаях их
политической автономии и даже собственной
государственности.
Органичное сочетание имперского универсализма в рамках сложившейся цивилизационной константы с определенной этнокультурной
самостоятельностью территориальных частей
империи делает не только возможным, но и необходимым формирование внутри нее вертикально-горизонтальных и диагональных связей
политико-административного характера, когда
разные периферийные образования обладают по
отношению к центральной власти различными
правовыми статусами.
Поэтому, в-пятых, основополагающей чертой территориальной организации империи,
отличающей ее от всех других видов государственности, является своеобразное сочетание
унитаризма, федерализма, конфедерализма, самоуправления и децентрализации. Здесь также
используется форма протектората, где имперскому центру принадлежит военное руководство
и представительство в международных делах.
Имеются также союзнические территории и
зависимые от империи полусуверенные государственные образования с собственными правительственными органами. Империя вовсе не
строится на исключительно унитарном принципе, как это иногда представляется.
В-шестых, основным направлением эволюции имперской государственности являет Исаев И.А. Топос и номос: пространства правопорядков.
М.: Норма, 2007. 416 с. С. 16.
23
См.: Филиппов А.Ф. Указ. соч. С. 105.
22
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
ся стойкая тенденция к централизованному
унитаризму посредством использования различных промежуточных политико-правовых
форм для целого ряда или отдельных территориальных подразделений, входящих в ее состав
или находящихся в орбите ее влияния — членов
союзов и содружеств, государственных образований, автономий, муниципий и т.д. При этом
данная тенденция никогда не достигает своего
логического завершения, оставаясь лишь парадигмальным направлением развития империи.
Попытки радикальной унитаризации и централизации политико-правового пространства
«подтачивают» имперскую организацию и в конечном счете разрушают ее, что видно на примере многих империй.
В-седьмых, суверенный центр империи, воплощенный в имперских политических институтах, территориально, этносоциально, а следовательно, юридически, образует автономную единицу со своим особым статусом, обладающую
гегемонией или доминирующую в ней при реализации имперской власти и управления.
Империя всегда формируется вокруг стержневого (государствообразующего, имперского)
этноса (группы родственных этносов), с которым связано воспроизводство, продолжительность жизни и распад империи, начинающейся
с обскурации имперообразующей нации. Топос,
место обитания или концентрации элиты, правящего этноса (нации), становится не только суверенным центром, местом нахождения верховной власти империи, но и культурным центром,
средоточием и сердцевиной всей цивилизации,
Мировым градом (Рим, Константинополь, Москва). Либо такой центр замещается нациейгосударством, которая концептуализируется в
правовом аспекте как метрополия по отношению к колониальной периферии (Карфаген,
Испания, Англия). Тем самым налицо присутствие этнополитической иерархии. Политикоправовые связи выстраиваются от правящего
доминирующего этноса к «базовым союзникам»
и далее — ко все менее полноправным в политическом отношении этносам (очень часто
при сохранении формального юридического
равенства). При этом на более поздних этапах
существования правящий класс империи представляет, как правило, уже не чисто этническую
группу, а определенную совокупность граждан,
имеющих равные права (статус). Например, сословие сенаторов в Римской и Византийской
империях, дворянство в России и европейских
империях, янычары в Турции, номенклатура в
СССР, финансовая олигархия в США и т.д. Происходит это потому, что в процессе становления
империи за определяющий, доминирующий образец поведения в ней всегда берутся цивилизационно-культурные характеристики государ◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
ствообразующего народа, наиболее развитого
в культурном, хозяйственном, военно-техническом и иных отношениях. Его этнокультурные
признаки (язык, религия, обычаи, традиции,
нравы, право и др.) становятся господствующими, определяют стереотипы поведения в обществе и в конечном счете обусловливают структуру общественных отношений, экономический
уклад и организацию власти и управления в
государстве. Другие этносы имеют право и возможность сохранения своей культурной идентичности, однако, повышение их роли и статуса
в империи, их настоящее развитие в ее цивилизационной парадигме возможно лишь на основе
принятия основных культурных компонентов
государствообразующей, стержневой нации. С
другой стороны, эффективное имперское руководство возможно только при более или менее
добровольном соучастии в осуществлении власти и управления региональных элит, что предполагает их регулярную кооптацию в центральную элиту. Одновременно, последняя образует
собственные «плацдармы» в периферийных нациях внутри их традиционных элит. Таким образом, имперская аристократия формируется из
представителей всех наций и народностей, входящих в империю, что существенным образом
влияет на устойчивость имперских государств,
дает им огромные социальные ресурсы для сопротивления политическим катаклизмам и регенерации при территориальных и демографических потерях.
В-восьмых, империя всегда есть государство
идеократическое (или даже теократическое),
имеющее свою систему базовых ценностей,
убеждений, свою «идею-правительницу»24, религиозную или этическую. И эта главная, доминирующая черта во многом определяет остальные
особенности и характерные признаки имперской государственной организации. Так, например, основная идея и цель существования Византийской империи заключалась в том, чтобы
нести Христову веру по всему миру, укреплять
православную Церковь и жить по Христовым заповедям, приуготовляя народ империи к вечной
жизни в Царствии Божьем25. Для СССР — это построение коммунистического общества как некоего прообраза рая на Земле для всех трудящихся,
для США — построение либерально-демократического рая если не на всем земном шаре, то для
«золотого миллиарда», обитающего в пределах
наиболее экономически развитых стран современного мира. Отсюда следует, что роль и назначение верховной власти империи, ее функции
Трубецкой Н.С. Об идее-правительнице идеократического государства // Трубецкой Н.С. История. Культура. Язык.
М.: Прогресс, 1995. С. 438–442.
25
Величко А.М. Политико-правовые очерки по истории
Византийской империи. М.: Изд-во «Фонд ИВ», 2008. С. 5–6.
24
135
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
и полномочия, а также правовая система могут
быть адекватно поняты и описаны лишь в традиционном и неотделимом от господствующей религии или идеологии понимании.
Достаточно часто в работах, посвященных
империям, в качестве их необходимого признака называется унифицированное право или единая на всей территории система законодательства, обязательная для всех государственных
образований, входящих в их состав. Однако, на
самом деле, это не совсем точно. Одной из основ
правовых систем большинства империй являются различного рода договоры и соглашения,
определяющие статус целого ряда территорий,
входящих в их состав или находящихся в зоне
их политического влияния. Уже одно это предполагает отсутствие строго унифицированного
имперского права в вопросах статуса отдельных
регионов, прав и обязанностей их жителей. Так,
в римском праве периода поздней республики и
первых веков империи действует система норм,
применяемых только к римским гражданам
(cives Romani), и право, предназначенное для
лиц, не являющихся римскими гражданами, регулирующее их отношения между собой, а также
между ними и римлянами (общенародное право — jus gentium). На территории весьма централизованной в политико-административном
отношении Российской империи, кроме общегосударственного законодательства, действовало немецкое балтийское право, особое законодательство для Польши, мусульманское право
в Средней Азии и некоторых других регионах.
Аналогичную картину можно наблюдать и в
других империях. Определенная, необходимая,
насколько это возможно, степень правовой унификации или попытки достичь таковой имеют
место в целом ряде империй. Но основная легитимация имперского суверенитета, верховной
власти империи осуществляется не правом и носит не рациональный характер. Империя формирует свой сакральный мир — религиозный
или секуляризованный, но всегда, даже в этом
случае, заимствующий и воспринимающий у
религии ее духовную ауру и внедряющий ее в
господствующую идеологию. Поэтому «практическая реализация имперской идеи никогда не
совпадает с ее правовым обоснованием, факт и
норма всегда существуют в разных плоскостях
бытия»26, а основным (первичным) регулятором
общественных отношений являются в империи
культурные принципы и нормы идеократического характера, задаваемые господствующей
идеологией, причем очень часто это происходит, несмотря на наличие технически совершенной системы формального позитивного
права, как это было в Римской и Византийской
Исаев И.А. Указ. соч. С. 26–27.
26
136
империях, или существует в современных США,
где законодательство и правовая система в целом покоятся на протестантских религиозных
принципах и вытекающей из них доктрине либерализма27. Не случайно юридическую структуру имперского объединения представляли достаточно часто весьма различным образом, «но
его квинтэссенцию при этом искали на уровне,
не совпадающим с правовым»28.
В-девятых, это особенности имперского суверенитета, находящие свое проявление в способах организации и легитимации верховной
власти, а также распределении суверенных правомочий между верховной властью и периферийными образованиями.
Характерной чертой имперского суверенитета является то, что он практически всегда формируется и реализуется в рамках культурно доминирующей национальной духовной и политико-правовой традиции, чьи основополагающие
мировоззренческие установки воспринимаются
практически всеми нациями и народами, вошедшими в империю. Это придает ее верховной
власти сакральный характер даже в секуляризованном, светском обществе. Поэтому в основании всякой имперской организации, во всяком
случае в эпоху ее расцвета, находится принцип
безусловного духовно-идеологического авторитета и легитимности верховной власти империи, что позволяет ей править с минимально
необходимой степенью принуждения. Родовым
признаком империи становится господство непрямых форм и методов осуществления верховной власти по отношению к значительной части периферии. Центральная власть в империи
всегда осуществляет непосредственное управление какой-то достаточно обширной частью
территории, национальным ядром имперской
организации и некоторыми другими региональными подразделениями. В отношении остальных территорий имперский центр осуществляет достаточно жесткий внешнеполитический,
военный и финансовый контроль, определяет
общее направление культурно-воспитательной
политики, но вполне позволяет существовать
двум значимым элементам их статуса, делающим правление ими непрямым: 1) сохранение их
государственного или автономного положения
в границах империи; 2) признание их формальной независимости и сложившегося здесь образа правления (организации власти и управления). В таких регионах реализация имперской
власти происходит посредством автохтонных
структур, которые пользуются значительной автономией в решении дел внутреннего характера
См.: Панарин А.С. Россия в циклах мировой истории.
М.: Изд-во МГУ, 1999. С. 8; Шлезингер А. мл. Циклы американской истории. М.: Прогресс, 1992.
28
Исаев И.А. Указ. соч. С. 22.
27
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
взамен выполнения ее воли в вопросах общеимперского значения.
При этом суверенный контроль верховной
власти империи в международных делах и военно-политической сфере, финансовой и культурной политике (общая идеология и контроль
над символами; единообразная система образования; унифицированная во многих отраслях
система права; единый общегосударственный
язык) совсем не обязательно предполагает формальное включение подконтрольных территорий в состав империи на правах субъекта федерации, автономии, колонии, протектората и т.д. Социалистические страны «народной демократии»
не входили в состав СССР, но частью «империи
Кремля» они, безусловно, являлись. То же самое
можно сказать о многих союзниках США по блоку
НАТО или о римских федератах эпохи республики или империи. Суверенные прерогативы имперского центра в области внешней политики и
идеологии позволяют ему оказывать существенное влияние и фактически определять внутреннюю политику своих «союзников» непрямыми
методами при помощи установления и направления вполне определенной программы действий.
Случаи, когда империи «вынуждены прибегать
к прямой военной интервенции для удержания
своего контроля, были не столько апофеозами их
мощи, сколько провалами их обычной политики
непрямого контроля»29.
Таким образом, реализация имперского суверенитета с необходимостью предполагает достаточно жесткие отношения иерархической субординации между верховной властью и периферийными частями империи при решении вопросов
всеимперского значения и достаточно мягкую
координацию при решении всех остальных или
многих иных вопросов государственного характера. Но в любом случае координация, проводимая
имперским центром, носит вертикальный, императивный характер. Она выступает скорее формой, в которой происходит принятие решений,
чем реальным методом определения их конкретного содержания.
В этом проявляется еще один, десятый и основной политико-правовой признак империи —
единство политического пространства и единство имперского суверенитета по отношению
к внешнему миру как исключительной сферы
деятельности имперского центра. Что касается
многообразия статусов территорий, входящих в
состав империи или находящихся в зоне ее влияния, как и степени их правовой и фактической
самостоятельности, то они могут быть тем шире,
чем более духовным (идейным, культурным, ин Миллер А.И. Империя и современный мир — некоторые парадоксы и заблуждения // Политическая наука: Современные империи: сб. науч. тр. / ред. и сост. А.И. Миллер.
М.: ИНИОН РАН, 2004. С. 4–11. С. 9.
29
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
теллектуальным, моральным) и, в некотором
роде, трансцедентным характером обладает объединяющий их суверенный имперский центр,
чем могущественнее его уравновешивающая
сила, глубинное влияние. По своей природе такая верховная власть есть самодержавие, которое
понимается как «опыт постоянной самоорганизации и удерживания себя в центре мировых
событий»30, что является программой-минимум
для любой империи.
В-одиннадцатых, на международной арене
империя всегда выступает как великая держава,
внешний суверенитет которой, как фактический,
так и юридический, не подлежит никакому сомнению. Он никогда не нуждается во внешнем
признании со стороны других государств. Более
того, империя сама выступает абсолютным субъектом признания или непризнания суверенитета
других государств, то есть, по сути дела, отношения к ним как к таковым31.
Державами называются такие государства,
которые оказывают систематическое, регулярное влияние на политику других государств,
культивируют их зависимость от себя, имеют
свои сателлиты и протектораты, формируют вокруг себя коалиции для решения собственных
политических задач военными и экономическими средствами32. Это в полной мере относилось
и относится к империям на всем протяжении
истории человечества. Империи всегда всеми
доступными средствами для подтверждения
своего статуса или расширения своего влияния
стремились осуществить вторжение в дела других государств, навязать им свою волю, подавить
чужие суверенные претензии, осуществить свое
доминирование. Существуют три основных компонента державного превосходства — военный,
экономический и культурный. Считается, что в
прежние эпохи достаточно было военного превосходства (хотя оно всегда предполагало и определенную степень развитости экономики). В последнее время все больше возрастает также роль
культурного фактора, но на первое место ставят
фактор экономический. Фактически же ничего
принципиально не изменилось, о чем свидетельствуют примеры Сербии, Ирака, Афганистана,
Ливии, события на Украине. Способность к ведению войны была и остается первейшей способностью к державному (читай — имперскому)
суверенитету. При этом те государства, которым
удается, благодаря своему превосходству во всех
Савельева М.Ю. Монархия как форма самоопределения личности. Российский опыт становления феномена
«сакральное». Киев: Парапан, 2007. С. 77.
31
См.: Тюгашев Е.А. Концепт империи в горизонте семиотики права // Вестник Новосибирского государственного университета. Сер.: Право. 2007. Т. 3. Вып. 2. С. 11.
32
Иванов В. Теория государства. М.: Территория будущего, 2010. С. 55.
30
137
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
компонентах державности, навязывать принципы своей политики державам, называются сверхдержавами. В настоящее время на этот статус
претендуют США.
На наш взгляд, указанные признаки дают уже
сейчас достаточно полную картину политикоправовых свойств империи как особой формы
государства и выступают как прочная основа для
дальнейших исследований по имперской проблематике.
Весьма актуальным является вопрос о том, к
какому элементу государственной формы принадлежит империя. Как считает И.А. Исаев, ее
категория «не может быть найдена ни в разделе
о формах государственного правления, ни в перечне форм государственного устройства. Не совпадая полностью ни с одной из этих категорий,
империя как идеальный тип властвования, вместе с тем, частично присутствует в каждой из них:
демонстрируя свойственную ей централизацию
власти, она может напоминать диктатуру или
монархию, в плане же территориального устройства и управления — федерацию или унитарную
государственность»33.
Соглашаясь в целом с выводом ученого о
своеобразии имперской формы государственности и невозможности вместить ее целиком в
устоявшиеся классификации политико-правовых форм, следует все-таки заметить, что, несмотря на условность любой классификации,
империя по всем своим характеристикам ближе
всего стоит к формам государственного устройства. Даже особенности организации верховной
власти империи и способы ее осуществления
зачастую связаны именно с особенностями ее
территориального строения, характером отношений между центральной имперской властью
и периферийными разностатусными образованиями. Не вызывает сомнения, что только для
имперского государственного устройства характерно уникальное сочетание элементов унитаризма, федерализма, конфедерализма, иногда
развитого муниципального строя, не сводимое
ни к одному из них.
Таким образом, империя — есть «высшее
состояние государства»34, которое выступает
как политико-правовая форма локальной цивилизации, сочетает в своей организации различные принципы территориального устройства
при стойкой тенденции к унитаризму, имеет
идеократический характер, использует в основном методы координации и непрямого контроля
по отношению к периферии, обладает абсолютным верховенством в решении вопросов внешней
политики и выступает на международной арене
как великая держава.
Список литературы:
1. Бабурин С.Н. Мир империй: территория государства
и мировой порядок. СПб.: Юридический центр Пресс,
2005. 769 с.
2. Бек У. Власть и ее оппоненты в эпоху глобализма. Новая всемирно-политическая экономия М.: ПрогрессТрадиция: Территория будущего, 2007. 464 с.
3. Величко А.М. Политико-правовые очерки по истории
Византийской империи. М.: Фонд ИВ, 2008. 248 с.
4. Данилевский Н.Я. Россия и Европа. М.: Книга, 1991.
574 с.
5. Дугин А.Г. Четвертый путь. Введение в Четвертую Политическую Теорию. М.: Академический проект, 2014.
683 с.
6. Иванов В. Теория государства. М.: Территория будущего, 2010.
7. Исаев И.А. Топос и номос: пространства правопорядков. М.: Норма, 2007. 416 с.
8. Карпец В.И. Русь Меровингов и корень Рюрика. М.:
Алгоритм: Эксмо, 2006. 512 с.
9. Каспэ С.И. Империя и модернизация. Общая модель
и российская специфика. М.: РОССПЭН, 2001. 256 с.
10. Киссинджер Г. Дипломатия. М.: Ладомир, 1997. 849 с.
11. Кольев А.Н. Нация и государство. Теория консервативной реконструкции. М.: Логос, 2005. 800 с.
12. Кревельд М. ван. Расцвет и упадок государства. М.:
ИРИСЭН, 2006. 544 с.
13. Лапаева В.В. Современное состояние и перспективы
российской теории права и государства. Часть 1 //
Российский журнал правовых исследований. 2014.
№ 4 (1). С. 20–31.
14. Макиндер Х.Дж. Географическая ось истории // Классики геополитики XX в. М.: АСТ, 2003. С. 7–32.
15. Миллер А.И. Империя и современный мир — некоторые парадоксы и заблуждения // Политическая наука:
Современные империи: сб. науч. тр. М.: ИНИОН РАН,
2004. С. 4–11.
16. Панарин А.С. Россия в циклах мировой истории. М.:
Изд-во МГУ, 1999. 275 с.
17. Савельева М.Ю. Монархия как форма самоопределения личности. Российский опыт становления феномена «сакральное». Киев: Парапан, 2007. 412 с.
18. Смолин М.Б. Тайны русской империи. М.: Вече, 2003.
432 с.
19. Трубецкой Н.С. Об идее-правительнице идеократического государства // Трубецкой Н.С. История. Культура. Язык. М.: Прогресс, 1995. С. 438–442.
20. Тюгашев Е.А. Концепт империи в горизонте семиотики права // Вестник Новосибирского государственного университета. Сер.: Право. 2007. Т. 3. Вып. 2.
С. 8–12.
21. Уткин А.И. Американская империя. М.: Эксмо, 2005.
736 с.
22. Филиппов А.Ф. Наблюдатель империи (империя как
социологическое понятие и политическая проблема) //
Вопросы социологии. 1992. Т. 1. № 1. С. 89–120.
23. Фурсов А.И. Русская власть, Россия и Евразия: Великая Монгольская держава, самодержавие и коммунизм (tres-tres grand espace dans une tres-tres longue
duree) // Фурсов А.И. Русский интерес. М.: КМК, 2014.
С. 98–181.
24. Хантингтон С. Столкновение цивилизаций. М.: АСТ,
2003. 576 с.
25. Хардт М., Негри А. Империя. М.: Праксис, 2004. 440 с.
26. Чиркин В.Е. Какая форма правления существует в современной России? // Российский журнал правовых
исследований. 2014. № 4 (1). С. 32-40.
27. Шлезингер А. мл. Циклы американской истории. М.:
Прогресс, 1992. 688 с.
28. Шульц В.Л., Бочкарёв С.А. «Состояние права» как
объект научно-практического осмысления // Российский журнал правовых исследований. 2014. № 4 (1).
С. 13–20.
29. Явич Л.С. О философии права на XXI в. // Правоведение. 2000. № 4. С. 4–33.
Исаев И.А. Указ. соч. С. 22.
Смолин М.Б. Указ. соч. С. 388.
33
34
138
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
Empire as an object of political and legal analysis
Grachev N.I.
Doctor of Law,
Professor of Department of constitutional and administrative law
The Volgograd Academy of the Ministry of internal Affairs
of the Russian Federation
E-mail: grachev.n.i@mail.ru
Abstract. The article substantiates the relevance of the problem of the Empire in the context of the world development trends associated with globalization and a new round of technological revolution. These conditions result in the restoration of the idea of Empire
and renovation of the Imperial state. Since Russia over the past five centuries, was built and developed as an Empire and has not lost
many of the qualities of Imperial organization and at the present time, the author attempts to identify and disclose the contents of state
and legal characteristics of the Empire as the Supreme condition of statehood and its definition.
Keywords: Empire, state, sovereignty, local civilization, globalization, sovereignty, political-territorial structure, form of government,
culture, territory.
References:
1. Baburin S.N. Mir imperii: territoriya gosudarstva i mirovoi poryadok. SPb.: Yuridicheskii centr Press, 2005. 769 s.
2. Bek U. Vlast' i ee opponenty v epohu globalizma. Novaya vsemirno-politicheskaya ekonomiya M.: Progress-Tradiciya: Territoriya budushego, 2007. 464 s.
3. Velichko A.M. Politiko-pravovye ocherki po istorii Vizantiiskoi imperii. M.: Fond IV, 2008. 248 s.
4. Danilevskii N.Ya. Rossiya i Evropa. M.: Kniga, 1991. 574 s.
5. Dugin A.G. Chetvertyi put'. Vvedenie v Chetvertuyu Politicheskuyu Teoriyu. M.: Akademicheskii proekt, 2014. 683 s.
6. Ivanov V. Teoriya gosudarstva. M.: Territoriya budushego, 2010.
7. Isaev I.A. Topos i nomos: prostranstva pravoporyadkov. M.: Norma, 2007. 416 s.
8. Karpec V.I. Rus' Merovingov i koren' Ryurika. M.: Algoritm: Eksmo, 2006. 512 s.
9. Kaspe S.I. Imperiya i modernizaciya. Obshaya model' i rossiiskaya specifika. M.: ROSSPEN, 2001. 256 s.
10. Kissindzher G. Diplomatiya. M.: Ladomir, 1997. 849 s.
11. Kol'ev A.N. Naciya i gosudarstvo. Teoriya konservativnoi rekonstrukcii. M.: Logos, 2005. 800 s.
12. Krevel'd M. van. Rascvet i upadok gosudarstva. M.: IRISEN, 2006. 544 s.
13. Lapaeva V.V. Sovremennoe sostoyanie i perspektivy rossiiskoi teorii prava i gosudarstva. Chast' 1 // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 20–31.
14. Makinder H. Dzh. Geograficheskaya os' istorii // Klassiki geopolitiki XX v. M.: AST, 2003. S. 7–32.
15. Miller A.I. Imperiya i sovremennyi mir — nekotorye paradoksy i zabluzhdeniya // Politicheskaya nauka: Sovremennye imperii: sb. nauch. tr. M.: INION RAN, 2004. S. 4–11.
16. Panarin A.S. Rossiya v ciklah mirovoi istorii. M.: Izd-vo MGU, 1999. 275 s.
17. Savel'eva M.Yu. Monarhiya kak forma samoopredeleniya lichnosti. Rossiiskii opyt stanovleniya fenomena «sakral'noe». Kiev:
Parapan, 2007. 412 s.
18. Smolin M.B. Tainy russkoi imperii. M.: Veche, 2003. 432 s.
19. Trubeckoi N.S. Ob idee-pravitel'nice ideokraticheskogo gosudarstva // Trubeckoi N.S. Istoriya. Kul'tura. Yazyk. M.: Progress,
1995. S. 438–442.
20. Tyugashev E.A. Koncept imperii v gorizonte semiotiki prava // Vestnik Novosibirskogo gosudarstvennogo universiteta. Ser.:
Pravo. 2007. T. 3. Vyp. 2. S. 8–12.
21. Utkin A.I. Amerikanskaya imperiya. M.: Eksmo, 2005. 736 s.
22. Filippov A.F. Nablyudatel' imperii (imperiya kak sociologicheskoe ponyatie i politicheskaya problema) // Voprosy sociologii.
1992. T. 1. № 1. S. 89–120.
23. Fursov A.I. Russkaya vlast', Rossiya i Evraziya: Velikaya Mongol'skaya derzhava, samoderzhavie i kommunizm (tres-tres
grand espace dans une tres-tres longue duree) // Fursov A.I. Russkii interes. M.: KMK, 2014. S. 98–181.
24. Hantington S. Stolknovenie civilizacii. M.: AST, 2003. 576 s.
25. Hardt M., Negri A. Imperiya. M.: Praksis, 2004. 440 s.
26. Chirkin V.E. Kakaya forma pravleniya sushestvuet v sovremennoi Rossii? // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014.
№ 4 (1). S. 32–40.
27. Shlezinger A. ml. Cikly amerikanskoi istorii. M.: Progress, 1992. 688 s.
28. Shul'c V.L., Bochkarev S.A. «Sostoyanie prava» kak ob'ekt nauchno-prakticheskogo osmysleniya // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 13–20.
29. Yavich L.S. O filosofii prava na XXI v. // Pravovedenie. 2000. № 4. S. 4–33.
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
139
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
Нормоустановление,
администрирование и социостабилизация
в качестве ипостасей типологии
властеотношений
Сергевнин С.Л.
доктор юридических наук, профессор,
советник Конституционного Суда РФ, заслуженный юрист РФ
E-mail: ksrf@ksrf.ru
Аннотация. Автор рассматривает отдельные современные проблемы структурирования и функционирования системы разделения властей, в том числе с учетом современных характеристик юридической природы различных систем
органов государственной власти, а также их функционала.
Ключевые слова: государственная власть, разделение властей, органы судебной власти, независимость суда, функционал государственных органов, конституционные принципы, конституционная юстиция.
З
акрепление в ст. 10 Конституции РФ принципа осуществления государственной
власти на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную при
самостоятельности соответствующих властных органов (принципа «разделения властей») символизировало возвращение России
к исконным конституционно-правовым ценностям, выстраданным в ходе развития юридической цивилизации. Между тем совершенно
очевидным представляется то обстоятельство,
что сам принцип разделения властей как фундаментальный принцип правового государства имеет свои исторические истоки в совсем
иной политической и правовой реальности. В
связи с этим понятна условность вербальной
формулировки данного принципа в тексте действующей российской Конституции, равно как
и в нормативных положениях иных законодательных актов. Поэтому, с одной стороны, современный анализ структурно-функциональных характеристик органов государственной
власти с неизбежностью приводит к выводу
о необходимости модернизации понимания
принципа разделения властей. С другой стороны, актуален отказ от начетнического подхода,
характеризующегося стремлением отдельных
авторов разместить все существующие или создаваемые органы государственной власти по
зафиксированным в тексте действующей отечественной Конституции «трем нишам».
Ход общественного развития на разных этапах с неизбежностью порождает соответственно и различное научное осмысление специфических особенностей структурирования и
функционирования органов государственной
власти. В современных условиях в классической
теории «разделения властей» интерес представляет лишь сама ее форма, «конструктивная
140
оболочка», позволяющая очертить на конституционном уровне фундаментальные принципы построения системы государственной
власти. Сама же эта теория в силу естественноисторических причин не может восприниматься в своей буквальной интерпретации спустя
несколько столетий после ее формулирования
Ш. Монтескье1.
При этом соответствующая функция, а точнее — правовая форма осуществления функций
государственной власти (законодательная, исполнительная, судебная) не должна рассматриваться в качестве производной от существующих
государственных органов (у Монтескье властная
функция органа выводится из структуры самого
органа). Напротив, первичной по отношению к
структуре власти должна признаваться властная
функция.
Следовательно, определение властной функции должно предшествовать созданию властной
структуры (органа), предназначенного для реализации данной функции, а не наоборот. Между
тем реальная практика государственного строительства демонстрирует, к сожалению, многочисленные иные примеры, когда создание государственного органа (например, под конкретное
лицо) предшествует моделированию его функционала, иногда объективно не подтверждаемого
общественными потребностями.
Сохранение принципа разделения властей
в современном конституционализме как, прежде всего, формы организации государственной
власти и, более того, легализация указанного
принципа в тексте Конституций, включая отечественную, связаны главным образом с различиями в юридической природе мандатов, лежащих
См.: Монтескье Ш.Л. Избранные произведения / общ. ред.
и вступ. ст. М.П. Баскина. М.: Гослитиздат, 1955.С. 290-291.
1
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
в основе функционирования соответствующих
этим мандатам систем органов государственной
власти.
Так, идея представительного мандата, получаемого от непосредственного носителя суверенитета, жестко связана с системой законодательной власти, титул которой сводится к нормоустановлению, то есть созданию (изданию)
системы общих легитимных правил поведения
в социуме. Нормоустановление, таким образом,
олицетворяет первый (исходный) тип властеотношений.
Идея мандата администрирования (властного агентирования), предопределяет природу (титул) исполнительной власти, которая
в обществе играет роль агента по реализации
государственных функций (управления в узком
смысле данного термина) на основании соответствующего генерального поручения суверенного представителя (законодателя). Администрирование, следовательно, представляет собой
второй, производный тип властеотношений,
имеющий наряду с нормоустановлением постоянный характер.
Наконец, правовая природа судебной власти предопределена идеей юрисдикционного
мандата, данного либо непосредственно носителем суверенитета, либо полученного судом
(судьей) в результате взаимодействия двух других систем государственной власти (представительной и исполнительной) и направленного
на реализацию специфического полномочия по
устранению общественной энтропии, приведению разбалансированной в результате правонарушения социальной системы (в целом либо
ее определенного участка) в состояние равновесия. Целеполаганием титула судебной власти,
следовательно, надо признать социостабилизацию, представляющую собой в то же время
третью ипостась типологии властеотношений.
При этом важно подчеркнуть, что в последнем
случае речь идет об отношениях пассивного
типа, которые, в отличие от нормоустановления
и администрирования, возникают лишь в связи
с юридическими фактами (фактическими составами) охранительного свойства.
Другой аспект характеристики теории разделения властей связан с осознанием необходимости менее жесткого разграничения функционала
каждой из «ветвей» государственной власти.
Можно, по всей видимости, утверждать, что
современное — «постклассическое» — восприятие конституционного принципа разделения
властей не может не предполагать более жесткого акцента на второй — после собственно разделения — фундаментальной составляющей
этого принципа, а именно: на системе сдержек
и противовесов. Последнее означает — исключительно в целях обеспечения принципов
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
правового государства — более интенсивное
взаимопроникновение нормоустановительных,
административных и нормостабилизационных
составляющих функционала классической триады законодательной, исполнительной и судебной власти.
Общий взгляд на функциональное предназначение органов государственной власти, разнесенных по трем основным «ветвям», требует
осознания того обстоятельства, что общесоциальное предназначение и имманентная правовая природа парламента заключается главным
образом в представительстве (представительный
мандат законодательной власти). По сути, парламент есть конечный транслятор народного волеизъявления и по этой причине управомочен носителем суверенитета (народом) устанавливать
наиболее фундаментальные и, следовательно, общие по своему правовому содержанию принципы
существования и функционирования общества,
из которых вытекает содержание издаваемых
законодательным органом юридических норм
(властеотношения по нормоустановлению).
При этом указанный орган государственной
власти не может быть изолирован от системы
администрирования (правореализации в форме
правоприменения) как в отношении организации собственной работы (внутренний аспект
административных полномочий парламента),
так и касательно возможностей принятия правоприменительных актов, направленных в адрес
иных участников политико-юридического процесса — например, кадровые решения Государственной Думы (дача согласия Президенту РФ на
назначение Председателя Правительства, решение вопроса о доверии Правительству, назначение на должность и освобождение от должности
председателя Центрального банка, председателя
Счетной палаты и половины состава ее аудиторов, а также Уполномоченного по правам человека) и Совета Федерации (назначение на должность судей Конституционного и Верховного
Судов, назначение на должность и освобождение
от должности Генерального прокурора, заместителя Председателя Счетной палаты и половины
состава ее аудиторов). В данном случае речь идет
о внешнем аспекте административных полномочий парламента.
Парламент также функционально подключен к системе разрешения общественных конфликтов (политико-правовых споров) и в этом
плане, в известном смысле, может быть отнесен
к субъектам конституционной юрисдикционной
(социостабилизационной) деятельности (например, выдвижение Государственной Думой
обвинения против Президента для отрешения
его от должности и отрешение от должности
Президента Советом Федерации, парламентские
расследования, интерпелляции). Другое дело,
141
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
что осуществление данного направления деятельности представительного органа возможно
лишь посредством специфически парламентских
средств, отражающих представительную природу мандата этого органа государственной власти.
Отметим также, что последняя рассмотренная
функция представительных органов государственной власти не является титульной и носит
субсидиарный характер.
Очевидным, далее, представляется наличие нормоустановительной (но не законотворческой) компетенции органов исполнительной
власти, причем осуществляемой не только в силу
жесткой юридико-технической формулы «во
исполнение закона», но также в рамках более
мягкой формулы «на основании закона» (либо
«в соответствии с законом»), предполагающей
достаточность законодательного разрешения
на бюрократическое (исполнительно-властное)
нормотворчество даже в самой общей форме,
не говоря уже о правительственном нормотворчестве во исполнение специальных законодательных предписаний (поручений по регулированию) либо о так называемом делегированном
нормотворчестве.
Иная постановка вопроса вряд ли допустима.
Выполняя свое основное социальное предназначение — обеспечивать профессиональное управление общественными процессами (административный мандат), исполнительная власть не
может достигать эту цель, не выполняя нормотворческую функцию по регулированию этих процессов. При этом очевидна специфика нормативного правового регулирования в исполнительной
системе — значительно большая конкретизация
правовых предписаний, оперативный, в известном смысле, даже инструктивный их характер. В
этих особых предписаниях находят свою реализацию принципы и общие нормы, издаваемые
органом народного представительства.
В то же время невозможно отрицать участие
органов исполнительной власти в социостабилизационных механизмах разрешения правовых
споров, прежде всего в управленческой сфере, в
области административных правоотношений.
Так, перечень федеральных и региональных органов исполнительной власти, уполномоченных
рассматривать дела об административных правонарушениях, непосредственно закреплен ст.
22.1 КоАП РФ. Разумеется, выполнение последней функции обеспечивается исполнительной
властью (бюрократией) посредством специфических управленческих средств, не имеющих
отношения к судебной процедуре и носящих
субсидиарный характер применительно к титульному направлению деятельности бюрократической системы — позитивному социальному
управлению (властеотношения по администрированию).
142
Наконец, судебная власть, имея в качестве
своего основного социального предназначения
обеспечение баланса развивающейся общественной системы, достигает этой цели посредством разрешения правовых споров в процессе
судопроизводства (юрисдикционный мандат),
то есть в процессе властеотношений по социостабилизации. При этом основная функция — собственно судебная деятельность — заключается в разрешении конкретного правового спора между традиционными субъектами
— носителями прав и обязанностей («судить и
рассуживать людей»).
Однако деятельность судебной власти не
может быть этим ограничена. На определенном
этапе ее развития появляется функция нормоконтроля, состоящая в оценке законности правового акта («судить закон»). В процессе нормоконтроля возникает с неизбежностью нормотворческая функция суда, реализуемая посредством
имеющих свою специфику властеотношений по
нормоустановлению. При этом суд призван оперативно и профессионально снимать общественное противоречие посредством аутентичного
восполнения пробела, неизбежно образующегося в результате собственной нормоконтрольной
деятельности суда.
Признание необходимости и закономерности судебного нормотворчества, по крайней
мере, применительно к конституционной юстиции представляет собой важнейшую гарантию
против возникновения ситуации, при которой
неэффективное осуществление либо неосуществление нормотворческих правомочий иными
«ветвями» государственной власти ставило бы
под угрозу безусловную реализацию генеральной функции (социального предназначения)
государства по обеспечению общественной консолидации. За скобками в данном случае остаются естественноисторические причины появления судебного нормотворчества и судебного
прецедента в современных правовых системах
(включая отечественную), традиционно охватываемых континентальной правовой семьей,
связанные с процессами глобализации и правовой конвергенции.
Одной из существенных предпосылок прецедентного характера англо-саксонской правовой семьи является, как известно, юридическая
максима об абсолютной недопустимости непринятия правоприменительного решения в
условиях нормативной неурегулированности
соответствующей правовой ситуации. Данное
правило, таким образом, предполагает, что суд
не вправе отказывать в принятии решения по
делу, ссылаясь на отсутствие нормы. Суд в системе общего права в данном случае создает
прецедент, то есть придает общеобязательное
(нормативное) значение правоприменитель-
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
ному решению по аналогичному конкретному
делу.
Данный подход вполне укладывается в систему континентальной правовой семьи, для которой характерно доминирование юридического
нормативизма. Более того, он находит свое место
в романо-германской правовой семье в виде конституционной гарантии судебной защиты прав и
свобод и признания абсолютного характера права на доступ к правосудию (например, ст. 46 Конституции РФ).
Следовательно, доктринальная нерешенность проблемы включения судебного нормотворчества и в качестве его непосредственного
результата судебного прецедента (судебной нормы) в перечень формальных источников российской системы права связана с причинами,
находящимися скорее в плоскости психологии.
Никто до сих пор не смог ответить на вопрос о
возможных негативных последствиях включения судебной нормы в систему форм (источников) национального права. Напротив, признание в качестве формального источника права
судебной нормы позволяет существенно обогатить национальную правовую систему дополнительными юридическими возможностями позитивной регламентации социальных отношений,
к тому же возможностями более динамичными
по сравнению с традиционным законотворческим процессом и уж, во всяком случае, не менее профессиональными. Представляется, что
положительное разрешение данной проблемы
позволит, признав свершившийся факт юридической конвергенции, открыть новые возможности научного познания и специально-правового воздействия на общественные отношения,
каким является нормативное правовое регулирование.
Следует отметить, что в некоторых государствах в постсоветском пространстве подобные
вопросы не возникают, хотя не вызывает сомнения отнесение правовых систем этих государств
к континентальной семье. Так, например, Конституция Республики Казахстан (ст. 4) провозглашает действующим правом нормы не только
самой Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договоров, но также и нормативных
постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики2.
Не следует отрицать огромное регулятивное
значение, которое имеют, например, постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего
Арбитражного Суда РФ3. Ознакомление с текста Официальный сайт Президента Республики Казахстан.
URL: http://www.akorda.kz/
3
См., напр.: Постановление пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009 № 57 «О некоторых процессуальных
вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неиспол2
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
ми указанных постановлений во многих случаях
дает основания для размышлений о соотношении судебной интерпретации и судебного нормотворчества.
Зачастую грань между нормативной образующей и интерпретационной составляющей судебных решений чрезвычайно тонка. Можно, по
всей видимости, утверждать, что судебные акты,
являющиеся результатом обобщения судебной
практики и одновременно определяющие вектор
дальнейшего развития этой практики, обладают
смешанной правовой природой — имеют нормативно-интерпретационный характер4. При этом
правовая наука до сих пор не выработала четких
критериев разграничения правоприменительного (судебного) толкования, в результате которого восполняется пробел в правовом регулировании на основе принципов аналогии права, и
правоприменительного (судебного) нормотворчества, результатом которого становится судебная норма.
Эта проблема имела слабую актуальность
в условиях закрытости правовых систем и отсутствия института конституционного нормоконтроля (Россия до 1991 г.), поскольку вопросы
нормативного характера судебных актов возникали лишь в связи с постановлениями пленумов
Верховного Суда. В условиях уже упоминавшихся
активных процессов глобализации, сопровождаемой конвергенцией правовых семей, и особенно
в связи с появлением конституционной юстиции
настоятельная необходимость разрешения поставленных юридической практикой вопросов
существенно возросла.
В данном контексте уместно вспомнить также
о таких институтах гражданского и арбитражного процессуального права, как обращение в суд
в защиту прав, свобод и законных интересов неопределенного круга лиц (ст. 45 и 46 ГПК РФ) и
рассмотрение дел об оспаривании (о признании
недействующими) нормативных правовых актов
(судебное производство в сфере нормоконтроля)
(гл. 24 ГПК РФ, гл. 23 АПК РФ).
Очевидно, что результат правоприменительной по своему характеру судебной деятельности
в сфере указанных процессуальных институтов
существенно отличается от юрисдикционных
решений судов общей и арбитражной юрисдикции, выносимых по результатам рассмотрения обычных правовых споров. В самом деле,
судебные акты, принимаемые в рамках указанных процессуальных институтов, обладают канением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств» // Вестник ВАС РФ. 2009. № 9.
4
См.: Лазарев Л.В. Конституционный Суд и развитие конституционного права // Журнал российского права. 1997.
№ 11. С. 7; Тутынина Е.Г. Постановления Верховного Суда и
Высшего Арбитражного Суда РФ как виды интерпретационных актов и средства судебной политики // Актуальные проблемы правоведения. 2012. № 2–3. С. 149–153.
143
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
чеством нормативности, в известном смысле,
прецедентности уже в силу деперсонифицированной направленности их действия.
Следует особо подчеркнуть ценность постепенного, но неуклонного проникновения в
российскую правовую культуру признания нормативности решений Конституционного Суда
РФ, учета содержащихся в них правовых позиций
при формировании общей и арбитражной юрисдикционной практики, включения прямых ссылок на соответствующие акты Конституционного
Суда РФ в тексты судебных решений в качестве их
обоснования.
Возвращаясь к рассуждениям о диверсификации функционала различных «ветвей» государственной власти, важно отметить то обстоятельство, что для судебной власти не исключена
также административная функция, реализуемая
посредством властеотношений администрирования. При этом по аналогии с системой законодательных органов государственной власти она
не является профилирующей при оценке правовой природы судебной власти, однако, также
имеет внутреннюю и внешнюю направленность.
Внутренний аспект административной функции суда сводится к принятию соответствующих правовых актов, касающихся организации
его работы в качестве органа государственной
власти. Внешний же аспект затрагивает включенность судебных органов в систему сдержек и
противовесов, являющуюся непосредственной
составляющей системы «разделения властей».
Именно в данном аспекте следует рассматривать природу, например, такого полномочия
Конституционного Суда, как разрешение споров о компетенции (п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального
конституционного закона «О Конституционном
Суде РФ»5), а также полномочия органов конституционного правосудия в отдельных странах,
касающиеся легитимации различных юридически значимых процедур — признания конституционности результатов выборов, референдумов,
а также актов и деятельности политических партий и объединений.
Таким образом, каждая из систем государственной власти (законодательной, исполнительной, судебной), разделенных с точки зрения различий своего социального предназначения (мандата) обладает соответствующим набором функций, реализуемых в нормотворческой,
нормоисполнительной либо юрисдикционной
форме. Каждая из указанных систем государственной власти осуществляет издание общеобязательных правил поведения в процессе властеотношений по нормоустановлению, является
участником управленческих (в широком смыс Федеральный конституционный закон от 21.07.1994
№ 1-ФКЗ «О Конституционном Суде РФ» (с посл. изм. и доп. //
Собрание законодательства РФ. 1994. № 13. Ст. 1447.
5
144
ле) властеотношений по администрированию,
наконец, задействована в снятии общественных
противоречий посредством разрешения юридических споров, то есть участвует во властеотношениях социостабилизационного типа. При
этом каждая из ветвей государственной власти
использует специфический, только ей присущий набор правовых средств выполнения соответствующих полномочий, и именно указанная
специфика предопределяет особенности правовой природы каждой из систем государственной власти.
В то же время наличие «нетипичных» функций в различных системах государственной
власти предполагает необходимость признания
титульной функции, соответствующей мандату
государственного органа (законотворчество/
нормоустановление, правоприменение/администрирование, юрисдикция/социостабилизация), наряду с субсидиарными полномочиями,
которые в общественно значимых целях тот или
иной орган должен осуществлять в непосредственной связи с реализацией полномочий титульных.
Так, суд не вправе заниматься нормотворческой деятельностью вне контекста своих юрисдикционных полномочий6. Например, Конституционный Суд, разрешая спор конституционно-правового характера и при этом дисквалифицируя норму, в результате чего неизбежно
создается пробел в правовом регулировании,
обязан решить вопрос о преодолении (восполнении) этого пробела либо посредством определения порядка исполнения своего решения,
либо возложением на орган государственной
власти, представляющий иную систему (законодательную, исполнительную), обязанности
осуществить соответствующее регулирование в
определенный срок, введя при этом временное
регулирование по формуле «впредь до…». Таким
образом, восполнение правового пробела происходит посредством судебной нормы (ее в указанном контексте следует отличать от судебного
прецедента). Преодоление же пробела осуществляется законодательной либо исполнительной
А. Барак справедливо утверждает, что «судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия». (См.: Барак А. Судейское усмотрение / пер. с англ.
М.: Норма, 1999. С. 121). Между тем данный постулат
следует рассматривать скорее как общее правило, из которого бывают исключения. В качестве примера может
быть приведено предусмотренное ч. 5 ст. 3 Федерального
конституционного закона «О Конституционном Суде РФ»
нормотворческое, но непосредственно не связанное с процессом судопроизводства полномочие Конституционного
Суда по принятию собственного Регламента, в котором,
несмотря на его направленность на регулирование вопросов внутренней деятельности, разрешаются отдельные
вопросы взаимодействия Конституционного Суда с заявителями (порядок прекращения переписки — п. 5 § 23),
со средствами массовой информации (§ 71), с органами
судейского сообщества (§ 74) и т.п.
6
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
властью в зависимости от того, норма какого
акта дисквалифицирована по результатам конституционного судопроизводства.
Продолжая рассуждения о судебном нормотворчестве, мы по существу ведем речь о
возникающей при этом своеобразной системе
взаимного дискреционного сдерживания в паре
«законодатель — суд», поскольку нормотворчество и того, и другого способствует очевидному
качественному совершенствованию титульной
деятельности каждого. Получая недвусмысленный нормообразующий сигнал от Конституционного Суда, Федеральное Собрание имеет возможность устранения дефектов, очищения системы правового регулирования от «юридического мусора». Причем вектор законодательной
модернизации уже задается нормой судебного
постановления, содержащей конституционноправовой смысл той жизненной ситуации, того
сплетения общественных отношений, регулирование которых в итоговом акте Конституционного Суда признается порочным.
Однако данная логика должна быть завершенной. Имеется в виду то немаловажное обстоятельство, что, согласно ч. 4 ст. 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ», в случае признания решением
Конституционного Суда нормативного правового акта не соответствующим Конституции
полностью или частично либо в случае, если
из содержания такого решения вытекает необходимость устранения возникшего пробела
в правовом регулировании, до принятия соответствующего нового нормативного правового
акта непосредственному применению подлежит
Конституция.
Очевидным представляется то, что именно
конституционно-правовые принципы, причем
как текстуально воспроизводимые в соответствующих нормах Основного Закона, так и выводимые посредством имеющей особую правовую
природу процедуры конституционного судопроизводства («дух Конституции»), положенные в обоснование неконституционности дисквалифицированной законодательной нормы,
являются направляющими непосредственного
применения Конституции. По сути, именно эти
принципы призваны создать каркас новой системы правового регулирования применительно
к соответствующему участку общественных отношений. Законодатель не вправе осуществить в
данном случае нормоустановление вне контекста
либо тем более вопреки контексту выявленного конституционно-правового смысла спорной
нормативной ситуации.
Конституционные принципы следует рассматривать в качестве «юридизированных» конституционно значимых ценностей. Особое значение имеет выделение в их системе принци◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
пов, отсутствующих непосредственно в тексте
Конституции. Видимо, последние могут рассматриваться как исключительная сфера деятельности Конституционного Суда, поскольку орган
конституционного нормоконтроля: а) вычленяет определенный принцип права, вытекающий
из природы подвергаемых анализу общественных отношений («дух Конституции»); б) формулирует этот принцип, вводя его в правоприменительный оборот; в) формулирует на основе
данного принципа судебную норму. По существу
в данном случае можно, в известном смысле, говорить об аналитических стадиях конституционного нормотворчества.
В том случае, если Конституционный Суд
при формулировании своего решения использует технико-юридический алгоритм восполнения
правового пробела по принципу: «впредь до момента принятия законодателем соответствующего акта следует исходить из следующего нормоположения», мы являемся свидетелями появления судебной нормы, обеспечивающей прямое
действие Конституции, необходимость которого
непосредственно вытекает из законодательных
предписаний ч. 1 ст. 15 Конституции РФ и ч. 4
ст. 79 Федерального конституционного закона
«О Конституционном Суде РФ».
Такая судебная норма, с одной стороны, восполняет юридический пробел, неизбежно создаваемый в результате дисквалификации правовой
нормы в конституционном процессе, а следовательно, обеспечивает непрерывность правового
регулирования соответствующей группы социальных отношений и стабильность функционирования общественной системы в соответствующем ее секторе. С другой стороны, такое судебное нормативное предписание правомерно ограничивает дискрецию законодательной власти в
ходе осуществления правового регулирования в
процессе законотворческом.
При этом Конституционный Суд в одних
случаях идет по пути изложения судебной нормы в виде конкретного предписания, содержащегося в резолютивной части решения7, в других случаях в резолюции Конституционного
Суда содержится предписание в адрес правоприменителя исходить из содержания правовых позиций, изложенных в мотивировочной
части решения, освящающее необходимость
обеспечения непосредственного применения
Конституции соответствующими конституционно значимыми ценностями (например, недопущение несоразмерных ограничений права
граждан на личное проведение предвыборной
агитации против всех кандидатов за счет соб См., напр.: Постановление Конституционного Суда РФ от
23.12.1999. № 18-П) // Собрание законодательства РФ. 2000.
№ 3. Ст. 353.
7
145
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
ственных денежных средств8; недопущение
несоразмерных ограничений имущественных
прав граждан-должников и кредиторов как
субъектов гражданского оборота земельных
участков9 и т.п.).
Правовая наука должна обратить более пристальное внимание на проблему судебной дисквалификации норм, и связанные с ней вопросы
понятия, типологизации, характеристики правовых последствий данной формы «негативного
(нулифицирующего)» нормотворчества.
Следует отметить то немаловажное обстоятельство, что решения Конституционного Суда
могут признавать проверяемую норму как не
соответствующей Конституции, так и «условно
соответствующей» Конституции, то есть сохраняющейся в правовой системе лишь постольку,
поскольку это допускает выявленный Конституционным Судом ее конституционно-правовой
смысл (при условии ее применения в строгом
соответствии с этим смыслом).
При этом в первом случае — полная дисквалификация нормы — решение Конституционного Суда должно, в целях обеспечения принципа
стабильного функционирования правовой системы, содержать меры, направленные на преодоление возникающего в такой ситуации правового
пробела: определять порядок вступления решения в силу, а также порядок, сроки и особенности
его исполнения и опубликования в соответствии
с положениями п. 12 ч. 1 ст. 75 Федерального конституционного закона «О Конституционном
Суде РФ»; давать соответствующие поручения
(предложения) органам государственной власти,
включенным в нормотворческий процесс, относительно принятия в необходимые сроки нормативных актов, преодолевающих возникший пробел в правовом регулировании; наконец, устанавливать временное регулирование общественных
отношений впредь до законодательного преодоления нормативного пробела в случае невозможности применения принципов аналогии закона
и аналогии права (например, если нормативная
дисквалификация произошла в сфере регулирования посредством императивных правовых
средств административных, уголовных и иных
отношений). Последний вариант, по существу,
наполняет содержанием известный постулат непосредственного применения Конституции до
принятия нового нормативного акта в случае
дисквалификации соответствующей нормы (ч.
4 ст. 79 Федерального конституционного закона
«О Конституционном Суде РФ»).
См.: Постановление Конституционного Суда РФ от
14.11.2005 № 10-П // Собрание законодательства РФ. 2005.
№ 47. Ст. 4968.
9
См.: Постановление Конституционного Суда РФ от
12.07.2007 № 10-П // Собрание законодательства РФ. 2007.
№ 30. Ст. 3988.
8
146
В другом случае — признание нормы «условно конституционной», то есть отвечающей
критериям конституционности лишь в пределах
требований к ее содержанию, установленных
решением Конституционного Суда, в котором
норма признана соответствующей Конституции
лишь в том смысле, который выявлен данным
решением (можно говорить также о частичной
либо смысловой дисквалификации нормы) —
формальный пробел в правовом регулировании
отсутствует. В указанной ситуации дисквалифицированной, по существу, оказывается правоприменительная практика, поскольку последняя разошлась с подлинным конституционным
смыслом нормы, и ее сохранение означало бы
признание правомерности неконституционного правоприменения, что со всей очевидностью
является недопустимым.
Пробел, таким образом, оказывается преодоленным самим решением Конституционного
Суда, содержащим новое и единственно возможное в последующей правоприменительной деятельности истолкование нормы, представляющее собой, по сути, новый нормативно-судебный
текст.
Однако отсутствие регулятивного пробела в
случае смысловой дисквалификации нормы не
означает отсутствия необходимости соответствующей государственно-властной деятельности по
приведению частично дисквалифицированного
нормативного материала (формально и текстуально сохраняющегося в нормативном акте) в соответствие с его новым конституционно-правовым смыслом.
Следовательно, и в этом случае необходимым представляется включение механизма
титульного (парламентского либо правительственного) нормотворчества, в том числе и по
причине принадлежности российской правовой
системы к континентальной правовой семье.
Конституционно-судебное решение, имеющее
свою ярко выраженную нормативную составляющую, инициирует нормотворческую деятельность, в ходе которой окончательно исправляется выявленный Конституционным Судом
дефект нормы. Таким образом, титульное (легальное) нормотворчество обеспечивает завершенность своеобразного процесса юридической
инвентаризации, первотолчком которого выступает возникший конституционно-судебный
спор, вызванный в том числе наличием брака
в нормотворческой деятельности. Завершается
юридический круговорот в отдельном сегменте правовой материи, обеспечивая ее дальнейшее развитие и совершенствование. И в этом
процессе очевидно позитивной представляется
роль суда.
Подводя итог сказанному, следует констатировать потребность существенно более гибких
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
подходов к характеристике принципа разделения властей, в содержании которого подлежит
особенно настойчивому акцентированию идея
сдержек и противовесов и соответствующие ей
конституционно-правовые конструкции. Намечается также очевидный отход от схоластического постулирования триады властей (законодательная, исполнительная, судебная), поскольку
невозможность «вписать» иные «нетипичные»
органы государственной власти в лоно той или
иной традиционной «ветви» не может становиться непреодолимым препятствием на пути
исследований, в том числе прикладных, правовой природы вновь возникающих властных конструкций.
Список литературы:
1. Барак А. Судейское усмотрение / пер. с англ. М.: Норма, 1999. 392 с.
2. Лазарев Л.В. Конституционный Суд и развитие конституционного права // Журнал российского права.
1997. № 11. С. 3–13.
3. Лапаева В.В. Современное состояние и перспективы российской теории права и государства. Часть 1 // Российский
журнал правовых исследований. 2014. № 4 (1). С. 20–31.
4. Монтескье Ш.Л. Избранные произведения / общ. ред.
и вступ. ст. М.П. Баскина. М.: Гослитиздат, 1955. 800 с.
5. Тутынина Е.Г. Постановления Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ как виды интерпретационных
актов и средства судебной политики // Актуальные проблемы правоведения. 2012. № 2–3. С. 149–153.
6. Честнов И.Л. Социокультурная антропология права
как постклассическая научно-исследовательская программа // Российский журнал правовых исследований. 2014. № 4 (1). С. 77–85.
Normotensive, administration and socialability as incarnations typology vlastnosti
Sergevnin S.L.
Doctor of Law, professor,
adviser of the constitutional Court of the Russian Federation,
honoured lawyer of the Russian Federation
E-mail: ksrf@ksrf.ru
Abstract. The author considers a modern problem structuring and functioning of the system of separation of powers, including with
regard to the current characteristics of the legal nature of the various systems of the state authorities, as well as their functionality.
Keywords: state government, separation of powers, the judiciary, the independence of the court, the functions of state bodies, the
constitutional principles of constitutional justice.
References:
1. Barak A. Sudeiskoe usmotrenie / per. s angl. M.: Norma, 1999. 392 s.
2. Lazarev L.V. Konstitucionnyi Sud i razvitie konstitucionnogo prava // Zhurnal rossiiskogo prava. 1997. № 11. S. 3–13.
3. Lapaeva V.V. Sovremennoe sostoyanie i perspektivy rossiiskoi teorii prava i gosudarstva. Chast’ 1 // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 20–31.
4. Montesk’e Sh.L. Izbrannye proizvedeniya / obsh. red. i vstup. st. M.P. Baskina. M.: Goslitizdat, 1955. 800 s.
5. Tutynina E.G. Postanovleniya Verhovnogo Suda i Vysshego Arbitrazhnogo Suda RF kak vidy interpretacionnyh aktov i sredstva sudebnoi politiki // Aktual’nye problemy pravovedeniya. 2012. № 2–3. S. 149–153.
6. Chestnov I.L. Sociokul’turnaya antropologiya prava kak postklassicheskaya nauchno-issledovatel’skaya programma // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 77–85.
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
147
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
Проблемы делегирования
государственно-властных полномочий
субъектам частного права:
современная практика и доктрина
Романовская О.В.
доктор юридических наук, профессор кафедры частного и публичного права
Пензенского государственного университета
E-mail: vlad93@sura.ru
Аннотация. В статье рассматриваются правовые проблемы делегирования отдельных государственно-властных
полномочий негосударственным организациям. Выявлены основные пробелы, предложены способы их разрешения. Представлены общие правила делегирования, которым должен руководствоваться законодательный орган при принятии
соответствующего правового акта.
Ключевые слова: государственная власть, полномочия, делегирование, негосударственная организация.
В
опросы оптимизации осуществления государственной власти приобретают в РФ новое
звучание. В начале 90-х гг. прошлого столетия
в официальной идеологии преобладала политика
ночного сторожа, в рамках которой вмешательство
государства в частноправовые отношения должно
быть минимальным. В период перехода из одного
тысячелетие в другое вектор политики изменился.
Показательна в этой части Концепция национальной безопасности РФ, утвержденная Указом Президента РФ от 10.01.2000 № 241, которая одно из основных направлений обеспечения национальной безопасности РФ во внутриэкономической деятельности государства видела в усилении государственного регулирования экономики. Однако практически
одновременно был дан старт административной
реформе — Указом Президента РФ от 23.07.2003
№ 824 «О мерах по проведению административной реформы в 2003–2004 гг.»2, в котором среди
приоритетных направлений административной
реформы в 2003–2004 гг. отмечалось ограничение
вмешательства государства в экономическую деятельность субъектов предпринимательства, в том
числе прекращение избыточного государственного регулирования и развитие системы саморегулируемых организаций в области экономики. Впоследствии Постановлением Правительства РФ от
31.07.2003 № 4513 была образована Правительственная комиссия по проведению административной
реформы. Распоряжением Правительства РФ от
25.10.2005 № 1789-р4 были одобрены Концепция
административной реформы в РФ в 2006–2010 гг.
и План мероприятий по проведению администра-
тивной реформы в РФ в 2006–2010 гг. Несмотря на
указанные даты завершения концепции и плана
мероприятий, приведенные правовые акты по настоящее время рассматриваются в системе государственной службы как основополагающие и обязательные к применению.
Первичные результаты модернизации деятельности органов государственной власти показали, что ряд государственных функций являются избыточными, некоторые могут быть
видоизменены, некоторые могли бы прекрасно
осуществляться самим частным сектором. Все
большую актуальность в этой связи стали приобретать исследования, в рамках которых высказывалась идея о передаче государственно-властных
полномочий негосударственным организациям.
Отдельными авторами указывалось на приход качественно новой приватизации, когда приватизировалась не собственность, а власть5. Необходимо
отметить, что данная проблематика актуальна для
большинства демократических стран. Например,
в немецком административном праве выделяют
организационную приватизацию (государство
создает субъект частного права и передает ему
свою функцию), функциональную приватизацию
(государство передает функцию существующим
субъектам частного права), материальную приватизацию (государство вообще отказывается от
выполнения функции, отдавая ее полностью субъектам частного права) и др.6 По-видимому, каждая
из представленных форм может использоваться в
российском государстве и праве.
Например, раздел статьи Э.В. Талапиной «О правовом статусе саморегулируемых организаций» называется
«“Приватизация” государства и саморегулируемые организации» (см.: Право и экономика. 2003. № 11. С. 28–36).
6
См. более подробно: Васильева А.Ф. Делегирование государственных функций субъектам частного права // Правоведение. 2008. № 2. С. 65–75.
5
Собрание законодательства РФ. 2000. № 2. Ст. 170. В настоящее время документ утратил силу.
2
Собрание законодательства РФ. 2003. № 30. Ст. 3046.
3
Там же. № 31. Ст. 3150.
4
Там же. 2005. № 46. Ст. 4720.
1
148
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
В то же время нельзя не признать, что вопрос
о системе субъектов, осуществляющих государственную власть, имеет принципиальное значение. Ответы на него характеризуют всю систему
организации власти в РФ. Наряду с этим подчеркнем, что сам институт делегирования полномочий в российских условиях «подается» с большой
осторожностью. Длительное противостояние законодательного и исполнительного органов свело на нет любые дискуссии о целесообразности
данного института, а значит, и о создании механизма недопущения злоупотреблений при его реальном осуществлении. Впервые в конституционной практике о понятии публичных функций,
передаче их негосударственным организациям
было сказано в Постановлении Конституционного Суда РФ от 19.05.1998 № 15-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений
ст. 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства РФ
о нотариате»7. Указывалось, что нотариальные
палаты выполняют публично-правовое предназначение, а это, в свою очередь, предопределяет
особый статус организации и вид юридического
лица, отличный от общественного объединения.
Делался значимый общий вывод, что Конституция РФ не запрещает государству передавать отдельные полномочия исполнительных органов
власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении функций публичной
власти: «По смыслу ее (Конституции. – О.Р.) ст. 78
(ч. 2 и 3) и 132 (ч. 2), такая передача возможна при
условии, что это не противоречит Конституции
РФ и федеральным законам».
Однако Конституционный Суд РФ, выделив
общую мысль, не стал обсуждать нюансы, общие
правила передачи власти, породив тем самым
дискуссии о месте нотариата в системе государственного управления (в частности) и о возможности приватизации государственной власти (в
целом). Появились трудноразрешимые вопросы:
может ли организация частного права выполнять
публичные функции, если да, то в каком объеме,
на основе какого принципа должен происходить
«отбор» частных организаций для передачи им
функций государственной исполнительно-распорядительной деятельности, какие именно полномочия могут быть переданы?
Обращает на себя внимание, что Конституционному Суду РФ пришлось еще раз развивать
собственную позицию о делегировании государственно-властных полномочий в Постановлении
от 09.12.2005 № 12-П «По делу о проверке конституционности абзаца восьмого п. 1 ст. 20 Федерального
закона “О несостоятельности (банкротстве)” в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева»8. В решении анализировался статус саморегулируемых
Собрание законодательства РФ. 1998. № 22. Ст. 2491.
Собрание законодательства РФ. 2006. № 3. Ст. 335.
организаций (далее — СРО) арбитражных управляющих. Не вдаваясь в подробности самого дела,
лишь укажем, что Конституционный Суд РФ статус
СРО стал рассматривать сквозь призму субъекта
государственного управления, выделив ряд специфических признаков. Во-первых, Суд указал, что
закрепление статуса СРО — это усмотрение государства. Во-вторых, эти организации названы как
автономные публично-правовые субъекты. При
этом выделены публичные полномочия, которые
определяют особенности статуса названных субъектов: нормотворческие, исполнительно-распорядительные, контрольные. В-третьих, в создании
СРО проявляется и иная цель — реализация права
на участие в управлении делами государства (ст. 32
Конституции РФ). Государство тем самым вовлекает граждан в процесс упорядочивания общественных отношений, наполняя их статус активным
элементом. На СРО государство таким образом
перекладывает часть своих публично-правовых
функций. В-четвертых, Суд подчеркнул двойственную правовую природу СРО арбитражных управляющих: «с одной стороны, это некоммерческие
организации, и регистрируются они в порядке,
предусмотренном ст. 3 Федерального закона “О некоммерческих организациях”, с другой стороны —
с даты включения в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных
управляющих они приобретают особый публичноправовой статус саморегулируемой организации
арбитражных управляющих (п. 1 ст. 21 Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)”)».
Нетрудно заметить, что Конституционный Суд
РФ использует применительно к одному субъекту
права достаточно разнопорядковые свойства и характеристики. Так, в одном «наборе» объединены
и автономность, и публично-правовое предназначение, и двойственность природы, и реализация
гражданами права на участие в управлении делами
государства и т.д.
Пока шел научный спор о делегировании государственно-властных полномочий, оно приобрело
свое законодательное воплощение при создании
государственной корпорации (далее — ГК) «Росатом». Федеральный закон от 01.12.2007 № 317-ФЗ «О
Государственной корпорации по атомной энергии
“Росатом”»9 фактически включил «Росатом» в систему государственного управления, в соответствии
со ст. 1 которого она обозначена как «уполномоченный орган управления», «наделенный полномочиями от имени РФ осуществлять государственное
управление использованием атомной энергии в соответствии с гл. IV Федерального закона от 21.11.1995
№ 170-ФЗ “Об использовании атомной энергии”,
государственное управление при осуществлении
деятельности, связанной с разработкой, изготовлением, утилизацией ядерного оружия и ядерных
7
8
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
Собрание законодательства РФ. 2007. № 49. Ст. 6078.
9
149
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
энергетических установок военного назначения, а
также нормативно-правовое регулирование в области использования атомной энергии».
Приведенные из Закона фразы «уполномоченный орган», «наделенный полномочиями от
имени РФ» указывают на передачу властных полномочий некоммерческой организации, которой
по своим видовым характеристикам является
«Росатом». К такому выводу приводит содержание ст. 4 Закона о ГК, выделяющей цели деятельности корпорации:
–– проведение государственной политики,
–– осуществление нормативно-правового регулирования,
–– оказание государственных услуг управление
государственным имуществом в соответствующей области.
Добавим, что корпорация совместно с Министерством обороны РФ и воинскими частями ядерного обеспечения Вооруженных Сил РФ обеспечивает поддержание и развитие боезапаса Вооруженных Сил РФ в качественном и количественном отношении на уровне, гарантирующем реализацию
политики РФ в области ядерного сдерживания.
Корпорация и Министерство обороны РФ ежегодно представляют Президенту РФ доклад о состоянии ядерного оружейного комплекса РФ. Примеров, аналогичных этим, подчеркивающим особый
статус корпорации, тождественный органам государственной власти, более чем достаточно.
Следует учитывать также, что корпорации
передаются в том же объеме и на тех же условиях
права и обязанности главного распорядителя бюджетных средств, получателя бюджетных средств,
главного администратора доходов бюджета, администратора доходов бюджета и государственного
заказчика, предусмотренные государственным
оборонным заказом, федеральными целевыми
программами, межгосударственными программами, федеральной адресной инвестиционной программой, государственным заказчиком, по которым определено Федеральное агентство по атомной энергии, а также полномочия по оказанию
государственных услуг в установленной сфере
деятельности. Примечательно, что сама ликвидация Федерального агентства по атомной энергии
осуществлена Указом Президента РФ от 20.03.2008
№ 369 «О мерах по созданию Государственной
корпорации по атомной энергии “Росатом”»10.
Напомним, что «Росатом» имеет право на помещение на печати Государственного герба РФ.
Полномочия по нормативно-правовому регулированию «Росатомом» выполняются активно.
Кроме того, «Росатом» признает утратившими
силу нормативные акты Федерального агентства
по атомной энергии. Примеров можно приводить много: Приказ ГК «Росатом» от 19.12.2008
Собрание законодательства РФ. 2008. № 12. Ст. 1112.
10
150
№ 672 «О признании утратившим силу Приказа Федерального агентства по атомной энергии
от 08.02.2008 № 65»11; Приказ ГК «Росатом» от
19.06.2009 № 406 «О признании утратившими
силу актов Федерального агентства по атомной
энергии»12 и др. Некоторые приказы Росатома
официально опубликованы, причем в таких изданиях, как «Российская газета» (напр.: Приказ ГК
«Росатом» от 08.04.2014 № 1/11-НПА «Об утверждении Положения об аттестационной комиссии
по проведению квалификационного экзамена
физических лиц, претендующих на получение
статуса эксперта по аккредитации в области использования атомной энергии, а также проходящих процедуру подтверждения компетентности
эксперта по аккредитации в области использования атомной энергии»13) или «Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти». В то же время некоторые приказы официально не опубликованы.
Нельзя не отметить, что такое совмещение в
одном лице функций субъекта частного права и
органа государственной власти не нашло однозначной поддержки. Еще в заключении Правового
управления Государственной Думы РФ на законопроект в первом чтении указывалось, что такое совмещение прямо противоречит Конституции РФ,
но в последующем данное замечание было снято.
Добавим также, что ч. 3 ст. 15 Федерального закона
от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»14
содержала запрет на наделение хозяйствующих
субъектов функциями и правами органов государственной власти. Однако Федеральным законом
от 01.12.2007 № 318-ФЗ15 данная норма была подправлена фразой: «если иное не установлено Федеральным законом “О Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом»”».
Государство заинтересовано в децентрализации и деконцентрации, повышении эффективности и доверия к власти, внедрения некоторых
рыночных механизмов в процесс оказания государственных услуг. Нельзя забывать, что в РФ продолжается административная реформа. «“Раздача” государственных полномочий, — пишет Э.В.
Талапина, — один из лозунгов мировых административных реформ. Вместе с полномочиями государство распределяет и ответственность за выполнение регулирующих функций, которую несут
новые субъекты регулирования (процесс получил
наименование дерегулирование)»16. В другой сво Бюллетень нормативных актов федеральных органов
исполнительной власти. 2009. № 4.
12
Там же. № 33.
13
Российская газета. 2014. 25 июля.
14
Собрание законодательства РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3434.
15
Там же. 2007. № 49. Ст. 6079.
16
Талапина Э.В. Государственные корпорации как новый субъект права // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 2. С. 36–50.
11
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
ей работе Э.В. Талапина пишет: «Политика дерегулирования является следствием минимизации
функций государства, активизации гражданского общества и профессиональных объединений.
Это — направление реализации политики нового государственного управления»17. Некоторыми
политиками тенденция к дерегулированию и деконцентрации власти противопоставляется одной
из центральных задач высших органов государственной власти в РФ — укреплению вертикали
власти, в первую очередь исполнительной. Кроме
того, в противоположность дерегулированию и
деконцентрации власти во всех положениях о федеральных органах государственной власти не содержится указаний на возможность передачи данным органом части своих полномочий кому бы то
ни было. Подобное правило распространяется в
том числе на передачу полномочий по вертикали
власти (от федеральных органов органам государственной власти субъектов РФ)18.
И, наоборот, принцип децентрализации и
деконцентрации государственной власти традиционно в развитых западных системах управления признается на конституционном уровне. Например, ст. 103 Конституции Испании: «Органы
государственного управления беспристрастно
служат общим интересам и в своей деятельности
руководствуются принципами эффективности,
иерархии, децентрализации, деконцентрации
и координации, полностью подчиняясь закону
и праву». Обращает внимание, что принципы
иерархичности и децентрализации не противопоставляются друг другу. Иерархичность подразумевает выстраивание субординационных
отношений между субъектами власти, а децентрализация — перераспределение компетенции
между различными уровнями власти. Перераспределение властных полномочий не означает
отсутствие соподчиненности и административного контроля.
Необходимо также проводить различие между передачей государственно-властных полномочий негосударственным организациям и выполнением ими отдельных государственных
функций. Последнее достаточно распространено
в управленческой практике. В качестве примера
можно привести деятельность образовательных
учреждений. Никто не будет отрицать, что практически любое учебное учреждение, реализуя
требования федерального государственного образовательного стандарта (далее — ФГОС), тем
самым реализует государственную функцию,
направленную на повышение образовательного
уровня гражданина. В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2012 № 273-ФЗ «Об образо-
вании в РФ»19 образование — это «единый целенаправленный процесс воспитания и обучения,
являющийся общественно значимым благом и
осуществляемый в интересах человека, семьи,
общества и государства (выделено ннами. —
О.Р.), а также совокупность приобретаемых знаний, умений, навыков, ценностных установок,
опыта деятельности и компетенции определенных объема и сложности в целях интеллектуального, духовно-нравственного, творческого, физического и (или) профессионального развития
человека, удовлетворения его образовательных
потребностей и интересов» (ст. 2).
Деятельность образовательной организации
очень жестко регламентируется правом в части соответствия требованиям ФГОС. Государство определяет нормативные сроки обучения, перечень
обязательных дисциплин, а также их основное содержание. Невыполнение нормативов влечет за собой лишение лицензии. Однако такая организация
не наделяется государственно-властными полномочиями и не является органом государственной
власти. Если далее анализировать статус образовательных организаций, то нельзя не упомянуть
Указ Президента РФ от 26.05.2009 № 599 «О мерах
по совершенствованию высшего юридического
образования в РФ»20, в котором Правительству РФ
даются поручения: а) оказать содействие Общероссийской общественной организации «Ассоциация
юристов России» в разработке и внедрении в практику механизма общественной аккредитации федеральных государственных и негосударственных
образовательных учреждений высшего профессионального образования, осуществляющих подготовку юридических кадров; в) совместно с Общероссийской общественной организацией «Ассоциация юристов России» представить предложения
по совершенствованию процедур лицензирования
образовательной деятельности и государственной
аккредитации федеральных государственных и
негосударственных образовательных учреждений
высшего профессионального образования, осуществляющих подготовку юридических кадров,
а также по определению критериев оценки их деятельности. Нетрудно увидеть, что общественная
организация призывается для осуществления государственной функции. Высшему органу исполнительной власти даются определенные поручения
для оказания содействия общественной организации, но это не означает, что последняя приобретает
статус публичной корпорации и наделяется государственно-властными полномочиями. Е.А. Шапкина считает данный Указ ярким и удачным примером государственно-общественного партнерства21.
Она же. Реформы государственного управления: сравнительно-правовой анализ // Правоведение. 2008. № 2. С. 246.
18
См.: Романовский Г.Б. [Рецензия] // Конституционное
и муниципальное право. 2011. № 11. С. 78–79.
20
17
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
Собрание законодательства РФ. 2012. № 53 (ч. 1). Ст. 7598.
Собрание законодательства РФ. 2009. № 22. Ст. 2698.
21
См.: Шапкина Е.А. Государственно-общественное партнерство // Государственная власть и местное самоуправление. 2014. № 4. С. 6–10.
19
151
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
В то же время констатируем: видна работа по сворачиванию данного эксперимента. Общественная
аккредитация не заменила государственную, как
это анонсировалось многими специалистами. Есть
и более негативные оценки: «Однако общественная аккредитация юридических вузов пока не дала
сколько-нибудь заметных результатов, ни количественных, ни качественных»22.
Банковская организация также выполняет ряд
государственных функций. Это, например, связано с валютной политикой. В соответствии со
ст. 22 Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О
валютном регулировании и валютном контроле»23,
агентами валютного контроля являются уполномоченные банки и не являющиеся уполномоченными
банками профессиональные участники рынка ценных бумаг, а также государственная корпорация
«Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)», таможенные органы и
налоговые органы. Ч. 5 указанной статьи дополняет: «Контроль за осуществлением валютных операций резидентами и нерезидентами, не являющимися кредитными организациями, осуществляют в
пределах своей компетенции федеральные органы
исполнительной власти, являющиеся органами валютного контроля, и агенты валютного контроля».
Ст. 23 Федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле» устанавливает права
и обязанности агентов валютного контроля. В связи с этим у уполномоченных банков появляется ряд
публичных полномочий по отношению к клиенту
(резиденту и нерезиденту).
Ч. 3 ст. 40 УПК РФ закрепляет, что возбуждение уголовного дела и выполнение неотложных
следственных действий возлагаются также на:
1) капитанов морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании, — по уголовным делам о
преступлениях, совершенных на данных судах; 2)
руководителей геологоразведочных партий и зимовок, удаленных от мест расположения органов
дознания, — по уголовным делам о преступлениях,
совершенных по месту нахождения данных партий
и зимовок. И те, и другие не являются должностными лицами органов государственной власти. Но
в данном случае государство исходит из принципа
исключительности, поскольку никто иной функции органов дознания в экстремальных условиях
выполнить не может.
Приведенные примеры показывают, что совмещение понятий «государственные функции»
и «государственные полномочия» недопустимо.
Выполнение указанных функций отнюдь не влечет автоматическое наделение соответствующими полномочиями. Кроме того, напомним, что
См.: Иванова С.А., Петровская О.В. Проблемы развития высшего юридического образования в условиях финансово-экономической модернизации // Юридическое
образование и наука. 2013. № 4. С. 22–24.
23
Собрание законодательства РФ. 2003. № 50. Ст. 4859.
22
152
государственная власть обладает суверенитетом — свойством, характерным только для нее.
«Государство создает власть и поэтому никакой власти, даже высшей, не подчиняется»24.
В Определении Конституционного Суда РФ от
27.06.2000 № 92-О провозглашается: «Суверенитет, предполагающий, по смыслу ст. 3, 4, 5, 67 и 79
Конституции РФ, верховенство, независимость
и самостоятельность государственной власти,
полноту законодательной, исполнительной и
судебной власти государства на его территории
и независимость в международном общении,
представляет собой необходимый качественный
признак РФ как государства, характеризующий
ее конституционно-правовой статус»25. Российская Конституция, закрепив основы построения
органов государственной власти, предопределила тем самым исключительную монополию на
принуждение только со стороны государственных органов. Во всех других случаях взаимные
действия носят сугубо частный характер и базируются на принципе частного права — свободы
волеизъявления. В то же время, если исходить
из допустимости делегирования отдельных государственно-властных полномочий, отметим, что
такое делегирование — прерогатива государства.
Негосударственные организации не обладают
субъективным правом на осуществление государственной власти. Инициатива может идти
только от самого государства. Добавим, что наделение властью предполагает появление особой
ответственности перед государством за эффективное использование (а не только законное) делегированных полномочий. «Принимая тот или
иной закон, правовое государство возлагает на
себя тем самым конкретные обязательства перед
гражданами и должно определить правовые меры
ответственности своих официальных представителей за действия, совершаемые от его имени.
Государство несет перед народом политическую,
правовую и моральную ответственность за полное выполнение взятых на себя обязательств»26.
Б.С. Эбзеев специально подчеркивает, что субъектом конституционной ответственности всегда будет государство в лице своих органов и
должностных лиц, даже при наличии «эксцесса
исполнителя»27. Если ответственно государство,
то его «проводники» также должны находиться
Проблемы суверенитета в РФ. М.: Республика, 1994.
С. 17. См. также: Крылов Б.С. Государственный суверенитет:
современные проблемы // Конституционное и муниципальное право. 2008. № 6. С. 2–7; Тихомиров Ю.А. Суверенитет
в условиях глобализации // Право и политика. 2006. № 11.
С. 37–44 и др.
25
Собрание законодательства РФ. 2000. № 29. Ст. 3117.
26
Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право
России. М.: Юристъ, 1999. С. 107.
27
Эбзеев Б.С. Личность и государство в России: взаимная ответственность и конституционные обязанности. М.:
Норма, 2008. С. 116.
24
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
в том же правовом режиме. Налицо проявление
конституционно-правовой ответственности. Государственно-властные полномочия — это не
предмет денежного торга, а явление, обладающее
высокой социальной ценностью, обозначенной в
первую очередь Конституцией РФ. «Если Конституция охраняет высшие социальные ценности, то необходима эффективная система защиты
ее предписаний, причем не только отраслевыми
санкциями, но и собственными»28, — отмечает
Н.М. Колосова. Это означает, что любая передача государственно-властных полномочий должна
сопровождаться одновременным установлением
механизма контроля за самим субъектом — обладателем таких делегированных полномочий. Государство не может просто так раздать свои полномочия, оно отвечает за их реализацию перед
народом, перед каждым гражданином. Если оно
отвечает за исполнение своих полномочий, значит, оно должно обладать всеми возможностями
принудить непосредственного исполнителя к
выполнению их в таком режиме, который отражает интересы общества, а не отдельной группы.
Отсутствие такого механизма влечет за собой
признание такой передачи не отвечающей требованиям правового государства, соответственно
требованиям Конституции. В этом случае само
государство должно нести моральную, политическую и правовую ответственность. Добавим, что
российский законодатель отчасти выстраивает
уголовно-правовую политику в указанном направлении, в частности расширяя понятие должностного лица, используемого в прим. 1 к ст. 285
УК РФ. Так, в соответствии с Федеральным законом от 01.12.2007 г. № 318-ФЗ29 оно стало распространяться на представителей государственных
корпораций. В российской юридической науке
высказывались предложения о распространении
понятия должностного лица на представителей
нотариальной, адвокатской палаты, саморегулируемых организаций.
Правовые позиции, обозначенные в решениях Конституционного Суда РФ (Постановление от
19.05.1998 г. и Постановление по «делу Меженцева»), можно определить, следуя мнению Г.А. Гаджиева, как «общие юридические нормы, обладающие принципиально иной нормативностью»,
«не признанные официально нетрадиционные
формы существования права». Тем более что в
рассматриваемом случае решения органа конституционного контроля носят «правовосполнительный характер, устраняя пробелы в правовом
регулировании»30. Однако необходима выработка
Колосова Н.М. Конституционная ответственность в
РФ. М.: Городец, 2000. С. 110.
29
Собрание законодательства РФ. 2007. № 49. Ст. 6079.
30
Гаджиев Г.А. Принципы права и право из принципов //
Сравнительное конституционное обозрение. 2008. № 2.
С. 22–45.
28
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
единой концепции такого делегирования. Законодатель должен четко понимать, в каких случаях оно
может быть осуществлено, в каких пределах и в какой форме. «Передача функций государства другим структурам — это конституционный вопрос,
затрагивающий интересы всего нашего общества.
И решать его необходимо, во-первых, на основании закона и посредством закона, во-вторых, с
максимальной открытостью, учитывая мнение
всех заинтересованных сторон, и, в-третьих, при
передаче публичных функций государство должно
сохранить за собой осуществление контроля за исполнением переданных функций, чтобы в случае
ущерба общественным интересам принять адекватные меры», — подчеркивают С.Е. Нарышкин
и Т.Я. Хабриева31. Случаи делегирования властных
полномочий должны носить экстраординарный
характер и обеспечиваться действенным государственным механизмом контроля. В этом случае
публичный статус у субъекта частного права должен быть во многом схож со статусом органа государственной власти.
Компетенция такого субъекта должна подчиняться принципу: дозволено только то, что прямо
предписано законом. Реализация государственных
полномочий — не просто право, а обязанность, невыполнение которой является противоправным
деянием. Организация частного права самостоятельно выбирает поле своей деятельности, от которого она может в любое время отказаться. Законодательство предусматривает процедуру ликвидации организации, которая может инициироваться
учредителями и другими уполномоченными на то
лицами. Субъект публичной власти не может по
своему личному усмотрению отказаться от выполнения возложенных на него функций. Государство
при этом должно разделять бремя обеспечения деятельности при выполнении государственных полномочий. Одной из форм обеспечения выступает
установление обязательных платежей в пользу организации частного права, наделенной властными
полномочиями. Ярким примером может служить
церковный налог, установленный в Германии,
взимаемый религиозными общинами (по законодательству Германии являющимися публичными
корпорациями). Для этого в налоговой декларации
имеется пункт, в котором нужно указать свою принадлежность к религиозной общине32. Нельзя не
согласиться с С.Г. Пепеляевым, что «принцип правового государства отвергает коммерциализацию
государственного управления»33.
Нарышкин С.Е., Хабриева Т.Я. Административная реформа в России: некоторые итоги и задачи юридической
науки // Журнал российского права. 2006. № 11. С. 11–18.
32
См.: Petersen J. The church tax in Germany. URL: http://
www.steuer-forum-kirche.de/church-tax.pdf; Тульский М.
Будут ли россияне платить церковный налог? // НГ Религия. 2001. 28 марта.
33
Гражданин, закон и публичная власть. М.: ВНИИСЗ,
2002. С. 145.
31
153
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
Несмотря на приведенные трудности, можно
сформулировать общий вывод, что дорога государству для делегирования некоторых государственновластных полномочий открыта. Однако необходима
выработка единой концепции такого делегирования. Следует отметить, что случаи делегирования
властных полномочий должны носить экстраординарный характер и обеспечиваться действенным
государственным механизмом контроля.
Список литературы:
1. Административная реформа в России: науч.-практ. пособие / Е.К. Волчинская, Н.А. Игнатюк, Н.М. Казанцев
и др.; под ред. С.Е. Нарышкина, Т.Я. Хабриевой. М.:
Контракт: Инфра-М, 2006. 352 с.
2. Васильева А.Ф. Делегирование государственных функций субъектам частного права // Правоведение. 2008.
№ 2. С. 65–75.
3. Гаджиев Г.А. Принципы права и право из принципов //
Сравнительное конституционное обозрение. 2008. № 2.
С. 22–45.
4. Иванова С.А., Петровская О.В. Проблемы развития
высшего юридического образования в условиях финансово-экономической модернизации // Юридическое образование и наука. 2013. № 4. С. 22–24.
5. Колосова Н.М. Конституционная ответственность в
РФ. М.: Городец, 2000. 192 с.
6. Крылов Б.С. Государственный суверенитет: современные проблемы // Конституционное и муниципальное
право. 2008. № 6. С. 2–7.
7. Лапаева В.В. Современное состояние и перспективы
российской теории права и государства. Часть 1 // Российский журнал правовых исследований. 2014. № 4 (1).
С. 20–31.
8. Нарышкин С.Е., Хабриева Т.Я. Административная реформа в России: некоторые итоги и задачи юридической науки // Журнал российского права. 2006. № 11.
С. 11–18.
9. Романовский Г.Б. [Рецензия] // Конституционное и муниципальное право. 2011. № 11. С. 78–79. — Рец. на кн.:
Борисова М.М., Дудко И.Г. Конституционно-правовой
статус субъекта РФ. М.: Юрлитинформ, 2011. 264 с.
10. Романовский Г.Б. Модернизация медицинского права: формирование отрасли права или законодательства? // Российский журнал правовых исследований.
2014. № 4 (1). С. 92–96.
11. Талапина Э.В. Государственные корпорации как новый субъект права // Законы России: опыт, анализ,
практика. 2009. № 2. С. 36–50.
12. Талапина Э.В. О правовом статусе саморегулируемых организаций // Право и экономика. 2003. № 11.
С. 28–36.
13. Талапина Э.В. Реформы государственного управления: сравнительно-правовой анализ // Правоведение.
2008. № 2. С. 238–253.
14. Чиркин В.Е. Какая форма правления существует в современной России? // Российский журнал правовых
исследований. 2014. № 4 (1). С. 32–40.
15. Шапкина Е.А. Государственно-общественное партнерство // Государственная власть и местное самоуправление. 2014. № 4. С. 6–10.
16. Эбзеев Б.С. Личность и государство в России: взаимная ответственность и конституционные обязанности. М.: Норма, 2008. 384 с.
The problem of delegation of state authority of the subjects of private law:
current practice and doctrine
Romanovskaya O.V.
Doctor of Law, professor of the Department of private and public law,
Penza State University
E-mail: vlad93@sura.ru
Abstract. In the article legal problems of delegation of separate state-imperious powers to the nonstate organizations are considered.
The basic blanks are revealed, ways of their permission are offered. The general rules of delegation by which the legislature should be
guided at acceptance of the corresponding legal certificate are presented.
Keywords: the government, powers, delegation, the noncommercial organization.
References:
1. Administrativnaya reforma v Rossii: nauch.-prakt. posobie / E.K. Volchinskaya, N.A. Ignatyuk, N.M. Kazancev i dr.; pod
red. S.E. Naryshkina, T.Ya. Habrievoi. M.: Kontrakt: Infra-M, 2006. 352 s.
2. Vasil’eva A.F. Delegirovanie gosudarstvennyh funkcii sub’ektam chastnogo prava // Pravovedenie. 2008. № 2. S. 65–75.
3. Gadzhiev G.A. Principy prava i pravo iz principov // Sravnitel’noe konstitucionnoe obozrenie. 2008. № 2. S. 22–45.
4. Ivanova S.A., Petrovskaya O.V. Problemy razvitiya vysshego yuridicheskogo obrazovaniya v usloviyah finansovo-ekonomicheskoi modernizacii // Yuridicheskoe obrazovanie i nauka. 2013. № 4. S. 22–24.
5. Kolosova N.M. Konstitucionnaya otvetstvennost’ v RF. M.: Gorodec, 2000. 192 s.
6. Krylov B.S. Gosudarstvennyi suverenitet: sovremennye problemy // Konstitucionnoe i municipal’noe pravo. 2008. № 6. S. 2–7.
7. Lapaeva V.V. Sovremennoe sostoyanie i perspektivy rossiiskoi teorii prava i gosudarstva. Chast’ 1 // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 20–31.
8. Naryshkin S.E., Habrieva T.Ya. Administrativnaya reforma v Rossii: nekotorye itogi i zadachi yuridicheskoi nauki // Zhurnal
rossiiskogo prava. 2006. № 11. S. 11–18.
9. Romanovskii G.B. [Recenziya] // Konstitucionnoe i municipal’noe pravo. 2011. № 11. S. 78–79. — Rec. na kn.: Borisova M.M.,
Dudko I.G. Konstitucionno-pravovoi status sub’ekta RF. M.: Yurlitinform, 2011. 264 s.
10. Romanovskii G.B. Modernizaciya medicinskogo prava: formirovanie otrasli prava ili zakonodatel’stva? // Rossiiskii zhurnal
pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 92–96.
11. Talapina E.V. Gosudarstvennye korporacii kak novyi sub’ekt prava // Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika. 2009. № 2. S. 36–50.
12. Talapina E.V. O pravovom statuse samoreguliruemyh organizacii // Pravo i ekonomika. 2003. № 11. S. 28–36.
13. Talapina E.V. Reformy gosudarstvennogo upravleniya: sravnitel’no-pravovoi analiz // Pravovedenie. 2008. № 2. S. 238-253.
14. Chirkin V.E. Kakaya forma pravleniya sushestvuet v sovremennoi Rossii? // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014.
№ 4 (1). S. 32–40.
15. Shapkina E.A. Gosudarstvenno-obshestvennoe partnerstvo // Gosudarstvennaya vlast’ i mestnoe samoupravlenie. 2014. № 4. S. 6–10.
16. Ebzeev B.S. Lichnost’ i gosudarstvo v Rossii: vzaimnaya otvetstvennost’ i konstitucionnye obyazannosti. M.: Norma, 2008. 384 s.
154
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
Конституционализм и архетипы русской власти
(casus 1906 года)
Кочетков В.В.
кандидат философских наук,
старший преподаватель кафедры государственного
и муниципального управления Академии гражданской защиты МЧС
E-mail: vovov69@mail.ru
Аннотация. В данной статье автор на основе понимания конституционализма как особой формы правосознания рассматривает процесс рецепции конституционных публично-правовых институтов и архетипов в обществе, в котором
господствует традиционное правосознание, на примере анализа текста Основных законов Российской империи 1906 г.,
а также доктринальных толкований их положений правоведами того времени.
Ключевые слова: конституционализм, архетип, правосознание, публично-правовой институт, рецепция, самодержавие, Основные законы 1906 г., Октябрьская революция 1917 г.
П
редметом данной работы является проблема рецепции конституционных институтов
в обществе с традиционными архетипами
правосознания на примере анализа Основных Законов Российской империи 1906 г. и толкований
их положений юридической наукой того времени.
Иначе говоря, меня интересует вопрос, почему в
начале ХХ в. не был использован шанс стабильного конституционного развития России. Прояснить
этот вопрос тем более важно, что и РФ, возникшая
на обломках Советского Союза, все двадцать лет
своей истории также балансирует между свободой
и несвободой. И, несмотря на то, что еще в 1993 г.
впервые в российской истории была принята демократическая конституция, у большинства населения страны создается впечатление, что свобода
ведет к хаосу и распаду государства.
В данной работе под конституционализмом
понимается особая публично-правовая этика (форма правосознания), а также дедуцируемая из её
исходных ценностей (архетипов) реальная политическая практика, которая считает возможным
и необходимым строить на рациональной основе
систему государственного управления, то есть порядок взаимоотношений между гражданином и
властью, между гражданами, а также между суверенными государствами. Эта форма правосознания исходит из признания равного достоинства за
каждым свободно определяющимся (суверенным)
субъектом социума (индивид, группа граждан, нация) или международного сообщества (государство). Данное признание достоинства реализуется
через предикацию естественных и неотчуждаемых
(что есть гарантия свободы разума и воли в рамках
правил поведения данного общества) прав (свободы делать/не делать что-либо) гражданина (объединений граждан, наций, государств) при условии
признания последним (последними) и честного
следования всей совокупности рациональных правил общественной, государственной и межгосударственной жизни. Говоря философским языком,
конституционализм есть некая теоретическая
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
парадигма правосознания, решающая задачу по
разработке определенных принципов справедливого устройства общественной жизни, которые
позволяют обеспечить реализацию частной и
публичной автономии для всех социальных субъектов. Также можно сказать, что она есть определенный способ рационализации правовых чувств
(базовых ценностей) народа. Для него категории
«свободы», «справедливости» и «человеческого
достоинства» являются взаимосвязанными фундаментальными ценностями.
В этой связи также необходимо подчеркнуть,
что конституция как политико-философский документ высшей юридической силы без конституционализма как определенной формы правосознания (картины мира) превращается, как правило, в
фиговый листок правящего меньшинства, доминирующего над большинством. В этом случае властвующая элита через принятие конституции просто
легитимирует свое господство перед мировым сообществом, подобно тому как на заре становления
европейских государств каждый племенной вождь
варваров мечтал получить королевскую корону из
рук Папы Римского. Да, появлялись короли, но народы солидаризировались, конституируясь в нации, не через регалии правящего меньшинства, а
на основе чувства собственного достоинства1. В современном мире наличие конституции также есть
признак суверенности правительства и, следовательно, признания его другими правителями как
В этом плане показателен сравнительный анализ
истории государства и права Англии и Франции. Как известно, признание английской королевской властью существования неотъемлемых и неотчуждаемых прав всех
свободных людей, а не только баронов, пленивших короля
Иоанна Безземельного, впервые зафиксированное в Великой хартии вольностей в 1215 г., резко контрастировало
с борьбой французских феодалов за свои особые привилегии. Именно это и позволило Дж. Фортескью вполне
обоснованно написать «Похвалу английским законам» в
1470 г. Представляется, что именно благодаря этим особенностям своей правовой системы англичане первыми в
Европе осознали себя отдельной нацией, а не просто подданными христианского монарха.
1
155
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
легитимного и равного. Но наличие конституции,
к сожалению, не свидетельствует о суверенности
народа, о признании достоинства каждого человека через реальное гарантирование ему прав и свобод. Это также не свидетельствует о наличии в этой
стране конституционализма как определенной
формы правосознания.
Конституционное правосознание вступает
в свои права, когда на повестку общественной
жизни встает конституционный вопрос, который
можно определить как когнитивный диссонанс
между рационально выраженными ценностями
свободы, справедливости и человеческого достоинства и отсутствием реальных условий для их
реализации на практике. Конституционный вопрос взаимосвязывает отсутствие возможностей
для реализации права на частную и публичную
автономию с особенностями наличных властных
институтов и тем самым подрывает легитимность
существующего политического и правового порядка. В зависимости от способов решения конституционного вопроса, от уровня рационализации и имплементации ценностей конституционализма в государственном праве и политической
практике, можно выделить подлинный и мнимый
конституционализм, а также его различные национальные формы. Иными словами, различая
подлинный или мнимый конституционализм, мы
рассматриваем вопрос об имплементации основных архетипов конституционного правосознания
(свобода, справедливость, достоинство, народный
суверенитет др.) в систему государственного права конкретной страны. Говоря о той или иной национальной форме конституционализма, мы анализируем процесс рецепции конституционных
публично-правовых институтов в конкретной
системе государственного права и особенности
рационализации архетипов конституционного
правосознания в правовой доктрине.
Процесс рецепции конституционных архетипов и институтов везде занимал длительное время и носил нелинейный характер. На это обратил
внимание еще М.М. Ковалевский, который писал
в этой связи следующее: «Речь шла не о целостном
перенесении — в Соединенные Штаты Америки
или на континент Европы — английского парламентаризма, а о приспособлении системы народного представительства и ограниченной монархии к обществам, сильно демократизированным
революционной доктриной и в то же время далеко
не порвавшим всех связей с прошлым, не выработавшим в себе привычки самоуправления, внутренне раздвоенным сословными перегородками
и не потерявшим еще пристрастия к сильной власти и правительственной опеке»2.
Ковалевский М.М. Общее конституционное право. Ч.
II. СПб.: Тип. «Север», 1908. С. 5. Конечно, равенство в бесправии также демократизирует общество, как и равенство
перед законом. Разница заключается в том, что последнее
2
156
Если же мы обратимся к истории, то обнаружим, что даже в США, несмотря на культурную
близость к родине архетипов конституционного
правосознания — Англии, рецепция архетипов
конституционного правосознания потребовала
позитивизации соответствующих публично-правовых институтов (собственно говоря, поэтому и
появилась идея Конституции как основного закона). И процесс этот, включавший в себя принятие Декларации независимости 1776 г., двух
конституций (1777 и 1787 гг.), поправок к Конституции 1787 г., решений Верховного суда, занял
примерно сто лет, начиная с революции 1776 г. и
заканчивая отменой рабства на юге США после
гражданской войны 1861–1865 гг. И еще примерно сто лет после этого происходила имплементация архетипов конституционного правосознания при помощи законодательной позитивной
дискриминации в среде социально слабых групп
и меньшинств. Аналогично дело обстояло и во
Франции, которой понадобилось почти сто лет,
начиная с Великой революции 1789 г., давшей
некоторые классические конституционные формулы, и заканчивая учреждением Третьей республики в 1875 г. За это время Франция прошла через гражданские войны, ужасы якобинского террора, авторитаризм Наполеона I, реставрацию
монархии Бурбонов и лже-конституционализм
Наполеона III, ставшего первым плебисцитарным императором. Примерно такую же картину
мы увидим, если обратимся к истории рецепции
конституционализма в Германии, которая решала одновременно задачи по созданию единого
государства и имплементации архетипов конституционного правосознания. Этот процесс условно начался в 1848 г. с так называемой Франкфуртской революционной конституции, развивался
через принятие псевдоконституционных актов
многочисленными германскими государствами,
затем через Конституцию Германской империи
1871 г., облекшей в юридические формы мнимый
конституционализм, а также через расцвет и гибель Веймарской республики (1919–1933 гг.). И
только после принятия Конституции ФРГ в 1949 г.
можно говорить об устойчивом конституционном развитии Германии3.
сопрягает свободу и ответственность в правосознании
гражданина, а первое — свободу и произвол.
3
Такая неравномерность процесса рецепции конституционных архетипов и институтов в мире навела А.Н. Медушевского на мысль о существовании так называемых конституционных циклов, когда чередуются демократические
и авторитарные фазы поступательного развития конституционализма. См., напр.: Медушевский А.Н. Теория конституционных циклов. М.: Изд. дом ГУ ВШЭ, 2005. С. 455. Суть
дела, по нашему мнению, заключается не в смене в определенной последовательности политических форм (их цикличности), а в особенностях имплементации конституционных
ценностей в ткань общественного бытия. Иначе говоря, распространение архетипов конституционного правосознания
зависит, прежде всего, от способности властвующей и интеллектуальной элиты рационализировать базовые народные
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
В современной российской правовой науке
проблема рецепции публично-правовых институтов и архетипов конституционализма осмысляется или в виде вопроса о взаимоотношении
конституционализма и государственного (конституционного) права, или в виде проблематизации
правопонимания. К сожалению, в современной
литературе данная проблематика специально нигде не рассматривается4. Хотя теоретическое разрешение этого вопроса имеет большое не только
научное, но и практическое значение, например
при толковании норм действующей Конституции в
соответствие с её духом. Исследователи В.Т. Кабышев и Т.М. Пряхина, например, в этой связи считают, что «в науке конституционного права под конституционализмом понимается прямое действие
Конституции в конституционной регламентации
государственного строя и политического режима,
конституционное признание прав и свобод личности, правовой характер взаимоотношений гражданина и государства»5. Иначе говоря, эти ученые
под конституционализмом имеют в виду определенный способ имплементации архетипов данной
формы правосознания в конкретной системе государственного права, что, на наш взгляд, существенно ограничивает регулятивную функцию данной
конструкции.
Иного мнения придерживается правовед
И.А. Кравец, который полагает, что наиболее
важные аспекты взаимосвязи конституционализма и конституционного права проходят по
идеологической, исторической, нормативной и
социокультурной линиям6.
Идеологический аспект способен выявить
влияние идей конституционализма на процесс
становления, развития и современного состояния российского конституционализма. Из этого
следует, что последний явно отличается от архетипов конституционного правосознания. Но какой характер имеет это несовершенство с точки
зрения идеала конституционализма, при таком
подходе трудно выяснить, поскольку идеал влияет, но не определяет систему государственного
ценности в рамках этой парадигмы, а также от их желания
честно следовать всей совокупности правил конституционного поведения. И этот процесс только по форме может быть
похож на цикл, но, в сущности, это зигзагообразное движение, зависящее от конкретного соотношения социальных,
политических и интеллектуальных сил в конкретной стране
в определенный момент времени.
4
Пожалуй, единственным исключением является одна
монография: Лапаева В.В. Типы правопонимания: правовая теория и практика. М.: Рос. академия правосудия, 2012;
а также одна статья: Кочетков В.В. Конституционализм и
свобода: Критика юридического разума // Вопросы философии. 2012. № 7. С. 17–26.
5
Кабышев В.Т., Пряхина Т.М. Теоретические проблемы
российского конституционализма // Вестник Сарат. гос.
академии права.1995. № 2. С. 32.
6
См.: Кравец И.А. Российский конституционализм:
проблемы становления, развития и осуществления. СПб.:
Юрид. центр Пресс, 2005. С. 43–45.
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
права. А что влияет, и причем тут конституционализм? Зачем он вообще тогда нужен? Эти вопросы остаются в стороне, что может способствовать догматизации институтов в ущерб имплементации архетипам конституционализма.
Исторический аспект раскрывает генезис в
историческом пространстве конституционноправовых актов, институтов и принципов, в ходе
которого постепенно и революционно происходит
смена типов и исторических форм российского конституционализма. В данном аспекте у И.А. Кравца
получается, что российский конституционализм
несколько раз в ходе своего исторического развития
изменял институты и принципы. Возникает вопрос,
насколько правомерно говорить о развитии одного
и того же феномена, если в ходе такового меняются
его исходные конституирующие принципы. Получается, что или речь идет уже о фактически разных
феноменах, последовательно (мирно или насильственно) сменяющих друг друга, или неправильно
выделяются осевые принципы конституционализма, если допускается их изменение без изменения
существа самого феномена.
Нормативный аспект, согласно мнению
И.А. Кравца, формулирует идеал конституционного развития страны, тогда как позитивная нормативность конституционализма
ограничивается установлением обязательных
правил поведения в конституционном законодательстве страны. Из этого следует, что свойство позитивной нормативности конституционализм приобретает благодаря принципам
и правилам, закрепленным в конституции и
других правовых актах. Однако для И.А. Кравца характерно более широкое понимание нормативного аспекта: «Конституционализм как
нормативная модель определяет, каким должна быть и конституция страны, и практика ее
реализации. Поэтому правовое закрепление
идей конституционализма — только частичная реализация нормативной модели, а нормы
действующего конституционного права всегда будут оценены с позиций желаемой модели
конституционализма»7. Очевидно, что в данном случае речь идет о воздействии архетипов
конституционного правосознания на юридическое оформление системы государственного
управления в широком смысле этого понятия.
И с этой точки зрения, для того чтобы тавтологического использования понятия нормативности, целесообразно различать архетипы конституционного правосознания (или, просто,
конституционализм) и систему государственного права (или власти). Тогда становится понятно, что деонтология конституционализма
связана с архетипами правосознания, а их позитивация есть процесс имплементации их вы Кравец И.А. Указ. соч. С. 52.
7
157
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
ражающих и их закрепляющих норм в систему
государственного права.
Важным представляется выделение И.А. Кравцом социокультурного аспекта, который прослеживает связь конституционализма с правовой культурой и правовым сознанием определенных классов
и всего общества в целом. Без понимания особенностей правосознания властвующей элиты, интеллектуалов, других социальных слоев невозможно
выработать эффективную стратегию имплементации архетипов конституционного правосознания в
ткань общественного бытия8. Однако в современной отечественной правовой науке единственным
носителем и движущей социальной силой конституционализма считается так называемый средний
класс9, что явно не соответствует ни истории, ни
логике постановки и решения конституционного вопроса в различных странах на разных этапах
(доиндустриальном, индустриальном и постиндустриальном) общественного развития.
Таким образом, необходимо четко различать
конституционализм как форму правосознания и
конституционализм как систему государственного права. Первый оказывается влияние на второй, который для простоты мы и называем государственным правом (или системой власти). Суть
этого влияния сводится к тому, что архетипы конституционного правосознания задают критерий
оценки действующего государственного права.
На этапе своего зарождения эти архетипы делали
это в ходе постановки и решения конституционного вопроса. А дальнейшая их рационализация
становилась внутренним источником развития
конституционализма.
Рассмотрим, как можно применить наши исходные теоретические положения в ходе анализа
постановки и решения конституционного вопроса в Российской империи в начале ХХ в., когда на
фоне неудач в японо-русской войне в 1904 г. начался кризис легитимности самодержавия. Способом его разрешения являлось, по мнению российских либералов того времени, установление
конституционного режима. В этих условиях важно было определить природу конституционного
государства как такового, для того чтобы сформулировать правильные политические задачи.
Основными конституционными идеями того
времени являлись: ограничение самодержавия
и введение представительного правления, провозглашение политических и гражданских прав
и свобод подданных, утверждение верховенства
права и законности, а также всеобщего избирательного права, то есть установление реальной
Рассмотрению взаимосвязи конституционализма с определенными социальными слоями в современной России посвящена наша монография, см.: Кочетков В.В. Российская элита
и модернизация политической системы. М.: Инфра-М, 2013.
9
См., напр.: Кутафин О.Е. Российский конституционализм. М.: Норма, 2008. С. 3–8.
8
158
демократии и конституционной монархии. Как
писал в этой связи Н.И. Лазаревский: «По существу своему принципы конституционного строя
могут быть сведены к трем основным началам:
(1) народное представительство; (2) разделение
властей; (3) права гражданской свободы»10. Российские конституционалисты предприняли попытку осмыслить и обосновать эти идеи в теории
«конституционного государства».
Под конституционным государством они понимали такое государственное устройство, при
котором народные представители, избранные в
двухпалатный парламент, имеют исключительное
право издавать законы, контролировать через разнообразные правовые механизмы исполнительную власть и поддерживать независимость суда,
который только и может обеспечить реальную
защиту прав и свобод граждан. Но при этом ведущим элементом данного понятия было наличие
парламента. Например, по мнению В.М. Гессена,
«господство законодательной власти в конституционном государстве является следствием её представительского характера. Закон как выражение
общей воли господствует над “частными” волями
органов государственной власти»11. При этом, согласно конституционной доктрине того времени,
закон отличается от любого другого нормативного
(правительственного) акта своей высшей юридической силой. Верховенство права сводилось ими к
подчинению исполнительной власти закону, понимаемому в формальном смысле как нормативный
акт, принятый органом народного представительства. В силу этого российские конституционалисты начала ХХ в. признали за конституцию, как
мы покажем ниже, мнимый конституционализм
Основных законов 1906 г. и тем самыми лишились
возможности по существу разработать ему теоретическую альтернативу и донести это до граждан.
В итоге, как известно, российский народ в октябре
1917 г. отверг Основные законы 1906 г. вместе с конституционным путем развития страны.
Российские правоведы начала ХХ в. считали,
что конституционное государство возникает естественноисторическим путем. И что задачей науки
конституционного права является объяснение этой
необходимости неразумным представителям элиты и народа. Как отмечал в этой связи С.А. Корф:
«Общераспространенность факта возникновения
конституционной формы государственного строя
ясно свидетельствует, что таковая не есть какое-либо местное или случайное явление, а особая стадия
развития государственности, обусловливаемая некоторыми также общераспространенными социальными факторами; во всех государствах, достигающих известную ступень культуры, под влиянием
Лазаревский Н.И. Лекции по русскому государственному
праву. Т. 1: Конституционное право. СПб.: Слово, 1908. С. 4.
11
Гессен В.М. Основы конституционного права. М.:
РОССПЭН, 2010. С. 72.
10
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
растущего народного образования, национального
самосознания, наступает момент, когда народ проявляет стремление, в той или другой форме, участвовать в осуществлении функций государственной власти, чаще всего в законодательстве. Внутренним стимулом этого фактора повсюду бывала
неудовлетворенность личного статуса гражданина
в государстве, другими словами, необеспеченность
его личных прав от посягательств всемогущей государственной власти»12.
Иначе говоря, несмотря на исторические факты, говорящие о длительности процесса рецепции
конституционных институтов в различных странах, российские конституционалисты начала ХХ в.
в общем и целом были почему-то убеждены в том,
что в России этот процесс будет скоротечен и успешен. Хотя М.М. Ковалевский подчеркивал, что суть
процесса рецепции правовых институтов состоит
не в их механическом копировании. Описывая этот
процесс, он отмечал следующее: «Государственный
быт отдельных стран и народов складывается не
под влиянием одного самостоятельного роста унаследованных от предков учреждений. Не столько
заимствование, сколько приспособление иноземных порядков, признаваемых в данный момент
образцовыми, всегда играло и продолжает играть
значительную роль в публичном праве столько же,
сколько и в гражданском»13.
Однако если использовать метод рассмотрения феномена конституционализма в единстве
исторического и логического аспектов, то мы получим другую картину. С точки зрения истории,
конституционное государство является продуктом естественного развития англосаксонских народов, достигшим своей вершины в Конституции
США 1787 г. и Билле о правах 1791 г. Именно Британия в XVIII в. и США в XIX в. стали образцом
для подражания и предметом осмысления для
ведущих интеллектуалов в других странах. Иначе
говоря, с исторической точки зрения, конституционное государство сначала сформировалось в
Англии, а потом рационализировалось (осмыслялось и анализировалось) в США. Успехи этих
стран в международной конкуренции, а также
череда буржуазных революций в XIX в. показали
неэффективность государств Старого режима14
и подвигли их элиты на реформирование через
конституционализацию своей власти.
С логической точки зрения, предпосылки теории конституционализма необходимо искать в
принципах английского общего права (common
Корф С.А. Русское государственное право. Ч. I. СПб.:
Изд-во скоропеч. А. Левинсон, 1915. С. 49–50.
13
Ковалевский М.М. Указ. соч. С. 38.
14
Термин Алексиса де Токвиля, который он использовал в
книге «Старый порядок и революция» для обозначения режима абсолютной монархии с дифференцированным правовым
статусом различных сословий и с безответственным (в правовом смысле) аппаратом государственного управления.
12
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
law), которые исходят при разрешении правового спора из предпосылки существования стоящей над любой властью справедливости, а также
из частноправовой теории собственности. Как
известно, в сфере гражданского оборота лицо
имеет абсолютную свободу, то есть власть над вещью15. С развитием товаро-денежных отношений
с XII в. в Англии принципы гражданского оборота стали всеобщими, а значит индивид, имеющий власть над вещами (деньгами), необходимыми для монарха, перестает быть только объектом
для власти. Он стремится распространить принцип равенства сторон из гражданского оборота
на сферу публично-властных отношений. Сначала он просто откупается от власти, и так появляются личные права. Затем он за свой вклад в виде
налогов получает право влиять на власть — так
появляются первые парламенты и гражданские
(политические) права, основанные на имущественных цензах. И только социальная борьба,
проходящая красной нитью через XIX–XX столетия, распространила эти и другие права на весь
остальной народ (сначала на мужчин, достигших
определенного возраста, а затем и на женщин).
Позиция российских конституционалистов
начала ХХ в. приводила к тому, что всякие другие
возможности общественного развития (народничество идеология эсеров, большевизм) рассматривались как не представляющие серьезного
интереса, а значит, им не противопоставлялись
теоретические альтернативы. На практике это
привело к тому, что в период после Февральской
революции никто не спешил с созывом Учредительного собрания и с выработкой новой конституции. В то время как отсутствие легитимной власти приводило к хаосу в системе государственного
управления и к военным неудачам на фронте, что
способствовало радикализации народных масс
и в конечном счете удивительно легкому захвату
большевиками власти в октябре 1917 г.
Выдвигая тезис о народном суверенитете и о
народном правосознании как источнике законотворчества в конституционном государстве вообще,
российские ученые того времени полностью игнорировали тот факт, что правосознание конкретного
российского народа не принимало малопонятные
ему конструкции конституционного права. Что
и привело российских конституционалистов начала ХХ в. к отрыву от интересов крестьянства по
вопросу о земле, от интересов рабочих по вопросу
Вдумчивый читатель может возразить, что институт
частной собственности как jus utendi et abutendi был детально еще разработан в древнеримском частном праве, однако,
он оказался вполне совместим с неограниченным произволом императорской власти, и, следовательно, сам по себе
этот институт ничего не гарантирует и не обеспечивает.
Отличие же английского общего права в том и состоит, что
правосубъектность не редуцируется к частной собственности, а основывается на его частной и публичной свободе,
подкрепленной справедливостью независимого правосудия,
в котором участвуют равные социальные субъекты.
15
159
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
о социальных правах, от интересов национальных
меньшинств по вопросу о федерализации Российской империи. Как мы помним, свои ответы на эти
запросы дали левые эсеры и большевики в октябре
1917 г., но эти ответы радикально отличались от теории конституционализма.
Справедливо различая конституционное и
правовое государства, они исповедовали, исходя из
приоритета законодательной власти и формального
определения закона, принцип верховенства законов. Хотя в форму закона, как известно, может быть
облачен и произвол. Игнорируя различия между
законом как рационализированной волей государственной власти, и правом, как рационализированной справедливости, они лишали себя критерия
отделения правового закона от неправового нормативного акта. Теоретически эту коллизию мог бы
разрешать, по примеру США, некий Верховный суд
на основе толкования норм и духа конституции. Но
этот вопрос детально не был проработан в их теориях. А как быть в условиях мнимого конституционализма, где искать право для оценки таких законов,
этим вопросом они в силу вышеуказанных ограничений вообще не озадачивались16.
И последнее, но не по значению. Сводя все
учение конституционализма к теории конституционного государства, они существенно обедняли данную парадигму. Справедливо полагая, что
защита прав и свобод граждан есть имманентная
цель конституционного государства, они игнорировали, что признание ценности прав человека
должна произойти и самими гражданами, и представителями властвующей элиты. Как справедливо заметил Б.А. Кистяковский: «Правовые идеи
нельзя просто “заимствовать”, в сознании каждого народа они получают своеобразную окраску и
свой собственный оттенок»17. Даже если было бы
возможно получить их в готовых формах, то этого
было бы недостаточно: «Надо в известный момент
жизни быть всецело охваченными ими <…> Между
тем правосознание русской интеллигенции никогда не было охвачено всецело идеями прав личности и правового государства; и они не пережиты
вполне нашей интеллигенцией»18. По оценке Б.А.
Кистяковского, обе стороны этого идеала — личность, дисциплинированная правом, и личность,
наделенная правами и свободно пользующаяся
ими, были одинаково чужды правосознанию российской интеллигенции. А ведь вполне очевидно,
что без стремления честно следовать правилам общежития в конституционном государстве всеми, и
Представляется, что именно поэтому знаменитое Выборгское воззвание к народу, подписанное почти всем составом
разогнанной Думы в 1906 г., с призывом к актам гражданского
неповиновения, не нашло отклика среди народных масс.
17
Кистяковский Б.А. В защиту права. (Интеллигенция и
правосознание) // Вехи. Интеллигенция в России: сб. ст.
1909–1910. М.: Молодая гвардия, 1991. С. 113.
18
Там же. С. 114
16
160
прежде всего представителями элиты, любые, даже
самые замечательные и теоретически проработанные юридические институты конституционного
государства будут мертвы. И даже хуже того, они
будут подрывать легитимность такого государства,
что будет способствовать приходу к власти самых
радикальных противников свободы.
Если обратиться к анализу текста Основных законов 1906 г., то можно сделать вывод, что первая
российская конституция, по сути дела, имитировала введение в государственную жизнь основных
принципов конституционализма. По признанию
одного теоретика самодержавного правосознания,
«реформы 1905–1906 гг. не изменили известных основ государственной власти, они установили иной
порядок ее волеизъявления»19. Ведь согласно правовой доктрине того времени, архетипами системы
русской власти являлись самодержавие главы государства и дистинкция верховного и подчиненного
управления. Именно эти ценности были закреплены в Основных законах 1906 г.
Проверим, что изменилось с их принятием с
точки зрения конституционного и самодержавного
правосознания. Так, вместо двухпалатного законодательного органа народного представительства
были созданы два равноправных законодательных
собрания — Государственный Совет и Государственная Дума, с весьма ограниченными полномочиями
в сфере законотворчества. По справедливой оценке
А.Н. Захарова: «Реформы законодательных органов,
в смысле привлечения к работе выборных от населения и установления формального понятия закона, явились основой нынешних перемен в нашем
государственном строе. Отныне понятие закона,
понятие формальное, стало точно установленным,
и признаками такового является определение внутреннего содержания закона двусторонним соглашением Государственной Думы — палаты народных
интересов, и Государственного Совета — палаты государственного опыта и утверждение такого законопроекта Государем Императором»20.
При этом, по сути дела, законодательная инициатива была в руках исполнительной власти. К
тому же депутаты Государственной Думы и члены Государственного Совета имели очень незначительные полномочия в области контроля над
исполнительной властью. Бюджетный процесс
был построен таким образом, что народные представители не имели возможности реально влиять
на формирование и распределение бюджета, а в
области контроля над его исполнением они всего лишь утверждали фактически произведенные
государственные расходы. Не было также предусмотрено в «первой российской конституции»
никаких механизмов привлечения к ответствен Захаров Н.А. Система русской государственной власти:
юридическое исследование. Новочеркасск: Тип. Ф. Туникова,
1912. С. 115.
20
Захаров Н.А. Указ. соч. С. 176–177.
19
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
ности министров, да и сами депутаты имели весьма ограниченную неприкосновенность.
Кроме того, важнейший архетип русской системы власти — неограниченное самодержавие
главы государства также был сохранен и конкретизирован в первой русской конституции. В этой
связи П.Е. Казанский был даже убежден в том,
что «нельзя усмотреть никакого различия между
формулами императорской власти в старых Основных законах (1892 г. — В.К.) и в законах новых
(1906 г. — В.К.). Как те, так и другие постановляют, что Государю Императору принадлежит полнота государственной власти»21.
То же самое можно сказать и о дистинкции верховного и подчиненного управления. В своё время
Н.М. Коркунов обосновывал значение понятия
«верховного управления» следующим образом:
«Различие верховного и подчиненного управления
имеет совершенно общее значение для всех государств, независимо от различия их устройства. В
каждом государстве, будет ли это монархия или республика, властвование проявляется не только в исполнении существующих законов, но также в издании новых законов, в отмене старых и в разрешении
вопросов, не определенных наперед законом. Это
свободное, не определенное в своем содержании
раньше изданными законами осуществление властвования обусловлено не особенностью органов
власти, а особенностью целей властвования и потому не зависит от или другой формы правления»22.
Из приведенного отрывка четко видны архетипы
самодержавного правосознания. Если конституционализм видит своей задачей рациональную организацию государственной жизни на основе законов, создаваемых самим народов в лице своих представителей, и, следовательно, отклонение от закона
или необходимость управления при пробелах закона носит исключительный (или чрезвычайный) характер, то для самодержавного правосознания, несмотря на декларируемую приверженность к управлению государством на основе законов, характерно
отсутствие стремления рационализировать (нормировать) способы властвования и, следовательно,
исключительность (чрезвычайность) управления
носит постоянный характер.
Точное понимание архетипа «верховного
управления» с точки зрения самодержавного правосознания мы можем найти у того же Н.М. Коркунова, который писал: «Компетенция верховного
управления не определяется какими-либо положительными началами, а только, так сказать, отрицательно. И для верховного управления обязательны законодательные постановления. И верховное
управление не имеет права вторгаться в разрешение дел, подлежащих ведению судебной власти.
Казанский П.Е. Власть Всероссийского Императора.
М.: ФондИВ, 2007. С. 47.
22
Коркунов Н.М. Русское государственное право. Т. II.
СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1909. С. 7.
21
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
Но за этими двумя ограничениями деятельность
верховного управления совершенно свободна. Ему
предоставляется не заведование отдельными, наперед определенными, задачами государственной
жизни, а дается общее полномочие управления
государством»23.
Именно поэтому в ходе реализации Основных
законов 1906 г. их положения часто нарушались монархом и правительством. Права и свободы, закрепленные в их нормах, но не обеспеченные специальным законодательством, регулировались «временными правилами». Это объяснялось тем, что
«понятие конституции не влечет за собой отмену
самодержавной власти, а лишь определяет ее сущность. С одной стороны, ее можно понимать как основное свойство нашей Верховной объединенной
государственной власти, а с другой, как власть непосредственного волеизъявления, установленную
в общих своих чертах в основных законах и непосредственную в этой сфере применения, или вовсе
не упоминаемую, но могущую проявить себя в экстраординарную минуту жизни государства»24.
Далее. Несмотря на то, что принцип разделения властей был формально проведен в Основных законах 1906 г., фактически за народным
представительством император и его окружение
не признавали никакого самостоятельного значения. А.Н. Захаров обосновывал это следующим
образом: «Наша конституция ограничила, прежде
всего, само понятие закона, но не свободное волеизъявление Верховной власти, как в области законодательства, так и в иных областях властвования.
Вместе с тем не следует упускать из вида, что законодательные палаты определяют лишь содержание закона, но вовсе не законодательствуют»25.
Силу закону придавал император. Кроме того, как
гласила ст. 10 Основных законов 1906 г.: «Власть
управления во всем ее объеме принадлежит Государю Императору в пределах всего государства
Российского. В управлении Верховном власть Его
действует непосредственно; в делах же управления подчиненного определенная степень власти
вверяется от него, согласно закону, подлежащим
местам и лицам, действующим Его именем и по
Его повелениям»26.
Как полагали теоретики самодержавного правосознания, «по общему смыслу нашей конституции, по ее характеру октроирования, следует
заключить, что все власти покоятся в особе императора и находят себе выражение в делегировании
их известным учреждениям»27. А, как известно, тот,
Коркунов Н.М. Указ и закон. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1894. С. 257.
24
Захаров Н.А. Указ. соч. С. 279–280.
25
Там же. С. 286.
26
Высочайше утвержденные «Основные государственные законы» от 23 апреля 1906 г. // Собрание узаконений.
1906. Отд. 1. № 98. Ст. 603.
27
Захаров Н.А. Указ. соч. С. 122.
23
161
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
кто делегирует, может и корректировать. Поэтому в
случае малейшего неповиновения Государственная
Дума распускалась, одновременно изменялось по
Указу Государя избирательное законодательство.
Оправдывалось это тем, что самодержец обладает
правом верховного управления, которое реализует
непосредственно. Так происходило до тех пор, пока
российской властвующей элите того времени не
удалось сформировать послушную и управляемую
Государственную Думу, только к этому моменту дни
самодержавия были уже сочтены.
Мнимый конституционализм проявлялся не
только в сфере законодательства, когда законодательная инициатива была у Государя и его министров, а некоторые сферы правового регулирования — строение армии и флота, чрезвычайное положение — были изъяты из компетенции органа
народного представительства, но также и в сфере
государственного управления (отсутствие механизмов ответственности исполнительной власти
перед законодательной властью, возможность
управления страной на основе чрезвычайных указов, неконтролируемость бюджетного процесса);
и в сфере судебной защиты (отсутствие механизмов судебной защиты субъективных публичных
прав граждан, распространение практики придания гражданских лиц военному суду).
В этой связи представляет интерес отношение
представителей самодержавного правосознания к
одновременному роспуску Второй Государственной Думы и изменением избирательного закона
от 3 июня 1907 г. Они были согласны с тем, что это
своеобразный разрыв в праве, но исходили из того,
что правовыми средствами кризис во взаимоотношениях Думы и правительства нельзя было разрешить. Как писал А.Н. Захаров по этому поводу:
«если юридически такой взгляд и последователен,
то юридически же не было способов иного разрешения вопроса, и тут применение власти самодержавной не есть осуществление стереотипных норм
закона, ее действия, и ее сила и заключаются именно в том, что она действовала тогда, когда нормы
закона оказались бессильны и попадали в circulus
vitiosus»28. Возникает правомерный вопрос: кто
может указать на неправомерность действий правительства и самодержавного монарха? Только Государственная Дума, но новая Дума уже избиралась
по неправомерному закону. «В этом заключается та
сила факта, которая может служить известным основанием для создания правоотношений»29.
Иначе говоря, самодержавие как верховная
власть в этом и проявляется — в волевом установлении желательных ему фактов и в устранении
фактов для него нежелательных. А где в этом случае проходит грань между произволом и правом?
А.Н. Захаров, например, так отвечал на этот во-
прос: «Государственная власть, обладая признанной за ней принудительной властью, может создавать веления и требовать их исполнения, но
опять-таки и возможность такого рода действий
покоится, с одной стороны, на общем признании
за государственной властью права создания юридических норм, а с другой, обязанности подданных
государства им подчиняться. <…> Укрепление идеи
самодержавия шло рука об руку с внутренним сознанием населения его самобытных национальных
основ»30. На наш взгляд, это совершенно не убедительно. Из того факта, что русский народ и его государство длительное время существовали при режиме самодержавия, совершенно не следует, что одно
предполагает другое. Кроме того, вся эта метафизика единства самодержавия и народного правосознания не может ответить и на другой вопрос: если
требовать, чтобы все госучреждения соответствовали правосознанию народа, то как тогда вообще
возможно развитие государства и правовых норм?
Ведь Николай II пошел на изменение Основных законов не по доброй воле, а под давлением революции. Говоря о соответствии государственных органов народному правосознанию, нужно быть готовым к тому, что можешь продемонстрировать, как
выявить это правосознание. По нашему мнению,
это никак нельзя сделать, как и распознать пресловутую общую волю Ж.-Ж. Руссо. Консерватизм
народного сознания известен, откуда взялись тогда
все правовые идеи Нового времени? На самом деле,
они были продуктом рационализации права, идеи
человеческого достоинства и свободы.
Таким образом, самодержавное правосознание способствовало тому, что российская правящая элита начала ХХ в. считала возможным
игнорировать имплементацию архетипов конституционного правосознания и ограничиваться
рецепцией некоторых конституционных институтов, что приводило к потере властью всякой легитимности в глазах общества. Один из идейных
монархистов того времени — А.И. Гучков — так
описывал сложившуюся к началу 1917 г. ситуацию:
«Историческая драма, которую мы сейчас переживаем, заключается в том, что мы вынуждены
отстаивать монархию против монарха, церковь
против церковной иерархии, армию против её
вождей, авторитет правительственной власти от
носителей этой власти»31. Именно практика мнимого конституционализма привела Российскую
империю к краху 1917 г., а теория конституционного государства в том виде, как её разрабатывали
ведущие юристы, не позволила разрешить конституционный вопрос того времени.
Подводя итоги нашего анализа проблемы рецепции конституционных институтов и архетипов,
Захаров Н.А. Указ. соч. С. 293–294.
Гучков А.И. Речи по вопросам государственной обороны и об общей политике. 1908–1917. Пг., 1917. С. 18.
30
Захаров Н.А. Указ. соч. С. 303.
29
Там же. С. 304.
28
162
31
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
хотелось бы подчеркнуть следующее. Конечно, отставание России в конституционном (а значит, и в
экономическом, социальном, культурном) развитии
не может быть преодолено путем догматического заимствования юридических формул, выработанных
зарубежными правоведами в иных исторических и
социальных условиях. Решение этой задачи возможно только через выявление нормативного (ценностного) содержания конституционализма, которое, на
самом деле, не сводится к понятию «конституционное государство». И через последующее оформление его в виде целостной системы позитивного
(конституционного, административного и т.д.) права, адекватной вызовам индустриальной (тогда) или
постиндустриальной (в настоящее время) эпохам.
Список литературы:
1. Высочайше утвержденные «Основные государственные законы» от 23 апреля 1906 г. // Собрание узаконений. 1906. Отд. 1. № 98. Ст. 603.
2. Гессен В.М. Основы конституционного права. М.:
РОССПЭН, 2010. 495 с.
3. Гучков А.И. Речи по вопросам государственной обороны и об общей политике. 1908–1917. Пг.: Тип. т-ва
А.С. Суворина «Новое время», 1917. 130 с.
4. Захаров Н.А. Система русской государственной власти: юрид. исследование. Новочеркасск: Тип. Ф. Туникова, 1912. 324 с.
5. Кабышев В.Т., Пряхина Т.М. Теоретические проблемы
российского конституционализма // Вестник Сарат.
гос. академии права.1995. № 2. С. 31–41.
6. Казанский П.Е. Власть Всероссийского Императора.
М.: ФондИВ, 2007. 600 с.
7. Кистяковский Б.А. В защиту права. (Интеллигенция и
правосознание) // Вехи. Интеллигенция в России: сб.
ст. 1909–1910. М.: Молодая гвардия, 1991. С. 109–135.
8. Ковалевский М.М. Общее конституционное право. Ч. II.
СПб.: Тип. «Север», 1908. 119 с.
9. Коркунов Н.М. Русское государственное право. Т. II.
СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1909. 595 с.
10. Коркунов Н.М. Указ и закон. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1894. 508 с.
11. Корф С.А. Русское государственное право. Ч. I. СПб.:
Изд-во скоропеч. А. Левинсон, 1915. 321 с.
12. Кочетков В.В. Конституционализм и свобода: Критика
юридического разума // Вопросы философии. 2012. № 7.
С. 17–26.
13. Кочетков В.В. Российская элита и модернизация политической системы. М.: Инфра-М, 2013. 79 с.
14. Кравец И.А. Российский конституционализм: проблемы становления, развития и осуществления. СПб.:
Юрид. центр Пресс, 2005. 675 с.
15. Кутафин О.Е. Российский конституционализм. М.:
Норма, 2008. 258 с.
16. Лазаревский Н.И. Лекции по русскому государственному праву. Т. 1: Конституционное право. СПб.: Слово, 1908. 516 с.
17. Лапаева В.В. Типы правопонимания: правовая теория
и практика. М.: Рос. академия правосудия, 2012. 580 с.
18. Медушевский А.Н. Теория конституционных циклов.
М.: Изд. дом ГУ ВШЭ, 2005. 574 с.
Constituionalism and the archetypes of russian power
(casus in 1906)
Kochetkov V.V.
PhD in philosophy, a senior lecturer at the Department
of the state and municipal management
of the Civil Defense Academy of EMERCOM of Russia
E-mail: vovov69@mail.ru
Abstract. In this article, based on an understanding of constitutionalism as a special form of justice the author considers the process of reception of the constitutional public-law institutions and archetypes in a society dominated by the traditional sense of justice, by analyzing
the text of the Main Laws of the Russian Empire in 1906, as well as doctrinal interpretations of their provisions of the lawyers of that time.
Keywords: constitutionalism, archetype, public-law institution, reception, autocracy, the Russian Main laws in 1906, the October
Revolution of 1917.
References:
1. Vysochaishe utverzhdennye «Osnovnye gosudarstvennye zakony» ot 23 aprelya 1906 g. // Sobranie uzakonenii. 1906. Otd. 1.
№ 98. St. 603.
2. Gessen V.M. Osnovy konstitucionnogo prava. M.: ROSSPEN, 2010. 495 s.
3. Guchkov A.I. Rechi po voprosam gosudarstvennoi oborony i ob obshei politike. 1908-1917. Pg.: Tip. t-va A.S. Suvorina
«Novoe vremya», 1917. 130 s.
4. Zaharov N.A. Sistema russkoi gosudarstvennoi vlasti: yurid. issledovanie. Novocherkassk: Tip. F. Tunikova, 1912. 324 s.
5. Kabyshev V.T., Pryahina T.M. Teoreticheskie problemy rossiiskogo konstitucionalizma // Vestnik Sarat. gos. akademii prava.1995. № 2. S. 31–41.
6. Kazanskii P.E. Vlast’ Vserossiiskogo Imperatora. M.: FondIV, 2007. 600 s.
7. Kistyakovskii B.A. V zashitu prava. (Intelligenciya i pravosoznanie) // Vehi. Intelligenciya v Rossii: sb. st. 1909–1910. M.:
Molodaya gvardiya, 1991. S. 109–135.
8. Kovalevskii M.M. Obshee konstitucionnoe pravo. Ch. II. SPb.: Tip. «Sever», 1908. 119 s.
9. Korkunov N.M. Russkoe gosudarstvennoe pravo. T. II. SPb.: Tip. M.M. Stasyulevicha, 1909. 595 s.
10. Korkunov N.M. Ukaz i zakon. SPb.: Tip. M.M. Stasyulevicha, 1894. 508 s.
11. Korf S.A. Russkoe gosudarstvennoe pravo. Ch. I. SPb.: Izd-vo skoropech. A. Levinson, 1915. 321 s.
12. Kochetkov V.V. Konstitucionalizm i svoboda: Kritika yuridicheskogo razuma // Voprosy filosofii. 2012. № 7. S. 17–26.
13. Kochetkov V.V. Rossiiskaya elita i modernizaciya politicheskoi sistemy. M.: Infra-M, 2013. 79 s.
14. Kravec I.A. Rossiiskii konstitucionalizm: problemy stanovleniya, razvitiya i osushestvleniya. SPb.: Yurid. centr Press, 2005. 675 s.
15. Kutafin O.E. Rossiiskii konstitucionalizm. M.: Norma, 2008. 258 s.
16. Lazarevskii N.I. Lekcii po russkomu gosudarstvennomu pravu. T. 1: Konstitucionnoe pravo. SPb.: Slovo, 1908. 516 s.
17. Lapaeva V.V. Tipy pravoponimaniya: pravovaya teoriya i praktika. M.: Ros. akademiya pravosudiya, 2012. 580 s.
18. Medushevskii A.N. Teoriya konstitucionnyh ciklov. M.: Izd. dom GU VShE, 2005. 574 s.
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
163
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
Прекращение полномочий
Президента Российской Федерации:
правовые пробелы
Голубева Л.А.
кандидат юридических наук,
доцент кафедры государственно-правовых дисциплин
Государственного института экономики, финансов,
права и технологий
E-mail: golubeva.giefpt@yandex.ru
Аннотация. Современное российское конституционное законодательство закрепляет статус главы государства как
основообразующий в осуществлении государственного управления. Необходимость соответствия демократическим
тенденциям республиканской формы правления влечет за собой требование о сменяемости главы государства. Системный анализ действующих положений Конституции РФ и иного федерального законодательства позволяет выявить
правовые пробелы в регулировании и предложить пути для их восполнения.
Ключевые слова: Президент, полномочия Президента, прекращение полномочий Президента, отставка, стойкая неспособность по состоянию здоровья исполнять принадлежащие ему полномочия, отрешение от должности, Российская Федерация.
В
современном российском государстве роль
Президента существенна (например, в отличие от парламентских республик — Италии, Германии, где глава государства фактически
обладает достаточно малым объемом значимых
полномочий). Несмотря на теоретически закрепленные в Конституции РФ элементы системы
сдержек и противовесов относительно взаимовлияния и взаимозависимости высших органов
государственной власти, в политико-правовой
действительности наблюдается преобладание
института главы государства.
На основании ч. 1 ст. 80 Конституции РФ главой
государства в современной РФ является Президент
РФ. Положение данного института в системе разделения властей, заявленного в ст. 10–11 Конституции
РФ, не нашло своего конституционного закрепления. В результате глава государства обладает практически неограниченными возможностями в сфере
государственного управления: начиная от процесса
формирования органов государственной власти и
заканчивая правом принятия подзаконных актов во
всех сферах жизнедеятельности общества (нередко
противоречащих Конституции, но не признаваемых
таковыми Конституционным Судом РФ1).
Данное состояние института главы государства
обусловлено как историческими особенностями
развития российского государства, так и спецификой современного состояния российского общества:
1) Институт представительного управления,
который начал формироваться в Новгородском и
Псковском городах-государствах, был фактически
уничтожен во время татаро-монгольского ига, что
привело к установлению восточной модели управления на территории централизованного русско Указ Президента РФ от 13.05.2000 № 849 «О полномочном
представителе Президента РФ в федеральном округе» // Российская газета. 2000. 16 мая.
1
164
го государства. То есть уровень влияния населения
на органы государственной власти был ничтожен
на протяжении практически всей истории (включая советский период с системой «обязательных
выборов» при наличии только одной реальной
кандидатуры). В результате, уровень абсентеизма
превышает все разумные пределы. Таким образом,
в российском обществе отсутствует культура «участия населения в управлении государством», для
формирования которой, по данным психологов,
должно смениться не менее трех поколений после
прекращения «форматирования» общественного
сознания в угоду официальной идеологии.
2) Наличие на территории современного государства большого количества противоречий
(прежде всего, в связи с многонациональностью
народа) обуславливает необходимость достаточно жесткого стиля управления в целях сохранения единства общества и государства.
3) Полномочия Президента РФ направлены на
разрешение противоречий между органами государственной власти как на федеральном уровне,
так и при наличии разногласий между РФ и ее
субъектами (ст. 87, 111, 117 Конституции РФ). Ни
один иной орган государственной власти не обладает такой совокупностью полномочий, что, при
отсутствии единого лидера, неизбежно будет приводить к разногласиям и тормозить процесс принятия государственно-властных решений.
Таким образом, для условий современной России наличие единого лидера является, вероятнее
всего, единственной возможностью справиться с
существующими противоречиями и преодолеть
кризис самосознания народа без существенных
потерь. И неоспоримо, что при смене конкретного
лица, осуществляющего фактическое руководство
всей государственной политикой, происходит
воздействие на государство и общество в целом.
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
В соответствии с действующим российским
законодательством, срок полномочий Президента
РФ составляет 6 лет, при этом конкретный гражданин может осуществлять президентские полномочия более двух сроков подряд только при условии
перерыва между каждыми двумя сроками. Однако
действующая Конституция РФ содержит достаточное количество пробелов, чтобы институт прекращения президентских полномочий стал одним из
наиболее заслуживающих внимания в современной юридической науке. В частности, ч. 3 ст. 81
Конституции РФ не содержит указания на длительность необходимого перерыва по отношению к
реализации ограничения — считается ли реализованным условие о перерыве между сроками полномочий, если следующий Президент осуществлял
свои полномочия краткосрочно (например, уйдя в
отставку через несколько дней после вступления в
должность), ведь чисто технически условие о необходимом перерыве будет соблюдено.
Пробелы в правовом регулировании присутствуют и в рамках института досрочного прекращения полномочий. Так, ч. 2 ст. 92 Конституции
РФ фиксирует два основания для такого события:
отставка и стойкая неспособность по состоянию
здоровья исполнять принадлежащие Президенту
полномочия, а ст. 93 устанавливает процедуру отрешения Президента от должности.
Отставка — единственный случай добровольного досрочного прекращения президентских
полномочий. Вопросы, связанные с отставкой Президента РФ, вытекают из неурегулированности процессуального сопровождения действий Президента
РФ: в какой нормативной форме должна быть зафиксирована отставка (исторический опыт предлагает для этого Указ самого Президента); в какой срок
происходит прекращение полномочий Президента, заявившего о своей отставке. Мнения авторов2,
утверждающих, что отставка Президента должна
быть заявлена какому-либо органу государственной
власти, представляется недостаточно обоснованной, поскольку, на основании ст. 3 Конституции РФ,
единственным источником власти в РФ является
народ, следовательно, о своей отставке Президент
должен заявлять именно народу (поскольку именно
народ избрал данного Президента). Однако в связи
с тем, что Федеральное Собрание является представительным органом власти, формируемым для
представления интересов народа, точка зрения сторонников идеи заявления отставки Президента парламенту имеет право на существование. При этом
необходимо признать, что акт Президента о своей
отставке будет носить исключительно уведомительный характер, поскольку Президент РФ не подчиняется никакому органу государственной власти.
См.: Виноградов О.В. Конституционные основания
и порядок прекращения полномочий Президента РФ //
Вестник Санкт-Петербургской Юридической Академии.
2011. № 1 (10). С. 32.
2
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
Вторым основанием для досрочного прекращения президентских полномочий ч. 3 ст. 92 Конституции РФ называет состояние стойкой неспособности
по состоянию здоровья исполнять принадлежащие
Президенту полномочия. Формулировка данной статьи была истолкована Конституционным Судом РФ
по соотношению с аспектом президентской неприкосновенности3, однако, ни в одном из этих Постановлений не был дан ответ на вопрос относительно
самой правомерности процедуры прекращения президентских полномочий. Данный вопрос о правомерности возникает в связи с тем, что Президент РФ,
как и любой гражданин РФ, обладает определенными
правами и их гарантиями, а именно применительно к
рассматриваемому казусу — правом на медицинскую
тайну4. Таким образом, ч. 2 ст. 92 Конституции РФ
противоречит ст. 23 Конституции РФ, поскольку медицинская тайна обеспечивает одну из граней частной жизни человека. Для разрешения данной коллизии необходимо воспользоваться инструментом ч. 3
ст. 55 Конституции РФ, ограничив право Президента
РФ на медицинскую тайну, так как здоровье главы
государства оказывает влияние на обеспечение обороны и безопасности государства, на стабильность
управления государством и т.п.
Институт отрешения Президента РФ от должности как мера конституционной ответственности
также содержит достаточное количество пробелов,
решение которых нуждается в аналогичном предыдущему основанию способе — ограничению права
Президента РФ на презумпцию невиновности5, поскольку санкция в виде отрешения от должности может быть применена только при совершении Президентом государственной измены или иного тяжкого
преступления, а на основании ст. 49 ни один гражданин не может быть признан виновным иначе, как
в судебном порядке. Следовательно, применение
меры юридической ответственности в виде отрешения от должности Президента РФ без ограничения
права Президента на презумпцию невиновности невозможно, поскольку санкция должна быть применена в случае именно совершения преступления, а
не подозрения в таком совершении.
Неурегулированными остаются и ситуации,
связанные с иными объективными основания Постановление Конституционного Суда РФ от 11.07.2000
№ 12-П «По делу о толковании положений ст. 91 и 92 (ч. 2)
Конституции РФ о досрочном прекращении полномочий
Президента РФ в случае стойкой неспособности по состоянию здоровья осуществлять принадлежащие ему полномочия» // Российская газета. 2000. 21 июля; Постановление
Конституционного Суда РФ от 06.07.1999 № 10-П «По делу
о толковании положений ст. 92 (ч. 2 и 3) Конституции РФ» //
Российская газета. 1999. 27 июля.
4
См.: Мохов А.А., Богославская О.В. Ткач Е.П. Имеет ли
глава государства право на медицинскую тайну? // Медицинское право. 2007. № 2. С. 29–33.
5
См.: Голубева Л.А. Технические проблемы реализации
конституционно-правовой ответственности Президента
РФ: способ решения // Журнал правовых и экономических исследований. 2014. №. 3. С. 44.
3
165
ГОСУДАРСТВО, ВЛАСТЬ, ПРАВО
ми для досрочного прекращения полномочий
Президента — например, прекращением гражданства РФ лицом, занимающим должность Президента РФ (при этом решение о прекращении
своего гражданства будет принимать сам Президент РФ в силу полномочий п. «а» ст. 89 Конституции РФ?), смерть и т.д. Аспект признания
лица, осуществляющего полномочия Президента
РФ, безвестно отсутствующим или объявления
умершим, также вызывает необходимость дополнительного толкования ст. 91 Конституции РФ о
пределах неприкосновенности Президента РФ6,
поскольку данные факты могут быть установлены только в судебном порядке по заявлению заинтересованных лиц. Круг таких лиц (органов
власти) также Конституцией не определен.
Таким образом, в целях восполнения правовых пробелов, представляется необходимым:
–– во-первых, внести поправки в ч. 2 ст. 92 Конституции РФ, дополнив перечень оснований для
прекращения президентских полномочий;
–– во-вторых, принять Федеральный закон «О
прекращении полномочий Президента РФ»,
которым будут восполнены процедурные пробелы ст. 92–93 Конституции РФ, исходя из
принципа ограничительного толкования конституционной нормы в рамках толкования,
данного Конституционным Судом РФ в Постановлении от 11.07.2000 № 12-П, и использован
механизм ограничения прав гражданина на
время осуществления им полномочий Президента РФ, в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ в целях обеспечения интересов общества и государства;
–– в-третьих, этим же Федеральным законом или
Федеральным конституционным законом «О
Правительстве РФ» необходимо урегулировать
вопрос временного исполнения обязанностей
Президента Председателем Правительства РФ
(в настоящее время указанный Федеральный
конституционный закон содержит только отсылочную ст. 34, не раскрывающую сам механизм такого исполнения, степень юридической силы актов временно исполняющего
президентские обязанности и т.п.).
Список литературы:
1. Мохов А.А., Богославская О.В. Ткач Е.П. Имеет ли глава государства право на медицинскую тайну? // Медицинское право. 2007. № 2. С. 29–33.
2. Лапаева В.В. Современное состояние и перспективы
российской теории права и государства. Часть 1 // Российский журнал правовых исследований. 2014. № 4 (1).
С. 20–31.
3. Полунина И.Е. Неприкосновенность главы государства и конституционный порядок досрочного прекращения полномочий Президента РФ // Северо-Кавказский Юридический Вестник. 2009. № 3. С. 102–108.
4. Чиркин В.Е. Какая форма правления существует в современной России? // Российский журнал правовых
исследований. 2014. № 4 (1). С. 32–40.
5. Шульц В.Л., Бочкарёв С.А. «Состояние права» как объект научно-практического осмысления // Российский
журнал правовых исследований. 2014. № 4 (1). С. 13–20.
Termination of powers of the president of the russian federation: legal gaps
Golubeva L.A.
PhD in Law, associate professor of the state law department,
State Institute of Economics, Finance, Law and Technologies
E-mail: golubeva.giefpt@yandex.ru
Abstract. Modern Russian constitutional law establishes the legal status of the head of state as the underlying implementation of public
administration. The need for compliance with democratic tendencies of the Republican form of government entails the requirement of
changing the head of state. System analysis of the existing provisions of the Constitution of the Russian Federation and other Federal
law allows you to identify gaps in regulation and suggest ways for them to meet. Termination of powers of the President of the Russian
Federation is of interest in connection with the importance of the impact of the Russian President on public administration and society
in General. To achieve the objectives of the study used the methods of analysis and synthesis, the method of historical retrospective and
comparative legal method, proposed solutions to the identified problems using a synergistic approach.
Keywords: President, the powers of the President, the termination of the powers of the President, resignation, inability for health to
fulfill its own powers, removal from office, Russian Federation.
References:
1. Mohov A.A., Bogoslavskaya O.V. Tkach E.P. Imeet li glava gosudarstva pravo na medicinskuyu tainu? // Medicinskoe pravo.
2007. № 2. S. 29–33.
2. Lapaeva V.V. Sovremennoe sostoyanie i perspektivy rossiiskoi teorii prava i gosudarstva. Chast’ 1 // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 20–31.
3. Polunina I.E. Neprikosnovennost’ glavy gosudarstva i konstitucionnyi poryadok dosrochnogo prekrasheniya polnomochii
Prezidenta RF // Severo-Kavkazskii Yuridicheskii Vestnik. 2009. № 3. S. 102–108.
4. Chirkin V.E. Kakaya forma pravleniya sushestvuet v sovremennoi Rossii? // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014.
№ 4 (1). S. 32–40.
5. Shul’c V.L., Bochkarev S.A. «Sostoyanie prava» kak ob’ekt nauchno-prakticheskogo osmysleniya // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 13–20.
См.: Полунина И.Е. Неприкосновенность главы государства и конституционный порядок досрочного прекращения полномочий Президента РФ // Северо-Кавказский
Юридический Вестник. 2009. № 3. С. 103.
6
166
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
АДМИНИСТРИРОВАНИЕ И ПРАВО
Конституционно-правовые аспекты
защиты интересов «обманутых дольщиков»
мерами административного принуждения
Рузанов И.В.
старший преподаватель кафедры государственного и административного права
Самарского государственного университета
E-mail: iruzanov@yandex.ru
Аннотация. В статье поднят вопрос о концептуальных основах административного воздействия на субъектов экономической деятельности. Для выработки оптимальной модели регулирования экономики посредством административно-правового инструментария предлагается использовать методологию экономической науки, в частности концепцию
сокращения трансакционных издержек как цели государства. Опираясь на такой подход, автор анализирует конституционность ст. 14.28 КоАП РФ, направленную на защиту прав участников долевого строительства.
Ключевые слова: Конституция, общее благо, трансакционные издержки, участники долевого строительства, административное законодательство, экономический анализ права, цели государства, Конституционный Суд, реформирование законодательства, долевое строительство.
М
ожно констатировать, что российские
юристы в настоящее время переживают крайне интересный период. Принят,
и уже в значительной части введен в действие
новый ГК РФ. Представители цивилистической
науки еще не успели полностью осмыслить изменения, произошедшие в гражданском праве,
а депутаты уже заявили о начале работы над новым КоАП РФ1. Полагаем, что в силу объемности
административного права, его слабой систематизированности, процесс реформирования отрасли
может быть еще более сложным и болезненным,
чем реформа гражданского права. В этой связи
вопрос о фундаментальных основах, о концепции
административного права в РФ приобретает особо актуальное звучание.
В процессе выработки такой концепции необходимо ориентироваться на конституционное
право, на императивные требования, которые
оно выдвигает по отношению к отраслевому регулированию.
В рамках настоящей статьи мы сконцентрируемся исключительно на тех административноправовых нормах, которые оказывают воздействие
на экономику. В настоящее время ученые пришли
к более-менее консолидированному мнению, что
конституционно-правовой дух экономики формирует требование обеспечения общего блага.
Например, Д.И. Дедов считает, что публичное
право должно соответствовать высшей цели, которой является общее благо2. Профессор Г.А. Гаджиев отмечает, что идея об общем благе как цели
государства является достижением современной
Новая редакция КоАП может появиться в ближайшее
время. URL: http://er.ru/news/117391/ (дата обращения —
16 ноября 2014 г.).
2
См.: Дедов Д.И. Общее благо как система критериев
правомерного регулирования экономики: монография. М.:
Юрист, 2003. С. 3.
1
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
культуры3. В.Д. Зорькин, анализируя сущность и
функции государства, пишет: «Многочисленные
и разнообразные эмпирические цели в конечном
счете восходят к общей цели (идее), которая объединяет людей в политическое сообщество и на
которой держится все государство. Эта цель в своем содержательном аспекте выражается в общем
благе (общее добро)»4.
Приведенные концептуальные положения
могут быть действенным инструментом анализа правомерности вмешательства государства в
экономику. В том случае если государственная
активность направлена на обеспечение общего
блага, она отвечает требованиям Конституции. В
противном случае имеется избыточное административное вмешательство в частную сферу.
Здесь, однако, возникает вопрос о способах
оценки административно-правовых норм: как
определить, направлены ли они на достижение
общего блага?
Мы полагаем, что для решения указанной
задачи необходимо использовать методологию
экономической науки. В отечественной юридической науке имеются полярные мнения по поводу допустимости данного методологического
подхода. Например, такой авторитетный ученый, как Е.А. Суханов, выступает категорически
против использования экономической повестки в правовых исследованиях5. В рамках настоящей статьи у автора отсутствует возможность
См.: Гаджиев Г.А. Экономическая политика государства: оказывает ли суд воздействие на ее очертания // Конституционно-правовые основы собственности и предпринимательства: проблемы реализации: сб докл. М.: Ин-т
права и публич. политики, 2010. С. 16.
4
Зорькин В.Д. Ценностный подход в конституционном
регулировании прав и свобод // Журнал Российского права.
2008. № 12 (144). С. 8.
5
См., напр.: Суханов Е.А. О частных и публичных интересах в развитии корпоративного права // Журнал российского права. 2013. № 1. С. 5–9.
3
167
АДМИНИСТРИРОВАНИЕ И ПРАВО
подробно рассуждать на эту тему. В связи с этим
ограничимся лишь декларированием своей приверженности к экономическому анализу праву.
В качестве аргумента, поддерживающего правомерность такой позиции, сошлемся на Постановление Конституционного Суда от 25.02.2014 №4П6, в котором Суд призвал ординарные суды при
назначении административных наказаний анализировать большое количество обстоятельств, в
том числе экономического характера. Полагаем,
что соблюдение требований Конституционного
Суда неизбежно приведет к внедрению экономического анализа права в повседневную деятельность российских судов.
Таким образом, с нашей точки зрения, использование экономических подходов в правовых исследованиях вполне допустимо.
Выработке конкретных способов применения
экономического инструментария к анализу правовых норм и институтов посвящена данная статья.
Экономическим эквивалентом юридической
идеи общего блага является концепция сокращения трансакционных издержек. Последние понимаются в современной экономической литературе как расходы ресурсов и затраты времени
на поиск покупателя или продавца, измерения
качества товара, ведения переговоров и заключения договора7. При этом трансакционные издержки — это главный фактор, препятствующий
эффективному функционированию рынка. Для
их устранения или минимизации необходимы
определенные институты, главным из которых,
безусловно, является государство.
На основе концепции сокращения трансакционных издержек и может быть выстроена методология применения экономического анализа
права. Предложенный подход дает следующий
алгоритм выявления конституционности деятельности государства и его органов: любые действия, направленные на минимизацию трансакционных издержек в экономике, обоснованы, в
то же время действия за пределами указанной
задачи неправомерны.
Для полноты картины необходимо сделать
еще одну оговорку предварительного характера — нужно поднять вопрос о видах трансакционных издержек.
Все они объединены в классификации Т. Эггертссона8, выделявшего:
–– издержки поиска информации. Издержки
поиска приемлемой цены, качественной информации об имеющихся товарах и услугах, о
продавцах и покупателях.
Постановление Конституционного Суда РФ от 25.02.2014
№ 4-П // Собрание законодательства РФ. 2014. № 10. Ст. 1087.
7
См.: Одинцова М.И. Институциональная экономика:
учеб. пособие. М.: Изд. дом ВШЭ, 2009. С. 385.
8
Эггертссон Т. Экономическое поведение и институты. М.:
Дело, 2001. С. 28–35.
6
168
–– издержки ведения переговоров. Они складываются из времени ведения переговоров,
стоимости ресурсов, затраченных во время
проведения переговоров или связанных с попытками улучшить переговорные позиции, а
также любых потерь, понесенных в результате срыва переговоров или задержки с заключением взаимовыгодного соглашения9.
–– издержки заключения контрактов. Это затраты на прогнозирование будущего поведения субъектов, участвующих в контрактах.
–– издержки мониторинга исполнения условий
контракта. Возникают после заключения
контракта и связаны с отслеживанием исполнения контракта каждым из субъектов, его
заключивших;
–– издержки принуждения к исполнению условий контракта. Если одна из сторон договора не исполняет или не надлежащим образом
исполняет условия договора, другая сторона
вынуждена принимать меры к принудительному исполнению. Государство как главный
институт формирует систему органов, чьими функциями является принуждение (суд,
судебные приставы). Однако на устранение
этого типа издержек работают и общественные организации, в частности саморегулируемые организации;
–– издержки защиты прав собственности. Они
складываются из расходов собственников на
предотвращение ущерба своей собственности.
Попробуем применить предложенную методологию на практике. В качестве материала для
апробации возьмем составы КоАП РФ, направленные на решение очень актуальной проблемы —
проблемы обманутых дольщиков.
Указанную задачу законодатель пытается решать с помощью ч. 1 и 2 ст. 14.28 КоАП РФ10.
Полагаем, что эти составы могут быть отнесены к числу составов, минимизирующих издержки принуждения к исполнению контрактов,
поскольку, по существу, они направлены на создание дополнительной нагрузки для лиц, не исполняющих обязательные требования в области
долевого строительства и, как следствие, — не
исполняющие договор долевого участия в строительстве (или исполняющие его ненадлежащим
образом).
Ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ устанавливает ответственность за привлечение денежных средств
дольщика в обмен на помещение в жилом доме,
не введенном в эксплуатацию, либо с нарушением требований законодательства.
Анализ законодательства об участии в долевом
строительстве многоквартирных домов показыва Одинцова М.И. Указ. соч. С. 377.
Кодекс РФ об административных правонарушениях от
30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 21.07.2014) // Российская газета.
2001. 31 декабря.
9
10
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
АДМИНИСТРИРОВАНИЕ И ПРАВО
ет, что нарушениями законодательства могут быть
не соблюдение требований, указанных в ч. 1 ст. 3
Закона об участии в долевом строительстве (получение разрешения на строительство, опубликование проектной декларации, государственная
регистрация права на земельный участок), а также
требований ч. 2 ст. 3 и ч. 3 ст. 4 этого Закона (наличие договора участия в долевом строительстве,
заключенного в письменной форме и прошедшего
государственную регистрацию).
Справедливость этого вывода подтверждается и материалами судебной практики. Арбитражные суды привлекают субъектов правоотношений к ответственности по ч. 1 ст. 14.28 за
следующие деяния: привлечение средств дольщиков индивидуальным предпринимателем,
тогда как, в соответствии с законом, правом на
привлечение средств наделены только юридические лица (Постановление ФАС Поволжского
округа от 13.08.2009 по делу № А49-3832/2009);
привлечение денежных средств граждан для
целей строительства многоквартирного дома
при отсутствии правоустанавливающих документов на ведение строительства (Постановление ФАС Поволжского округа от 10.03.2009
по делу № А12-16426/2008); не осуществление
действий по государственной регистрации договора долевого участия (Постановление ФАС
Восточно-Сибирского округа от 30.06.2011 по
делу № А58-7521/2010) и др.
Необходимо отметить, что во многих приведенных делах инициатором привлечения застройщика к ответственности выступали сами
дольщики. Такая ситуация ставит вопрос о мотивах действий дольщиков. Дело в том, что добросовестные дольщики заинтересованы в завершении строительства, сдачи дома в эксплуатацию и передачи дольщикам их квартир. Если
участники долевого строительства выступают
инициаторами наложения штрафа на застройщика (а санкция рассматриваемого состава
предполагает штраф в размере от 500 тыс. руб.
до 1 млн), то фактически они осложняют финансовое положение своего контрагента, возможно,
даже подталкивают его к банкротству. Вряд ли
добросовестные дольщики заинтересованы в таком развитии событий. В связи с этим, возможно, рассматриваемая норма используется как
инструмент недобросовестной конкуренции
или недружественных поглощений.
По существу хотелось бы отметить, что столь
суровые санкции, которые предлагает ч. 1 ст. 14.28
КоАП РФ, должны применяться крайне взвешенно. Представляется, что рассматриваемая статья
во многом имеет политический характер, поскольку борьба за права дольщиков достаточно
остро стояла на повестке дня в середине 2000-х гг.
Поэтому, по-видимому, законодатель не всегда
принимал во внимание юридическую сторону
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
вопроса. Между тем, анализируя объективно те
деяния, которые подпадают под ч. 1 ст. 14.28, можно заметить, что большинство из них не являются крупными издержками для участников правоотношений. Дольщики, вкладывая значительные
средства в покупку будущей квартиры, должны
сами проявлять осмотрительность и проверять
наличие у застройщика прав на земельный участок, разрешения на строительство и пр. Вряд ли
можно сказать, что эти действия несут в себе непреодолимые издержки.
Следовательно, в перспективе, когда это позволит сделать политическая конъюнктура, деяния, подпадающие под действие рассматриваемой нормы, должны быть изъяты из-под действия
КоАП РФ. Единственным исключением является,
пожалуй, ответственность за неосуществление
государственной регистрации договора долевого
участия в строительстве. Дело в том, что государственная регистрация защищает не столько того
дольщика, с кем этот договор заключен, сколько
третьих лиц. Это тот механизм, который исключает так называемую двойную продажу квартир и
таким образом защищает дольщиков в той сфере,
в которой сами себя они объективно защитить
не могут. В этой связи представляется целесообразным сохранение административной ответственности за неосуществление государственной
регистрации договоров долевого участия в строительстве.
Ч. 2 ст. 14.28 КоАП РФ, по сути дела, выполняет функции, снижающие издержки мониторинга
исполнения договора, и является средством, снижающим издержки принуждения к исполнению
договора. Функция мониторинга обеспечивается
за счет того, что в составе публикуемой информации застройщик должен представлять сведения
о своей финансовой устойчивости. Это должно
помогать контрагентам застройщиков следить за
исполнением договора.
Минимизация издержек принуждения к исполнению обеспечивается тем, что, по существу,
административные методы являются единственно возможным способом понудить застройщика
исполнить обязанность по публикации сведений, поскольку гражданско-правовой институт
возмещения убытков к рассматриваемым правоотношениям применить сложно. В этой связи,
безусловно, наличие такой нормы оправдано
и необходимо для обеспечения эффективного
функционирования сферы долевого строительства многоквартирных домов.
Единственное, что хотелось бы отметить: опубликование недостоверной информации — это,
скорее, уже состав уголовного преступления, чем
административного правонарушения. Умысел
правонарушителя однозначно направлен на введение в заблуждение дольщиков и иных лиц, что
отрицательно влияет как на возможность прини-
169
АДМИНИСТРИРОВАНИЕ И ПРАВО
мать взвешенные решения по инвестированию в
долевое строительство, так и на возможность эффективно контролировать ход строительства. По
степени общественной опасности данное деяние
ближе к преступлению, чем к административному правонарушению. В остальном, на взгляд автора, ч. 2 ст. 14.28 КоАП РФ эффективна.
Некоторые выводы, к которым пришел автор
в результате анализа, проведенного в настоящей
статье, могут показаться спорными. Однако в задачи работы не входила выработка конкретных
предложений по реформированию КоАП РФ.
Принципиальным было показать, что экономическая идея необходимости снижения трансакционных издержек может быть действенным инструментом исследования правовых феноменов.
Безусловно, не все экономические подходы могут
быть слепо перенесены в правовую материю. Однако, как было продемонстрировано на примере
анализа ст. 14.28 КоАП РФ, экономический анализ права может раскрыть привычные юридические конструкции в новом свете и обогатить
правовую науку.
Список литературы:
1. Гаджиев Г.А. Экономическая политика государства:
оказывает ли суд воздействие на ее очертания // Конституционно-правовые основы собственности и предпринимательства: проблемы реализации: сб. докл. М.:
Ин-т права и публич. политики, 2010. 307 с.
2. Дедов Д.И. Общее благо как система критериев правомерного регулирования экономики: монография. М.:
Юрист, 2003. 147 с.
3. Зорькин В.Д. Ценностный подход в конституционном
регулировании прав и свобод // Журнал Российского
права. 2008. № 12 (144). С. 3–14.
4. Гилинский Я.И. Современное состояние и перспективы российской криминологии // Российский журнал
правовых исследований. 2014. № 4 (1). С. 175–181.
5. Одинцова М.И. Институциональная экономика: учеб.
пособие. М.: Изд. дом ВШЭ, 2009. 397 с.
6. Исаенкова О.В. Медиация в Проекте Концепции Кодекса
гражданского судопроизводства // Российский журнал
правовых исследований. 2014. № 4 (1). С. 97–100.
7. Суханов Е.А. О частных и публичных интересах в развитии корпоративного права // Журнал российского
права. 2013. № 1. С. 5–9.
8. Эггертссон Т. Экономическое поведение и институты.
М.: Дело, 2001. 408 с.
9. Романовский Г.Б. Модернизация медицинского права: формирование отрасли права или законодательства? // Российский журнал правовых исследований.
2014. № 4 (1). С. 92–96.
Constitutional aspects of defending of participants
of shared-equity construction through the administrative coercion measures
Ruzanov I.V.
professor assistant of the chair of state
and administrative law of Samara State University
E-mail: iruzanov@yandex.ru
Abstract. The question about the conceptual bases of administrative influence on the participants of economic life is raised in the
paper. It is suggested to use the methodology of economy, particularly the conception of transaction costs minimization as an aim of
state, to work out the optimal model of economy regulation through the administrative measures. Based on this approach, the author
analyses the article 14.28 of Administrative Code of the Russian Federation.
Keywords: Constitution, general good, transaction costs, participants of shared-equity construction, administrative law, law and
economic, aims of the state, Constitutional Court, modernization of the law, shared-equity construction.
References:
1. Gadzhiev G.A. Ekonomicheskaya politika gosudarstva: okazyvaet li sud vozdeistvie na ee ochertaniya // Konstitucionno-pravovye
osnovy sobstvennosti i predprinimatel’stva: problemy realizacii: sb. dokl. M.: In-t prava i publich. politiki, 2010. 307 s.
2. Dedov D.I. Obshee blago kak sistema kriteriev pravomernogo regulirovaniya ekonomiki: monografiya. M.: Yurist, 2003. 147 s.
3. Zor’kin V.D. Cennostnyi podhod v konstitucionnom regulirovanii prav i svobod // Zhurnal Rossiiskogo prava. 2008. № 12 (144).
S. 3–14.
4. Gilinskii Ya.I. Sovremennoe sostoyanie i perspektivy rossiiskoi kriminologii // Rossiiskii zhurnal pravovyh issledovanii.
2014. № 4 (1). S. 175–181.
5. Odincova M.I. Institucional’naya ekonomika: ucheb. posobie. M.: Izd. dom VShE, 2009. 397 s.
6. Isaenkova O.V. Mediaciya v Proekte Koncepcii Kodeksa grazhdanskogo sudoproizvodstva // Rossiiskii zhurnal pravovyh
issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 97–100.
7. Suhanov E.A. O chastnyh i publichnyh interesah v razvitii korporativnogo prava // Zhurnal rossiiskogo prava. 2013. № 1. S. 5–9.
8. Eggertsson T. Ekonomicheskoe povedenie i instituty. M.: Delo, 2001. 408 s.
9. Romanovskii G.B. Modernizaciya medicinskogo prava: formirovanie otrasli prava ili zakonodatel’stva? // Rossiiskii zhurnal
pravovyh issledovanii. 2014. № 4 (1). S. 92–96.
170
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ПРАВОВЫЕ ИНСТИТУТЫ И ГРАЖДАНСКОЕ ОБЩЕСТВО
Участие общественного сектора в борьбе
органов безопасности с терроризмом
и экстремизмом
Красинский В.В.
доктор юридических наук, член Общественного консультативного
научно-методического Совета при ЦИК России
E-mail: rjls@bk.ru
В
современных условиях терроризм превратился в фактор, оказывающий серьезное
влияние на формирование социально-политической обстановки на национальном, региональном и международном уровне.
Сегодня можно констатировать усложнение
генезиса терроризма. Расширился спектр негативных явлений в различных сферах, которые
приводят к воспроизводству терроризма и разрастанию его масштабов. Разнообразен круг идеологических концепций террористической направленности.
В этой связи необходимо комплексно подходить к вопросам борьбы с терроризмом и совместно с общественными структурами решать
весь спектр имеющихся социально-политических, идеологических и иных противоречий. Для
этого требуется взаимодействие и координация
всех «здоровых» сил гражданского общества, заинтересованных в решении проблемы, которая
стала весьма актуальной.
Как элемент общегосударственной системы
противодействия терроризму органы безопасности принимают участие в реализации мер
по предупреждению, пресечению и профилактике терроризма, однако, предпринимаемых
ими самостоятельных усилий недостаточно
для устранения причин и условий, способствующих террористической деятельности,
осуществления информационного противодействия терроризму. Необходимо совместно
с общественными структурами своевременно
выявлять, оценивать, предупреждать и устранять террористические угрозы, оказывать
адекватное воздействие на их носителей. Для
этого нужно побуждать граждан к оказанию
помощи органам безопасности, предметно взаимодействовать с институтами гражданского
общества, целенаправленно привлекать общественные структуры к проводимой государством работе по противодействию терроризму
и координировать эту деятельность.
Организация взаимодействия органов безопасности с институтами гражданского общества базируется на объективно существующих
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
совместных задачах по противодействию террористической деятельности, в качестве которых
можно выделить:
–– мониторинг межнациональных и межконфессиональных отношений, протестной активности населения;
–– принятие профилактических мер по недопущению терроризма;
–– проведение научных исследований и различных экспертиз, подготовка аналитических и
справочных материалов по проблеме противодействия терроризму;
–– предупреждение легализации и активизации
деятельности общественных объединений и
групп радикально настроенных граждан, допускающих и оправдывающих террористические методы.
Целями такого взаимодействия являются
формирование доверия и общественной поддержки работы спецслужб, максимальное привлечение к совместной деятельности представителей гражданского общества, активная наработка и взаимовыгодное использование передового опыта государственно-частного партнерства в сфере противодействия терроризму
и экстремизму.
Выступая 20 декабря 2012 г. на торжественном вечере, посвященном Дню работника органов безопасности, Президент России В.В. Путин особо подчеркнул, что «спецслужбы должны опираться на поддержку общества, дорожить гражданским доверием, строго следовать
нормам закона, быть в постоянном диалоге с
людьми»1.
В целях реализации конкретных направлений взаимодействия и координации совместной
деятельности органов безопасности с институтами гражданского общества по инициативе Общественной палаты РФ в 2007 г. был создан Общественный совет при ФСБ России (далее — Общественный совет).
Выступление Президента РФ В.В.Путина на торжественном вечере, посвященном Дню работника органов безопасности. URL: http://президент.рф /выступления/17174 (дата обращения: 09.01.2014.)
1
171
ПРАВОВЫЕ ИНСТИТУТЫ И ГРАЖДАНСКОЕ ОБЩЕСТВО
За 7 лет работы Общественный совет стал площадкой развития диалога и партнерства между
обществом и органами безопасности.
На заседаниях Общественного совета рассматриваются инициативы общественных объединений, научных организаций и граждан в
области защиты прав человека, обеспечения безопасности государства, противодействия терроризму и иным формам экстремизма. Члены Общественного совета привлекают общественные
объединения и представителей СМИ к обсуждению вопросов, касающихся недопустимости злоупотребления свободой слова в террористических и экстремистских целях, противодействия
попыткам дискредитации органов безопасности
и их сотрудников, задействованных на линии
противодействия терроризму.
Общественный совет принимает участие в
экспертной и законотворческой работе в сфере
уголовного и уголовно-процессуального права по
вопросам противодействия терроризму и экстремизму, организует благотворительную помощь.
При поддержке Общественного совета ежегодно оказывается целевая материальная помощь
и приобретаются квартиры родителям и семьям
сотрудников органов безопасности, погибших
при исполнении служебных обязанностей при
проведении контртеррористических операций,
организуется лечение и оздоровительный отдых
детей погибших сотрудников, осуществляется
социальная поддержка пенсионеров и ветеранов
органов безопасности, реализуется пилотный
проект по накоплению денежных средств и оплаты обучения в вузах детей погибших сотрудников
органов безопасности2.
Значительный вклад в оказание оперативной
адресной помощи семьям сотрудников органов
безопасности, погибших в контртеррористических операциях, вносит «Национальный благотворительный фонд». За 15 лет его деятельности
для семей погибших сотрудников приобретено
385 квартир, 144 семьи получили средства на ремонт жилья3. Активное участие в финансировании и реализации благотворительных программ
принимают представители социально ответственного бизнеса.
Анализ деятельности Общественного совета,
а также практика сотрудничества органов безопасности с общественными объединениями,
некоммерческими организациями и СМИ позволяет выделить ряд актуальных направлений
и организационных форм взаимодействия органов безопасности с институтами гражданского
В 2007 г. на совещании членов Общественного совета
с Московским советом ректоров вузов был выработан
механизм внеконкурсного зачисления детей сотрудников
органов безопасности, погибших при контртеррористических операциях.
3
См.: ФСБ: за и против. 2014. № 1. С. 6.
2
172
общества в целях противодействия терроризму и
иным формам экстремизма.
Первое направление можно обозначить как
организацию информационного обеспечения
противодействия террористической деятельности с участием представителей институтов гражданского общества. В рамках данного
направления главное внимание уделяется взаимодействию органов безопасности со СМИ. Так,
Общественным советом проводится ежегодный
конкурс «Журналисты России против террора»,
направленный на определение лучшего журналистского материала антитеррористической направленности.
Действенной организационной формой взаимодействия с институтами гражданского общества является проведение пресс-конференций
и брифингов по вопросам информационного
противодействия терроризму с привлечением
федеральных и региональных СМИ, сотрудников
НАК и руководителей органов безопасности.
Под эгидой Общественного совета осуществляется выпуск журнала «ФСБ: за и против», готовятся специализированные тематические фото
и видеоматериалы.
Реализация данного направления взаимодействия нацелена на широкое привлечение журналистского сообщества к участию в информационном противодействии идеологии терроризма,
формированию у граждан неприятия террористических и экстремистских взглядов, воспитанию бдительности и готовности противостоять
террористическим угрозам4.
Вторым направлением взаимодействия органов безопасности с институтами гражданского
общества можно назвать профилактическую деятельность по противодействию терроризму с
участием представителей институтов гражданского общества.
Особое внимание при этом уделяется профилактической работе в молодежной среде. Данное
направление реализуется путем организации и
проведения молодежных научно-практических
конференций, студенческих фестивалей и слетов
антитеррористической направленности. Целью
такого формата мероприятий является повышение уровня толерантности, устранение предпосылок этнонациональных, религиозных, идеологических, социальных и политических противоречий, публичное осуждение идей экстремизма
и терроризма. С 2009 г. при участии Обществен С 2008 г. Общественным советом при ФСБ России и
НАК было проведено 7 Всероссийских конкурсов «Журналисты России против террора», проведено более 20 брифингов, «круглых» столов и пресс-конференций, посвященных информационному противодействию терроризму
и экстремизму, организована Всероссийская научно-практическая конференция на тему «Роль федеральных органов
государственной власти и средств массовой информации в
противодействии идеологии терроризма».
4
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ПРАВОВЫЕ ИНСТИТУТЫ И ГРАЖДАНСКОЕ ОБЩЕСТВО
ного совета при ФСБ России и НАК было организовано и проведено более 15 массовых молодежных мероприятий, посвященных профилактике
террористической и экстремистской деятельности. Среди них ежегодные молодежные фестивали и форумы «Экстремизму — нет», ежегодные
межнациональные форумы «Мир Кавказу», молодежный слет «Молодежь против терроризма,
экстремизма и ксенофобии».
В качестве третьего направления взаимодействия органов безопасности с институтами гражданского общества следует обозначить организацию экспертно-консультативной деятельности по противодействию терроризму с участием представителей институтов гражданского
общества.
Осуществляя эту работу, органы безопасности организуют совместно с представителями
институтов гражданского общества экспертизу
учебных материалов и религиозной литературы на предмет ее соответствия законодательству, представители общественных структур
привлекаются к консультациям по уголовным
делам о преступлениях террористической направленности.
Исключительно важным является общественный контроль за соблюдением органами
безопасности конституционных прав и свобод
граждан РФ. Общественный совет прочно утвердился как самостоятельный институт, способствующий эффективному общественному
контролю над процессом осуществления государством его функций в области обеспечения
безопасности, противодействия терроризму и
экстремизму.
О росте влияния Общественного Совета
свидетельствует тот факт, что в 2010 г. Президент РФ Д. Медведев поручал Директору ФСБ
России А. Бортникову организовать рассмотрение Общественным Советом ряда проектов
правовых актов, определяющих порядок вынесения гражданам официального предостережения. Это поручение главы государства было
выполнено. Позднее совместно с Общественной
палатой РФ Совет проводил общественные слушания по обсуждению проектов федеральных
законов «О внесении изменений в Федеральный закон “О противодействии терроризму”»,
«О внесении изменений в ст. 13.1 Федерального
закона “О Федеральной службе безопасности”»,
«Об общественном контроле», «О патриотическом воспитании граждан РФ».
В целях защиты интересов граждан и общественных организаций при осуществлении
основных направлений деятельности органов
безопасности Общественный совет ведет активную работу с обращениями граждан. Количество обращений граждан на обычную и электронную почту os@fsb.ru неуклонно растет.
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
Если в начальный период деятельности Совета
их поступало около 20 в год, то в 2012 г. было
рассмотрено свыше 400 обращений. Этот факт
уже сам по себе свидетельствует о росте авторитета Совета, повышении интереса общества
к его деятельности.
Однако при всей очевидности необходимости конструктивного взаимодействия органов
безопасности с институтами гражданского общества в сфере противодействия терроризму необходимо отметить ряд объективно имеющихся
противоречий.
У линейных подразделений органов безопасности отсутствует четкое представление
о потенциале гражданского общества и возможностях общественных организаций по
противодействию терроризму и иным формам
экстремизма. Многие сотрудники органов безопасности серьезно не воспринимают идею задействования ресурсов гражданского общества,
аргументируя свою позицию диаметрально противоположными оценками различными общественными силами одних и тех же процессов и
явлений, высоким уровнем ангажированности
многих организаций гражданского общества,
стремлением их лидеров использовать складывающуюся политическую конъюнктуру в узкокорпоративных целях.
Отмечаются факты использования отдельными лидерами общественных организаций
различных форм взаимодействия с органами
безопасности для личного пиара, участия в распределении бюджетных средств, выделяемых в
рамках региональных программ профилактики
межнациональных и межконфессиональных отношений.
Со своей стороны общественный сектор, не
имея сведений о потребностях органов безопасности в области диалога с институтами гражданского общества по вопросам противодействия
терроризму и экстремизму, не проявляет инициативы по выстраиванию взаимодействия с органами безопасности на данном участке.
Перечисленные проблемы требуют решения
и принятия конкретных мер по развитию сотрудничества с общественными структурами при
формировании и реализации антитеррористической политики государства. В этой связи представляется целесообразным:
1. В рамках информационного противодействия терроризму органам безопасности следует, на наш взгляд, шире использовать возможности экспертного сообщества и сетевых
структур гражданского общества для недопущения распространения информации, оправдывающей экстремизм и терроризм под прикрытием идей защиты социальной справедливости, активно «продвигать» контрпропагандистские материалы, дискредитирующие
173
ПРАВОВЫЕ ИНСТИТУТЫ И ГРАЖДАНСКОЕ ОБЩЕСТВО
идеологов терроризма и экстремизма, сопровождать разработку, общественные слушания
и принятие правовой базы, позволяющей
осуществлять выявление, предупреждение
и пресечение террористической и иной экстремистской деятельности в открытых телекоммуникационных сетях.
2. В целях устранения причин и условий, способствующих террористической деятельности, необходимо привлекать институты
гражданского общества для организации
и проведения мероприятий по содействию
межнациональному и межконфессиональному диалогу, развивать программы государственно-частного партнерства по интеграции в мирную жизнь (переезд, трудоустройство, социальная защита) лиц,
возвратившихся из мест лишения свободы,
последовательно восстанавливать доверие
населения к правоохранительным органам,
оперативно информировать граждан о мерах предосторожности в период усиления
террористических угроз5.
3. Заслуживает пристального внимания экспертно-консультативная деятельность по про-
тиводействию терроризму. Значительным
потенциалом обладает привлечение научной общественности, неправительственных
организаций, общественных советов, палат
и молодежных движений к проведению научных, аналитических и социологических
исследований, связанных с разработкой и
реализацией мероприятий антиэкстремистской и антитеррористической направленности, обоснованием и реализацией методик
формирования у населения антитеррористической идеологии и мотивации антитеррористического поведения, валидных методик
оценки и признания материалов экстремистскими и др.
Как представляется, реализация указанных
перспективных направлений взаимодействия
органов безопасности с институтами гражданского общества позволит государству и обществу
адекватно реагировать на возникающие террористические угрозы, а также будет способствовать решению функциональных задач органов
безопасности по обнаружению, вскрытию террористической деятельности, предупреждению и
пресечению противоправных акций.
Participation of the public sector
in the fight against security agencies against terrorism and extremism
Krasinski V.V.
Doctor of Law, Member of the Public Advisory Scientific
and Methodological Council the CEC of Russia
E-mail: rjls@bk.ru
В настоящее время при участии Общественного совета организовано взаимодействие НАК с Ситуационным
центром компании ОАО «Мегафон» в целях оповещения
населения о террористических угрозах.
5
174
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ЮРИДИЧЕСКОЕ ВОСПИТАНИЕ И ОБРАЗОВАНИЕ
Российское юридическое образование сегодня:
проблемы и перспективы
Мещерякова О.М.
доктор юридических наук,
профессор кафедры международного права
Российского университета дружбы народов
E-mail: om23375@gmail.com
Аннотация. Статья посвящена исследованию нормативно-правовых аспектов, которые РФ ввела во исполнение так
называемой Болонской декларации — совместного заявления европейских министров образования, принятого в Болонье
19 июня 1999 г., к которому РФ присоединилась в 2003 г. В статье рассматриваются как правовые аспекты преобразований, предпринятых РФ на данном пути, так и различные организационно-правовые сложности, с которыми пришлось
столкнуться российской системе образования в процессе реализации принятых ею международных обязательств в указанной сфере. На основе понимания юридического образования как конституционной ценности в статье анализируется
нынешнее состояние юридического образования сквозь призму конституционной безопасности государства, общества,
личности. В особой степени эта проблема обострилась с включением юридического образования в Болонский процесс и
искусственным внедрением двухуровневой системы юридического образования (бакалавриат — магистратура), с изменением философско-мировоззренческих начал отечественного юридического образования. Это актуализирует задачу
выработки национальной концепции подготовки юридических кадров.
Ключевые слова: Болонский процесс, бакалавриат — магистратура, юридическое образование, высшее образование.
Н
а сегодняшний день важнейшими проблемами для российской юриспруденции
являются:
–– во-первых, становление новых отраслей права, которые связаны с новыми реалиями российской действительности;
–– во-вторых, как это ни горько признать, —
проблемы, связанные с реформированием
всей системы подготовки юридических кадров в РФ в связи с ее присоединением к Болонскому процессу.
Следует признать, что основные мотивы замены исторически сложившейся в России системы юридического образования на двухуровневую систему «бакалавр — магистр» никоим образом не связаны с целями повышения качества
юридического образования.
Напротив, взамен фундаментальной или,
если можно так выразиться, элитной системы
юридического образования утверждается компетентностный принцип, предполагающий индивидуальную подготовку студентов в соответствии с запросами работодателей.
О последствиях такого перехода на двухуровневую систему можно будет говорить лишь по
прошествии некоторого времени, достаточного
для подведения предварительных итогов, однако, уже сейчас ясно, что в преобладающей части
это будет качественно иной уровень юридического образования.
Так, бакалавриат является первой ступенью юридического образования, но может ли
эта первая ступень считаться полностью самостоятельной и завершенной, если уже сейчас
работодатели не воспринимают бакалавров в
качестве работников с полноценным высшим
образованием?
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
С подготовкой магистров ожидается не
меньше проблем, многие из которых уже проявились достаточно остро. Первый опыт реализации магистерских программ по юриспруденции
свидетельствует, что их подготовка во многих
вузах превращается в значительной мере в профанацию.
Ведь, согласно новой редакции Федерального закона «Об образовании в РФ» от 29.12.2012
№ 273-ФЗ1, степень магистра юриспруденции
доступна для обладателя любого диплома бакалавра или специалиста, независимо от базового
образования, будь он хоть «физиком», хоть «лириком».
Иными словами, обладатель любого диплома бакалавра, не имея базового юридического
образования, за два года может получить степень
магистра юриспруденции. В некоторых случаях
в погоне за престижностью вузы открывают магистратуру на английском языке и, объединив в
одной магистерской программе бакалавров различных специальностей на основе единственного критерия — знания английского языка, готовят магистров юриспруденции.
Еще одним из ключевых явлений современной российской действительности, оказывающих значительное влияние на качество образования, является бурный рост числа юридических
вузов. Это явление продиктовано рыночными условиями и, соответственно, не только не сопровождалось мало-мальски сопоставимым усилением кадрового потенциала юридических вузов,
но, напротив, на сегодняшний день мы имеем
тенденцию, которая характеризуется оттоком
Федеральный закон от 29.12.2012 № 273-ФЗ «Об образовании в РФ» // СПС «Консультант Плюс».
1
175
ЮРИДИЧЕСКОЕ ВОСПИТАНИЕ И ОБРАЗОВАНИЕ
или в лучшем случае работой по совместительству в нескольких такого рода «вузах» востребованных специалистов признанных юридических
центров.
Такая ситуация, связана, во-первых, с недостаточным уровнем оплаты труда профессорскопреподавательского состава, которая сложилась
в современной России, во-вторых, — с уравнительной системой, когда основным критерием,
влияющим на заработную плату, являются не
профессиональные компетенции, а количество
часов и читаемых дисциплин. В погоне за выработкой требуемого количества часов (которое все
увеличивается) нет места (и времени) ни для научной деятельности, ни для совершенствования
знаний преподавателя.
Таким образом, серьезную угрозу для качества подготовки юридических кадров представляет собой так называемая многопрофильность
работников высшей школы.
Учитывая, что квалифицированный научнопедагогический контингент юридических вузов
ограничен по своему составу (как ограничена и
его профессиональная и даже рыночная мобильность), чаще всего в качестве специалистов-преподавателей «широкого профиля» выступают
практические работники, например правоохранительных органов, которым нередко поручается
читать несколько юридических дисциплин.
Это, в свою очередь, ведет, наряду с другими негативными последствиями, еще к одному,
пока не до конца осознанному результату, — к
утрате традиционной для отечественного образования фундаментальной подготовки юридических кадров.
Эти проблемы существенно обостряются также с включением нашего юридического образования в Болонский процесс.
Однако вступление России в Болонский процесс не отменяет значимости юридического образования для всего последующего развития
страны.
Профессиональная деятельность юриста
самым непосредственным образом связана как
с охраной прав и свобод личности, безопасностью граждан, так и с защитой государственных
интересов, отстаиванием публичных ценностей
общества и государства.
В публично-правовом плане юридическое
образование, будучи включенным в общую систему профессионального образования страны,
представляет собой важную сферу социальной
государственности и одновременно — государственной политики по подготовке юридических
кадров для различных отраслей.
В субъективно-личностном плане конституционная ценность юридического образования
связана, с одной стороны, с самой природой
получаемого человеком юридического образо-
176
вания как субъективно значимого для данного
лица блага, являющегося результатом реализации этим лицом конституционного права на
образование и во многом предопределяющего
социальный статус данного лица в обществе и
государстве как обладателя профессиональноюридических знаний; с другой стороны, речь
идет об ориентации профессиональной юридической деятельности в первую очередь на
личность, на защиту ее прав и свобод, составляющих высшую ценность российского конституционализма2.
Таким образом, государственная политика в
сфере реформирования юридического образования должна отвечать следующим требованиям:
–– во-первых, быть целенаправленной, взвешенной, последовательной и системной;
–– во-вторых, быть концептуально целостной.
На сегодняшний день с момента выхода Указа
Президента РФ «О мерах по совершенствованию
высшего юридического образования в РФ» от
26.05.2009 г. № 5993 прошло пять лет.
По прошествии этого срока можно констатировать, что:
–– ни Ассоциация юристов России, которая
призвана согласно Указу разрабатывать и
внедрять в практику механизм общественной аккредитации государственных и негосударственных учреждений высшего профессионального образования, осуществляющих
подготовку юридических кадров;
–– ни объединения работодателей, которые являются, если можно так выразиться, конечными потребителями образовательных услуг,
–– не смогли разработать сколько-нибудь действенных мер по совершенствованию юридического образования в России.
Более того, в части выработки федеральных
государственных стандартов высшего профессионального образования по направлению подготовки (специальности) «юриспруденция» также
нельзя отметить существенных результатов.
Поэтому сегодня не только говорят о глубоком кризисе всей системы юридического образования в России, но также и предпринимают попытки его реформирования.
В качестве составляющих кризиса юридического образования в целом называют отсутствие
у выпускников юридических вузов профессиональных навыков, падение уровня преподавания, проблему повышения квалификации кадров
профессорско-преподавательского состава, снижение фундаментальных научных исследований
и методической работы в юридических вузах.
См.: Бондарь Н.С. Современные ориентиры российского юридического образования: национальные традиции
или космополитические иллюзии? // Юридическое образование и наука. 2013. № 1. С. 7–16.
3
Собрание законодательства РФ. 2009. № 22. Ст. 2698.
2
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ЮРИДИЧЕСКОЕ ВОСПИТАНИЕ И ОБРАЗОВАНИЕ
Одно из первых мест в ряду острых проблем
юридического образования в целом занимает —
и на это обращают внимание уже не один десяток
лет — непомерный рост числа юридических вузов и факультетов, особенно негосударственных,
в том числе в непрофильных учебных заведениях (педагогических, технических, сельскохозяйственных, медицинских и т.п.).
На сегодняшний день указанная проблема
несколько трансформировалась, в связи с закрытием ряда юридических факультетов в непрофильных вузах, в проблему количественного роста «профильных» юридических вузов за счет негосударственных образовательных учреждений.
Поэтому одной из важнейших проблем российского юридического образования является
качество юридического образования в негосударственных вузах, а также разработка критериев оценки эффективности вузов.
К сожалению, в РФ имеются образовательные
учреждения, профессорско-преподавательский
состав которых весьма далек от науки. Известно, что это «юридические» вузы новой,
рыночно-образовательной формации, которые занимаются не столько образовательной, сколько
образовательно-предпринимательской деятельностью, своего рода бизнес-юриспруденцией.
В негосударственных вузах нередки также
случаи использования персональных данных
давно уволившихся преподавателей в целях «закрытия» тех или иных показателей «эффективности» неэффективного вуза, заключение преподавателями этих вузов фиктивных трудовых договоров с филиалами подобных «образовательных» учреждений4.
Все эти парадоксы связаны с нашей российской действительностью, с кризисными явлениями, а также с не очень тщательной разработкой
критериев эффективности вузов.
Так, одним из таких показателей является
трудоустройство выпускников.
Однако существуют вузы (в первую очередь,
это относится к негосударственным вузам), где
занижены требования к дисциплине, велика коррупционная составляющая и в результате можно получить диплом о высшем образовании на
«упрощенных» условиях.
Именно в таких вузах предпочитают получать
недостающее профильное образование лица, уже
состоявшиеся в профессии. Таким образом, вуз,
не эффективный по большинству показателей,
может иметь очень высокие показатели «трудоустройства» выпускников.
Поэтому указанный критерий эффективности вуза не только не учитывает наших россий Подробнее см.: Мещерякова О.М. Новое положение
о порядке присуждения ученых степеней и перспективы
развития российской системы образования // // Правовая
инициатива. 2014. № 1. URL: http://49e.ru/ru/2014/1/3
4
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
ских реалий, но и ставит в невыгодное положение те образовательные учреждения, у которых
большинство абитуриентов — это вчерашние
школьники. А между тем именно эти абитуриенты составляют основной контингент ведущих
вузов страны, и именно они заключают в себе тот
потенциал, который призван в будущем составить честь и гордость России.
Поэтому одностороннее понимание тех нормативно-правовых аспектов, которые РФ разрабатывает во исполнение Болонской декларации,
к которой она присоединилась в 2003 г.5, а также
недоработка критериев эффективности вузов
ставит (как это ни парадоксально!) в невыгодное
положение государственные вузы по отношению
к негосударственным6.
Следует учитывать и то, что в современной
России происходит становление новых правовых
институтов и механизмов, которое выражается в
активном нормотворчестве.
Необходимо также учитывать качественные изменения в правосознании российских граждан.
В таких условиях профессиональное юридическое образование также должно «оперативно»
реагировать на изменения, которые происходят
не только в российской правовой системе, но и, в
первую очередь, в российском обществе.
Так, например, в современных условиях
следует значительное внимание уделить сравнительному правоведению, поскольку многие
правовые институты появились в России только
пару десятков лет назад. Поэтому сравнительный
анализ функционирования тех или иных правовых институтов в различных правовых системах
и правопорядках позволяет глубже изучить их качественные и сущностные характеристики.
Таким образом, студент юридического вуза
сможет стать высококлассным специалистом
только в том случае, если он изучит юридические
категории и правовые конструкции, их выражающие, в различных правовых системах и правопорядках, а также научится применять их в юридической практике. Следовательно, необходимо
уделить значительное внимание философии права, а также сравнительному правоведению, что
является новшеством в современном российском
юридическом образовании.
Кроме того, в связи с новыми реалиями развиваются такие новые для российской юриспруденции отрасли права, как, например, право ВТО,
интеграционное право. Поэтому российское
юридическое образование должно учитывать все
Мещерякова О.М. Соблюдение международных образовательных стандартов при подготовке специалистов
гуманитарного профиля // Правовая инициатива. 2013. №
10. URL: http://49e.ru/ru/2013/10/8
6
Подробнее см.: Мещерякова О.М. Правовые аспекты
развития асинхронного процесса обучения, модульной
системы и дистанционного образования // Правовая инициатива. 2013. № 12. URL: http://49e.ru/ru/2013/10/8
5
177
ЮРИДИЧЕСКОЕ ВОСПИТАНИЕ И ОБРАЗОВАНИЕ
эти изменения в структуре профессиональной
подготовки юристов.
Вместе с тем в связи со значительным усложнением правового инструментария различных
отраслей и сфер правоприменения, юридическое
образование должно предусматривать и узкую
специализацию.
К сожалению, в РФ продолжает существовать
традиция универсального юридического образования. Однако, учитывая сегодняшние реалии,
хорошая теоретическая подготовка не всегда
предполагает формирование практических навыков. Такой подход к юридическому образованию является устаревшим и не отвечает потребностям сегодняшнего дня.
Таким образом, только комплексное решение обозначенных проблем позволит определить
перспективы развития российского юридического образования.
Оценивая первые (предварительные) итоги
вхождения в Болонский процесс отечественного
юридического образования, нельзя не отметить,
что Россия, не будучи участником экономических, финансовых и тем более политико-правовых интеграционных процессов Европейского
союза, которые составляют основу для инте-
грации образовательного пространства, с официальным присоединением в сентябре 2003 г. к
Болонскому процессу оказалась в очень невыгодной ситуации.
Таким образом, сломав сложившуюся в советское время систему подготовки юридических
кадров, мы должны комплексно решать те проблемы, которые стоят пред нами, как в связи с
интеграцией в Болонский процесс, так и в связи
с новыми реалиями, возникшими за постсоветский период развития страны.
Список литературы:
1. Бондарь Н.С. Современные ориентиры российского
юридического образования: национальные традиции
или космополитические иллюзии? // Юридическое
образование и наука. 2013. № 1. С. 7–16.
2. Мещерякова О.М. Новое положение о порядке присуждения ученых степеней и перспективы развития
российской системы образования // Правовая инициатива. 2014. № 1. URL: http://49e.ru/ru/2014/1/3
3. Мещерякова О.М. Соблюдение международных образовательных стандартов при подготовке специалистов гуманитарного профиля // Правовая инициатива. 2013. № 10. URL: http://49e.ru/ru/2013/10/8
4. Мещерякова О.М. Правовые аспекты развития асинхронного процесса обучения, модульной системы и
дистанционного образования // Правовая инициатива. 2013. № 12. URL: http://49e.ru/ru/2013/10/8
Russian legal education today: problems and prospects
Mescheryakova O.M.
Doctor of Law, of department of international law Peoples Friendship University
of Russia The Department of international law
E-mail: om23375@gmail.com
Abstract. This article is devoted to study of regulatory legal aspects which Russian Federation implemented pursuant to the so-called
Bologna Declaration — a joint declaration of the European Ministers of Education adopted in Bologna on June 19, 1999, which Russian Federation joined in the year 2003. In the present article institutional transformation taken by Russian Federation in this way,
as well as various organizational and legal difficulties that Russian education system faced on the way of implementation and commitments taken as per international agreements in this area. On the basis of understanding of juridical education as a constitutional
value the article analyses the present state of juridical education through the prism of constitutional security of the state, society and
personality. This problem aggravated due to inclusion of juridical education into Bologna process and artificial introduction of twolevel system of juridical education (baccalaureate — master’s degree), change of philosophical-worldview fundamentals of the juridical education. It makes the task of elaboration of a national conception of training of juridical personnel topical.
Keywords: Bologna Process, baccalaureate — master’s degree, juridical education, higher education.
References:
1. Bondar’ N.S. Sovremennye orientiry rossiiskogo yuridicheskogo obrazovaniya: nacional’nye tradicii ili kosmopoliticheskie
illyuzii? // Yuridicheskoe obrazovanie i nauka. 2013. № 1. S. 7–16.
2. Mesheryakova O.M. Novoe polozhenie o poryadke prisuzhdeniya uchenyh stepenei i perspektivy razvitiya rossiiskoi sistemy
obrazovaniya // Pravovaya iniciativa. 2014. № 1. URL: http://49e.ru/ru/2014/1/3
3. Mesheryakova O.M. Soblyudenie mezhdunarodnyh obrazovatel’nyh standartov pri podgotovke specialistov gumanitarnogo
profilya // Pravovaya iniciativa. 2013. № 10. URL:http://49e.ru/ru/2013/10/8
4. Mesheryakova O.M. Pravovye aspekty razvitiya asinhronnogo processa obucheniya, modul’noi sistemy i distancionnogo
obrazovaniya // Pravovaya iniciativa. 2013. № 12. URL:http://49e.ru/ru/2013/10/8
178
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ЮРИДИЧЕСКОЕ ВОСПИТАНИЕ И ОБРАЗОВАНИЕ
Положение о присуждении
ученых степеней в России (2013):
пробелы и проблемы процедуры
оценки диссертаций
Якушев А.Н.
доктор исторических наук,
кандидат юридических и педагогических наук, профессор ,
заведующий кафедрой теории, истории и государственного права
Адыгейского филиала РАНХиГС
E-mail: yakushevan@ya.ru
Климов А.Ю.
доктор исторических наук, доцент, заместитель начальника
Калиниградского филиала СПб университета МВД России
по работе с личным составом, полковник полиции
Аннотация. В научной статье раскрываются пробелы и проблемы процедуры оценки диссертаций действующего Положения о присуждении ученых степеней в России (2013).
Ключевые слова: положение, норма права, пробел, проблема, ученая степень, оценка, научный результат, научное достижение, критерий, критерий оценки, диссертационный совет, экспертный совет, ВАК, Минобрнауки России, требование.
23
апреля 2010 г. на базе ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия
права» состоялось первое координационное совещание руководителей и представителей 103 диссертационных советов по
юриспруденции. По итогам его работы мы написали статью «Считаем диссертации, забыв о
юридической науке»1, в которой обратили внимание Высшей аттестационной комиссии при
Минобрнауки России (далее — ВАК) на то, что
в последнее время наука становится безликой,
результаты ее сведены к подсчету количества
диссертаций, а не к установлению и созданию
базы данных научных достижений в юридической науке. Мы задались вопросом, можно ли по
количеству защищенных диссертаций судить о
развитии юридической науки, ее содержании и
формах? Думаем, что нет.
Председатель экспертного совета по праву
И.М. Мацкевич считает, что основным недостатком деятельности диссоветов является невозможность выполнения ими высоких требований
Положения о присуждении ученых степеней и о
диссертационном совете (далее — Положение).
Тогда зачем их открывали? Возникает и еще один
вопрос: требования к диссоветам или к процессу
оценки? Почему эти требования к оценке научных результатов диссертаций экспертный совет
почему-то «может выполнять» и «выполняет», а
отдельные диссертационные советы — нет? В чем
См.: Якушев.А.Н., Пация. Д. Считаем диссертации, забыв
о юридической науке // Закон и право. 2010. № 11. С. 13–15.
1
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
проблема? Прокомментировав отдельные нормы
действующего Положения, мы усомнились в правильности утверждений И.М. Мицкевича. И вот
к каким неожиданным и ошеломляющим выводам мы пришли.
Требования к научным результатам диссертаций. В соответствии с п. 9 Положения, диссертации должны иметь научные результаты в виде:
–– докторские: научного достижения, решения
проблемы и изложения научно обоснованных решений;
–– кандидатские: решения задач и изложения
научно обоснованных решений.
При этом какими должны быть объем содержания и форма научного результата, а в нем научного достижения, отдельно в докторской или
отдельно в кандидатской диссертации, нормой
права не оговаривается. К тому же законодатель
не видит разницы между научным результатом
и научным достижением, что свидетельствует о
его непонимании сущности понятий, о его заблуждении.
Глаголы «разработаны», «решены» и «изложены» — это исследовательские действия, указывающие лишь на их завершение, но не на научные
результаты, выраженные в показателях, которые
должны быть получены в итоге этих действий.
Закономерно возникает вопрос: так какие научные результаты на эмпирическом (факты, события, эффекты, явления, свойства, отношения) и
теоретическом (проблемы, понятия, категории,
принципы, научные идеи, концепции, гипотезы,
теории, закономерности, доктрины, учения, по-
179
ЮРИДИЧЕСКОЕ ВОСПИТАНИЕ И ОБРАЗОВАНИЕ
ложения, тезисы, научные классификации, научные типологии, периодизации) уровнях должны
быть получены соискателями ученых степеней в
результате решения проблем и задач изложения
научно обоснованных решений? Нет их, они отсутствуют.
Кроме того, Положением не установлены требования к научным результатам и научным достижениям докторской диссертации. Законодатель заблуждается, думая, что они соответствуют
друг другу. Однако это не так. Научные результаты — это итог решения задач диссертационного
исследования, а научное достижение — это итог
сравнения полученных научных результатов с
предшествующими научными достижениями по
решению аналогичных задач, которые на момент
сравнения являются новыми, наконец, — это положительная разница между ними, которая не
может сводится к тому, что результаты и достижения соответствуют друг другу. Единственный
случай, когда полученный научный результат соответствует научному достижению, это если он
получен впервые и полностью является новым.
Так какие же требования предъявляются Положением к научным результатам и научным достижениям докторской диссертации? Опять, уже
в который раз, мы не находим ответа. Поэтому
циничным и ложным является название второго
раздела Положения: «Критерии, которым должны отвечать диссертации на соискание ученых
степеней». Ведь Положением не установлены ни
количественные, ни качественные показатели
критериев диссертаций отдельно на ученую степень доктора наук и отдельно на ученую степень
кандидата наук. Такое словосочетание, как «научное достижение», вы не найдете ни в п. 10, 25,
32, 44 Положения об ученых степенях (2013), ни
в «Заключении диссертационного совета по диссертации» (приложение № 4 к Положению о диссовете) (2014), ни в п. 3 Положения об экспертном
совете ВАК (2013), ни в одном отзыве официального оппонента, ни в одном заключении диссертационного и экспертного советов ВАК. Как
правило, они подменяются такими словосочетаниями, как:
–– «новые научные результаты и положения»
(абз. 1 п. 10),
–– «личный вклад автора диссертации в проведенное исследование» (абз. 1 п. 10, абз. 3 п. 25),
–– «наиболее существенные научные результаты, полученные лично соискателем ученой
степени» (абз. 2 п. 32),
–– «новизна научных результатов» (абз. 2 п. 32).
Спрашивается: а чем будете измерять полученные научные результаты, кроме субъективного мнения оппонентов-экспертов? Сколько их
должно быть получено и в какой форме? Каким
научным достижениям должны соответствовать
диссертации? В очередной раз мы так и не нахо-
180
дим ответа на этот вопрос. Не сумев найти ответа
на поставленный выше вопрос, давайте обратимся к истории.
Вот какими видел законодатель научные результаты, которым должны отвечать диссертации:
–– кандидатской: общие теоретические знания
в области данной дисциплины (1934, 1937,
1938, 1941); глубокие теоретические знания в
области данной дисциплины (1960, 1966); специальные знания по вопросам диссертации
(1934, 1937, 1938, 1941, 1960); новые научные и
практические выводы и рекомендации (1957,
1960, 1966); решение части или отдельных вопросов крупной научной или научно-технической проблемы (1972); новые идеи, новые
научные или научно-технические результаты
(1972); новое решение актуальной научной
задачи (1975); новое решение задачи (1989);
изложение, сделанное автором, научно обоснованных технических, экономических или
технологических разработок (1989); решение
важных прикладных задач (1989, 1994); решение задачи, имеющей существенное значение
для соответствующей отрасли знаний (1994,
2002, 2011); изложение научно обоснованных
технических, экономических или технологических разработок (1994, 2002);
–– докторской: решение или теоретическое
обобщение научных проблем, представляющих значительный научный интерес (1934,
1937, 1938, 1941); научно обоснованную постановку новых проблем, представляющих
значительный научный интерес (1934, 1937,
1938); теоретическое обобщение и решения
научных проблем, представляющих значительный вклад в науку и практику (1957, 1960,
1966); решение крупной научной или научнотехнической проблемы (1972); новые идеи,
новые научные или научно-технические результаты (1972); сформулированные и обоснованные научные положения, новое перспективное направление в соответствующей
отрасли науки, теоретическое обобщение и
решение крупной научной проблемы (1975);
совокупность новых научных результатов, научных положений, выдвигаемых автором для
публичной защиты (1975, 1989, 2002); совокупность новых научных результатов (1994);
новые научные результаты и положения,
выдвигаемые для публичной защиты (2011);
решение научной проблемы, имеющей важное народнохозяйственное, социально-культурное или политическое значение (1989,
1994); решение крупной научной проблемы,
имеющей важное социально-культурное или
хозяйственное значение (2002); решение научной проблемы, имеющей важное политическое, социально-экономическое, культурное и хозяйственное значение (2011); теоре-
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ЮРИДИЧЕСКОЕ ВОСПИТАНИЕ И ОБРАЗОВАНИЕ
тические положения, совокупность которых
можно квалифицировать как новое крупное
достижение в развитии перспективного направления в соответствующей отрасли науки
(1989); теоретические положения, совокупность которых можно квалифицировать как
новое крупное достижение в развитии соответствующего научного направления (1994);
теоретические положения, совокупность
которых можно квалифицировать как новое
крупное достижение (2002); теоретические
положения, совокупность которых можно
квалифицировать как научное достижение
(2011); изложение научно обоснованных технических, экономических или технологических решений, внедрение которых вносит
значительный вклад в ускорение научно-технического прогресса (1989, 1994); изложение
научно обоснованных технических, экономических или технологических решений, внедрение которых вносит значительный вклад
в развитие экономики страны и повышение
ее работоспособности (2002); изложение научно обоснованных технических, технологических или иных решений, внедрение которых вносит значительный вклад в развитие
страны (2011); изложение научно обоснованных технических, технологических или иных
решений и разработок (2011).
Из вышеперечисленных критериев, которым
должны отвечать научные результаты диссертаций, установленных Положениями, видно, что
они не содержат ни количественных, ни качественных показателей, ни объемов содержания,
ни формы научных результатов.
С 1934 г. по настоящее время законодатель так
и не определился с критериями научных результатов и научных достижений, которые должны
быть получены и представлены соискателями в
диссертациях.
Парадокс данной нормы права состоит еще и
в том, что если полученные и требуемые Положением научные результаты будут соответствовать
друг другу, то они не являются новыми, так как
уже ранее получены другим ученым и известны
науке. Налицо повторение, либо компиляция,
либо плагиат, за которые в России присуждают
еще и ученые степени. В данном случае нельзя
говорить о приоритете полученных научных результатов диссертации в научной специальности. Поэтому п. 9 Положения является ложной
правовой нормой. Как нам кажется, законодатель делает это либо умышленно (тогда зачем он
это делает?), либо по непониманию, либо по аналогии с предыдущими Положениями об ученых
степенях. Но почему от этого должны страдать
соискатели ученых степеней, а также и лица, оценивающие показатели научных результатов диссертаций?
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
Критерии оценки диссертаций. Если в установлении показателей научных результатов законодатель хоть как-то двигался вперед путем
проб и ошибок, то разработкой критериев оценки
диссертаций он вообще никогда не занимался и
имеет ложное представление о них. А ведь их отсутствие или подмена ведет к необъективной, а
порой и противоположной оценке. От этого страдают соискатели, государство и общество.
Из словарей иностранных слов мы знаем, что
«критерий — это признак, на основании которого производится оценка». Одним из основных
требований к диссертациям является их оценка,
которую невозможно провести, если не будут
нормативно установлены объективные критерии
оценки. Заметьте, оценка (сравнение), а не экспертиза (исследование) и не анализ (разложение
целого на части) структуры и содержания текстов
диссертаций. Среди них:
–– критерии оценки самостоятельности написания (выполнения) диссертации;
–– критерии оценки внутреннего единства диссертации;
–– критерии научных результатов диссертаций;
–– критерии оценки научных результатов диссертаций;
–– критерии оценки новизны (приоритета) научных результатов диссертаций, их уровней;
–– критерии оценки аргументирования научных достижений диссертаций, их уровней;
–– критерии оценки значения научных достижений диссертаций, их уровней;
–– критерии оценки использования научных достижений, их уровней;
–– критерии оценки опубликования (доведения до третьих лиц) научных достижений, их
уровней;
–– критерии оценки оригинальности текста
диссертации;
–– критерии оценки документов, приравниваемых к публикациям диссертаций;
–– критерии оценки отображения библиографических сведений о цитируемых, рассматриваемых и упоминаемых в тексте диссертаций документах и произведениях литературы.
Нетрудно заметить, что критериями оценки
диссертаций, о которых мы выше писали, выступают:
–– требования к диссертациям, установленные различными правовыми актами, а не только Положениями о присуждении ученых степеней;
–– предшествующие новые научные достижения других авторов по решению аналогичных задач, содержащиеся в диссертациях,
монографиях, научных статьях, базе данных
научных достижений соответствующей научной специальности;
–– отсутствие аналогичных научных достижений диссертаций в научной специальности.
181
ЮРИДИЧЕСКОЕ ВОСПИТАНИЕ И ОБРАЗОВАНИЕ
Действующее Положение, как и предыдущие, ни словом не упоминает о критериях
оценки диссертаций. Уповает на мнения официальных и неофициальных оппонентов, членов диссертационных и экспертных советов
ВАК, членов президиума ВАК о содержании и
структуре диссертации, о положениях, выносимых на защиту. Но ведь это в корне неверно и
ошибочно. В правоприменительной и судебной
практике критерии оценки диссертаций подменяются «личными знаниями» и «внутренними
убеждениями» оппонентов-экспертов о ней. Но
ведь они должны основываться на фактах, а не
на индивидуальных и личных предпочтениях,
мнениях или суждениях? А если их личные знания только на посредственно-удовлетворительном уровне, а если им диссертации написали
другие ученые, а не они сами, а если их внутренние убеждения осознанно корыстные? Что тогда
делать? К тому же абз. 3 п. 10 Положения требует
от оппонентов-экспертов сравнивать «предложенные автором диссертации решения <…> с
другими известными решениями», что систематически не выполняется. Заметьте, сравнивать с
целью установления, имеются или отсутствуют
научные достижения, представленные в диссертации, а не высказывать субъективное мнение
о ней, ничего не объясняя. В вопросе знаний
о критериях оценки диссертации мы пока еще
в средневековье. Гордиться нечем. Осознание
проблемы ни ВАКом, ни Минобрнауки России,
ни Правительством РФ пока еще не произошло.
И когда это будет?
Нас особенно удивляет тот факт, что база
данных развития спортивных достижений по отдельным видам спорта есть, а базы данных развития научных достижений по отдельным научным специальностям нет. Например, мы за 19 лет
собрали базу данных разработки, развития и реализации нормативных правовых актов в сфере
присуждения ученых степеней в России почти за
250. В ВАК она отсутствует. А ведь это ее «вотчина». И «негоже не знать свою историю».
По аналогии со спортивными достижениями, мы впервые в России за период с 1764 по
2014 г. пришли к выводу о том, что критерием
оценки научных результатов диссертаций является предшествующее научное достижение по
решению аналогичной задачи, полученное ранее
другим ученым, либо оппонентом-экспертом,
либо самим соискателем, которое на момент
сравнения является новым. Установление оппонентами-экспертами предшествующего научного достижения освобождает их от подмены
объективных критериев оценки на их субъективные мнения, делает бессмысленным направление диссертации «на дополнительное заключение в другой диссертационный совет» (абз. 2
п. 46), наконец, приглашение соискателя ученой
182
степени «на заседание Комиссии для подтверждения самостоятельности выполнения диссертации, уточнения содержащихся в ней новых
научных результатов, а также личного вклада автора диссертации в науку» (абз. 1 п. 47). Неужели предшествующее научное достижение по решению аналогичной задачи как-то измениться,
если направить диссертацию в другой диссовет
на дополнительное заключение, или если пригласить соискателя ученой степени на заседание
экспертного совета ВАК, или рассмотреть его
диссертацию членами экспертного совета ВАК.
Да нет же. Из вышеприведенных правовых норм
следует, что критериями оценки диссертаций в
ВАКе являются «абстрактно-субъективное мнение членов другого диссертационного совета о
диссертации», «знания соискателем сущности
и содержания своей диссертации», наконец,
«мнения членов экспертного совета и президиума ВАК о диссертации», что в корне неверно.
Ведь, как правило, они не являются авторами и
носителями научных достижений, которые на
момент сравнения являются новыми.
Поучительным для нас является установление законодателем критериев оценки знаний
предметов испытаний в Российской империи.
В соответствии с «Положением об испытаниях
на ученые степени» (1837): «От удостоиваемого в
степень кандидата требуется знание предметов
полное и систематически стройное по руководствам, признанным за лучшие и одобренным
для университетского преподавания». Как видите, законодатель в качестве критерия оценки знаний испытуемых на степень кандидата
признает и устанавливает не профессоров с их
всесторонними и глубокими знаниями и умениями, а руководства, признанные факультетскими собраниями того или иного университета
как лучшие, которые они должны использовать в
преподавании, учении и в оценке знаний предметов испытаний.
Теперь давайте внимательно посмотрим на
содержание текстов отзывов и заключений оппонентов-экспертов о диссертациях. В них вы не
найдете, с какими же предшествующими научными достижениями сравнивались научные результаты диссертации. Словоблудие, да и только,
не имеющее никакого отношения к оценке научных результатов диссертаций.
Основатель нашей научной школы Г.Г. Кричевский потратил почти 50 лет на составление
каталога магистерских и докторских диссертаций, защищенных в университетах Российской
империи на историко-филологических, физико-математических, восточных языков, юридических и медицинских факультетах. Сколько же
столетий нам понадобиться, чтобы создать базу
данных содержания и форм новых научных достижений в их развитии по проблемам, темам,
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ЮРИДИЧЕСКОЕ ВОСПИТАНИЕ И ОБРАЗОВАНИЕ
научным специальностям и отраслям науки? Ее
наличие позволило бы нам полностью отказаться от официальных оппонентов, ведущей организации, диссертационных и экспертных советов
ВАК. Наконец наступила бы справедливость в
объективной оценке научных результатов диссертаций, не взирая на личности. Все сказанное
свидетельствует лишь об одном: предшествующее новое научное достижение по решению аналогичной задачи, как критерий оценки научных
результатов диссертации, подменяется «личными» не всегда глубокими «знаниями» и не всегда
бескорыстными «внутренними убеждениями»
оппонентов-экспертов.
Положением также не установлены критерии
оценки уровней в виде требований к аргументированию, значению и использованию научных
достижений диссертаций.
А следовало бы законодателю и их определить.
В этой связи естественно возникает еще ряд
вопросов, связанных с требованиями:
–– какие аргументы и сколько необходимы для
обоснования точности, бесспорности, правильности, подлинности, фактичности, всесторонности, полноты, объективности, достаточности и проверяемой оценки научных
достижений диссертаций;
–– какие научные достижения диссертаций и
сколько необходимы для отнесения их к важным, значительным и существенным, которые
имеют особое значение «для развития страны»
и «соответствующей отрасли знаний»;
–– какие научные достижения диссертаций и
сколько необходимы для обоснования масштабов и объемов их использования и внедрения в политическую, экономическую,
социальную, правовую, образовательную,
научную, культурную, издательскую, информационную и иную деятельность; при
подготовке научных кадров; при создании
баз данных правотворческой, законодательной и правоприменительной деятельности; при создании баз данных содержания и форм новых научных достижений
по научным специальностям и отраслям
науки; перспективности использования научных достижений в дальнейших исследованиях; масштабов извлечения материальной, экономической, финансовой и идеологической выгоды?
Таким образом, Положением вообще не
установлены требования к критериям оценки
диссертаций (то есть не с чем сравнивать), а
конкретнее:
–– к оценке научных результатов диссертаций;
–– к оценке целостности диссертаций;
–– к оценке аргументирования, значения и использования научных достижений диссертаций.
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
Предшествующее научное достижение как
объективный критерий оценки диссертации
подменяется субъективным мнением оппонентов-экспертов о диссертации.
Отсутствие в Положении установленных
критериев оценки научных результатов диссертаций свидетельствует лишь об одном: о невозможности выявить, имеются или отсутствуют в
диссертациях научные достижения.
Процедура оценки диссертаций предполагает сравнение показателей научных результатов
с критериями их оценки, о которых мы писали
выше.
Основная функция оппонентов-экспертов —
это провести сравнение, и все. Чего с чем? Показатели диссертации необходимо сравнить с критериями оценки.
Для установления, имеется или отсутствуют
научные достижения в научных результатах диссертации, необходимо:
–– определить показатели научных результатов;
–– указать критерии оценки, которые должны
выступать как предшествующие новые научные достижения по решению аналогичных задач, представленные в диссертациях,
монографиях, научных статьях, материалах
научных конференций и симпозиумов, наконец, в базе данных научных достижений
той или иной научной специальности и отрасли науки, и как уровни требований к самостоятельности выполнения и целостности
диссертации, аргументированию, значению,
использованию и опубликованию научных
достижений диссертаций, как требования к
отображению библиографических сведений
о цитируемых, рассматриваемых или упоминаемых в тексте диссертаций источниках и
произведениях литературы;
–– провести сравнение показателей научных
результатов с критериями их оценки посредством вычитания;
–– констатировать: имеются ли в полученных
научных результатах научные достижения
или нет; соответствуют ли они и другим
требованиям, предъявляемым к диссертации?
Прописана ли такая процедура оценки научных результатов диссертаций в действующем
Положении? К огромному сожалению — нет. По
нашему глубокому убеждению, основные функции оппонентов-экспертов — определить, установить, указать, сравнить, вычесть и констатировать, имеется или отсутствует научное достижение в представленной диссертации, а не высказывать свои субъективные мнения о ней, не
сравнивая с объективными критериями оценки,
то есть предшествующими научными достижениями по решению аналогичных задач, являющихся на момент сравнения новыми.
183
ЮРИДИЧЕСКОЕ ВОСПИТАНИЕ И ОБРАЗОВАНИЕ
Отсутствие нормативно установленной совокупности, последовательности и технологии
действий при оценке научных результатов диссертаций приводит к ложным результатам, делает бессмысленным обращение соискателей ученых степеней с апелляциями:
–– в диссертационный совет,
–– в экспертный совет и президиум ВАК,
–– в Министерство образования и науки РФ, наконец,
–– в суд общей юрисдикции (гл. 25, ст. 254-258
ГПК РФ), рассматривающий дела, связанные
только с процедурными нарушениями, а процедура оценки научных результатов Положением то и не установлена.
Итоги оценки диссертаций. Главным итогом
оценки диссертаций должно быть установление:
имеются или отсутствуют научные достижения в
научных результатах, представленных к защите
диссертаций?
Если оппоненты-эксперты установили, что
научные результаты диссертации не соответствуют критериям, которым они должны отвечать,
то есть они получены ранее другими учеными и
опубликованы в печати, в таком случае им необходимо в отзывах и заключениях привести следующую информацию:
–– кто автор предшествующего научного достижения;
–– раскрыть содержание, сущность и форму
предшествующего научного достижения;
–– указать издание и год, когда предшествующее
научное достижение впервые было опубликовано и доведено до третьих лиц,
–– тем самым, объясняя свое отрицательное
решение. Заметьте, объясняя, то есть отвечая на вопрос «почему», а не воспроизводя
норму Положения, занимаясь тавтологией:
«о несоответствии диссертации критериям,
которым должны они отвечать»? Но ведь
они этого не делают, потому что не знают и
не умеют.
Поэтому в период с 1934 по 2014 г. ВАК и Министерство образования и науки РФ присуждали
и присуждают ученые степени за диссертации,
в которых научные результаты не оценены и не
установлено, имеются или отсутствуют в них научные достижения, тем самым грубо нарушались
и нарушаются отдельные нормы Положений об
ученых степенях, утвержденных Правительством
РФ в редакциях 1994, 2002, 2006, 2011 и 2013 гг. На
этом фоне нарушения, выявленные в Московском государственном педагогическом университете, мизерны и ничтожны.
Прекрасно осознаем, что своими новыми
научными знаниями о пробелах и проблемах
процедуры оценки диссертаций, мы дискреди-
184
тируем действующее Положение о присуждении ученых степеней и лиц, его разработавших.
Наверное, этого бы не произошло, если бы использовали научные достижения (см. библиографический список) школы, руководимой профессором А.Н. Якушевым, которого члены ВАК
своим незнанием вопроса оценки диссертаций
сильно унизили. А ведь получается, что члены
ВАК были неправы. Поэтому нам приходиться
дополнять и исправлять нормы Положения, относящиеся к правовой процедуре оценки диссертаций в России. И эту работу в дальнейшем
мы продолжим.
Список литературы:
1. Якушев А.Н. Заключение экспертного совета ВАК о
соответствии диссертаций, установленным критериям: нормативные основы модернизации // Право и
образование. 2014. № 9. С. 44–61.
2. Якушев А.Н. Научная дискуссия по поводу толкования понятия «знаменитый ученый» в России
(1864–1865 гг.) // Право и образование. 2008. № 6.
С. 132–140.
3. Якушев А.Н. Непринятие диссертации к защите в
диссертационном совете как теоретико-правовая и
правоприменительные проблемы // Право и образование. 2009. № 3. С. 58–63.
4. Якушев А.Н. Оценка результатов докторской и кандидатской диссертаций в России: противоположность мнений законодателя и ученых // Право и образование. 2012. № 2. С. 48–53.
5. Якушев А.Н. Паспорта специальностей научных работников как теоретико-правовая проблема // Российское право в Интернете. 2012. № 01. Спецвыпуск.
(Электронный журнал МГЮА). URL: http://rlijournal.
com/2012/04/
6. Якушев А.Н. Показатели научных результатов диссертаций, критерии, технология и показатели их
оценки в России: нормативные пробелы действующего Положения // Юридическое образование и наука.
2014. № 3. С. 21–25.
7. Якушев А.Н. Правовые проблемы оценки результатов диссертаций в России и их решения // Научные
труды РАЮН. Вып. 12: в 2 т. Т. 2. М.: Юрист, 2012.
С. 626–630.
8. Якушев А.Н. Проект Положения об ученых степенях:
каким ему необходимо быть в период модернизации? //
Право и образование. 2013. № 7. С. 3–17.
9. Якушев А.Н., Казначеев Д.А. Проблемы законодательства в сфере производства в ученые степени в Российской империи // Право и образование. 2006. № 3.
С. 162–177.
10. Якушев А.Н., Климов А.Ю. Истоки создания первого Положения о производстве в ученые степени в
России: концепция Г.И. Солнцева (1816 г.) // Государственная служба. 2007. № 4 (48). С. 181–187.
11. Якушев А.Н., Комаров С.А. Критерии, которым должны отвечать диссертации: научная некомпетентность
или преднамеренный обман? // Юридическая мысль.
2013. № 1. С. 130–134.
12. Якушев А.Н., Комаров С.А. Форма заключения диссовета по диссертации: правовые проблемы // Юридическая мысль. 2012. № 2. С. 125–128.
13. Якушев А.Н., Пация Д.В. Считаем диссертации, забыв о юридической науке // Закон и право. 2010. № 11.
С. 13–15.
14. Якушев А.Н., Плясов К.А. Голосование в диссертационном совете по присуждению ученых степеней в
России как историко-правовая проблема // Право и
образование. 2008. № 1. С. 133–139.
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ЮРИДИЧЕСКОЕ ВОСПИТАНИЕ И ОБРАЗОВАНИЕ
The Regulations on the Awarding of Scientific Degrees in Russia (2013):
Gaps and Problems of Evaluation Procedure of Theses
Yakushev A.N.
Doctor of historical, PhD in Law and pedagogic sciences, professor
head of the department of theory,
history and State Law of the Adyghe branch of RANEPA
E-mail: yakushevan@ya.ru
Klimov A.Y.
Doctor of historical, associate professor,
deputy head of the Kaliningrad branch
of St. Petersburg university of the Ministry of Internal Affairs
of Russia for work with staff, police colonel,
Abstract. THe research paper reveals the gaps and problems of the evaluation procedure of theses of current Regulations on awarding
of scientific degrees in Russia (2013).
Keywords: regulation, the rule of law, gap, problem, degree, evaluation, scientific result, scientific achievement, criteria, evaluation criteria, the Dissertation Council, the Expert Council, НАС, Ministry of Education and Science of the Russian Federation,
the requirement.
References:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
Yakushev A.N. Zaklyuchenie ekspertnogo soveta VAK o sootvetstvii dissertacii, ustanovlennym kriteriyam: normativnye
osnovy modernizacii // Pravo i obrazovanie. 2014. № 9. S. 44–61.
Yakushev A.N. Nauchnaya diskussiya po povodu tolkovaniya ponyatiya «znamenityi uchenyi» v Rossii (1864–1865 gg.) //
Pravo i obrazovanie. 2008. № 6. S. 132–140.
Yakushev A.N. Neprinyatie dissertacii k zashite v dissertacionnom sovete kak teoretiko-pravovaya i pravoprimenitel’nye
problemy // Pravo i obrazovanie. 2009. № 3. S. 58–63.
Yakushev A.N. Ocenka rezul’tatov doktorskoi i kandidatskoi dissertacii v Rossii: protivopolozhnost’ mnenii zakonodatelya i
uchenyh // Pravo i obrazovanie. 2012. № 2. S. 48–53.
Yakushev A.N. Pasporta special’nostei nauchnyh rabotnikov kak teoretiko-pravovaya problema // Rossiiskoe pravo v Internete. 2012. № 01. Specvypusk. (Elektronnyi zhurnal MGYuA). URL: http://rlijournal.com/2012/04/
Yakushev A.N. Pokazateli nauchnyh rezul’tatov dissertacii, kriterii, tehnologiya i pokazateli ih ocenki v Rossii: normativnye
probely deistvuyushego Polozheniya // Yuridicheskoe obrazovanie i nauka. 2014. № 3. S. 21–25.
Yakushev A.N. Pravovye problemy ocenki rezul’tatov dissertacii v Rossii i ih resheniya // Nauchnye trudy RAYuN. Vyp. 12:
v 2 t. T. 2. M.: Yurist, 2012. S. 626–630.
Yakushev A.N. Proekt Polozheniya ob uchenyh stepenyah: kakim emu neobhodimo byt’ v period modernizacii? // Pravo i
obrazovanie. 2013. № 7. S. 3–17.
Yakushev A.N., Kaznacheev D.A. Problemy zakonodatel’stva v sfere proizvodstva v uchenye stepeni v Rossiiskoi imperii //
Pravo i obrazovanie. 2006. № 3. S. 162–177.
Yakushev A.N., Klimov A.Yu. Istoki sozdaniya pervogo Polozheniya o proizvodstve v uchenye stepeni v Rossii: koncepciya
G.I. Solnceva (1816 g.) // Gosudarstvennaya sluzhba. 2007. № 4 (48). S. 181–187.
Yakushev A.N., Komarov S.A. Kriterii, kotorym dolzhny otvechat’ dissertacii: nauchnaya nekompetentnost’ ili prednamerennyi obman? // Yuridicheskaya mysl’. 2013. № 1. S. 130–134.
Yakushev A.N., Komarov S.A. Forma zaklyucheniya dissoveta po dissertacii: pravovye problemy // Yuridicheskaya mysl’.
2012. № 2. S. 125–128.
Yakushev A.N., Paciya D.V. Schitaem dissertacii, zabyv o yuridicheskoi nauke // Zakon i pravo. 2010. № 11. S. 13–15.
Yakushev A.N., Plyasov K.A. Golosovanie v dissertacionnom sovete po prisuzhdeniyu uchenyh stepenei v Rossii kak istoriko-pravovaya problema // Pravo i obrazovanie. 2008. № 1. S. 133–139.
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
185
ЭКОНОМИКА И ПРАВО
Модель экономики
и уголовно-правовое регулирование*
Колесников В.В.
доктор экономических наук, профессор,
заведующий кафедрой Санкт-Петербургского
юридического института (филиала) Академии Генпрокуратуры РФ,
почетный работник высшего профессионального образования РФ
E-mail: kvvksn@mail.ru
Аннотация. Раскрывается взаимная связь и обусловленность между применяемой моделью экономики и уголовно-правовым регулированием экономической жизни. Особое внимание уделено анализу либерализации уголовного закона и ее последствиям и критике неолиберальной экономической модели. Обосновываются предложения о переходе на либеральную
модель экономики, способную принципиально решить проблемы общественного развития, и о построении адекватной
системы уголовно-правового регулирования сферы экономической деятельности.
Ключевые слова: уголовно-правовое регулирование сферы экономической деятельности, либерализация уголовного закона, модели экономики, либерализм и неолиберализм в экономике.
И сказал Иисус: Горе и вам, законники,
ибо возлагаете на людей бремя тяжелое,
а сами и пальцем не пошевелите,
чтобы помочь нести это бремя.
(Святое благовествование от Луки)
М
Salus populi suprema lex
(Благо народа — высший закон!)
ного ли политиков, экономистов и
правоведов задумывается над тем, что
существует тесная взаимная связь и обусловленность между двумя феноменами — моделью экономики и уголовно-правовым регулированием? Ответ, думается, очевиден. На самом
деле, хочет этого кто-либо или нет, действующая
модель экономики выступает главным фактором
детерминации идеологии уголовно-правовой политики и реформирования уголовного законодательства. Поэтому попытки исправления известных «перекосов» этой политики в части так называемой либерализации и гуманизации будут
иметь слабый эффект до тех пор, пока не выйдут
на уровень системного понимания проблемы.
Последний предполагает переход от тактических
операционно-управленческих действий к стратегической смене парадигмы экономического развития, формированию соответствующей новой
экономической модели и адекватной системы
правового регулирования, которые бы отвечали
целям и задачам развития российского общества
на долгосрочную перспективу, обеспечивали национальную безопасность, устойчивый экономический рост и повышение жизненного уровня
всех граждан, генерировали и воспроизводили
в экономике и обществе свойства свободы, равенства и справедливости. Сформулированная
гипотеза и будет подлежать краткому обоснованию в нашей статье. При этом заметим, что тема,
конечно, требует более глубокого рассмотрения
186
и широкого обсуждения; мы же попытаемся — не
претендуя на исчерпывающую полноту и завершенность выводов — обозначить лишь некоторые из наиболее существенных междисциплинарных позиций.
Как показал опыт рыночных преобразований в современной России уголовно-правовое
регулирование экономических отношений —
это сфера столкновения не только и не столько
материальных интересов ключевых социальных
страт общества (хотя данный фактор, безусловно, существенен), сколько область жесткого идеологического противостояния. Именно здесь в
пореформенный период обострилась борьба за
обладание мощной силой — инструментарием
уголовной репрессии. От того, в чьих руках он находится, зависит онтологическая интерпретация
преступного: какое поведение считать преступным, а какое — непреступным. В русском издании американского учебника «Криминология»
во второй главе «Формулируя определения преступности» ее автор, Джозеф Шели подчеркивает прямую связь «конструирования» законов, в
которых прописано, что и кого считать преступным, и интересов властных элит1.
И если в части традиционных преступлений
общеуголовного характера (грабежей, хищений,
убийств и т.п.) отношение сохранилось неизменно жестким и в оценке — уголовно-правовой
квалификации, и в применении наказания —
как правило, связанного с лишением свободы, то
делинквентное поведение в сфере экономической и управленческой деятельности стало полем
* Статья подготовлена по материалам доклада автора
«Уголовно-правовые инновации и экономическая политика: какие реформы нам нужны?» на пленарном заседании
IX Российского конгресса уголовного права «Уголовное
право в эпоху финансово-экономических перемен» (Москва, 29 мая 2014 г., МГУ им. М.В. Ломоносова).
1
См.: Криминология / под ред. Дж. Ф. Шели / пер. с англ.
3-е изд. СПб.: Питер, 2003. С. 77–100.
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ЭКОНОМИКА И ПРАВО
для серьезной переоценки подходов. Переоценка вылилась в систему практических действий,
которые назвали либерализацией и гуманизацией уголовного законодательства. И коснулось
это преимущественно квалификации и наказания за экономические и служебные, в том числе
коррупционные, преступления. Если говорить с
определенной долей упрощения, заинтересованными субъектами здесь являются две категории
правонарушителей — из числа представителей
бизнеса и чиновничества. Обе группы за рубежом принято называть одним объединяющим
понятием — «белыми воротничками». Иными
словами, меры по либерализации и гуманизации
коснулись именно «беловоротничковой» преступности. Понятие и тематику «беловоротничковой» преступности ввел в научный оборот американский социокриминолог Эдвин Саттерленд,
который одним из первых обозначил особую
социальную опасность преступлений, совершаемых респектабельными лицами, занимающими
высокое положение в обществе и использующими его с целью злоупотребления доверием2. Криминологический анализ этой преступности мы
дали в монографии «Преступность в сфере экономической деятельности» (2000 г.)3.
Анализ законодательных новаций, криминогенной обстановки и эффективности противодействия криминальным явлениям со стороны
правоохранительных структур государства позволяет специалистам говорить, что появление либерального вектора в уголовно-правовой политике
не было случайностью. Он явился неким концентрированным воплощением чаяний бизнес-элиты и правящего политического класса на основе
совпадения коренных интересов. И в этом нет
ничего необычного, такова логика общественного развития, основанного на капиталистических
началах экономики, — это давно описано в марксистских источниках, в социологической литературе, трудах ряда западных криминологов и представителей теории общественного выбора. Еще
накануне появления названного вектора и по итогам 1990-х гг. криминологи констатировали: «Мы
сегодня столкнулись с парадоксальным, казалось
бы, явлением, когда борьба с преступностью, особенно преступностью экономической, стала рассматриваться властью как угроза самой власти»4.
См.: Sutheland E.H. White Collar Criminality // American
Sociological Review. 1940. Vol. V. P. 1–12; Idem. Crime and
business // Annals of the American Academy of Political and
Social Science. 1941. Vol. CCXVII. P. 112–118; Idem. Is «White
Collar Crime» Crime? // American Sociological Review. 1945.
Vol. 10. P. 132–139; Idem.White Collar Crime. N.Y., 1949. P. 9.
3
См.: Колесников В.В., Егоршин В.М. Преступность в
сфере экономической деятельности. СПб.: Фонд «Университет», 2000.
4
Голик Ю.В. От экономической преступности к преступной экономике // Организованная преступность и коррупция. 2000. № 2. С. 57.
2
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
В дальнейшем говорилось уже о диагнозе латентного заболевания властных элит псевдолиберальной модернизацией и гуманизацией уголовного
законодательства5.
В результате проведения политики либерализации и гуманизации в сфере уголовно-правового регулирования экономических отношений
произошли принципиальные изменения, которые не могли не отразиться на соблюдении конституционного принципа равенства всех перед
законом и судом. Наиболее явно это проявилось
в том, что впервые были значительно снижены
риски тюремного наказания за совершение «беловоротничковых» преступлений (так называемая преступность богатых — бизнесменов и чиновников) по сравнению с рисками за преступные деяния «бедных граждан». При этом нельзя
не вспомнить, что авторитетные зарубежные
криминологи, занимающиеся проблемой привилегированной преступности, подчеркивают
особую социальную опасность этого явления.
Ими, в частности, формулируется следующее
важное положение: «Если оказывается, что государственные чиновники и организации мирятся
с наличием “беловоротничковой” преступности,
то станет значительно сложнее убедить граждан
в необходимости быть честными»6. Видные отечественные специалисты также утверждают, что
«беловоротничковая» преступность наиболее
опасна и разрушительна для общества!7 Государство не может и не должно терпимо относиться к
противоправному поведению «белых воротничков» — этот вывод должен выступать очевидным
императивом демократических политических
режимов. На практике не всегда бывает так, и задача общества состоит в том, чтобы попытаться
устранить наметившийся отход от таких традиций в сфере уголовно-правового регулирования
экономических отношений.
Мы не намерены перечислять и анализировать все нормативные правовые акты, внесшие
«либеральные» изменения в УК РФ, специалисты в области уголовного права прекрасно знают
о них и неоднократно пытались говорить в научной литературе и массовых СМИ о серьезности
проблемы перекраивания уголовного закона8.
См.: Колесников В.В. Противодействие криминальным
явлениям в экономике: новый тренд // Научно-технические ведомости СПбГПУ. Сер.: Эконом. науки. Т. 2. 2012.
№ 2–2 (144). С. 247.
6
Шовер Н., Хохстетлер Э. «Привилегированная» преступность // Криминология / под ред. Дж.Ф. Шели. С. 349–350.
7
См.: Голик Ю.В. Указ. соч.; Лунеев В.В. Преступность
ХХ в. Мировой криминологический анализ. М.: Норма,
1999. С. 478.
8
См.: Уголовное право. Актуальные проблемы теории и
практики: сб. очерков / под ред. В.В. Лунеева. М.: Юрайт, 2010;
Лопашенко Н.А. Уголовная политика России в отношении
преступлений в сфере экономической деятельности (анализ
на основе изменений уголовного законодательства) // Криминологический журнал БГУЭП. 2010. № 4 (14). С. 36–44;
5
187
ЭКОНОМИКА И ПРАВО
Наша задача состоит в том, чтобы обратить внимание на наличие некого устойчивого тренда,
начало которому положили, как представляется, изменения в УК РФ, внесенные еще в декабре
2003 г.
Напомним об одном из нормативных правовых актов, принятых в том месяце — Федеральный закон от 08.12.2003 № 162-ФЗ «О внесении
изменений и дополнений в Уголовный кодекс
РФ»9. Этим законом были внесены экстраординарные изменения в УК РФ, касающиеся конфискации — ее просто удалили из кодекса… Причем сделали это за сутки до подписания 9 декабря 2003 г. Россией Конвенции ООН против
коррупции в мексиканском городе Мерида. При
этом важно подчеркнуть, что названная конвенция считает конфискацию ключевым средством
предупреждения коррупционных преступлений! Сложно предположить, что внося столь
кардинальные «либерализационные» изменения в уголовный закон, законодатель прибывал
в благостном неведении относительно и предстоящего подписания Конвенции и того, какое
значение в ней придается институту конфискации… Некоторые специалисты назвали эти изменения в УК РФ, связанные с конфискацией,
«защитой безопасности криминально-олигархических кланов»10 .
И лишь более чем через два с половиной года
конфискацию, в соответствии с нормами Федерального закона от 27.07.2006 № 153-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные
акты РФ в связи с принятием ФЗ ”О ратификации
Конвенции Совета Европы о предупреждении
терроризма“ и ФЗ “О противодействии терроризму”», вернули в УК РФ11. Однако этот институт
подвергся очевидной инверсии, изменившей не
только смысл, но и его статус и значение: из каОн же. Беспредельное судейское усмотрение. Уголовный закон, призванный бороться с преступностью, содержит нормы, ее порождающие // Независимая газета. 2013. 5 февр.
URL:
http://www.ng.ru/ng_politics/2013-02-05/11_cud.html
(дата обращения — 6 февраля 2013); Комиссаров В. Криминологическая реальность в статистику не укладывается // //
Независимая газета. 2013. 5 февр. URL: http://www.ng.ru/ng_
politics/2013-02-05/11_crim.html (дата обращения: 6.02.2013);
Овчинский В.С. Ледокол гуманизации // Независимая газета.
2011. 5 апреля; Скобликов П.А. Основания и последствия ослабления ответственности за экономические преступления
в современной России // Закон. 2011. № 9. С. 96–105; Костина О. Особо тяжкая реформа // Однако. 2011. № 6 (70). URL:
http://www.odnakoj.ru/magazine/main_theme/osobo_tyazhkaya_
reforma/ (дата обращения: 9.02.2011).
9
Федеральный закон от 08.12.2003 № 162-ФЗ (ред. от
07.04.2010) «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РФ» // Собрание законодательства РФ.
2003. № 50. Ст. 4848.
10
Лунеев В.В. Указ. соч. С. 362.
11
Федеральный закон от 27.07.2006 № 153-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в
связи с принятием ФЗ “О ратификации Конвенции Совета
Европы о предупреждении терроризма” и ФЗ “О противодействии терроризму”» // Собрание законодательства РФ.
2006. № 31. Ст. 3452.
188
тегории отдельного и крайне важного вида наказания конфискацию сделали просто некой мерой
уголовно-правового характера, и применяться
она стала в отношении крайне ограниченного числа составов. И, собственно, конфискации
теперь подлежало не все имущество (недвижимость, денежные средства и активы), а лишь та
его часть, которая в судебном порядке будет признана полученной преступным путем.
После манипуляций с конфискацией последовал еще ряд изменений в УК РФ, касающийся «послаблений» в отношении преступников в
«белых воротничках»: были исключены статьи о
незаконном предпринимательстве, о контрабанде, уголовное наказание в виде лишения свободы
для «привилегированных» преступников было
преимущественно заменено на выплату штрафов, введено освобождение от уголовной ответственности по делам о преступлениях в сфере
экономической деятельности для лиц, которые
впервые их совершили — при условии возмещения ущерба и т.д. и т.п.
Проведение последовательной политики
либерализации уголовного законодательства
в части «беловоротничковой» преступности
неизменно сопровождалось «идеологическим
прикрытием» — настойчиво декларировалось,
что ее цель и задачи обуславливаются, прежде
всего, заботой о свободе экономической деятельности. Или, другими словами, предпринимательской деятельности или бизнес-деятельности. К слову, о свободе трудовой деятельности
наемных работников, к числу которых относится как минимум 90 % населения страны, с 1990-х
гг. и до сих пор редко кто вспоминает и тревожится… Антикризисные программы также направлены на поддержку банков и бизнеса, причем крупного и сверхкрупного. В этом опять-таки ничего нового нет. Это давно испробованная
практика неолиберальной экономической политики, опирающейся не на стимулирование
платежеспособного спроса населения и макроэкономического роста, а на монетаристкие рычаги, когда все усилия затрачиваются на подавление инфляции за счет сдерживания денежной
массы, которого, в свою очередь, можно достичь
только в условиях жесткого сдерживания роста
доходов, «замораживания» (или обесценивания — за счет «обвала» рубля, как сегодня мы
наблюдаем) зарплат, пенсий, пособий и т.п.
Борьба с инфляцией у монетаристов-неолибералов превращается в маниакальную самоцель,
застилающую глаза и не позволяющую увидеть
объективно складывающуюся картину в экономике. В последнее время против монетаристских методов стали выступать даже представители отечественного бизнеса. Так, 24 декабря
2014 г. на телеканале «Россия–24» в передаче
под рубрикой «Реплика» уполномоченный по
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ЭКОНОМИКА И ПРАВО
правам предпринимателей при Президенте РФ
Борис Титов заявил, что от этих методов давно
отказались США и Западная Европа, а у нас они
продолжают настойчиво применяться, и что это
ведет к катастрофе. Он напомнил о неожиданном повышении Центробанком России ставки
рефинансирования до уровня 17 % и о том, что
многие банки воспользовались своим правом
в одностороннем порядке повышать проценты
по кредитам, а это в совокупности, — сказал Б.
Титов, — прямой путь к дефолту. Заметим, что
в данном случае ЦБ в очередной раз выполнил
«странное» требование МВФ, противоречащее
логике выхода из кризиса…
Правомерно задаться вопросом, привела ли
либерализация уголовного закона к снижению
уровня криминализации сферы экономической
деятельности? Судя по данным официальной уголовной статистики — «да»: за четыре года число
выявленных правоохранительными органами экономических преступлений сократилось в 2,6 раза,
за пять лет — в 3,2 раза!.. Произошло не просто
резкое, а обвальное сокращение числа выявляемых
экономических преступлений: если в 2008 г. было
зарегистрировано 448,8 тыс. экономических преступлений, то в 2012 г. — уже 173 тыс. таких преступлений, в 2013 г. — всего 141 тыс.12
Но действительно ли эти данные говорят о
том, что было обеспечено снижение уровня криминализации сферы экономической деятельности? С позиций формальной логики в этом
почти нет сомнений, а вот криминологически
такое утверждение не выдерживает критики.
Во-первых, уголовно-правовая декриминализация ряда преступных деяний говорит о том, что
преступное мы перестали называть таковым,
но изменение формы еще не означает, что произошло изменение (санация) содержания. Вовторых, сложились условия, при которых правоохранительным структурам стало по большому
счету невыгодно заниматься выявлением и
расследованием экономических преступлений,
преступлений «белых воротничков». В последние годы на самом высоком уровне был принят
ряд решений, а также ведомственных актов отдельных правоохранительных органов, запрещающих «прессинг» против предпринимателей
и их бизнеса, резко ограничивших оперативные
и иные возможности соответствующих силовых
ведомств государства в осуществлении проверок
деятельности субъектов предпринимательства.
В речевой оборот политического истеблишмента было введено странное сленговое словосочетание «Хватит кошмарить бизнес!». Вдобавок
открыли институт уполномоченного по правам
предпринимателей, — институт, по сути, призванный защищать состоятельных граждан, а не
обездоленных, сирых и убогих… Аналогичные
примеры институционального строительства
есть в западных странах, где тотально доминирует неолиберальная политика и идеология эпохи постмодерна.
Вместе с тем нельзя отрицать, что положение
самого бизнеса и большинства его субъектов в
отечественной системе экономических отношений не столь однозначно сбалансированное и
стабильное, частную собственность и предпринимательскую деятельность сложно назвать теми
институтами, которые имеют абсолютно надежную правовую, в том числе судебную, защиту.
Внеэкономические риски для бизнеса остаются
крайне высокими, и это не может не ослаблять
устойчивость самой макроэкономической системы. Все это сохраняет актуальность вопроса о
защите бизнеса. Только защищать его следует не
окольными методами, а посредством укрепления
и развития механизмов правового государства,
усиления роли правовых методов регулирования экономической деятельности, минимизации
коррупционной нагрузки, установления надежных гарантий соблюдения права частной собственности.
Однако в любом случае как для бизнеса, так
и для самого государства в условиях господства
рыночных отношений капиталистического характера всегда должны быть разделены зоны
влияния и ответственности. И это правило
должно соблюдаться неукоснительно. В ином
случае потери будут неизбежны — как с позиций ущерба для экономики и граждан, так и
для соблюдения баланса интересов. Это может
происходить в двух случаях: и когда государство доминирует в экономике, и когда бизнес
начинает диктовать государству, какую экономическую политику проводить. В связи с этим
стоит вспомнить мудрое завещание федерального канцлера профессора Людвига Эрхарда,
который четко разграничивал сферы влияния
государства и бизнеса: «Ответственным за экономическую политику — я это подчеркиваю —
является исключительно государство, в рамках
данных ему демократическо-парламентских
компетенций и прав. Конечно, вполне законна
заинтересованность предпринимателей в экономической политике, как и законно их право
высказывать свое мнение, но им самим, как и их
представительным органам нельзя вмешиваться
в экономическую политику»13.
Такое заключение отца успешной послевоенной западногерманской экономической и денежной реформы имеет статус аксиомы для развитых
рыночных экономик и должно быть ориентиром
для нас. Эта аксиоматика имеет свою четкую ло Эрхард Л. Благосостояние для всех / пер. с нем.; вступ. ст.
Б.Б. Багаряцкого, В.Г. Гребенникова. М.: Дело, 2001. С. 135.
13
Официальный сайт МВД России. URL: http://www.mvd.ru
12
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
189
ЭКОНОМИКА И ПРАВО
гику: поскольку интегральный интерес общества
(его можно выразить в формуле Л. Эрхарда «Благосостояние для всех!») и частный интерес бизнеса (максимизация нормы и массы прибыли)
являются разновекторными, разнонаправленными, то опасно для страны, ее хозяйства, для
граждан и, наконец, для национальной безопасности допускать бизнес к формированию стратегии государственной экономической политики.
Можно продолжить эту мысль и подчеркнуть,
что не меньшую угрозу для социальной стабильности и равновесия представляет доступ бизнеса
к воздействию на уголовную политику в части
уголовно-правового регулирования системы экономических отношений, в том числе экономической деятельности. В обоих случаях речь идет,
разумеется, о крупном капитале, о мегабизнесе,
обладающем гигантскими финансовыми ресурсами, а значит, и значительными возможностями
лоббистски воздействовать на выработку идеологии политического истеблишмента, включая
его концептуальные представления о механизме
правового регулирования экономической деятельности, системы социально-экономических
отношений и институтов.
В решении задачи минимизации такого воздействия должны свое веское слово сказать не
только правоохранители, но и ученые — специалисты в области уголовного права и криминологии. Наконец, более внятную позицию должно
занять и само гражданское общество, которое
пока не смогло осознать реальных для себя последствий, происшедших в результате либерализации уголовного законодательства.
Возвращаясь к вопросу о недавней либерализации и гуманизации уголовного законодательства в отношении «беловоротничковой» преступности, следует сказать, что этот период — есть не
что иное, как некий ренессанс политики первой
половины 1990-х гг., когда действовало основное
правило в сфере правового регулирования предпринимательской деятельности: «разрешено все,
что не запрещено законом». Одно отличие: тогда
это происходило в условиях дефицита норм УК,
когда новые нормы, способные эффективно регулировать данную сферу, не спешили принимать,
«по умолчанию» обеспечивая возможность первоначального накопления капитала «любыми способами» в стране, которая многие десятилетия не
знала частной собственности; теперь же это происходит в условиях мощных попыток элиминировать уже действующие нормы, установленные в
УК РФ 1996 г.
В этой обстановке с удивлением и определенной надеждой было воспринято сообщение
о том, что следователей СК РФ заинтересовала гуманизация уголовного законодательства,
при этом особый интерес следствие проявило в
отношении персонажей, которые руководили
190
рабочей группой по модернизации этого законодательства, а также Центром правовых и экономических исследований (только по нему было
составлено уже 6 томов уголовного дела); по заявлению СМИ, сверхзадача следствия – проследить
всю цепочку, выявить всех, кто в 2011-2012 гг. оказывал влияние на изменение норм УК РФ14. Чем
закончилась эта «история», пока не ясно. Остается ждать информации от СК РФ.
Если такого рода сообщения соответствуют
действительности и названное расследование
ведется, то это говорит, во-первых, о том, что начали происходить некие изменения в сознании
субъектов, от которых зависит формирование
официальной идеологии в отношении уголовно-правовой квалификации «беловоротничковых» преступлений и наказания за их совершение. Изменения — пока лишь, как было сказано,
в идеологии. Но и этого уже не мало! Во-вторых,
этими действиями как бы признается факт, —
скажем мягко, — не совсем корректного лоббирования интересов «респектабельных лиц» (по
терминологии Э. Сатерленда, то есть субъектов
бизнеса и чиновничества) при осуществлении
изменений уголовного законодательства. Некорректность такого лоббирования обусловлена
тем, что одна категория граждан ставится в неравное (а именно: «более привилегированное»)
положение по отношению к остальным гражданам, что является нарушением Конституции РФ,
в которой в п. 1 ст. 19 закреплены равные права
всех граждан перед законом и судом! Поразителен и, кстати, весьма показателен факт забвения
данного обстоятельства со стороны СМИ, правозащитников, да и нашей юридической общественности. Много шума возникает по мелким
поводам, к примеру, в части нарушения равенства граждан при оплате штрафов за нарушение
правил дорожного движения, размеры которых
для жителей Москвы и Санкт-Петербурга выше,
чем для всего остального населения страны. В то
же время факт более опасного неравенства граждан, возникновение которого спровоцировано
либерализацией и гуманизацией УК РФ, несмотря на его очевидность, остается за пределами
широкого публичного обсуждения! Приходится
догадываться, то ли это эффект мощного лоббирования постмодернистской неолиберальной
идеологии, столь сильно повлиявшей на умы
ученых, специалистов и политиков, то ли это
проявление некого синдрома «затурканного»
советского человека с гипервысоким чувством
самоцензуры?..
Вместе с тем на самом высоком уровне уже
начинают понимать, что политика либерализации не принесла ожидаемого эффекта, и уго Ведомости. 2013. 8 авг. URL: http://www.vedomosti.
ru/politics/news/15016551/sledstvie-vyyasnyaet-prichinugumanizacii (дата обращения: 8.08.2013).
14
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ЭКОНОМИКА И ПРАВО
ловно-правовой запрет потерял свою эффективность. На заседании Совета по противодействию коррупции 30 октября 2013 г. Президент
РФ В.В. Путин заявил, что замена уголовного
наказания с лишением свободы на штрафы не
дала необходимого результата, поэтому следует серьезно изучить это обстоятельство: «За
первую половину текущего года за получение
взятки осуждено почти 700 человек — 692, если
быть более точным. Между тем, и на это хотел
бы обратить внимание особо, только 8 % взяточников осуждены к реальным срокам лишения
свободы. Большинство приговорены к штрафам, которые преступники не платят, находят
всевозможные нормативные лазейки. Решение
о либерализации в этой сфере, как мы знаем,
были приняты ещё в 2011 г. И мы тогда все с этим
согласились, надеялись, что это будет обращением к совести тех людей, которые совершают
те или иные правонарушения. Но, судя по всему,
практика показывает, что эта либерализация не
работает должным образом. И нужно проанализировать, что здесь происходит…» (выделено
нами. — В.К.)15.
Эти данные в дальнейшем подтвердил и несколько конкретизировал председатель Конституционного Суда РФ В. Зорькин: «Законодательство в отношении преступлений в сфере
экономики и взяточничества в России смягчено,
лишение свободы по многим статьям заменено
штрафами. За первое полугодие 2013 г. только 8 %
взяточников осуждены к реальным срокам лишения свободы, остальные должны уплатить назначенный судом штраф». Однако из 20 млрд руб.
реальная выплата штрафов составляет только 1 %.
«Это только провоцирует рост коррупции», —
подчеркнул В. Зорькин16.
Не так давно руководители СК РФ и МВД
России высказались за ужесточение уголовного
наказания за мошенничество в сфере предпринимательства. В связи с резким обвалом рубля
по отношению к ключевым мировым валютам
на коллегии СК РФ его глава А.И. Бастрыкин сообщил, что следует ввести уголовное наказание
за спекуляции на валютном рынке17. А за неделю до этого, 4 декабря 2014 г., в своем послании
Федеральному собранию Президент РФ В.В. Путин, комментируя ситуацию на валютном рынке, заявил о том, что власти страны «знают, что
это за спекулянты, инструменты влияния на них
у нас есть» и призвал применить эти инструмен Отчет о Заседании Совета по противодействию коррупции 30 октября 2013 г. (Москва, Кремль). URL: http://
kremlin.ru/transcripts/19516 (дата обращения: 1.11.2013).
16
Зорькин В. Российские законы провоцируют коррупцию. URL: http://www.infox.ru/authority/mans/2013/11/26/
Glava_KS_RF__rossiys.phtml. (дата обращения: 26.11.2013).
17
Бастрыкин предложил ввести уголовную ответственность за спекуляции. URL: http://news.mail.ru/
politics/20437217/ (дата обращения: 11.12.2014).
15
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
ты влияния: «прошу провести жесткие скоординированные меры, чтобы отбить у спекулянтов
охоту играть на курсе рубля»18.
На протяжении последнего десятилетия из
уст представителей неолиберального блока можно было слышать перманентные заявления, что
ужесточение уголовной репрессии по отношению к экономическим преступникам может затормозить рыночные реформы. В связи с этим
не могут не возникнуть резонные вопросы —
например: «Что это за такие реформы, которые
могут быть сорваны в результате поимки и наказания преступников?», или: «Какую же модель
рыночной экономики (и бизнеса) мы сформировали, что она может быть подорвана, если суды
лишат свободы всех выявленных и заслуживающих такого наказания по закону экономических
преступников?». Очевидность ответов на них
ясна для криминологов и специалистов в области уголовного права так же, как и понятна прямая противоположность позиций неолибералов.
Из Госдумы слышны призывы провести расследование и завести на ЦБ уголовные дела в связи
с действиями (или бездействием), приведшими
к недопустимому обесценению национальной
валюты, а ответственные лица этого по закону независимого и никому не подчиняющегося
учреждения заявили, что «Банк России должен
поддерживать биржевых спекулянтов, но не позволять им концентрироваться»19. Случайны ли
подобного рода заявления? Разумеется, нет. Они
продиктованы логикой функционирования экономических и финансовых институтов, которая,
в свою очередь, вытекает из общей идеологии
построения модели национальной экономики —
идеологии неолиберализма. И именно она задает алгоритм действий всех субъектов системы
политико-, финансово- и социально-экономических отношений. В связи с этим попытки уголовно-правовыми мерами сгладить системные
недостатки данного механизма изначально обречены на низкую эффективность. Поэтому для
принципиального решения проблемы следует
вести речь о смене модели экономики, о переходе
на другую парадигму экономического развития.
Только в этом случае мы сможем минимизировать масштабные спекулятивные явления и тотальное мошенничество в сфере экономической
и финансовой деятельности20.
Послание Президента Федеральному Собранию. URL:
http://www.kremlin.ru/news/47173. (дата обращения: 4.12.2014).
19
Зампред ЦБ: Банк России должен поддерживать спекулянтов. URL: http://news.mail.ru/politics/20418953/ (дата
обращения — 10 декабря 2014 г.).
20
Колесников В.В. О новой парадигме мирового экономического развития и принципах формирования криминологически здоровых хозяйственных систем и моделей
экономического поведения. Экономическое развитие
и преступность // Современные проблемы и стратегия
борьбы с преступностью. СПб.: Изд. дом СПбГУ: Изд-во
18
191
ЭКОНОМИКА И ПРАВО
В чем состоят сущностные изъяны неолиберальной модели экономики, и чем она отличается от либеральной экономической модели,
которую мы считаем оптимальным вариантом
для подъема отечественного хозяйства? Сразу
заметим, что неолиберальная идеология и либеральные ценности в экономике — это принципиально разные вещи, нельзя их отождествлять. Неолиберализм выступает идеологией
постмодерна, либерализм — эпохи модерна.
Эпоху модерна в сфере экономического развития Запада можно определить в пределах столетнего периода — начиная примерно с 80-х гг.
XIX в. и до 80-х гг. XX в. Заключительный период эпохи модерна был связан, по сути, с зарождением и становлением государства всеобщего благосостояния (англ. — welfare state).
Своего расцвета политика, ориентированная
на развитие государства всеобщего благосостояния, получает после Второй мировой войны,
особенно в 1950–1970-е гг. В дальнейшем почти повсеместно стал происходить отход от нее,
значительно усилившийся в связи с началом
осуществления планетарной программы глобализации. Для целей глобализации модель либеральной экономики стала неудобной, в итоге
начала побеждать новая идеология развития —
идеология неолиберализма.
Неолиберальная модель экономики имеет
ряд системных недостатков. Они связаны, прежде всего, с идеологией постмодерна, которая
задает хозяйственному механизму определенные
свойства и заставляет действовать в жестких рамках этой заданности. Перечислим ключевые признаки подобных моделей; многие из этих признаков выступают в качестве пороков, генерирующих в экономике и обществе ряд отрицательных
внешних эффектов (экстерналий). Во-первых,
в функционировании неолиберальных моделей
экономики и самой политике западных постмодерных государств прослеживаются тенденции
на усиление и поддержку частного предпринимательства и рыночного саморегулирования, сокращение доли государственной собственности,
отказ от государственного вмешательства в развитие различных отраслей экономики и от бесплатности множества услуг, в том числе в сферах
образования и здравоохранения. При этом, вовторых, многие элементы государства всеобщего
благосостояния, характерного для эпохи модерна и либеральной модели экономики, ликвидиюрид. ф-та СПбГУ, 2005. С. 330–350; Он же. Криминогенность современных моделей экономики — источник глобального финансово-экономического кризиса // Криминология: вчера, сегодня, завтра. 2010. № 1 (18). С. 163–191;
Он же. Модель национальной экономики, криминал и
глобализация // Ученые записки Международного банковского института. Вып. № 8 (2). Актуальные проблемы
экономики и инновации в образовании. Т. 2. СПб.: Изд-во
МБИ, 2014. С. 46–55.
192
руются, а пособия и преференции предоставляются лишь наиболее нуждающимся гражданам,
все остальное население обеспечивает себя само.
Наконец, государство крайне ограничивает себя
в области управления экономикой, настойчиво
проводится политика перехода от регулируемого
государством монополистического капитализма к его «дезорганизованной» разновидности с
большей свободой конкуренции. Многое из отмеченного характерно и для российской неолиберальной экономической модели, хотя налицо и
наша особая специфика.
Когда мы говорим о необходимости формирования новой модели национального хозяйства — либеральной модели экономики, то
предполагаем, что она должна отвечать ряду
принципиальных требований — экономическая
модель должна быть не только конкурентоспособна в глобальной системе разделения труда,
но и соответствовать стратегическим задачам
общественного развития и интересам национальной безопасности, обеспечивать экономический рост, высокий уровень экономической
эффективности и социальной заботы о гражданах и воспроизводить в ткани социально-экономических отношений такие фундаментальные
свойства рынка, как свобода, равенство и справедливость. Такая конфигурация построения и
функционирования национальной хозяйственной системы будет неотвратимо детерминировать воспроизводство и адекватной матрицы уголовно-правовой политики. Последняя,
решительно отказываясь от неолиберальных
принципов и идеологии, будет, в свою очередь,
способна уголовно-правовыми методами оберегать, сохранять и стимулировать либеральный
алгоритм воспроизводства социально-экономических отношений при гармоничном сочетании
интересов частных и общественных, поощрении
деятельности производителей и подавлении
спекулятивно-ростовщических манипуляций.
Названные выше принципы свободы, равенства и справедливости, которые должна воспроизводить новая модель экономики, есть не фантазии из анналов утопического социализма или
коммунистической идеологии, это и не выдумки
неомаоистов или свихнувшихся политтехнологов. Эти принципы — важнейшие императивы,
изначально имманентные рыночному хозяйству,
природе рыночных отношений, рыночного производства. Так, принцип равенства основывается
на эквивалентности рыночного обмена — фундаментальном правиле, на котором держится такой обмен тысячелетия человеческой истории.
В соответствии с трудовой теорией стоимости,
товары обмениваются пропорционально на основе сопоставления величин затрат общественно
необходимого труда на их производство, в итоге,
допустим, цена одного центнера зерна пшеницы
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ЭКОНОМИКА И ПРАВО
соответствует цене трех центнеров картофеля и
т.п. Вообще же обменные отношения для человечества являются базовыми и самой распространенной формой общественных отношений и связей, и эквивалентность (равенство!) лежит в их
основе; соблюдение этого правила обеспечивает
справедливость, отход от него — эту справедливость минимизирует либо вовсе элиминирует.
Что же касается принципа свободы, то он также изначально характерен для рыночной формы
хозяйствования: рыночная экономика не может
существовать вне свободы — свободы частной
собственности, организации бизнеса и сферы
предпринимательской деятельности, свободы
выбора для производителя (что, как, сколько и
для кого производить) и для потребителя (что,
сколько и у кого покупать), свободы конкуренции, ценообразования, торговли и т.д. Вот какое
понимание либеральных ценностей в экономике
исповедовал Людвиг Эрхард: «Я глубоко убежден, что свободное предпринимательское хозяйство сохранится у нас лишь до тех пор, пока наше
государство будет стоять на страже свободы. И
если кое-кто в лагере предпринимателей этим
недоволен, считая это ограничением свободы
государством, я могу возразить одно: здесь речь
идет о ложно толкуемой свободе, ибо нельзя,
прикрываясь именем и принципами свободы, подавлять эту свободу»21. Аналогичное понимание
рыночной свободы и справедливости существует
и у ряда современных специалистов — вот что, к
примеру, писал специально для российского читателя еще в 1999 г. главный редактор российскогерманского журнала «Politeconom» профессор
К. Херрманн-Пиллат: «Главная сила, противостоящая рыночной экономике, — власть как экономическая, так и политическая, порождающая
бесправие в обществе и несправедливость в экономике. Поэтому защита рыночной экономики
от власти — важнейшая цель ее политической
составляющей. Именно в этом и ни в чем ином
заключается основная цель социальной рыночной экономики! Социальная несправедливость
и социальные беды объясняются ограничением
рыночной конкуренции вследствие ”сращивания
бизнеса с властью”»22.
В современной экономической теории рассматриваемые три принципа совсем иначе интерпретируются, чем, например, в традиционной коммунистической идеологии. Так, в соответствии с постулатами теории публичного
сектора экономики, принцип справедливости
имеет бинарный механизм воспроизводства: его
реализация означает перераспределение доходов
в пользу малообеспеченных слоев населения при
Эрхард Л. Указ. соч. С. 133.
22
Херрманн-Пиллат К. Социальная рыночная экономика как форма цивилизации // Вопросы экономики. 1999.
№ 12. С. 49.
21
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
одновременной реализации политики защиты
свободы частной собственности и создания условий для обеспечения эффективности экономической деятельности. Такой подход гармоничен,
поскольку забота о развитии предпринимательства приводит к росту доходов, которые далее
можно пропорционально перераспределять в обществе. И, соответственно, чем больше доходов,
тем, при прочих равных условиях, выше забота
государства о «сирых и убогих» и выше уровень
жизни всего населения страны. Такое понимание
социальной справедливости утвердилось в экономической науке в посткейнсианский период и
самом современном рыночном хозяйстве, обладающем одновременно либеральными свойствами и системой государственного регулирования.
Для нашей экономической жизни было бы крайне необходимым и полезным инкорпорировать
такой подход в систему хозяйственных отношений и макроэкономического управления, имплементировав его нормы в отечественную правовую систему.
Сегодня для России, претендующей на возвращение в категорию великих держав мира, как
никогда остро стоит задача смены модели экономики. Нам нужна такая экономическая модель,
которая была бы способна обеспечить принципиальный подъем национального хозяйства и использование его колоссального потенциала (природного, производственного, человеческого).
Нужна модель экономики, которая обеспечивает
высокое качество жизни для всех граждан, соблюдает принцип социальной справедливости за
счет приемлемого уровня дифференциации населения по имуществу и доходам, равнодоступности услуг образования, здравоохранения и социального обеспечения. Нужна модель экономики,
которая могла бы, с одной стороны, создать для
бизнеса реальные благоприятные условия для
мощного развития, с другой стороны, дать самим
людям стимулы для высокоэффективного труда и
обеспечения на этой основе высокого жизненного уровня. Последнее важно для формирования
крепкого среднего класса. Отсутствие такового
делает ущербным как само государство, поскольку необеспеченное население несет на себе груз
экономического закрепощения, несвободы и социальной апатии, так и гражданское общество,
которое остается слабым и аморфным. Важно понимать, что именно средний класс служит материальной основой для укрепления гражданского
общества, вне которого — в свою очередь — невозможно существование правового государства
и полноценная реализация его принципов23.
См.: Колесников В.В. Экономические основания гражданского общества и правовой государственности // Гражданское общество: истоки и современность. / науч. ред.
И.И. Кальной, И.Н. Лопушанский. 3-е изд., перераб. и доп.
СПб.: Юридический центр Пресс, 2006. С. 101–143; Колес23
193
ЭКОНОМИКА И ПРАВО
Следует отметить, что для глобализирующегося Запада с присущей ему политикой неолиберализма и постмодерновой идеологией средний класс становится лишним и даже опасным
элементом гражданского общества, который
мешает целям глобализации, в частности задачам уничтожения национальных суверенитетов,
традиций и ценностей. Да и само гражданское
общество также, несомненно, служит угрозой
намерениям глобализаторов. И мы видим, насколько интенсивно осуществляется уничтожение среднего класса за счет конфискационного
изъятия у его представителей недвижимости,
другого имущества, денежных средств. Это происходит по «тихому сценарию» под прикрытием экономических и финансовых кризисов,
разоряющих некогда состоятельных людей. Показательно, что сверхбогатые во время таких
кризисов, как правило, богатеют, на что мы уже
раньше обращали внимание читателя24. У нас
же пока актуальна другая проблема — нам, наоборот, нужно приложить много усилий, чтобы
такой класс сформировался как серьезная социальная сила, на которую можно опираться при
осуществлении прогрессивных преобразований
в экономике, обществе и праве25.
Помимо новой экономической реформы,
результатом которой должно стать появление хозяйственной системы, работающей на
интересы всего населения, принципиальный
рост благосостояния граждан и возникновение среднего класса, несомненно потребуются адекватные реформы политико-правовой
системы — в части полноценной реализации
принципов правовой государственности, демократизации избирательной системы и т.д.
В совокупности преобразования должны обеспечить реализацию идеалов правового государства и укрепление основ государства социального. Такой курс национальной политики
будет способен не только реанимировать, но
и широко воспроизводить чувство национального самосознания и патриотизма как основы
сплочения общества, укрепления суверенитета
страны и ее возрождения.
При этом какой бы вектор внешней политики
в дальнейшем не возобладал — интеграция в мировое хозяйство или курс на самодостаточность,
ников В.В. Экономическое отчуждение // Интеллигенция:
вчера и сегодня (сравнительный анализ): монография /
науч. ред. И.И. Кальной, А.В. Горбань. Симферополь: Ариал, 2014. С. 320–343.
24
См.: Кризис — благо для олигархов! Кто завидует российским богачам? И почему провалились рыночные реформы // Невское время. 2009. № 210 (4478). 21 нояб. (Интервью с автором. — В.К. и др.).
25
См.: Колесников В.В. Перспективы становления среднего класса // Гражданское общество в эпоху тотальной глобализации: монография / науч. ред. И.И. Кальной, А.В. Горбань. Симферополь: Ариал, 2011. С. 497–527.
194
либо вариант, сочетающий оба вектора, — у России в любом случае нет выбора, проводить или
не проводить новую экономическую реформу,
формировать или не формировать новую модель
экономики. Если все оставить по-прежнему, это
будет означать самоустранение из системы мировой конкуренции, что равнозначно гибели.
Поэтому сегодня как никогда требуется объединение интеллектуальных усилий и экономистов
и юристов в деле разработки и осуществления
стратегии новых реформ, которые позволят
сформировать эффективную экономическую модель и адекватную ей систему уголовно-правового регулирования социально-экономических отношений и институтов.
Список литературы:
1. Колесников В.В. Криминогенность современных моделей экономики — источник глобального финансово-экономического кризиса // Криминология: вчера,
сегодня, завтра. 2010. № 1 (18). С. 163–191.
2. Колесников В.В. Модель национальной экономики,
криминал и глобализация // Ученые записки Международного банковского института. Вып. № 8 (2): Актуальные проблемы экономики и инновации в образовании / под науч. ред. А.С. Харланова. Т. 2. СПб.:
Изд-во МБИ, 2014. С. 46–55.
3. Колесников В.В. О новой парадигме мирового экономического развития и принципах формирования криминологически здоровых хозяйственных систем и моделей
экономического поведения. Экономическое развитие
и преступность // Современные проблемы и стратегия
борьбы с преступностью / науч. ред. В.Н. Бурлаков,
Б.В. Волженкин. СПб.: Изд. Дом СПбГУ: Изд-во юрид.
ф-та СПбГУ, 2005. С. 330–350.
4. Колесников В.В. Перспективы становления среднего
класса // Гражданское общество в эпоху тотальной
глобализации / науч. ред. И.И. Кальной, А.В. Горбань.
Симферополь: Ариал, 2011. С. 497–527.
5. Колесников В.В. Противодействие криминальным
явлениям в экономике: новый тренд // Научно-технические ведомости СПбГПУ. Сер.: Эконом. науки. Т. 2.
2012. № 2–2 (144). С. 242–247.
6. Колесников В.В. Экономические основания гражданского общества и правовой государственности // Гражданское общество: истоки и современность / науч. ред.
И.И. Кальной, И.Н. Лопушанский. 3-е изд., перераб. и
доп. СПб.: Юридический центр Пресс, 2006. С. 101–143.
7. Колесников В.В. Экономическое отчуждение // Интеллигенция: вчера и сегодня (сравнительный анализ) /
науч. ред. И.И. Кальной, А.В. Горбань. Симферополь:
Ариал, 2014. С. 320–343.
8. Колесников В.В., Егоршин В.М. Преступность в сфере
экономической деятельности. СПб.: Фонд «Университет», 2000. 271 с.
9. Криминология / под ред. Дж.Ф. Шели; пер. с англ. 3-е изд.
СПб.: Питер, 2003. 860 с.
10. Лопашенко Н.А. Уголовная политика России в отношении преступлений в сфере экономической деятельности (анализ на основе изменений уголовного законодательства) // Криминологический журнал БГУЭП.
2010. № 4 (14). С. 36–44
11. Лунеев В.В. Преступность ХХ в. Мировой криминологический анализ. М.: Норма, 1999. 516 с.
12. Уголовное право. Актуальные проблемы теории и
практики: сборник очерков / под ред. В.В. Лунеева. М.:
Юрайт, 2010. 779 с.
13. Херрманн-Пиллат К. Социальная рыночная экономика как форма цивилизации // Вопросы экономики.
1999. № 12. С. 48–53.
14. Эрхард Л. Благосостояние для всех / пер. с нем.; вступ.
ст. Б.Б. Багаряцкого, В.Г. Гребенникова. М.: Дело, 2001.
352 с.
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
ЭКОНОМИКА И ПРАВО
Model of the economy and criminal legal regulation
Kolesnikov V.V.
Doctor of economics, professor,
head Chair of the St. Petersburg Law Institute (branch)
of the Academy of the Prosecutor General of the Russian Federation,
Honorary Worker of Higher Professional Education of the Russian Federation
E-mail: kvvksn@mail.ru
Abstract. Revealed interconnection and interdependence between the economy and apply models of legal regulation of economic life.
Particular attention is paid to the analysis of liberalization of criminal law and its consequences, and criticized the neoliberal economic model. The offers on the transition to a liberal economic model, capable of fundamentally solve the problems of social development, and construction of an adequate system of legal regulation of the sphere of economic activity.
Keywords: criminal-legal regulation of economic activity, the liberalization of criminal law, economic model, liberalism and neoliberalism in the economy.
References:
1. Kolesnikov V.V. Kriminogennost’ sovremennyh modelei ekonomiki — istochnik global’nogo finansovo-ekonomicheskogo
krizisa // Kriminologiya: vchera, segodnya, zavtra. 2010. № 1 (18). S. 163–191.
2. Kolesnikov V.V. Model’ nacional’noi ekonomiki, kriminal i globalizaciya // Uchenye zapiski Mezhdunarodnogo bankovskogo
instituta. Vyp. № 8 (2): Aktual’nye problemy ekonomiki i innovacii v obrazovanii / pod nauch. red. A.S. Harlanova. T. 2. SPb.:
Izd-vo MBI, 2014. S. 46–55.
3. Kolesnikov V.V. O novoi paradigme mirovogo ekonomicheskogo razvitiya i principah formirovaniya kriminologicheski
zdorovyh hozyaistvennyh sistem i modelei ekonomicheskogo povedeniya. Ekonomicheskoe razvitie i prestupnost’ // Sovremennye problemy i strategiya bor’by s prestupnost’yu / nauch. red. V.N. Burlakov, B.V. Volzhenkin. SPb.: Izd. Dom SPbGU:
Izd-vo yurid. f-ta SPbGU, 2005. S. 330–350.
4. Kolesnikov V.V. Perspektivy stanovleniya srednego klassa // Grazhdanskoe obshestvo v epohu total’noi globalizacii / nauch.
red. I.I. Kal’noi, A.V. Gorban’. Simferopol’: Arial, 2011. S. 497–527.
5. Kolesnikov V.V. Protivodeistvie kriminal’nym yavleniyam v ekonomike: novyi trend // Nauchno-tehnicheskie vedomosti
SPbGPU. Ser.: Ekonom. nauki. T. 2. 2012. № 2–2 (144). S. 242–247.
6. Kolesnikov V.V. Ekonomicheskie osnovaniya grazhdanskogo obshestva i pravovoi gosudarstvennosti // Grazhdanskoe obshestvo: istoki i sovremennost’ / nauch. red. I.I. Kal’noi, I.N. Lopushanskii. 3-e izd., pererab. i dop. SPb.: Yuridicheskii centr
Press, 2006. S. 101–143.
7. Kolesnikov V.V. Ekonomicheskoe otchuzhdenie // Intelligenciya: vchera i segodnya (sravnitel’nyi analiz) / nauch. red.
I.I. Kal’noi, A.V. Gorban’. Simferopol’: Arial, 2014. S. 320–343.
8. Kolesnikov V.V., Egorshin V.M. Prestupnost’ v sfere ekonomicheskoi deyatel’nosti. SPb.: Fond «Universitet», 2000. 271 s.
9. Kriminologiya / pod red. Dzh. F. Sheli; per. s angl. 3-e izd. SPb.: Piter, 2003. 860 s.
10. Lopashenko N.A. Ugolovnaya politika Rossii v otnoshenii prestuplenii v sfere ekonomicheskoi deyatel’nosti (analiz na osnove izmenenii ugolovnogo zakonodatel’stva) // Kriminologicheskii zhurnal BGUEP. 2010. № 4 (14). S. 36–44
11. Luneev V.V. Prestupnost’ HH v. Mirovoi kriminologicheskii analiz. M.: Norma, 1999. 516 s.
12. Ugolovnoe pravo. Aktual’nye problemy teorii i praktiki: sbornik ocherkov / pod red. V.V. Luneeva. M.: Yurait, 2010. 779 s.
13. Herrmann-Pillat K. Social’naya rynochnaya ekonomika kak forma civilizacii // Voprosy ekonomiki. 1999. №12. S. 48–53.
14. Erhard L. Blagosostoyanie dlya vseh / per. s nem.; vstup. st. B.B. Bagaryackogo, V.G. Grebennikova. M.: Delo, 2001. 352 s.
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
195
СУД И ПРАВОСУДИЕ
Триалог об электронном «правосудии»
в гражданском процессе
Анциперова А.И.
юрист, выпускник Иркутского юридического института (филиала)
Российской правовой академии Министерства юстиции РФ
Родионова В.С.
юрист, выпускник Иркутского юридического института (филиала)
Российской правовой академии Министерства юстиции РФ
Нестолий В.Г.
кандидат юридических наук,
доцент кафедры гражданского права и процесса,
Иркутского юридического института (филиал)
Российской правовой академии Министерства юстиции РФ
E-mail: nestoliy1@yandex.ru
Аннотация. Обсуждаются возможности компьютерного моделирования потенциальных и существующих судебных
споров о праве гражданском.
Ключевые слова: компьютерная программа, электронно-вычислительная машина, моделирование, гражданский процесс,
искусственный интеллект, гражданское процессуальное правоотношение, искусство предсказания.
В.С. Родионова
Вопросы метода
«Метод, при первом приближении к данному
понятию, есть некая систематическая процедура. Эта процедура может состоять из последовательности повторяющихся операций, применение которых в каждом конкретном случае либо
неизменно приводит к достижению поставленной цели, либо такая цель достигается в подавляющем большинстве случаев», — указывает
Г.И. Рузавин, специалист в области методологии научного познания. Подобные правила, —
говорит он, — можно уподобить алгоритмам
математики, а располагая алгоритмом, можно
решить ту или иную задачу1. Метод решения
юридических задач с внешней стороны выглядит следующим образом. Факты реальной действительности связываются между собой таким
образом, чтобы правоприменитель, решающий
задачу, мог выстроить малую посылку юридического силлогизма. Затем ищут большую посылку — правовую норму, охватывающую доказанные факты и позволяющую квалифицировать
разрешаемый случай. Внешне норма выражена
в тексте закона. Логический переход от большой посылки к малой (в тексте судебного акта
внешне он выглядит как переход от малой посылки к большой) завершается выводом, излагаемым в резолютивной части. Поэтому порой
См.: Рузавин Г.И. Методы научного исследования. М.:
Мысль, 1975; Строгович М.С. Курс советского уголовного
процесса. Т. 1: Основные положения науки советского уголовного процесса. М.: Наука, 1968.
1
196
кажется, что правоприменителя (судью) вполне может заменить электронно-вычислительная машина. Но здесь следует вспомнить слова
профессора Г.И. Рузавина: «Сложные и серьезные проблемы науки меньше всего поддаются
алгоритмизации, и поэтому их решение нельзя
свести к применению каких-либо готовых правил и рецептов»2. Юридическое искусство (юриспруденцию) вполне можно считать наукой, поскольку объяснение правовых феноменов, в том
числе и судебных решений, результатов правотворчества и правоприменения только с позиций формальной логики возможно не всегда. В
действительности очень часто бывает, что правоприменитель решает силлогизм, выстраивая
одновременно большую и малую посылку решаемого силлогизма, потом объявляет резолютивную часть решения. Только затем судья излагает
весь силлогизм в письменной форме, занимаясь
изготовлением решения в полном объеме, пытаясь доказать законность и обоснованность постановленного акта апелляционному суду и лицам, имеющим право обжаловать состоявшееся
судебное решение3.
В.Г. Нестолий
Вопросы метода
Существуют разные представления о системе права. Подразделяют право на частное
Там же.
Цит. по: Родионова В. Классовый подход к потребительскому кредиту // Эж-Юрист. 2013. № 8. С. 11.
2
3
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СУД И ПРАВОСУДИЕ
и публичное, а затем отрицают за публичным
правом свойства права, указывая, что публичное
право образуют не правовые, а государственные
нормы. Разделяют систему права на общее право
и специальное, подразумевая под общим право
применяемое общими судами, а под специальным правом, соответственно, право, применяемое специализированными судами, куда обращаются те, кто не может найти справедливости
в общих судах. Названные представления о системе права обоснованы, поскольку, во-первых,
они не могут быть опровергнуты, во-вторых,
каждое из них пригодно для практики. Можно
руководствоваться ими, не допустив ошибки.
Современные отечественные юристы воспитаны на отраслевой парадигме, согласно которой
систему права образует ряд одновременно и
совместно действующих отраслей: конституционное (государственное), административное, гражданское, уголовное и процессуальное
право. Отрасли представляют собой единство
общей и особенной части, последняя состоит из
подотраслей, например, в гражданском праве
выделяют вещное, обязательственное, наследственное, семейное и трудовое право, интеллектуальную собственность. В административном
праве — налоговое, таможенное, бюджетное,
право социального обеспечения и пр. Каждая
отрасль обладает собственным предметом и
методом. Предмет отрасли права — круг общественных отношений, регулируемых отраслью права, а метод есть способ регулирования.
«Каждая отрасль права отличается от других
особым методом правового регулирования, —
сказано профессором Г.Л. Осокиной, — в самом
общем виде метод правового регулирования
представляет собой совокупность юридических
приемов, средств и способов воздействия, используемых законодателем при регулировании
общественных отношений». «Другими словами, — поясняет Г.Л. Осокина, — метод правового регулирования — это юридические способы
и средства воздействия норм соответствующей
отрасли права на регулируемые общественные
отношения»4. Г.Л. Осокина пишет: «под методом гражданского процессуального права понимается совокупность юридических способов и
средств воздействия гражданских процессуальных норм на отношения, возникающие в связи
с рассмотрением и разрешением гражданских и
иных юридических дел общими, арбитражными
и третейскими судами»5. Подобные представления о методе правового регулирования восходят к философу и правоведу Иеремии Бентаму
(1748–1832).
Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть: учеб.
пособие. 2-е изд., перераб. М.: Норма, 2008. С. 25.
5
Там же.
4
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
Правовые нормы, взятые сами по себе, то
есть законы, изложенные в процессуальных и
материальных кодексах, ничего не регулируют,
на общественные отношения не воздействуют.
На общественные отношения воздействуют
люди, которые руководствуются процессуальными законами. И воздействуют они на объект
процессуальной формы, то есть на действительные или предполагаемые спорные гражданские
правоотношения. Названные гражданские
правоотношения называются процессуальными, поскольку подвергаются воздействию по
установленной процессуальной форме субъектом, обладающим публично-властными полномочиями совершать процессуальные действия
от имени государства. Таковым субъектом
является суд, применяющий гражданские законы в процессуальной форме. Гражданским
процессуальным правоотношением мы называем гражданское правоотношение в процессе,
а не процессуальное властеотношение между
судом и лицом, участвующим в деле (иным
участником процесса).
Представления о методе правового регулирования, господствующие в литературе, есть
представления о способах, которыми на бумаге
(или на камне) фиксируют нормативные предписания, дозволения, запреты и обязывания, или,
точнее, их сочетания в юридических конструкциях (фигурах).
Однако методы, к которым прибегают при
текстуальном изложении правовых норм в законах и кодексах, в том числе кодексах процессуальных, есть предмет специальной вспомогательной дисциплины, называемой — юридическая номография. Номография есть раздел
математики, изучающий теорию построения
особых чертежей — номограмм, с помощью которых, в частности, можно без вычислений получать приближенное к правильному решение
уравнений или приближенные значение функций. Помимо теории построения чертежей эта
математическая дисциплина изучает способы
построения чертежей. Номос (nomos) — закон (греч. — В.Н.), и grapho — пишу. Графом
называют также и знак, то есть юридическая
номография это изложение законов с помощью
письменных знаков (гипотетически законы могут существовать и в устной форме, таковы, например, законы Ликурга, запись которых была
запрещена). Но можно сказать и иначе, юридическая номография есть изложение законов
с помощью специальных юридических конструкций (знаков, фигур), если понимать под
знаками такие фигуры, как истец, ответчик,
гражданское правоотношение, иск, юридическое лицо, договор, обязательство, товарный
знак и пр. Следовательно, юридическая номография есть раздел правоведения, изучающий
197
СУД И ПРАВОСУДИЕ
теорию создания письменных законов (построения правовых норм), используя которые судья
может провозглашать решения по конкретным
делам, провозглашать от имени государства
равносильные закону решения, правильные
или близкие к правильным.
Юридической номографией Иеремия Бентам назвал «ту часть законодательного искусства, которая касается формы законодательства или рассуждений, употребляемых высшим
для того, чтобы дать указания относительно
соответственного поведения подчиненных».
Согласно Бентаму, «основной задачей номографии является такая формулировка закона,
которая в наибольшей степени приводит к известным целям, каков бы ни был сам законодатель и каковы бы ни были эти цели». Все действующие в стране законы, взятые как единое
целое, Бентам называл панномион. Изучение
формы этих законов должно касаться их выражения и метода. «“Выражением” (expression)
называются слова и комбинации слов, посредством которых находит свое выражение законодательная материя (matter of law). “Методом”
называется образование групп и сочетаний, в
которых размещаются эти выражения, и порядок чередования этих групп»6. Итак, с точки
зрения Бентама, разные законы имеют разные
методы, поскольку в каждом законе сочетания
дозволений, обязываний, запретов и предписаний излагаются по-разному и образуют разные
фигуры (конструкции). Продолжая изложенную мысль, скажем, что законы одной отрасли
права имеют один метод, а законы разных отраслей — разные методы.
Согласно Гегелю, «метод есть осознание формы внутреннего самодвижения содержания» изучаемого предмета7. Нам скажут, что философ
писал о методе науки, но разве отрасль процессуального права и гражданская процессуальная
форма не являются научными понятиями, инструментами для разрешения гражданских дел?
Если предмет, который мы изучаем, есть гражданская процессуальная форма в общих и специальных (коммерческих, хозяйственных, арбитражных) судах, то каковы закономерности содержания этой формы, то есть закономерности,
которым подчиняются действия, совершаемые
судом и лицами, участвующими в деле? Если
содержание изучаемого предмета это действия
суда и других лиц, участвующих в деле, совершаемые по форме, которая предписана гражданским (арбитражным) процессуальным законом,
то каковы закономерности, которым подчиняются данные действия в исковом производстве
Цит. по: Люблинский П.И. Пособие практическим занятиям по уголовному праву: пособие к практ. занятиям по
уголов. праву. Пг. : Типо-лит. Руманова, 1917. С. 3.
7
Гегель Г.В.Ф. Наука логики: в 3 т. Т. 1. М.: Мысль, 1970. С. 107.
6
198
по конкретному делу? Ответ на этот вопрос есть
ответ на вопрос, что представляет собой метод
регулирования общественных отношений, которым занимается суд в гражданской процессуальной форме. Будучи осведомлены о данных
закономерностях, мы способны приблизиться
к идеальной цели учебного курса гражданского
процесса в общем и арбитражном (хозяйственном, коммерческом) суде — обучению навыкам
искусства предсказания решений общих и коммерческих (хозяйственных, арбитражных) судов
по конкретным спорам о праве гражданском.
Отсюда вопрос: если овладеть закономерностями движения гражданской процессуальной формы и закономерностями движения
гражданских дел по отдельным категориям, затем изложить данные закономерности на языке
программирования, то будет ли созданная компьютерная программа позволять юристу предсказывать исход спора о праве гражданском,
при условии, что общая программа может быть
модифицирована применительно не только к
гражданским спорам отдельных категорий, но
и «приноровлена» к конкретному спору о праве
гражданском?
В.С. Родионова
Движение
гражданской процессуальной формы
Правосудие было, есть и останется самой
сложной формой деятельности человека, наряду с управлением государством и управлением
сражающимся фронтом (армией). Гражданское
правосудие всегда совершается в гражданской
процессуальной форме, поскольку именно
данная форма специально приспособлена для
установления по гражданскому спору истины и
правды. Правдой называются фактические обстоятельства дела, имевшие место в прошлом,
истиной — обстоятельства дела в настоящем
(истина — славянская «естина», то есть то, что
есть сейчас, а не то, что было в прошлом). Процессуальная форма пребывает в постоянном
движении, поскольку движется ее внутренний
стержень — система процессуальных принципов. Система процессуальных принципов
(внутренняя форма) постоянно соприкасается
с конституционными принципами судоустройства и принципами гражданского материального права и работает в единстве с ними. Правовые принципы есть политико-правовые идеи,
теоретические понятия, содержание которых
постоянно изменяется, пребывает в движении, как и всякое иное теоретическое понятие.
Электронно-вычислительная машина не способна установить точное содержание принципа
права на момент решения задачи в суде первой
инстанции, не говоря уже о ее неспособности
предсказать содержание системы принципов
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СУД И ПРАВОСУДИЕ
права на день проверки постановленного судебного решения в суде кассационной или надзорной инстанции. Кассация и надзор обязаны
принимать во внимание не только правду, то
есть то, что установлено по делу и было в прошлом, но и истину, то есть обстоятельства дела,
имеющие место в настоящем, то есть на день
рассмотрения дела судом надзорной (кассационной) инстанции. Движение системы процессуальных принципов, представляющих собой
внутреннюю форму гражданского процесса, во
взаимосвязи с движением конституционных
принципов судоустройства и принципов гражданско-правового регулирования, есть движение самой гражданской процессуальной формы, которая с внешней стороны может казаться
нам неизменной в разное время при условии,
что процессуальный закон, фиксирующий форму, остается без изменений и дополнений.
В.Г. Нестолий
Футурология и фантастика
Мы полагаем фантастическими размышления о том, что в будущем, после национализации всех средств производства в глобальном
масштабе, человечеством будет управлять гигантский суперкомпьютер, в том числе способный принимать правильные решения по
спорам о праве гражданском. Всеобщая национализация всего частного, в том числе «национализация» частной жизни, дело отдаленного
будущего. Но суперкомпьютер будет в ближайшее создан, этот компьютер сможет верстать
общеобязательные планы производства и распределения материальных благ, оперативно
вносить в планы требуемые изменения. С помощью суперкомпьютера управляющие единым хозяйством смогут осуществлять тотальный учет и контроль, подобно тому как сегодня
из центрального офиса можно вести контроль
движения товаров на складах всех филиалов в
любой точке планеты. Более того, на решения,
извлекаемые из суперкомпьютера, станут ссылаться так, как ссылаются в настоящее время
на законы и прецеденты. Однако формулирование большой и малой посылок юридического силлогизма есть творческий процесс, недоступный компьютеру, поскольку компьютер не
может давать оценок, а норма это не только образец правильного поведения, норма это оценка, нормировать означает скорее оценивать,
чем регулировать.
В настоящее время посредством электронной связи совершается множество повседневных сделок со стандартными условиями, но при
заключении серьезных, больших договоров
необходимы личные встречи представителей
сторон, способных принимать окончательные
решения. Правосудие, как и преддоговорные
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
контакты будущих контрагентов, требует того,
чтобы истец и ответчик имели возможность
смотреть в глаза и друг другу, и судьям, принимающим решение по их спору. Компьютеру
нельзя доверить ни судьбу государства, ни судьбу армии, ни решение рядового гражданского
дела. Что же касается движения гражданской
процессуальной формы как движения системы
процессуальных принципов, то компьютер не
сможет предсказывать ход этого движения. Не
сможет, если с его помощью не станут формулировать желательный результат, а затем воздействовать на профессиональное и массовое
правосознание с помощью средств массовой
информации (пропаганды), направляя движение в необходимом направлении, формируя
желаемые новые представления о содержании
принципов.
В.С. Родионова
Вопросы метода
Относительно метода гражданско-правового судебного (процессуального) регулирования общественных отношений скажем следующее. Во-первых, гражданский суд регулирует
общественное отношение, отвечая на вопросы,
которые ставит перед ним истец в исковом заявлении. Во-вторых, для ответа на вопрос, поставленный в исковом заявлении, суд занимается исследованием обстоятельств гражданского
дела, изучая фигуры и процессуальное поведение фигур, участвующих в процессе, доказательства, которые они предоставляют суду, состязательные бумаги, которыми стороны, а также
третьи лица обмениваются друг с другом при
посредничестве суда. Исследованию подвергаются требования и возражения, основанием
которых, по мнению лиц, участвующих в деле,
является собранный судом доказательственный материал. В-третьих, действия по сбору и
исследованию доказательственного материала совершаются судом не иначе, как в ответ на
процессуальные действия («ходы») лиц (фигур),
участвующих в деле. В-четвертых, суд отвечает
на вопрос, поставленный истцом, в форме государственного властного веления, обладающего
законной силой, то есть веление, издаваемое судом, равносильно закону.
Отдельные черты из перечисленных мы относим к диспозитивной стороне метода гражданского процессуального права, данная сторона противоположна тому явлению, который
называют принципом публичности уголовного процесса. Но принципы права и процесса
только тогда являются принципами, когда они
прямо названы принципами в процессуальном
законе. Диспозитивность и ее противоположность, антипод — публичность есть не
принципы, а методы правового регулирования.
199
СУД И ПРАВОСУДИЕ
Публичность означает, что процессуальные
действия суд или следователь (следственный
судья или судебный следователь) совершают
по собственной инициативе, независимо от волеизъявлений лиц, участвующих в деле. Суд совершает процессуальные действия вне зависимости «от усмотрения заинтересованных лиц и
организаций»8. Диспозитивность же означает,
что процессуальные действия совершаются
судом по волеизъявлению участвующих в деле
лиц, при получении состязательной бумаги или
при занесении в протокол устного заявления
(ходатайства) суд обязан совершать процессуальное действие: удовлетворять полученное ходатайство или отказать в его удовлетворении.
Отсюда невольно появляется мысль о том, что
юриспруденция есть ремесло по фабрикации
доказательств и состязательных бумаг и ловкое
обращение с ними9.
А.И. Анциперова
Фантастика и футурология
(вместо заключения)
Управление армией, государством, организацией и руководство судебным процессом нельзя доверить компьютеру, поскольку электронновычислительную машину невозможно привлечь
к ответственности в случае неудачи. Судить о
делах человеческих может только человек, поскольку и его можно также судить. Компьютерная программа вне юрисдикции, компьютерная
программа неподсудна, даже если она представляет собой «слепок» сознания настоящего человека, жившего в прошлом. Победителя не судят,
а вот проигравшего следует судить, во всяком
случае проигравших и проигравшихся юристов
иногда судят. Полководец и рядовые командиры тогда принимают взвешенные решения, когда осознают последствия поражения для себя
лично. Однако специалисты в области военных
наук для разработки рекомендаций по совершению действий в конфликтных ситуациях, исход которых зависит от действий противников
с противоположными интересами, прибегают к
теоретико-игровому подходу. Такой подход, используемый для решения теоретических задач в
области военного искусства, опирается на теорию игр. Ее определяют как раздел прикладной
математики, с помощью которого ученые «моделируют поведение нескольких субъектов, когда
критерий принятия решения зависит от решений, принимаемых остальными»10. Для правоведения весьма перспективно изучение с позиций
Строгович М.С. Указ. соч. С. 136.
Гордон В.М. Понятие процесса в науке гражданского судопроизводства: (вступ. лекция). Ярославль: Тип. Губ. правления, 1901. С. 3.
10
Захаров А.В. Теория игр в общественных науках. М.:
НИУ-ВШЭ, 2011. С. 6.
8
теории игр юридического конфликта, разрешаемого в судебной или административной процедуре. Если военная наука прибегает к компьютеру для моделирования военных операций,
то почему нельзя использовать компьютер для
расчета возможных действий процессуальных
оппонентов и реакции гражданского суда на
данные действия? Каждая коммерческая организация является элементом структуры хозяйственных связей, поэтому идеальный начальник
отдела судебной и договорной работы обязан
иметь готовые к употреблению компьютерные
программы, позволяющие вести расчеты потенциальных судебных разбирательств с любой
организацией, которая входит в состав той хозяйственной системы, к которой принадлежит
работодатель начальника отдела. Генеральный
штаб обязан разрабатывать планы вторжения и
обороны, строить модели сухопутных, морских
и воздушных операций даже тогда, когда война
не входит в планы политического руководства
государства.
Что же касается ответственности юриста,
следующего решениям, которые предлагает компьютерная программа, то отметим, что
философы права могут представлять судопроизводство в трех игровых формах: 1) азартная
игра; 2) спор об заклад или пари; 3) словесный
поединок. Содержание процесса есть борьба,
которую ведут герои, закон и факты интерпретируются так, что результат толкования
оправдает любое судебное решение, поэтому
судебное разбирательство «можно рассматривать как форму гадания»11. Отсюда следует, что
предсказания, которые будет делать юрист,
опирающийся только на помощь компьютера,
не всегда совпадут с результатом. Ведь результат настоящей военной операции не всегда совпадает с результатами компьютерной игры.
Исковое производство есть не механический,
а живой социальный организм, представления
о том, что суд всегда совершит процессуальное
действие, о котором просит лицо, участвующее в деле, если юрист составит правильную
бумагу, подкрепленную доказательствами, в
философии проходят по разряду примитивного
механицизма. Иногда состязательный процесс
уподобляют игре в шахматы, в которую представители сторон вступают не с самого начала
(когда их возможности равны), а когда уже сделаны определенные ходы до возбуждения производства по делу и потеряны некоторые шахматные фигуры. «Каждый из игроков стремится извлечь для себя выгоды из имеющейся позиции, нейтрализовать преимущества другой
9
200
См.: Исаев И.А. Топос и номос: пространства правопорядков. М.: Норма, 2007. С. 229; Хейзинга Й. Человек играющий: опыт определения игрового элемента культуры СПб.:
Изд-во Ивана Лимбаха, 2011. С. 128.
11
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СУД И ПРАВОСУДИЕ
стороны, обратив к своей выгоде ее упущения и
промахи, использовать неудачную расстановку
фигур противника, имеющего численный перевес, заблокировать тяжелые фигуры противника своими легкими, свести партию вничью при
невозможности одержать победу», — так рисует состязательный процесс А.И. Приходько12.
Если гражданский процесс в суде общей юрисдикции или коммерческом (арбитражном, хозяйственном) суде есть шахматная партия, то
компьютер способен предсказать исход партии
до ее начала, учитывая положение сторон до
возбуждения производства по делу. Однако содержание системы принципов, в согласии с которыми должны применяться правила, по которым идет партия, незаметно изменяются в ходе
движения гражданского дела. Принципы, будучи теоретическими понятиями, пребывают
в вечном непрерывном движении. Кроме того,
цели тяжущихся сторон и цели суда различны.
Каждая из сторон стремится к тому решению,
которое ей кажется наиболее желательным, а
суд стремится вынести решение правильное.
Правильное решение есть решение, которое
нельзя подвергнуть сомнению в суде вышестоящей инстанции и которое будет вызывать доверие к конкретному суду и судебной системе
в целом. Представления сторон о правильном
решении, таким образом, чаще всего не совпадают с представлениями суда. Далее многие
ходы, которые сделаны оппонентом до судебного разбирательства, а также ходы вне процессуальной формы, которые делает оппонент
во время производства по делу, компьютерной
программе остаются неизвестными. Например,
сторона может отдать распоряжение судебному
представителю сдать партию и отказаться от
иска только потому, что оппонент взамен дает
обещание обеспечить стороне (доверителю)
победу на муниципальных выборах.
Поэтому юрист обязан не только учитывать
расчеты, получаемые с помощью компьютерных программ, изучать получаемые с помощью
компьютера судебные бумаги, фиксирующие
процессуальные действия судов по аналогичным спорам, принимать их во внимание, но и
самостоятельно решать юридические задачи,
подобно инженеру, решающему задачи технические13.
Гражданским процессом следует называть
лишь судебное исковое производство по спору
Приходько А.И. Воспрепятствование разрешению
дел в арбитражных судах: актуальные вопросы судебного
правоприменения. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 18.
13
См.: Анциперова А.И. Моделирование примерных
форм исковых заявлений об исполнении (передача денег и
иные действия) // Моделирование примерных форм процессуальных документов, используемых при предъявлении иска и в исполнительном производстве: учеб. пособие. Иркутск: РПА Минюста России, 2013. С. 30–31.
о праве гражданском. «Процессуальным является только тяжебное производство, именуемое
спорным», — указывал профессор В.М. Гордон14. Спор становится очевидным после издания судом определения о возбуждении производства по делу. Правосудие осуществляется
в процессе и только в процессе. Поэтому говорить об электронном правосудии в прямом
смысле термина «правосудие» не приходится.
Но следует привыкнуть заблаговременно извещать оппонентов о содержании состязательных бумаг, направляемых в суд в электронной
форме, получать судебные повестки и судебные акты через электронную почту на адреса,
зарегистрированные в официальном реестре.
Если сторона не направляет в судебное заседание своего представителя, лично не является в
суд, это означает, что отвечать на вопросы суда
лицо, участвующее в деле, соглашается посредством электронной видеосвязи и несет риск
последствий отказа участвовать в видеоконференции.
Список литературы:
1. Анциперова А.И. Моделирование примерных форм
исковых заявлений об исполнении (передача денег и
иные действия) // Моделирование примерных форм
процессуальных документов, используемых при
предъявлении иска и в исполнительном производстве: учеб. пособие / под ред. В.Г. Нестолия. Иркутск:
РПА Минюста России, 2013. 88 с.
2. Гегель Г.В.Ф. Наука логики: в 3 т. Т. 1. М.: Мысль, 1970.
501 с.
3. Гордон В.М. Понятие процесса в науке гражданского
судопроизводства: (вступ. лекция). Ярославль: Тип.
Губ. правления, 1901. 19 с.
4. Захаров А.В. Теория игр в общественных науках. М.:
НИУ-ВШЭ, 2011. 179 c.
5. Исаев И.А. Топос и номос: пространства правопорядков. М.: Норма, 2007. 415 с.
6. Люблинский П.И. Пособие практическим занятиям
по уголовному праву: пособие к практ. занятиям по
уголов. праву. Пг.: Типо-лит. Руманова, 1917. 268 с.
7. Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть:
учеб. пособие. 2-е изд., перераб. М.: Норма, 2008.
750 с.
8. Приходько А.И. Воспрепятствование разрешению дел
в арбитражных судах: актуальные вопросы судебного
правоприменения. М.: Волтерс Клувер, 2008. 288 с.
9. Родионова В. Классовый подход к потребительскому
кредиту // Эж-Юрист. 2013. № 8. С. 11.
10. Рузавин Г.И. Методы научного исследования. М.:
Мысль, 1975. 237 с.
11. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1: Основные положения науки советского уголовного процесса. М.: Наука, 1968. 470 с.
12. Хейзинга Й. Человек играющий: опыт определения
игрового элемента культуры / сост., предисл. и пер.
Д.В. Сильвестрова. СПб.: Изд-во Ивана Лимбаха,
2011. 409 с.
12
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
Гордон В.М. Указ. соч. С. 18.
14
201
СУД И ПРАВОСУДИЕ
Trialogue on electronic «justice» in civil proceedings
Antsiperova A.I.
lawyer, graduate of the Irkutsk law Institute (branch)
of Russian legal Academy of the Ministry of justice,
the Department of civil law and process
Rodionova V.S.
lawyer, graduate of the Irkutsk law Institute (branch)
of Russian legal Academy of the Ministry of justice,
the Department of civil law and process
Nastali V.G.
PhD in Law,
assistant professor of civil law and process,
Irkutsk law Institute (branch)
of Russian legal Academy of the Ministry of justice
of the Russian Federation
E-mail: nestoliy1@yandex.ru
Abstract. The article covers the possibilities of computer modeling of potential and existing litigation of civil law.
Keywords: computer program, IBM, modeling, civil process.
References:
1. Anciperova A.I. Modelirovanie primernyh form iskovyh zayavlenii ob ispolnenii (peredacha deneg i inye deistviya) // Modelirovanie primernyh form processual’nyh dokumentov, ispol’zuemyh pri pred’yavlenii iska i v ispolnitel’nom proizvodstve:
ucheb. posobie / pod red. V.G. Nestoliya. Irkutsk: RPA Minyusta Rossii, 2013. 88 s.
2. Gegel’ G.V.F. Nauka logiki: v 3 t. T. 1. M.: Mysl’, 1970. 501 s.
3. Gordon V.M. Ponyatie processav nauke grazhdanskogo sudoproizvodstva: (vstup. lekciya).Yaroslavl’: Tip. Gub. pravleniya,
1901. 19 s.
4. Zaharov A.V. Teoriya igr v obshestvennyh naukah. M.: NIU-VShE, 2011. 179 c.
5. IsaevI.A. Toposi nomos: prostranstva pravoporyadkov. M.: Norma, 2007. 415 s.
6. Lyublinskii P.I. Posobie prakticheskim zanyatiyam po ugolovnomu pravu: posobie k prakt. zanyatiyam po ugolov. pravu.
Pg.: Tipo-lit. Rumanova, 1917. 268 s.
7. Osokina G.L. Grazhdanskii process. Obshaya chast’: ucheb. posobie. 2-e izd., pererab. M.: Norma, 2008. 750 s.
8. Prihod’ko A.I. Vosprepyatstvovanie razresheniyu del v arbitrazhnyh sudah: aktual’nye voprosy sudebnogo pravoprimeneniya. M.: Volters Kluver, 2008. 288 s.
9. Rodionova V. Klassovyi podhod k potrebitel’skomu kreditu // Ezh-Yurist. 2013. № 8. S. 11.
10. Ruzavin G.I. Metody nauchnogo issledovaniya. M.: Mysl’, 1975. 237 s.
11. Strogovich M.S. Kurs sovetskogo ugolovnogo processa. T. 1: Osnovnye polozheniya nauki sovetskogo ugolovnogo processa.
M.: Nauka, 1968. 470 s.
12. Heizinga I. Chelovek igrayushii: opyt opredeleniya igrovogo elementa kul’tury / sost., predisl. i per. D.V. Sil’vestrova. SPb.:
Izd-vo Ivana Limbaha, 2011. 409 s.
202
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СУД И ПРАВОСУДИЕ
К вопросу о судебных ошибках
Павликов С.Г.
доктор юридических наук, профессор,
заведующий кафедрой конституционного и муниципального права
Финансового университета при Правительстве РФ
Флейшер Н.Б.
нотариус Магнитогорского нотариального округа
E-mail: 89152499929@mail.ru
Аннотация. Предпринята попытка анализа судебных ошибок в контексте: обоснования спорности доказывания их неизбежности; выявления критериев, позволяющих объективно судить о наличии судебных ошибок (в первую очередь, это
соотношение обвинительных и оправдательных приговоров); расширения сферы судейского усмотрения.
Ключевые слова: суд, судья, ошибка, судебная ошибка, истина, функция, судебная деятельность, судебная истина,
оправдательный приговор, приговор, закон, право.
О
дним из наиболее негативных моментов
в деятельности суда, безусловно, можно
считать наличие судебных ошибок, дискредитирующих его авторитет в современном
обществе. В научной литературе судебную ошибку достаточно часто характеризуют как «непреднамеренное (в силу внутреннего убеждения)
объективно противоправное деяние судьи или
иного правоприменителя, препятствующее установлению истины в конкретном деле»1. В целом
соглашаясь с таким подходом, мы полагаем необходимым подчеркнуть спорность гиперболизации критерия «объективности» и сомнительность фактического признания неизбежности
ошибки на пути достижения истины.
С одной стороны, трудно спорить с тем,
что «целью познания, в том числе и судебного, выступает достижение истины»2. С другой
стороны, если исходить из того, что «объективная истина не всегда достижима, и существуют
лишь презумпции истинности решения, если
были соблюдены все предусмотренные законом правила об исследовании юридических
фактов, имеющих значение для дела, и оценке представленных сторонами доказательств»,
то может возникнуть повод для «оправдания»
судебных ошибок3. В судебной деятельности,
«предусматривающей исследование доказательств для выяснения того, что же произошло
действительно, ставится вопрос об истине, который является не чем иным, как вопросом о
действительности»4.
Витрук Н.В. Общая теория юридической ответственности. М.: РАП, 2008. С. 316–317.
2
Треушников М.К. Судебные доказательства. 2-е изд. М.:
Городец, 1998 .С. 9.
3
Жилин Г.А. Цели гражданского судопроизводства и
их реализация в суде первой инстанции: автореф. дис. …
д-ра юрид. наук. М., 2000. С. 64.
4
Штукенберг К.-Ф. Исследование материальной истины в
уголовном процессе // Государство и право. 2014. № 5. С. 78.
1
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
В этом контексте исследователи отмечают, что
«согласно закону к истине приравнивается то, что
ею не является, либо не установлено в качестве
истины; таковы презумпции, фикции и прочие
условности в праве, смысл которых в надежном
обеспечении прав человека, поддержании основ
конституционного строя и т.п. Ярким примером
может служить презумпция невиновности: лицо
считается невиновным до тех пор, пока вступивший в силу судебный приговор не установит его
вину. Истины мы пока не знаем (и, может быть,
никогда не узнаем), но до наступления известных
обстоятельств мы должны принимать условную
истину, а именно то, что лицо не совершило инкриминируемых ему действий. Трудно сказать,
хорошо это или плохо, но видимо, необходимо
то, что при недостатке настоящих истин и отсутствии настоящих причин право создает квазиистины, квазипричины, применяет их в качестве
инструментов правового регулирования»5.
Так, рассуждая о проблемах истины в праве,
Г.В. Мальцев замечает, что в УПК РФ «снято упоминание об истине как принципе правосудия,
который был закреплен в ранее действовавших
кодексах. Не оказалось в нем и статьи, обязывающей суд принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.
Многие новые институции уголовного процесса,
похоже, намеренно не содействуют достижению
истинности, полноты и объективности картины
совершенного преступления <…> Когда некоторые юристы сегодня позволяют себе высказывания вроде “поиск истины в правосудии — химера”, это серьезный симптом регресса правовой мысли»6. Об истине немало небезынтересных рассуждений можно обнаружить в трудах
Мальцев Г.В. Социальные основания права. М.: Норма,
2007. С. 51.
6
Там же. С. 77–78.
5
203
СУД И ПРАВОСУДИЕ
А.И. Солженицына; так, в «Раковом корпусе» он
пишет: «Не я же осуждал! И следствие вел тоже
не я! Я только сигнализировал о подозрениях.
Если в коммунальной уборной я нахожу клочок
газеты с разорванным портретом Вождя — моя
обязанность принести этот клочок и сигнализировать. А следствие на то и поставлено, чтобы
проверить! Может быть, это случайность, может
быть, это не так. Следствие на то и поставлено,
чтобы выяснить истину!»7.
В рамках настоящей статьи мы избегаем рассуждений относительно причин «невозможности познания истины», уделяя больше внимания
феномену, который исследователи характеризуют как «судебная истина». Нам представляется
в целом обоснованным утверждение о том, что
«объективная истина есть адекватное отражение реальной действительности познающим
субъектом <…> Истина, устанавливаемая судом
в рамках конкретного дела, может быть названа
судебной истиной»8.
В случае, когда судебная истина не установлена, может иметь место судебная ошибка. Подходы к пониманию сущности судебной ошибки,
разумеется, разные. Так, Г.А. Жилин отмечает,
что судебная ошибка, к примеру по гражданскому делу, есть не что иное, как несовпадение
результата процессуальной деятельности суда
с целевыми установками судопроизводства, закрепленными в нормах гражданского процессуального права9. Н.А. Колоколов утверждает, что
«судебная ошибка подавляющим большинством
теоретиков и практиков понимается слишком
узко, обычно не более, чем ошибка конкретного судебного состава в сборе и оценке доказательства, в применении норм материального
и процессуального права. Предложенная наукой модель “судебной ошибки” все еще весьма
далека от совершенства, а природа судебных
ошибок в современных условиях практически
не изучена»10. Его мнение разделяют многие
авторы, когда пишут: «действительно, в современных условиях судебная ошибка в уголовном
судопроизводстве подчас выходит за пределы
одних лишь нарушений материального и процессуального законодательства судом, а также
допущенных им логических просчетов»11.
Солженицын А.И. Раковый корпус. М.: Инком-НВ,
1991. С. 189.
8
Витрук Н.В. Общая теория юридической ответственности. С. 304.
9
См.: Жилин Г.А. Целевые установки гражданского судопроизводства и проблема судебной ошибки // Государство и право. 2000. № 3. С. 4.
10
Колоколов Н.А. Судебная ошибка в уголовном процессе: понятие, пути исправления // Уголовное судопроизводство. 2007. № 2. С. 10–13.
11
Карякин Е.А. Феномен «судебной ошибки» в уголовно-процессуальной деятельности суда // Российская
юстиция. 2011. № 2. С. 53–57.
7
204
Что касается причин возникновения судебных ошибок, то исследователи к субъективным
причинам относят низкий уровень профессиональной квалификации субъекта правоприменения (судьи) и психологические особенности личности субъекта правоприменения. К объективным причинам возникновения судебных ошибок
следует, по их мнению, отнести обстоятельства,
в силу которых субъект правоприменения, в нашем случае — судья, не имеет возможности вынести правильное решение ввиду допущенной
ошибки другого субъекта правоприменения12.
«Рассуждая о причинах судебных ошибок, — пишет М.В. Курпас, — было бы неверным оставить
без оценки такую важную составляющую, как условия, во взаимодействии с которыми причина
порождает следствие, — судебную ошибку. Вместе с тем сформулировать определенный перечень условий, способствующих возникновению
судебной ошибки, на наш взгляд, не представляется возможным, поскольку в каждом конкретном случае условия либо их совокупность сугубо
индивидуальны»13.
И.М. Зайцев считает, что механизм зарождения судебных ошибок лежит за пределами судебного процесса и причины данного социальноправового явления кроются в субъективном; по
мнению этого автора, в судебных ошибках «всегда повинны люди, которые не сумели или не захотели точно выполнить все предписания закона
при решении определенного вопроса или дела.
Все без исключения причины судебных ошибок
имеют субъективный характер»14. Причины судебных ошибок И.М. Зайцев предлагает разделить на три группы:
–– недостаточная юридическая квалификация
должностных лиц суда, осуществляющих
процессуальную деятельность в судебном
процессе;
–– недобросовестное отношение к выполнению
служебных обязанностей при разбирательстве конкретного дела, упущения в работе;
–– совершение при рассмотрении дела преступных действий15.
Весьма наглядно охарактеризовал сущность
и причины судебной ошибки А.П. Чехов. Устами
своего героя в рассказе «Палата номер шесть» он
вопрошает: «разве не возможна клевета, наконец
судебная ошибка? (здесь и далее в цитатах курсив наш. — С.П., Н.Ф.) Ведь недаром же вековой
народный опыт учит от суммы да тюрьмы не зарекаться. А судебная ошибка при теперешнем су См.: Курпас М.В. Причины и условия совершения судебных ошибок // Российский судья. 2011. № 5. С. 36–40.
13
Там же.
14
Зайцев И.М. Теоретические вопросы устранения судебных ошибок в гражданском процессе: дис. … д-ра
юрид. наук. Саратов, 1986. С. 65–66.
15
См.: Там же.
12
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СУД И ПРАВОСУДИЕ
допроизводстве очень возможна, и ничего в ней
нет мудреного. Люди, имеющие служебное, деловое отношение к чужому страданию, например
судьи, полицейские, врачи, с течением времени,
в силу привычки, закаляются до такой степени,
что хотели бы, да не могут относиться к своим
клиентам иначе, как формально; с этой стороны
они ничем не отличаются от мужика, который на
задворках режет баранов и телят и не замечает
крови. При формальном же, бездушном отношении к личности, для того чтобы невиновного человека лишить всех прав состояния и присудить к
каторге, судье нужно только одно: время. Только
время на соблюдение кое-каких формальностей,
за которые судье платят жалование, а затем — все
кончено. Ищи потом справедливости в этом маленьком, грязном городишке, за двести верст от
железной дороги! Да и не смешно ли помышлять
о справедливости, когда всякое насилие встречается обществом, как разумная и целесообразная необходимость, и всякий акт милосердия,
например оправдательный приговор, вызывает
целый взрыв неудовлетворенного, мстительного
чувства?»16
Отсутствие (или ничтожно малое количество)
оправдательных приговоров в современной российской правоприменительной практике, на наш
взгляд, имеет непосредственное отношение к проблеме судебных ошибок. Рассуждения относительно «абстрактной истины» не способствуют росту справедливых судебных актов. Нужно ориентироваться в поиске «судебной истины» на другие
критерии. Например, возникает вопрос относительно «истинности» ситуации в сфере судебной
деятельности, характеризующейся отсутствием
оправдательных приговоров. Сразу заметим, что
это вопрос не только нашей страны и не вчерашнего дня, ибо, как утверждал еще Рабиндранат
Тагор, «тем милостивей суд, чем он суровей»17.
«Да, в наши дни, — писал М.Е. Салтыков-Щедрин, — истинное назначение человека именно
в том состоит, чтобы творить суд и расправу»18.
А.И. Солженицын иронизировал по этому поводу: «Да оправдательный приговор это же экономическая бессмыслица! Ведь это значит, что
и осведомители, и оперативники, и следствие, и
прокуратура, и внутренняя охрана тюрьмы, и конвой — все проработали вхолостую»19.
Обвинительные приговоры нередко ошибочно выносились, к примеру, на весьма либеральном этапе судебных реформ ХIХ в. Вот как пишет
об этом Л.Н. Толстой: «В этом-то и ошибка, что
Чехов А.П. Рассказы. М.: Огонек, 1970. С. 316.
Тагор Р. Собрание соч.: в 4 т. Т. 1. М.: Худ. лит., 1981.
С. 183.
18
Салтыков-Щедрин М.Е. Пошехонская старина. М.: АСТ,
2010. С. 90.
19
Солженицын А.И. Архипелаг Гулаг. Т. 1. М.: Инком-Нв,
1991. С. 262.
16
17
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
мы привыкли думать, что прокуратура, судейские вообще — это какие-то новые либеральные
люди <…> Это чиновники, озабоченные только
двадцатым числом. Он получает жалованье, ему
нужно побольше, и этим и ограничиваются все
его принципы. Он кого хотите будет обвинять,
судить, приговаривать <…> Я всегда говорю господам судейским <…> что не могу без благодарности видеть их, потому что если я не в тюрьме, и вы тоже, и мы все, то только благодаря их
доброте. А подвести каждого из нас к лишению
особенных прав и местам не столь отдаленным —
самое легкое дело»20. В одном из произведений
Л.Н. Толстой вспоминает Рабле: «Рабле пишет,
что юрист, к которому пришли судиться, после
указания на всевозможные законы, по прочтении двадцати страниц юридической бессмысленной латыни, предложил судящимся кинуть
кости: чет или нечет. Если чет, то прав истец,
если нечет, то прав ответчик. Так было и здесь.
То, а не другое решение принято было не потому, что все согласились, а, во-первых, потому, что
председательствующий, говоривший так долго
свое резюме, в этот раз упустил сказать то, что
он всегда говорил, а именно то, что, отвечая на
вопрос, они могут сказать: “Да, виновна, но без
намерения лишить жизни”; во-вторых, потому,
что полковник очень длинно и скучно рассказывал историю жены своего шурина; в-третьих,
потому, что Нехлюдов был так взволнован, что не
заметил упущения оговорки об отсутствии намерения лишить жизни и думал, что оговорка “Без
умысла ограбления” — уничтожает обвинение;
в-четвертых, потому что Петр Герасимович не
был в комнате, он выходил в то время, как старшина перечел вопросы и ответы и, главное, потому, что все устали и всем хотелось скорей освободиться и потому согласиться с тем решением, при
котором все скорей кончается <…> Выходило, по
решению присяжных, что Маслова не воровала,
не грабила, а вместе с тем отравила человека без
всякой видимой цели»21.
Но и суд, заметивший «нелепость», не стремится использовать возможность исправить ситуацию и, не руководствуясь вердиктом присяжных, вынести оправдательный приговор. Как мы
помним из текста всемирно известного произведения, во многом основанного на материалах
реальных уголовных дел, председательствующий
опаздывает к любовнице, один член суда считает,
что «и так газеты говорят, что присяжные оправдывают преступников», другой — гадает о своем
решении, складывая цифры…
Трагикомизм, фарс суда, порождающий поток судебных ошибок, описан А.И. Солженицы Толстой Л.Н. Воскресение. Саратов: Приволж. кн. изд-во,
1987. С. 261.
21
Толстой Л.Н. Указ. соч. С. 101.
20
205
СУД И ПРАВОСУДИЕ
ным в романе «В круге первом», когда заключенные — обитатели «шарашки» вершат заочный суд
(по причине невозможности явки)… над князем
Игорем!22 Ими «слушается дело» по обвинению
«ОЛЬГОВИЧА ИГОРЯ СВЯТОСЛАВИЧА <...> который являясь полководцем доблестной русской
армии, в звании князя, в должности командира
дружины, оказался подлым изменником Родины. Изменническая деятельность его проявилась
в том, что он сам добровольно сдался в плен заклятому врагу нашего народа, ныне изобличенному хану Кончаку, — и кроме того, сдал в плен
сына своего Владимира Игоревича, а также брата
и племенника, и всю дружину в полном составе
со всем оружием и подотчетным материальным
имуществом»23.
Какие приводятся доказательства и исключена ли в этом случае судебная ошибка? Анализируемый «процесс» очень убедителен: «самому
преступнику удалось ускользнуть от следствия и
суда, но <…> свидетель, пожелавший остаться неизвестным, в дальнейшем именуемый как Автор
Слова, неопровержимыми показаниями изобличают гнусную роль князя И.С. Ольговича не только в момент проведения самой битвы, принятых в
невыгодных для русского командования условиях
метеорологических:
“Веют ветры, уж наносят стрелы,
На полки их Игоревы сыплют…”,
и тактических:
“Ото всех сторон враги подходят,
Обступают наших отовсюду”.
(там же, том 1, листы 123, 124,
показания Автора Слова),
но и еще более гнусное поведение его и его
княжеского отпрыска в плену. Бытовые условия,
в которых они оба содержались в так называемом
плену, показывают, что они находились в величайшей милости у хана Кончака»24.
Особенно поражает умение делать столь любимые судейскими чиновниками ссылки на листы дела! Читаем у А.И. Солженицына, который,
как известно, сам стал жертвой судебной ошибки:
«Половецкий хан вскрывает всю циничность своих отношений с князем-изменником:
“За отвагу твою, да за удаль твою
Ты мне князь полюбился”
(следственное дело, том 2, лист 5).
Более тщательным следствием было вскрыто,
что эти циничные отношения существовали и задолго до сражения на реке Каяле:
“Ты люб мне был всегда”
(там же, лист 14,
показания свидетеля Бородина) <…>
Все это объективизирует обвиняемого как активного пособника хана Кончака, как давнишнего половецкого агента и шпиона»25.
В тоталитарном государстве судьи всегда опасаются выносить оправдательные приговоры; попытаться «начать с себя» — желающих практически нет. «Суд, — писал Ф. Кафка, — этот грандиозный механизм — всегда находиться, так сказать,
в неустойчивом равновесии, и, если ты на своем
месте самовольно что-то нарушишь, ты можешь
у себя же из-под ног выбить почву и свалиться в
пропасть, а грандиозный механизм сам восстановит это небольшое нарушение за счет чегото другого — ведь все связано между собой —
и остается неизменным, если только не станет,
что вполне вероятно, еще замкнутее, еще строже,
еще бдительнее и грознее»26.
Л.Н. Толстой так описывает сцену суда над
Пьером Безуховым: «Пьеру, наравне с другими,
делали с той, мнимо-превышающей человеческие слабости, точностью и определительностью, с которой обыкновенно общаются с подсудимыми, вопросы о том, кто он? где он был?
с какою целью? и т.п. Вопросы эти, оставляя в
стороне сущность жизненного дела и исключая
возможность раскрытия этой сущности, как и
все вопросы, делаемые на судах, имели целью
только подставление того желобка, по которому
судящие желали, чтобы потекли ответы подсудимого и привели его к желаемой цели, то есть к
обвинению»27.
Что же в этом случае есть причина судебной
ошибки? Наверное, невозможно описать точнее:
«как только он начинал говорить что-нибудь такое, что не удовлетворяло цели обвинения, так
принимали желобок, и вода могла течь куда ей
угодно. Кроме того, Пьер испытал то же, что во
всех судах испытывает подсудимый: недоумение,
для чего делали ему все эти вопросы. Ему чувствовалось, что только из снисходительности или как
бы из учтивости употреблялась эта уловка подставляемого желобка. Он знал, что находился во
власти этих людей, что только власть привела его
сюда, что только власть давала им право требовать
ответы на вопросы, что единственная цель этого
собрания, состояла в том, чтоб обвинить его»28.
Как писал В.С. Нерсесянц, «условности театра
так и остаются в условном мире — за занавесом
театра, а между правом и жизнью нет такового занавеса, и в условиях правовой формы бурлит невыдуманная драма самой жизни с подлинными
приобретениями и потерями, и мертвые здесь не
воскресают»29. О театре, о постановке комедии
27
28
29
25
См.: Солженицын А.И. В круге первом. Саратов: Приволж. кн. из-во, 1990. С. 318–319.
23
Там же.
24
Там же. С. 321.
22
206
26
Там же.
Кафка Ф. Процесс. М.: Ардис, 2003. С. 276
Толстой Л.Н. Война и мир. М.: ОГИЗ, 1945. С. 542.
Там же.
Нерсесянц В.С. Философия права. М.: Норма, 2003. С. 42.
Российский журнал правовых исследований. 2015 ◆ № 1 (2)
СУД И ПРАВОСУДИЕ
задумывается и персонаж Л.Н. Толстого: «Нехлюдов, оглядывая эту огромную залу, эти портреты, кресла, мундиры, эти толстые стены, окна,
вспоминая всю громадность этого здания и еще
большую громадность самого учреждения, всю
армию чиновников, писцов, сторожей, курьеров,
не только здесь, но и во всей России, получающих
жалованье за эту никому не нужную комедию. —
Что, если бы хоть одну сотую эти усилий мы направляли на то, чтобы помогать тем заброшенным существам, на которых мы смотрим теперь
как на руки и тела, необходимые для нашего спокойствия и удобства»30.
Является ли закон абсолютной гарантией
от совершения судебных ошибок? Как думается, ответ на этот вопрос — отрицательный,
и прежде всего, в силу «вольного» к нему отношения, характерному, впрочем, для многих
стран и народов. И.А. Гончаров по итогам своего путешествия на Восток напишет: «законов,
правда, множество, а исполнителей их еще
больше, но и это опять-таки шутка, комедия,
сознательно разыгрываемая обеими сторонами. Законы давно умерли, до того разошлись с
жизнью, что место их заступила целая система, своего рода тариф оплаты отступления от
законов»31. Не большим «уважением» пользуется закон и в других географических и временных координатах; вспомним, как иронизировал
Н.В. Гоголь: «мы напишем, что они живы, так
как стоит действительно в ревизской сказке. Я
привык ни в чем не отступать от гражданских
законов, хотя за это и потерпел на службе, но
уж извините: обязанность для меня дело священное, закон — я немею перед законом»32.
Трудно удержаться и еще от одной цитаты из
Ф. Кафки, полной еще более горькой иронии:
«вина, как сказано в законе, сама притягивает к
себе правосудие, тогда властям приходиться посылать нас, то есть стражу. Таков закон. Где же
тут могут быть ошибки?»33
Авторов статьи могут упрекнуть в том, что
ссылаться нужно не на классиков литературы,
но на труды юристов и документы…Что ж обратимся к документам: в Инструкции инквизиции 1561 г. читаем: «инквизиторы должны
заботиться о том, чтобы пытка в каждом случае была оправданной и сообразующейся с законом мерой»34. А если использовать различного рода инструкции советского периода, в том
числе разрешающие применение пытки на законных основаниях?
Кроме того, закон не становится преградой на
пути судебной ошибки при условии вольного его
толкования судьей. В современном мире все чаще
судья выступает, как указывает Р. Дворкин, «одновременно, и как автор, и как интерпретатор текста. Как интерпретатор он трактует дело в контексте принципов, раскрывающихся в традиции, как
автор — трактует принципы в контексте текста»35.
Солженицын писал, что «черта наших судов — это
диалектика (а раньше грубо называлось «дышло,
куда повернешь, туда и вышло»). Кодекс не должен быть застывшим камнем на пути судьи. Статьям кодекса уже десять, пятнадцать, двадцать лет
быстротекущей жизни, и, как говорил Фауст:
Весь мир меняется, несется все вперед,
А я нарушить слова не посмею?
Все статьи обросли истолкованиями, указаниями, инструкциями»36.
Как
писал
академик
Г.В.
Мальцев,
«“вольное”обращение с законом — одна из причин судебной ошибки <…> любая ”норма“, которая
применяется сразу же после того, как она вышла
из “умной головы” судьи, минуя стадии публичных оценок и толкований, оказывается вне социального контроля»37.
Разумеется, не так просто разграничить
«вольности» и злоупотребления, с одной стороны, и необходимое судейское усмотрение (дискрецию) — с другой. Дискрецию судьи характеризуют как «установленное законом и предоставленное государственным исполнительным
и судебным органам, должностным лицам и
судьям полномочие решать определенные вопросы и действовать по собственному усмотрению в зависимости от сложившейся ситуации
<…> Дискреционные действия судей и судов
связаны с принципами и нормами права, поэтому в судебном усмотрении не должно быть
ничего производного, непостоянного, неограниченного. Допуская широкую судейскую дискрецию, закон не потакает прихотям судей, но
легитимизирует практику принятия судебных
решений на базе фактов и с учетом юридических норм, беспристрастных решений о том, что
является справедливым и правильным в данных обстоятельствах»38. Именно такой подход
представляется нам обоснованным, ибо «опыт
убедил меня в убеждении, что при восполнении
пробелов в содержании законов судья должен
быть связан теми ценностными суждениями, которые содержаться в законном праве»39. Исполь Дворкин Р. Империя права // Правовая мысль ХХ в.
М.: ИНИОН РАН, 2002. С. 155.
36
Солженицин А.И. Архипелаг Гулаг. Т. 1. М.: Инком-Нв,
1991. С. 261.
37
Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 578.
38
Там же. С. 586, 587.
39
Heck P. Interessenjurisprudenz und Gesetzestreue // Archiv
für die civilistische Praxis (AcP). 1914. 112. S. 35.
35
Толстой Л.Н. Воскресение. С. 143.
31
Гончаров И.А. Фрегат «Паллада». СПб.: Из-во Глазунова,
1886. С. 421.
32
Гоголь Н.В. Мертвые души. М.: Худ. лит., 1972. С. 79–80.
33
Кафка Ф. Указ. соч. С. 115.
34
Цит. по: Бейджент М., Ли Р. Инквизиция. М.: Эксмо,
2003. С. 92.
30
◆ Russian journal of legal studies. 2015 ◆ № 1 (2)
207
СУД И ПРАВОСУДИЕ
зуют в отношении анализируемого феномена и
другие термины, когда, к примеру, констатируют
наличие судебной позиции, которая понимается
как «мыслительный акт, представляющий собой
текстовое системное изложение суждений судебной инстанции (судьи) о мотивах целесообразности применения той или иной юридической
нормы или группы норм»40.
Мы полностью разделяем мнение о том, что
«при толковании закона, каким бы свободным
оно ни было, при восполнении пробелов в законодательстве, судьи должны, прежде всего,
прибегать к оценкам, вытекающим из закона.
Это необходимо, чтобы преодолеть опасность
субъективных суждений <…> Судья всего лишь
подводит (субсумирует) случай под формальное
требование»41. Как писал Френсис Бэкон, «судья,
который отходит от текста закона, становится законодателем»42. Такой подход разделяют и
многие современные юристы. «Признание прецедентного права в России в правовой системе
России, — писал Н.В. Витрук, — может серьезно
ослабить юридическую силу Конституции, закона, привести к деформации последних посредством правоприменительной практики»43.
Очевидно, что наиболее трагичные последствия судебных ошибок имеют место в случае
необоснованного вынесения приговоров, связанных с применением смертной казни как меры
наказания. Так, В. Гюго в «Последнем дне приговоренного к смерти» обращается к судьям: «неужели вы не чувствуете в глубине души, что вами
утрачена общественная и нравственная оценка
той кровавой миссии, которую предшественники ваши, судьи былых времен, осуществляли с
невозмутимо спокойной совестью? Неужели вы
по ночам не чаще их ворочаетесь в постели?<…>
у вас, в тайниках души, нет уверенности, что вы
не убийцы!»44
Он же пророчески предупреждает лиц, снисходительных к судебным ошибкам: «все эти толпы будут смеяться, хлопать в ладоши, ликовать. А
среди стольких людей, свободных и незнакомых
тюремщикам, с восторгом бегущих смотреть на
казнь, среди этого моря голов, которое затопит
площадь, не одной голове предопределено рано
или поздно последовать за мной в кровавую корзину. Не один из тех, что пришел ради меня, придет сюда ради самого себя»45.
Власенко Н.А., Гринева А.В. Судебные правовые позиции (основы теории). М.: Юриспруденция, 2009. С. 46
41
Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 320-321.
42
Цит. по: Душеко К.В. Мастера афоризма. М.: ЭксмоПресс, 2001. С. 14.
43
Витрук Н.В. Верность Конституции. М.: РАП, 2008.
С. 89.
44
Гюго В. Последний день приговоренного к смерти. М.:
Азбука-классика, 2007. С. 37.
45
Там же. С. 216.
40
208
Авторы статьи убеждены, что без судейского
усмотрения вершить правосудие невозможно;
не этот институт становится причиной судебных ошибок, а полное игнорирование закона
вкупе с личностными качествами, которые в
некоторых случаях все еще оставляют желать
лучшего. Такое мнение поддерживается далеко
не всеми юристами, в том числе занимавшими
должность судьи. Так, А.В. Аверин утверждает,
что «одной из глобальных социальных фикций
современности, по нашему мнению, является
точка зрения, согласно которой лучшим и единственно возможным способом организации
судебной деятельности является судопроизводство, базирующееся на свободном судебном
усмотрении, квинтэссенцией которого является
внутреннее убеждение судьи. При этом любые
попытки трезво оценить “святая святых” —
внутреннее убеждение судьи — расцениваются
исключительно как крамольные, подрывающие
самостоятельность суда и независимость судебной власти»46. И тем не менее более совершенных способов организации процесса отправления правосудия человечество еще не выработало; ибо, к примеру, «гражданские законы являются не чем иным, как судебными решениями,
вынесенными древни