Отмена арбитражных решений
advertisement
Литература по курсу «Международный коммерческий арбитраж», подлежащая изучению к Семинару № 12 по теме: «Отмена арбитражных решений» Учебная литература на русском языке: 1. Обязательно к прочтению. Современный международный коммерческий арбитраж : учебное пособие / А.А. Костин [и др.] ; под общ. ред. А.А. Костина. – М. : МГИМОУниверситет, 2012. С. 221 – 222, 258 – 262. 2. Международный коммерческий арбитраж : учебник / под ред. В.А. Мусина, О.Ю. Скворцова. – СПб. : АНО «Редакция журнала «Третейский суд» ; М. : Инфотропик Медиа, 2012. – С. 280 – 299, 324 – 326. 3. Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж : учебник. – М. : Инфотропик Медиа, 2012. – С. 239 – 262, 283 – 327, 333 – 352. Учебная литература на английском языке: Обязательно к прочтению. Nigel Blackaby et al. Redfern & Hunter on International Arbitration 5th ed. : Student version. – Oxford University Press, 2009. P. 585 – 619. Дополнительная литература (изучается по желанию магистранта): 1. Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. – 3-е изд., перераб. и доп. – М. : Статут, 2008. – Гл. 4. – С. 374 – 410. 2. Комментарий к Закону Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» : постатейный, научно-практический / Под ред. А.С. Комарова, С.Н. Лебедева, В.А. Мусина / Сост. Г.В. Севастьянов. – СПб. : АНО «Редакция журнала «Третейский суд», 2007. – С. 145 – 163. Статьи в периодических изданиях, сборниках статей, избранных трудов на русском языке и английском языке (обязательны к прочтению): Ознакомьтесь с выдержками из публикаций, приведенными ниже. Ответьте на предложенные вопросы. Из статьи: Монастырский Ю.Э.1 Пределы действия судебных актов об отмене арбитражных решений // Liber amicorum в честь 50-летия А.Н. Жильцова. Трансграничный торговый оборот и право / Сост. и науч. редакторы: А.И. Муранов, В.В. Плеханов. – М. : Инфотропик Медиа, 2013. – С. 146 – 159. «Наиболее дискуссионная и концептуальная тема международного коммерческого арбитража – юридическое значение отмененных иностранных третейских решений (далее также – «решений») в случае подачи за границей ходатайства о приведении их в исполнение. По этому вопросу существуют две радикально различающиеся правовые позиции с обоснованием как в международно-правовом регулировании, так и в доктрине. I. Изменение роли судебного контроля» «…Представляется, что аннулирование решения как дополнительное средство судебной защиты было введено для блага самого международного коммерческого арбитража, а не ради жесткости юрисдикционного надзора, так как истец (и только в редких случаях при удовлетворении неимущественных требований – ответчик), не имея иначе никакой дополнительной страховки, рисковал бы, в свое время выбрав арбитраж, навсегда утратить свое явное имущественное требование по основаниям произвола и неправосудности третейской процедуры. Поэтому так называемое усиление «диспозитивных начал» и возможность предусмотреть в оговорке, что арбитражные решения, если «будут окончательными», то не подлежат обжалованию, на наш взгляд вводят дисбаланс в отношения спорящих лиц, лишая проигравшего кредитора возможности попробовать исправить последствия вероятной арбитражной ошибки. Отказ в исполнении, как нетрудно видеть, создает судебную защиту только для проигравшего ответчика, который в первые три десятилетия после принятия Конвенции ООН стандартно имел основные активы в стране своего местонахождения. Но позже экономический ландшафт переменился, и коммерческое предприятие и значимое имущество одного лица зачастую стали располагаться на многих других национальных территориях. И проигравшие должники, под угрозой утраты уже не просто спорного требования, а реальной собственности, чаще истцов стали обращаться в свои суды с просьбой об отмене решений. II. Правовой эффект отмены. Две точки зрения 1 К.ю.н., партнер коллегии адвокатов «Монастырский, Зюба, Степанов и Партнеры». Проблема была проанализирована рядом идеологов важной роли международного коммерческого арбитража в деле развития глобальной торговли, которые вывели концепцию о том, что отмененные третейские решения можно приводить в исполнение, так как две главных арбитражных конвенции 1958 г. и 1961 г. (Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже, Женева) разрешают это делать. Одно ни у кого не вызывало сомнений – такая правовая возможность, несомненно, резко поднимала значение международного коммерческого арбитража как самого передового и эффективного средства разрешения споров и давала отпор очевидным безобразиям, которые творились судами развивающихся стран, все более интегрирующихся в мировое разделение труда. Согласно литературным источникам, практика игнорирования отмены была активно воспринята судами Франции, Нидерландов, Бельгии и Люксембурга. Началось активное движение по обращению крупных инвесторов в суды этих стран для взыскания со своих партнеров того, что было присуждено по аннулированным третейским решениям. Примечательно, что в странах англо-саксонской правовой семьи, в первую очередь, в Великобритании и США, суды, первоначально восприняв доктрину исполнения отмененных арбитражных решений, позднее в основном отошли от нее. Хотя в литературе имеются указания и на обратные примеры». «…Из источников, которые удалось проанализировать, выводится, что, по мнению противников исполнения, отмененное арбитражное решение перестает существовать как юридическая реальность и поэтому не подпадает под сферу действия Конвенции. Государственные суды должны считаться с отменой только как с правовым явлением, а не «переходить на минное поле политики» во вред идее арбитража. Суды не в месте вынесения решения находятся в сфере так называемой второстепенной юрисдикции с правом рассмотрения петиции о принудительном исполнении только существующих решений». «…Как видно, приведенные доводы противников исполнения носят отчасти квазиюридический характер: они не основываются на допустимых толкованиях положений Конвенции, анализе содержания ее терминологии в историческом и телеологическом аспектах. Аргументы сторонников исполнения более разнообразны. Они прямо апеллируют к тексту международно-правового документа основополагающего значения. Конвенция, если придерживаться ее буквального толкования, устанавливает следующий принцип: любое аннулирование государственным судом решения арбитража дает основание для отклонения просьбы о его исполнении; Европейская же конвенция – что не всякая отмена, а только такая, которая построена на мотивах нарушения арбитражной процедуры. Приверженцы договорной сущности арбитража говорят о том, что главным является признание таких решений, а отмена должна иметь сугубо территориальное действие. Эта точка зрения отстаивается группой европейских авторов весьма активно, может быть, потому, что за ней стоят интересы крупных инвестирующих корпораций, озабоченных защитой от локального правового произвола или местного юридического беспредела, когда государственные суды используют различные неправовые предлоги для отмены решений о присуждении в пользу иностранных субъектов». «…Правомочия «реанимировать» отмененное решение выводятся из ст. V (1) Конвенции, а точнее из словосочетания «может быть отказано». При этом пишут о резком различении текстов на европейских языках. В русской и английской версиях содержится слово «может», а во французской – «должен». В такой недосмотр поверить трудно. Вряд ли французская делегация, эксперты, готовившие этот короткий и чрезвычайно емкий по смыслу документ, не увидели бы такое отличие. Представляется, что все дело в том, что термин «может» означает не дискрецию или усмотрение (supposition implying uncertainty), а «способность» (ability), «возможность в зависимости от обстоятельств» (possibility due to circumstances), а сведения об отмене арбитражного решения являются таким обстоятельством. Чаще в качестве основания наделения отменного арбитражного решения качеством действующего приводят ст. VII (1) Конвенции о том, что имеется право воспользоваться арбитражным решением «в том порядке и пределах, которые допускаются законом или международным договором» места исполнения. Многие специалисты из Великобритании, Швеции, Франции говорят о том, что это положение охватывает, в том числе и аннулированные решения, и что либерального арбитражного закона достаточно для приведения их в исполнение. Такая трактовка противоречит основной идее Конвенции, поскольку любой ее участник может установить какие угодно проарбитражные правила о признании итогов третейского разбирательства без вызова сторон, их уведомления и т.п. Статья VII имеет другую цель – техническое облегчение процедуры признания, а не только исполнения, например без перевода на местный язык текста решения, в отсутствие оригинала решения его заверенной копии. Не случайно в п. 2 статьи говорится об утрате силы прежде действовавших Женевской конвенции и Женевского протокола, которые для обретения решением полного юридического значения предусматривали большие документальные формальности. Причем российский текст не дает того понимания истинного назначения этого пункта, так как говорит только о стране «приведения в исполнение решения», т.е., наверное, здесь возможна связь непосредственно с процедурой взыскания. В других переводах говорится о льготах, как для истца, так и для ответчика в той стране, где кто-либо из них пытается сослаться на решение как на юридически значимый документ (of the country where such award is sought to be relied on). To есть в дефакто основополагающем английском тексте речь идет о придании эффекта res judicata состоявшемуся арбитражному решению, а не о возможности применить другую систему норм для оценки того, надо ли принудительно исполнить решение, или того, правомерно ли его в другой юрисдикции отменили. Далее сторонники исполнения прибегают также к излюбленной ими аргументации о наднациональной природе арбитража, его якобы безвредности для правовых систем, какое бы решение в пользу одного либо другого частного лица не состоялось. В этой связи ими выводятся «местные стандарты отмены» (local standards annulment) и международные стандарты (international standards annulment). Под первые попадают нарушения, не связанные с арбитражной процедурой и фундаментальными правами сторон, а именно несоблюдения требований арбитрабельности и неприкосновенности публичного порядка. Таким образом, отмена решений в соответствии с local standards annulment не должна иметь экстерриториальный эффект и правовое значение за пределами территории государств, где она состоялась. Далее можно привести еще другие полемические доводы о том, что суд, в чьем государстве вынесено решение, «не должен диктовать» органу другого государства, что ему делать с ним, что «отменяя решение, суд защищает свой правопорядок», и ему якобы не должно быть дела до чужих для него правопорядков. Кроме того, в ходу у сторонников исполнения имеется следующий адвокатский довод от противного - «авторы Конвенции ООН не сказали прямо в тексте, что аннулированные решения не существуют для целей Конвенции», что «статья VII не относится к случаям отмены», что «дискреция судов при назначении исполнения не должна охватывать анализ и оценку отмены». А раз прямо не сказали, значит, все эти логические посылки должны быть отклонены и нужно исходить из противоположного. И, наконец, в качестве примера следует совсем абстрактный аргумент о том, что раз согласно ст. VI Конвенции суд может потребовать обеспечения в процессе рассмотрения ходатайства об отмене в государстве места решения, и при этом в ней не говорится о том, что исполнение такого арбитражного решения, которое оспаривается в государстве места вынесения, является условным, значит, действует презумпция того, что отмена сама подлежит оценке, и ее можно игнорировать». «…III. Три подхода к «праву арбитража» У дискутируемого предмета о том, вправе ли суды игнорировать отмену арбитражных решений, есть и другая сторона: касательно того, какие суды по Конвенции ООН вправе отменять третейские акты. Кроме органов, разрешающих споры места арбитража, называются суды государств, по праву которых состоялось решение. По признанию комментаторов, форум разбирательства, в первую очередь ad hoc, может носить случайный характер. Третейские слушания могут проходить и на необитаемых островах, и на корабле в открытом море. Для таких арбитражей значимой привязкой должна быть страна, по праву которой они проводятся, которое и определяет степень, процедуру, формальности контроля над решениями и процедурой слушания. Однако существует и другое понимание этой нормы Конвенции – сюда включаются и страны, чье материальное право в силу выбора то ли сторон, то ли арбитров являлось регулирующим рассматриваемый спор. Идея состоит в том, что арбитры могут нанести ущерб правопорядку этой страны тем, что вульгарно истолкуют ее национальное законодательство, и в результате этого решение приведет к извращенному применению права суда. Эти широкая и узкая концепции роли «права проведения арбитража» сосуществуют много десятков лет. И попадающие в поле зрения арбитражные решения, отмену которых рассматривали суды, дают впечатление отсутствия единообразия в этом вопросе. Радикальный подход, в силу которого если в арбитраже не так применили любые правовые нормы суда, то он вправе лишить силы и такие заграничные решения, заложен в п. 5 ст. 230 АПК РФ («В предусмотренных международным договором Российской Федерации случаях в соответствии с настоящим параграфом может быть оспорено иностранное арбитражное решение, при принятии которого применены нормы законодательства Российской Федерации, путем подачи заявления об отмене такого решения в арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту нахождения или месту жительства должника либо, если место нахождения или место жительства должника неизвестно, по месту нахождения имущества должника – стороны третейского разбирательства»). IV. Некоторые обобщения На наш взгляд, ставить вопрос о приведении в исполнение отмененных арбитражных решений было бы не в духе Конвенции и нежелательно для процветания международного коммерческого арбитража. Минимальные потери от такой практики – враждебность государственных инстанций к третейским судам, правовая неопределенность, неединообразие разрешаемых споров, ущерб, наносимый внешним экономическим связям. В придании экстерриториального эффекта своим судебным актам об отмене заинтересована такая юрисдикция, как Российская Федерация, иначе в ее законодательстве не предусматривались бы два средства процессуально-правовой защиты от третейских решений (§ 1,2 главы 30 АПК РФ): в виде отказа в выдаче исполнительного листа, который, в первую очередь, имеет локальное действие, и в виде отмены иностранного третейского решения, в чем заложен смысл придания транснационального значения этому акту в случае очевидной неправосудности решений международных трибуналов, затрагивающих национальные интересы страны суда или проводящие в жизнь практику правового беспредела. Мы встречали суждение о том, что условием непризнания иностранных судебных вердиктов об отмене арбитражных решений может быть отсутствие взаимности или достаточных оснований для оказания международной вежливости (comity), и что только это открывает возможность для приведения в исполнение отмененных третейских решении. Такой подход представляется излишне радикальным, создающим нежелательные крайности. Дело в том, что как раз в силу п. 1 (е) ст. V Нью-Йоркской конвенции суды обязаны признавать любые акты об отмене. Задача бескомпромиссного водворения арбитражных решений, отмененных по месту вынесения, вряд ли выполнима. Ее разрешение без учета особенностей различных юрисдикции способно лишь привести арбитражное сообщество к расколу и взаимному непониманию. В различных государствах законодательство и судебная практика закрепляют, как уже говорилось, разную степень судебного контроля над институтами альтернативного улаживания споров, несмотря на унификацию третейской деятельности в различных международных документах и Модельном законе ЮНСИТРАЛ 1985 г. Судебный контроль должен иметь экстерриториальный эффект, т.е. судебное решение об отмене третейского решения в силу ст. V Конвенции и ст. IX Европейской конвенции следует признавать во всех странах». Вопросы: 1. Приведите аргументы сторонников и противников возможности приведения в исполнение арбитражных решений, отмененных ранее по месту вынесения? 2. Согласны ли Вы с толкованием автором положений Нью-Йоркской конвенции как запрещающих приведение в исполнение ранее отмененных арбитражных решений? 3. Какой точки зрения на возможность признания и приведения в исполнение ранее отмененных решений международного коммерческого арбитража придерживаетесь Вы? Из статьи: Зыков Р.О. Отмена арбитражного решения в государстве, которое не являлось местом арбитража // Новые горизонты международного арбитража. Вып. 1: сб. ст. / Под ред. А.В. Асоскова, Н.Г. Вилковой, Р.М. Ходыкина. – М. : Инфортропик Медиа, 2013. – С. 123 – 138. «…Наконец, в мае 2012 г. Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ (ВАС РФ) А. А. Иванов выступил с заявлением о необходимости усиления юрисдикционного контроля за наиболее важными для России судебными делами в условиях «недобросовестной конкуренции правовых систем», которая «ущемляет интересы России». Очевидно, что перечисленные события явились реакцией на сложившуюся ситуацию, когда значимые коммерческие споры с участием российских компаний рассматриваются в арбитражах и государственных судах за пределами России». «…Одной из таких норм, способной при неправильном толковании поставить некоторые решения иностранных арбитражей под контроль российских судов, является п. 5 ст. 230 АПК РФ, устанавливающий правило о том, что в российских судах: «... может быть оспорено иностранное арбитражное решение, при принятии которого применены нормы законодательства Российской Федерации». В настоящей статье предпринята попытка проанализировать п. 5 ст. 230 АПК РФ в системной связи с Нью-Йоркской конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. (далее – Нью-Йоркская конвенция) и Европейской конвенцией о внешнеторговом арбитраже о внешнеторговом арбитраже 1961 г. (далее — Европейская конвенция). Применяя системное, историческое и грамматическое толкования указанных документов, будет показана, что норма п. 5 ст. 230 АПК РФ распространяется лишь на решения международных арбитражей, вынесенные с применением российского процессуального права (lex arbitri), но никак не норм материальна права Российской Федерации. Неверное толкование указанной нормы может создать угрозу выстроенной системе международно-правовых норм, регулирующих вопросы разрешения споров в международном коммерческом арбитраже». «…1.Толкование п. 5 ст. 230 АПК РФ Пункт 5 ст. 230 АПК РФ предусматривает, что в российских судах: «... может быть оспорено иностранное арбитражное решение, при принятии которого применены нормы законодательства Российской Федерации». Прототипом данной нормы стала ч. 1 ст. IX Европейской конвенции. В частности, данная норма изложена следующим образом: «Отмена арбитражного решения, подпадающего под действие настоящей Конвенции, в одном из Государств-участников Конвенции будет являться причиной отказа в признании или исполнении этого решения в других Государствах-участниках настоящей Конвенции только при условии, что отмена арбитражного решения была произведена в Государстве, в котором или по закону которого это решение было вынесено, и лишь по одному из следующих оснований...» В зарубежной литературе автору не удалось найти специализированные исследования, посвященные применению именно ч. 1 ст. IX Европейской конвенции. Однако вне рамок Конвенции вопросы отмены арбитражных решений в государстве, которое не являлось местом арбитража, поднимаются в статьях ряда зарубежных авторов. Примечательно, что исследования зарубежных авторов обращены исключительно в сторону существующей в их юрисдикциях судебной практики и обходят стороной фундаментальные основы механизма оспаривания решений международных арбитражей. Следует начать с того, что ч. 1 ст. IX Европейской конвенции не поясняет о применении норм какого права (материального или процессуального) идет речь, что, несомненно, допускает возможность двоякого толкования. Несмотря на то, что в подавляющем большинстве европейских государств-участников Европейской конвенции данная статья применяется единообразно как указывающая не на применимое материальное, а на процессуальное право закона места арбитража (lex arbitri). Связано это с исторически устоявшимися арбитражными принципами, традицией и практикой, которые сложились задолго до принятия Европейской конвенции, а впоследствии нашли свое отражение и в ее положениях. Для понимания смысла исследуемой статьи Конвенции следуй обратиться к правовым истокам Европейской конвенции, в частности, к ее подготовительным материалам. Исторически так сложилось, что прототипом ч. 1 ст. IX Европейской конвенции стал п. (е) ч. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции. Сделано это для того, чтобы сформировать стройную систему международно-правовых актов, позволяющую единообразно толковать и применять данные международно-правовые инструменты. Именно поэтому оба документа следует рассматривать в тесной правовой связи, даже несмотря на то, что они имеют разные сферы действия: в одном случае универсальная сфера действия, в другом – региональная. Исследуя подготовительные материалы (travaux preparatoires) Европейской конвенции и Нью-Йоркской конвенции, следует сделать вывод о том, что под законом, «по которому вынесено арбитражное решение», обе конвенции понимают процессуальный закон, регулирующий принятие решения международным арбитражем (lex arbitri). Этот вопрос был предметом обсуждения на конференциях, во время которых разрабатывались тексты конвенций, и подтверждается подготовительными материалами. Отчасти такой вывод также следует из понятийного аппарата, заложенного в самой Конвенции, которая разделяет вопросы материального и процессуального права. Так, ч. 1 ст. VII «Применимое право» Европейской конвенции специально устанавливает норму о материальном праве, применимом к существу спора: «Стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении спора по существу». В то время как исследуемая ч. 1 ст. IX Конвенции «Объявление арбитражного решения недействительным» говорит исключительно о процессуальных нормах: «... по закону которого это решение было вынесено». В данном случае термин «вынесение решения» означает сам процесс составления, разработки и вынесения арбитражного решения в рамках формальных требований, предъявляемых lex arbitri. К примеру, в английском тексте Конвенции используются термины, производные от глагола действия to make: «the award has been made» (ст. IX ч. 1) или «the making of the award» (ст. VIII (b)), «the law of the country in which the award is to be made» (ст. VI 2 (b)), «until the arbitral award is made» (ст. VI3) и др. Термин «the making of the award» ст. VIII (b) в русскоязычном тексте звучит именно как «составление арбитражного решения», т.е. говорит о процессе закрепления арбитрами своего решения по существу в форме арбитражного решения. По определению, к процессу составления (вынесения) арбитражного решения применяются исключительно нормы процессуального права, а не материального. Материальное право применимо к существу спора и не регулирует вопрос процедуры. Более того, к вынесению решения применимы процессуальные нормы «места арбитража» (lex arbitri), которые, в конечном итоге, определяют действительность и окончательность арбитражного решения. Примечательно и то, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ, Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» и АПК РФ устанавливают, что оспаривание арбитражного решения возможно исключительно по процессуальным основаниям, не допуская возможности пересмотра государственным судом спора по существу. Нарушение норм национального процессуального (арбитражного) законодательства, применимого к разрешению спора, может являться основанием для оспаривания решения международного арбитража в компетентном государственном суде. Из чего также следует, что компетентным судом является суд того государства, чье процессуальное законодательство применимо к разрешению спора в международном коммерческом арбитраже». «…Примеры, когда проигравшая сторона предпринимает попытки отменить арбитражное решение, в том числе в государстве, которое не являлось местом арбитража, встречаются в международной практике. Например, в деле Karaha Bodas Company LLC v Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi, рассмотренном международным арбитражем по регламенту ЮНСИТРАЛ в Швейцарии ответчик успешно отменил решение арбитража в государственном суде Индонезии на том основании, что было применено материальное право Индонезии. При отмене решения швейцарского арбитража суд Индонезии руководствовался положением п. (е) ч. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции, в котором говорится о невозможности признания и исполнения, в случае отмены арбитражного решения компетентной властью государства «по закону которого вынесено решение». Государственный суд Индонезии посчитал, что таковым законом является материальное право Индонезии, и произвел отмену решения иностранного арбитража. Несмотря на это, истец подал заявление в окружной суд Техаса о признании и приведении в исполнение решение швейцарского арбитража. Окружной суд Техаса не согласился с позицией индонезийского суда, указав, что по Нью-Йоркской конвенции таковым законом является процессуальный закон, применимый к вынесению решения, а не материальный закон, применимый к существу спора. Окружной суд Техаса заключил, что судом, компетентным отменить арбитражное решение является швейцарский государственный суд. При этом суд Техаса счел, что отмена иностранного арбитражного решения индонезийским судом неправомерной и не может иметь юридической силы за пределами Индонезии. является В деле International Standard Electric v. Bridas Sociedad Anonima Petrolera американский суд сам оказался в роли форума, рассматривающего возможность отмены решения международного арбитража, вынесенного в Мексике с применением мексиканского lex arbitri и материального права штата Нью-Йорк. Окружной суд США южного округа НьюЙорка постановил, что как п. (е) ч. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции (1958), так и п. (е) ч. 1 ст. V Межамериканской Конвенции о международном коммерческом арбитраже (1975), отсылают к нормам процессуального права, применимого к арбитражному разбирательству, т.е. lex arbitri. Следовательно, компетентным судом по отмене решения арбитража является государственный суд Мексики. Вопросы отмены решения иностранного арбитража также были предметом рассмотрения в малазийских судах. В деле Twin Advance (М) Sdn Bhd v Polar Electro Europe ВV суд постановил, что в случаях, когда место арбитража находится за пределами Малайзии, малазийский суд не обладает компетенцией по отмене решения иностранного арбитража. Пожалуй, одним из редких исключений из общемировой практики, помимо России и Индонезии, является Индия. В деле Venture Global Engineering v. Satyam Computer Services Верховный суд Индии постановил, что суды Индии обладают компетенцией по отмене арбитражных решений, вынесенных за пределами Индии, при условии, что нарушены нормы публичного порядка Индии. Как следует из судебного решения, в качестве основания для отмены решения международного арбитража явилось нарушение норм публичного порядка, но не сам факт применения норм материального индийского права. Независимо от вмененного судом основания для отмены решения иностранного арбитража, решение индийского суда выходит за рамки общепринятой практики и находит заслуженную критику как в самой Индии, так и за ее пределами. Следует отметить, что индийские суды известны своей недружественной позицией к арбитражу. Между тем в последние годы Индия проводит серьезную работу, направленную на улучшение правового климата для развития международного арбитража. 2. Практика российских судов В российской судебной практике сложилась определенная позиция по вопросу применения ч. 5 ст. 230 АПК РФ. Для целей настоящей статьи следует дать краткое описание содержания основных судебных актов. Постановление Федерального Арбитражного Суда Центрального округа от 02.09.2003 г. № А08-7941/02-18 Открытое акционерное общество «Стойленский горно-обогатительный комбинат» (далее ОАО «Стойленский ГОК») обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением об отмене иностранного арбитражного Решения от 22.02.2002, вынесенного в г. Стокгольме, Швеция, о взыскании с ОАО «Стойленский ГОК» 5070059 долларов США и 48 000 евро по иску компании «Мабетекс Прожект Инжиниринг С.А.», Швейцария, и компании «Мабетекс Прожект Инжиниринг Индустрианглагенпланунг унд Эрриехтунгсгезелльшафт», Австрия. Федеральный Арбитражный Суд Центрального округа указал, что: «Отменяя арбитражное Решение от 22.02.2002. арбитражный суд правильно применил п. 5 ст. 230 ЛПК РФ и ст. IX Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже. В силу п. 5 ст. 230 АПК РФ, в предусмотренных международным договором РФ случаях, может быть оспорено иностранное арбитражное решение, при принятии которого применены нормы законодательства РФ. Таким образом, при вынесении иностранного арбитражного решения всегда применяются отдельные нормы национального законодательства места арбитражного разбирательства. Распространение на процесс таких императивных норм национального законодательства государства, избранного в качестве места арбитража, не исключает применение п. 5 ст. 230 АПК РФ, ст. IX Европейской конвенции. По смыслу указанных положений, определяющим для их применения, является вынесение арбитражного решения на основании материального права Российской Федерации». Постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Западного округа от 25.07.2007 г. по делу № А05-4274/2007 Рыболовецкий колхоз «Красное знамя» (далее - Колхоз) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением об отмене решения третейского суда города Осло (Норвегия), вынесенного 08.12.2006 в составе арбитров: Стефэн Кнадзон, Петр Норвальд Спэрре, Эрик Резаг, по иску компании «White Arctic Marine Resources Ltd» (далее Компания) к Колхозу о взыскании с последнего в пользу Компании 1168838 долларов США долга, 16082 долларов США фиксированных выплат за период с 30.06.2002 по 27.03.2005 года, а также предусмотренные законом пени за просрочку платежей. В кассационной жалобе Колхоз, ссылаясь на нарушение процессуального и материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам, просит отменить обжалуемое определение и направить дело на новое судебное разбирательство с целью рассмотрения заявления Колхоза по существу. В обоснование жалобы ее податель указал, что поскольку Третейский суд города Осло при принятии решения от 08.12.2006 исследовал доводы истца о том, что в соответствии с российским законодательством участники товарищества несут солидарную ответственность, то в данном случае при принятии иностранного арбитражного решения применены нормы законодательства Российской Федерации, что предоставляет Колхозу право в порядке ч. 5 ст. 230 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оспорить указанное иностранное арбитражное решение путем обращения в арбитражный суд субъекта Российской Федерации с заявлением о его отмене. Исследовав материалы дела, суд указал, что: «... согласно п. 5 ст. 230 АПК РФ в предусмотренных международным договором Российской Федерации случаях в соответствии с параграфом 1 главы 30 названного Кодекса может быть оспорено иностранное арбитражное решение, при принятии которого применены нормы законодательства Российской Федерации путем подачи заявления об отмене такого решения в арбитражный суд субъекта Российской федерации по месту нахождения или месту жительства должника либо, если место нахождения или место жительства должника неизвестно, по месту нахождения имущества должника - стороны третейского разбирательства». Таким образом, в названных российских судебных актах отмечается, что в качестве международного договора, допускающего отмену иностранных арбитражных решений в России, следует рассматривать Европейскую конвенцию, ч. 1 ст. IX которой устанавливает возможность отмены решения международного арбитража судом государства, по закону которого вынесено решение. Из этого российские суды делают вывод, что данная норма конвенции предусматривает подведомственность российским арбитражным судам дел об отмене решений международных арбитражей в случае, если: при вынесении иностранного арбитражного решения применялось материальное право Российской Федерации, и оспариваемое решение вынесено страной-участником Европейской конвенции». Вопросы: 1. В чем особенность основания для отмены арбитражного решения, о котором идет речь в статье? 2. Неправильное применение каких норм собственного права – материальных или процессуальных – позволяет суду, иностранному по отношению к месту арбитража, рассматривать вопрос об отмене решения? 3. Какие ошибки были рассмотренных делах? допущены российскими государственными 4. Предложите более удачную формулировку п. 5 ст. 230 АПК РФ. судами в Из статьи: Карабельников Б.Р. ВАС РФ объясняет публичный порядок // Вестник международного коммерческого арбитража. – Вестник международного коммерческого арбитража. – 2013. – № 1. – С. 199 – 213. «12 декабря 2012 г. в Послании Федеральному собранию Президент РФ В.В. Путин заявил, что «необходимо подготовить комплекс мер по развитию третейского судопроизводства в России, причем на качественно новом уровне». Согласно поручениям Президента и Председателя Правительства РФ срок для выработки мер – 1 июля 2013 г. Но еще до истечения этого срока, 26 февраля 2013 г., Президиум ВАС РФ утвердил Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 26 февраля 2013 г. № 156, содержащее «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» (далее – Информационное письмо № 156). Думается, что чем бы ни закончились попытки властей реформировать третейские суды, действующие в России, именно этот документ Президиума ВАС РФ в ближайшем будущем будет определять отношение Российского государства к третейскому правосудию в целом, причем, как того и хотел Президент, «на качественно новом уровне»». «…1. Краткая история проблемы Увы, не было, наверное, в российском правосудии более темной области правоприменения, чем рассмотрение дел, связанных с оговоркой о публичном порядке. Вроде бы и литературы на эту тему с избытком, и судебная практика богатейшая (чуть ли не в каждом деле о приведении в исполнение или оспаривании решения третейского суда проигравшая арбитраж сторона ссылается на нарушение публичного порядка), но все равно предсказание того, как отдельно взятые судьи применят в конкретном деле эту правовую категорию, было сродни попытке угадать шесть цифр в «Спортлото». И это было неслучайно. Хотя сам термин проник в наше право уже давно, с ратификацией Нью-Йоркской конвенции 1958 г. «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» (далее – Нью-Йоркская конвенция), состоявшейся в далеком I960 г., отечественная судебная практика по публичному порядку начала складываться только в 90-е годы, после принятия Закона РФ от 7 июля 1993 г. N- 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (далее - Закон о МКА). И складывалась эта практика непросто: для многих российских юристов, получивших свое образование «за железным занавесом», западные подходы к этому правовому понятию, основанные на узком понимании нарушения публичного порядка, отсутствии жестко установленного объема абстрактного юридического термина, «проарбитражном» отношении к третейским судам и их решениям, казались чуждыми, в то время как отечественное законодательство никаких указаний о том, что такое публичный порядок, не давало (заметим – и пока не дает)». «…До публикации Информационного письма № 156 важную роль в формировании судебной практики в сфере взаимодействия государственных судов е третейскими играло Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. № 96, содержащее «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов» (далее – Информационное письмо № 96). Оно, подчеркнем, формально не отменено, хотя на практике многие его положения были опровергнуты самим Президиумом ВАС РФ, и прежде всего положения о публичном порядке. Информационное письмо № 96 посвящает публичному порядку три пункта: 29, 12 и 20. Главным из них, без сомнения, является п. 29. В этом п. 29 Информационного письма № 96 было сформулировано представление о публичном порядке, полностью придуманное сотрудниками ВАС РФ и никак не основанное на реальной судебной практике. Более того, п. 29, получивший самые уничижительные оценки от членов Научно-консультативного совета ВАС РФ при обсуждении проекта и тем не менее вошедший в это Информационное письмо без какихлибо изменений, не просто представляет собой сомнительный источник судебной практики – он открыто приглашает судей государственных судов к игнорированию решений судов третейских: «При новом рассмотрении дела и после исследования поставленных вопросов арбитражный суд отказал н признании и приведении в исполнение арбитражного решения, поскольку последствия исполнения подобного решения противоречат публичному порядку Российской федерации, основанному на принципах равенства сторон гражданско-правовых отношений, добросовестности их поведения, соразмерности мер гражданско-правовой ответственности последствиям правонарушения с учетом вины». Все эти квазинаучные, а на самом деле сугубо демагогические формулировки п. 29 привели к тому, что региональные суды стали формулировать собственные дефиниции публичного порядка, страшные по содержанию и сомнительные с точки зрения здравого смысла. Именно по этой причине вскоре после принятия Информационного письма № 96 Президиуму ВАС РФ пришлось вмешаться и указать российским судьям на ограниченность их мандата при рассмотрении вопроса о приведении в исполнение или оспаривании арбитражного решения: «... арбитражный суд при рассмотрении заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда не переоценивает фактические обстоятельства, установленные третейским судом» (Постановление Президиума ВАС РФ от 12 сентября 2006 г, по делу № 4438/06). Это указание Президиума прямо противоречит формулировке п. 29 Информационного письма № 96, зато полностью соответствует п. 20 того же документа, сформулированному в привязке к решению внутреннего третейского суда. При этом Постановление Президиума ВАС РФ от 12 сентября 2006 г. по делу № 4438/06 касалось исполнения решения именно международного коммерческого арбитража. Таким образом, Президиум разъяснил нижестоящим судам две вещи: что п. 20 «главнее» п. 29 и что государственные суды должны следовать единому стандарту невмешательства в споры, рассмотренные и разрешенные как внутренним третейским судом, так и международным арбитражем. В литературе достаточно подробно описано, почему законодатели развитых государств не считают нужным пытаться давать публичному порядку исчерпывающую (или хотя бы неисчерпывающую) дефиницию: это прежде всего гибкость правового оборота, который способен обойти любую описательную дефиницию, и исключительный характер оговорки о публичном порядке, исключающий ссылку на нее в абсолютном большинстве обыденных споров, касающихся всего лишь уплаты денег и оборота товаров и не представляющих собой особой опасности для государственных устоев и общественной безопасности. Тем не менее в российской судебной системе сложилась четко прослеживаемая потребность судей (прежде всего тех, кто лишь изредка сталкивается в своей деятельности с инструментарием международного частного права) в закреплении более-менее четкой описательной дефиниции публичного порядка, поскольку формулировка п. 29 Информационного письма №96, как и предупреждали специалисты, оказалась неприемлемой. В конце концов государственные арбитражные суды выработали новую описательную формулировку публичного порядка: «Решение международного третейского суда может быть признано противоречащим публичному порядку Российской Федерации в том случае, если в результате его исполнения будут совершены действия либо прямо запрещенные законом, либо наносящие ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагивающие интересы больших социальных групп, являющиеся несовместимыми с принципами построения экономической, политической, правовой системы государств, затрагивающие конституционные права и свободы граждан, а также противоречащие основным принципам гражданского законодательства, таким как равенство участников, неприкосновенность собственности, свободы договора». «…В первом же пункте Информационного письма № 156 дается следующая описательная формулировка понятия «публичный порядок»: «…под публичным порядком в целях применения названных норм [подп. b) п. 2 ст. V Нью-Йоркской конвенции и п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ. – Б.К.] понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет па совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными нормами законодательства Российской Федерации (статья 1192 Гражданского кодекса Российской Федерации...), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные нрава и свободы частных лиц». Фактически это та же процитированная выше формулировка, которая была воплощена в судебных актах начиная с 2007 г., с одной только важной поправкой: в нее включена ссылка на ст. 1192 ГК РФ. Вряд ли это удачно: сама норма ст. 1192 ГК РФ представляет собой лишь отсылку, и можно спорить, какие нормы ГК РФ и других источников частного права относятся или не относятся к сверхимперативным. Но все-таки подчеркнем: знак равенства между нарушением публичного порядка и нарушением сверхимперативных норм ставится, согласно формулировке п. 1 Информационного письма № 156, только в тех, сугубо гипотетических случаях, когда в результате совершения запрещенных сверхимперативными нормами действий «наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц». Ни одного примера таких действий в Информационном письме № 156 не содержится (хотя в нем есть один пример отказа в исполнении арбитражного решения, когда сам договор был заключен в результате совершения преступления (см. об этом ниже)). Это уточнение должно охладить пыл российских компаний, даже подконтрольных государству, которые полагают, что взыскание с них денег приведет к катастрофе национального масштаба. К тому же п. 1 Информационного письма № 156 прямо нейтрализует вредоносное действие п. 29 Информационного письма № 96, вступая с ним в прямое противоречие. Наконец, в том же п. 1 нового Информационного письма продублирована (и в п. 3 повторена) идея п. 20 Информационного письма № 96 о запрете ревизии арбитражного решения – на этот раз в привязке к международному арбитражу: «…приведенные обществом доводы в обоснование противоречии признания и приведения в исполнение иностранного арбитражного решения публичному порядку Российской Федерации фактически направлены на пересмотр его по существу, что не согласуется с частью 4 статьи 243 АПК РФ». Попутно подтверждено и предложенное в литературе толкование, распространяющее норму ч. 4 ст. 243 АПК РФ на решения не только прямо поименованных в этой части ст. 243 АПК РФ иностранных судов, но и на решения иностранных арбитражей». «…2. Что привнесено нового? Помимо п. 1, который представляет собой закрепление на уровне информационного письма ранее сложившейся судебной практики по применению понятия «публичный порядок», Информационное письмо № 156 содержит немало новых и полезных рекомендаций. Так, п. 2 этого Информационного письма разъяснено, что противоречить публичному порядку в силу коммерческого подкупа представители стороны арбитражное решение будет только в случае, если к моменту рассмотрения вопроса о выдаче экзекватуры подкупленное лицо уже осуждено вступившим в силу приговором суда. Автору неизвестно пока ни одного дела, когда на основании таких аргументов было отказано в исполнении иностранного арбитражного решения (по нашему мнению, дело, описанное в п. 2, не имеет реального прототипа в судебной практике), но известно несколько случаев, когда ответчик возражал против выдачи исполнительного листа со ссылкой на возбуждение где-то на просторах нашей Родины уголовного дела. Теперь такие возражения будут невозможны. Нет сомнения в том, что подход п. 2 Информационного письма № 156 следует распространить на любые ссылки на уголовные дела в рамках процесса выдачи экзекватуры, если эти дела не закончились вынесением обвинительного приговора. Пункт 4 Информационного письма № 156 разъясняет, что нарушение порядка уведомления стороны об арбитражном разбирательстве не является нарушением публичного порядка и бремя доказывания факта неуведомления о процессе лежит именно на ответчике, против которого вынесено арбитражное решение. Попутно закреплено, что уведомление, доставленное по юридическому адресу российской компании, всегда будет считаться надлежащим. Хотя вопрос о надлежащем уведомлении российского ответчика и не относится напрямую к публичному порядку, закрепление на уровне информационного письма западного подхода к норме о ссылке на отсутствие надлежащего уведомления ответчика должно сыграть важную роль в совершенствовании отечественной судебной практики по подп. b) п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции. Пунктом 5 установлено, что не может быть приравнено к нарушению российского публичного порядка применение составом арбитража правового института иностранного права, не имеющего аналога в российском праве (в качестве примера избраны заявления и гарантии сторон договора). Пункт 6 поясняет, что применение в таком случае заранее согласованных убытков не нарушит отечественный публичный порядок, если их размер является разумным, а не многократно превышающим предвидимый ущерб. Наконец, п. 11 Информационного письма № 156 закрепляет, что раскрытие арбитром информации о том, что одна из сторон ранее в течение последних трех лет уже не раз избирала его арбитром, не повлечет за собой отказа в приведении в исполнение вынесенного впоследствии с его участием арбитражного решения. При этом пояснено, что если заинтересованное лицо не заявило арбитру своевременного отвода в связи с раскрытой информацией, то оно утрачивает право в дальнейшем ссылаться на такие обстоятельства. Правда, остается неясным, что произойдет, если отвод будет своевременно заявлен и отклонен, но на этот вопрос Президиум пока не ответил – ясна лишь настоятельная рекомендация ВАС РФ о целесообразности своевременного заявления обоснованных отводов». «…3. Что осталось без разъяснения? Тем не менее с точки зрения идеалистической нельзя не отметить, что многие «болезненные» вопросы, встающие в сфере взаимодействия государственных судов с судами третейскими, своего решения в Информационном письме № 156 так и не нашли. Возможно, это и к лучшему, так как тем самым не были вынесены на более высокий рекомендательный уровень проблемы, уже много лет не дающие покоя практикующим юристам и работающим с российскими компаниями зарубежным бизнесменам. Прежде всего это проблема так называемых «косвенных исков». Предвидя неблагоприятный для себя исход международного арбитража, российские компании часто инициируют руками своих акционеров или участников процесс об оспаривании в российских государственных судах сделки, спор из которой вынесен на рассмотрение международного арбитража. Идея состоит в том, что если российский суд признает сделку недействительной или ничтожной, а международный арбитраж накажет российского ответчика за ее неисполнение, то между российским судебным актом и арбитражным решением возникнет сущностное противоречие, которое многие отечественные судьи рассматривают в качестве нарушения публичного порядка. На наш взгляд, это не так. Даже если суд и арбитраж разошлись в оценках сделки, в силу взыскания с ответчика денег не будет осуществлено действий, которыми «наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц». Именно такие последствия нарушения публичного порядка формулирует п. 1 Информационного письма № 156; похожим образом описывала нарушение публичного порядка судебная практика, сложившаяся до издания этого Информационного письма, и хотя наши суды вынесли немало отказов в исполнении арбитражных решений со ссылкой на нарушение публичного порядка в ситуациях, когда был удовлетворен «косвенный иск», пока неизвестно ни одного дела в России, когда бы исполнение решения третейского суда по спору двух частных лиц могло бы реально вызвать такие апокалиптические последствия. Но эта проблема в новом Информационном письме не была затронута, и вопрос о несовпадении подходов государственных судей и международных арбитров к оценке валидности сделки остался без разъяснения. Повторим, что, может быть, это и к лучшему, принимая во внимание не благоприятствующую арбитражу судебную практику по «косвенным искам», которая складывается в российских судах». «…Рискнем предположить, что в увязке с исполнением арбитражного решения (неважно внутреннего или международного третейского суда) сам вопрос о нарушении публичного порядка вообще не может ставиться в зависимость от исхода рассмотрения какого-то другого иска в государственном суде. И Нью-Йоркская конвенция, и Закон о МКА, и АПК РФ в оговорке о публичном порядке исходят из того, что он не должен быть нарушен в результате исполнения именно самого арбитражного решения, т.е. соображения публичного порядка должны касаться анализа последствий исполнения только этого арбитражного решения независимо от любых других актов государственных судов, как уже вступивших в силу, так и возможных в будущем. Если арбитражное решение направлено на исполнение сделки о поставке рабынь в гарем или об отгрузке бомб террористам или присуждает компенсацию за неисполнение таких сомнительных обязанностей, его реализация сама по себе нарушит публичный порядок – вне зависимости от того, признает ли какой-либо орган лежащую в его основе сделку недействительной или ничтожной. Иными словами, последствия, несовместимые с цивилизованным правосознанием, должны вытекать прямо из факта исполнения арбитражного решения». «…4. Что будет дальше? Информационное письмо № 156 – несомненный шаг вперед в совершенствовании взаимодействия российских государственных судов с судами третейскими. Это положительный сигнал для оценки инвестиционного климата в России – сигнал необходимый, хотя и не достаточный. Впрочем, после 1 сентября 2013 г., когда вступит в силу закон, вносящий второй пакет поправок в ГК РФ возможности для подачи «косвенных» и близких к ним по своим последствиям исков, может быть, несколько сократятся. У заинтересованных лиц появятся основания запрашивать согласие корпоративных органов и акционеров на совершение сделок (и даже если это согласие не будет формально дано, у запрошенных миноритарных акционеров уже не будет возможности ссылаться на то, что о совершении неугодной им сделки им стало известно спустя годы (ст. 157.1 ГК РФ))». «…Наконец, в Информационном письме № 156 остался без освещения и весьма болезненный вопрос об арбитрабильности корпоративных споров, причем как собственно споров, связанных с корпоративными решениями, так и споров между акционерами компании, касающихся исполнения заключенных между ними договоров, Вряд ли он будет разрешен и в ходе изменений, готовящихся в ГК РФ и другие акты гражданского законодательства». Вопросы: 1. Расскажите об эволюции категории публичный порядок в понимании российских государственных судов. Какое определение этой категории приводится в Информационном письме Президиума ВАС РФ № 156? Считаете ли Вы данное определение удачным? Попытайтесь дать свою дефиницию публичному порядку. 2. Какие ситуации нашли свое отражение в Обзоре ВАС РФ? 3. Какую проблему отмечает автор, как не нашедшую свое отражение в Обзоре ВАС РФ, но, тем не менее, наложившую свой отпечаток на практику, связанную с применением оговорки о публичном порядке в России?
