Высшая школа права “Адилет” - Институт общественных наук

Высшая школа права «Адилет»
Международный круглый стол «Современные проблемы
правопонимания»
11 марта 1999 г.
Марача В.Г. Правопонимание в состязательных институтах1
Уважаемые коллеги!
Выступать в столь почтенном сообществе для меня большая честь, а на
гостеприимной алматинской земле эта честь превращается еще и в величайшее
удовольствие. Я глубоко признателен руководству Высшей школы права
«Адилет» за приглашение принять участие в этом диалоге правоведов и
философов.
Я буду говорить о правопонимании как интеллектуальной функции в
состязательных институтах. Эта тема интересует меня с философской и
культурологической точек зрения, поскольку я представляю здесь
интеллектуальную традицию Московского методологического кружка,
связанного с именем Георгия Петровича Щедровицкого, разработавшего
философско-методологическую
теорию
интеллектуальных
функций.
Объективное существование интеллектуальных функций связывается данной
теорией с понятием культурных норм и представлениями об их трансляции, то
есть передаче в историческом времени, а также об их реализации в
пространстве социальной деятельности путем воспроизводства (схема 1).
Процесс трансляции культурных норм
N
Мир
культуры
N
N
Реализация
норм
Мир
социальных
ситуаций
S1
1
S2
S3
Опубликовано в: Научные труды “Адилет” (г. Алматы). 2000. №1(7). С. 116–122.
1
При изучении высших интеллектуальных функций – таких, как мышление,
понимание и рефлексия – очень интересный материал дает правовая культура.
Поэтому я уже много лет весьма глубоко погружен в правовую проблематику, в чем
мне немало способствует Анатолий Матюхин, с которым мы много работаем
вместе. И я надеюсь, что результаты наших совместных изысканий будут интересны
и другим нашим коллегам: правоведам, философам и культурологам.
Под состязательными институтами я здесь имею в виду структуры типа суда
или парламента, обладающие нормативно определенными процессуальными
формами и подразумевающие взаимодействие сторон, интересы которых не
совпадают. Первоначально подобные структуры заинтересовали меня в плане
изучения мышления. Дело в том, что если в обычном понимании операции и
процедуры мышления могут быть локализованы на отдельном человеке, то есть
«сняты» и присвоены им, то состязательные институты представляют собой
уникальный случай, когда операции и процедуры мышления распределены между
участниками процесса, мышление каждого из которых принципиально частично.
Каждая из сторон пытается выстроить стройную аргументацию и систему
доказательств собственной версии, которая ставится под сомнение другой стороной,
– и даже судья не является носителем совокупного мышления суда: полнотой
юридического мышления, позволяющей разрешить дело, обладает лишь суд в
целом. Нечто подобное мы можем сказать и по отношению к состязательному
взаимодействию фракций в парламенте. С точки зрения изучения мышления форма
процедуры состязательного института – это своего рода «логика, вынесенная
вовне», которой следует мышление института как коллективного субъекта2.
Позвольте теперь от темы юридического мышления в состязательных институтах
перейти к теме правопонимания.
Следует сделать еще предварительное замечание об отличии правопонимания от
других интеллектуальных функций: юридического мышления и рефлексии, с
которыми правопонимание действует совместно, в одной системе (схема 2).
Рефлексия
Мышление
Понимание
Если с рефлексией все достаточно прозрачно (она есть функция «обращения
субъекта на самого себя» для отдания себе отчета в собственных действиях, способе
Субъектностью может обладать институт-корпорация, который, как отметил в своем выступлении А.А.Матюхин,
отличается от традиционно рассматриваемых правоведением институтов-вещей. Согласно Морису Ориу институткорпорация включает в себя людей, мышление и деятельность которых организованы институциональной формой
посредством набора культурно-символически закрепленных и общественно признанных процедур. Формальные
процедуры связывают мышление и деятельность людей с направляющей идеей данного института, осознаваемой
сообществом, образующим институт-корпорацию, в качестве одной из своих «вечных ценностей».
2
2
мышления, характере понимания или непонимания), то различить мышление и
понимание довольно трудно. На уровне метафоры можно заметить, что мышление
выражает «мужское начало» интеллекта (логичность, конструктивность,
аналитичность и т.д.), понимание – женское (образность, целостность). Если
мышление может «растягиваться» в цепочки операций и процедур, выражаться в
рассуждениях, то понимание имеет «схватывающий», а не «процессуальный»
характер: мы можем рассказать, «что мы поняли», но не «как мы понимали».
Поэтому, если юридическое мышление культурно в плане средств, но не
обязательно в плане результатов (на то оно и мышление, чтобы создавать
конструкции, которых еще нет в правовой культуре), то правопонимание всегда
отражает актуальный уровень правовой культуры, присущей данному сообществу.
Правовая культура начинает конституироваться в своем самостоятельном
статусе с того момента, когда возникает объективная социальная потребность в
«беспристрастном третьем». Но в этот же момент и столь же объективно возникает
одна из профессиональных задач по обеспечению беспристрастности: «не смеяться,
не плакать, но понимать».
Если обе стороны конфликта признают необходимость разрешения спора «по
праву», то каждая из них уже имеет собственное понимание как сути конфликта, так
и правомерных (по ее мнению) действий по его разрешению. Для того, чтобы
достичь такого понимания, каждая из сторон (или обе совместно, в диалоге)
должны апеллировать к уместным в данном случае источникам права: норме
обычая или акта писаного права, прецеденту, который может выступить в качестве
образца разрешения данной ситуации, и, наконец, доктринальному толкованию.
Если стороны самостоятельно приходят к согласию, то их индивидуальные
представления сходятся, приобретают интерсубъективный характер общего
правопонимания – а действия по разрешению конфликта могут рассматриваться как
реализация достигнутого правопонимания. «Третий» нужен для того, чтобы помочь
спорящим сторонам согласовать позиции и найти ту материальную норму (и то ее
толкование), под которое они обе согласятся «подвести» спорную ситуацию. Либо –
если стороны не идут на компромисс – для того, чтобы переоформить конфликт в
состязание: в этом случае стороны, не согласные следовать общей материальной
норме, должны (если они все же хотят разрешить спор «по праву») по крайней мере
принять общую процессуальную норму их взаимодействия до разрешения
конфликта. Формируется институт правосудия как правовая форма организации
состязательного процесса3. Сторонам предоставляется возможность вволю
«смеяться и плакать» (т.е. быть пристрастными) – носителем процессуальной формы
правопонимания теперь выступает «третий» (т.е. судья). Однако и судья, будучи по
должности призван беспристрастно апеллировать к соответствующим источникам
права, не является монопольным носителем содержания правопонимания. Лишь суд
в целом – как правовой институт – «понимает», «мыслит», «разрешает конфликт» и
выносит приговор. Последнее есть юридическое действие, которое мы должны
Направляющей идеей подобного института выступает Идея Права, а институциональной формой – сам
состязательный процесс, организующий взаимодействие сторон по отстаиванию собственных интересов и разрешению
конфликтов.
3
3
признать реализацией правопонимания и юридического мышления суда как
института-корпорации4.
Тем самым можно считать оправданным тезис о том, что реализация
правопонимания (дополненного юридическим мышлением и рефлексией) в
состязательных институтах выступает важной интеллектуальной функцией
правовой культуры. Переоформление конфликта в состязательных институтах и
вынесение приговора есть та «интеллектуальная добавка» к исходной ситуации,
которая приходит только «из культуры» (схема 3).
Слева на схеме изображена исходная
(неоформленная)
ситуация
конфликта,
посередине – ее институциональный эквивалент
(конфликт, переоформленный в состязание
сторон), справа – исходная ситуация конфликта с
искусственной
(по
отношению
к
«естественному», нерегулируемому течению
конфликта) «добавкой» институционального
происхождения. Левую стрелку назовем институциональным (пере)оформлением,
правую – регулятивным действием института, а обе стрелки вместе с состязанием
сторон – институциональным опосредованием, поскольку в данном случае
правовой институт выступает средством разрешения конфликта или «сдвижки»
конфликтной ситуации, выведения ее из тупика. До состязания стороны конфликта
противостояли друг другу «во всем» и не могли прийти к компромиссу не только по
существу дела, но и по процедуре совместных действий, направленных на выход из
«патовой» ситуации. Переоформление конфликта в состязание, подводящее
стороны под общую процессуальную норму, подразумевает их компромисс по
процедуре разрешения конфликта. А регулятивное действие института означает, что
стороны связаны уже общей материальной нормой, они в равной мере обязаны
следовать приговору суда. Справедливость приговора, признаваемая обеими
сторонами, состоит в том, что для данной ситуации предлагается некое уже
неоднократно апробированное на практике и поэтому нормативно закрепленное –
то есть воспринятое правовой культурой – решение. В противном случае
необходимо создание прецедента с последующей корректировкой правовой нормы.
Несколько более сложный случай институционального опосредования являет
собой парламентская процедура. Парламент выступает состязательным
институтом законодательной и представительной власти. В данном случае
оформлению подвергается, как правило, не одна конкретная, а группа однородных
конфликтных ситуаций, которые в понимании парламентариев представляются как
ситуации одного типа, после чего начинается конструирование правовой нормы.
Однотипные ситуации замещаются абстрактной типовой ситуацией, которая далее
формально описывается как гипотеза будущей правовой нормы. Регулятивное
Не следует думать, что коллективное мышление суда как института-корпорации является чем-то совершенно
отчужденным и надчеловеческим. Акты мысли по-прежнему принадлежат людям, но сами люди становятся, сверх
своего обычного бытия, еще участниками процесса. Их деятельность в институциональных рамках
процессуализируется, а вслед за этим и акты мысли отдельных людей становятся частными моментами коллективного
процесса мышления, который не принадлежит никому из людей в отдельности (даже судье), а только суду в целом –
как институту-корпорации. Конечно, суд может превратиться и в «мыслящую машину», действующую безлично и
жестоко, как это описано в романе А.Камю «Посторонний». Но это происходит тогда, когда институт-корпорация
«забывает себя», отрываясь от собственной идеи.
4
4
действие будущей нормы описывается как ее диспозиция. При необходимости
вводится также санкция, действующая в случае нарушения диспозиции при
соблюдении гипотезы. В том, что парламент конструирует правовую норму,
регулирующую ряд однотипных ситуаций, выражается его законодательная
функция.
Представительная функция парламента состоит в том, что в парламентской
дискуссии (в идеале) принимают участие депутаты, представляющие тех
социальных субъектов, поведение которых будет регулироваться конструируемой
нормой. В том случае, когда речь идет о конфликтных ситуациях, интересы
конфликтующих сторон должны быть в той или иной мере представлены разными
депутатами, и диспозиция нормы (предписывающая, как разрешать конфликт)
определяется путем их состязательной дискуссии. Правопонимание отдельных
депутатов небеспристрастно, оно отражает интересы социальных групп,
представленных этими депутатами. Но правопонимание парламента в целом – как
политико-правового института – должно выражать не частный, а
общегосударственный интерес, работать на Общее Благо всей нации. Если
«невидимая рука», проявляющаяся в рыночных институтах, построенных на
принципе конкурентности, выражает экономическую рациональность, то
построение парламента на принципе состязательности должно выражать
рациональность политико-правовую.
Понятие правовой культуры также требует некоторой расшифровки. Советское
правоведение придерживалось чрезвычайно узкой трактовки правовой культуры –
только как субъективной осведомленности индивида в юридических знаниях и
оспособленности его к соблюдению норм действующего права. Если к правовой
культуре юриста еще относили знание памятников права и истории правовых
учений, то «массовая» правовая культура рассматривалась исключительно в
контексте законопослушания. Такой взгляд на правовую культуру был следствием
общего взгляда на право как «надстроечное» явление – в одном ряду с формами
общественного сознания, которые лишь «отражали» общественное бытие. До сих
пор мы часто смотрим на культуру как на нечто «исключительно духовное». С этой
точки зрения, если культура и имеет материально-вещественное воплощение, то
«вещи культуры» все равно предназначены для поддержания в обществе «духовных
ценностей». Этот процесс «поддержания» происходит в особой «сфере культуры»,
которая подведомственна соответствующему отраслевому министерству и, если
судить по приоритетности ее финансирования, явно не имеет прямого отношения к
нашей повседневной практике.
Однако на протяжении всего XX века усилиями многих видных философов,
культурологов, антропологов и этнографов утверждалось совершенно иное –
«неотраслевое» – понимание культуры как совокупности норм, по образу и
подобию которых воспроизводится вся общественная практика человека (см. схему
1). Эти нормы могут быть как чисто идеальными (императивы, принципы, правила,
критерии и т.п.), так и материализованными в «вещах культуры». Так, произведение
искусства, в отличие от обычной вещи, несет в себе еще идеальный смысл,
связанный с воплощением определенного представления о прекрасном. Выступая в
качестве «шедевра» (образца, эталона прекрасного), произведение искусства
5
способствует воспроизводству и трансляции соответствующего идеального
представления.
Родившись как чисто философское понятие немецкого просвещения, подобное
понимание культуры встретилось затем с вполне эмпирическими представлениями
антропологов и этнографов – исследователей «примитивных народов». Оказалось,
что «возвышенные» образцы культуры, к которым апеллировали философы, и
вполне приземленные обычаи и традиции, изучавшиеся этнографами, имеют одну и
ту же социальную функцию: сохранения и трансляции следующим поколениям
норм социального порядка и практики. А когда – во многом благодаря прогрессу
права, признавшего равенство людей всех рас и народностей – ученые и философы
стали отходить от европоцентризма, понятие культуры распространилось и на
обычную жизнь представителей «цивилизованных наций». Возникли представления
о культурообусловленных «структурах повседневности», «массовой культуре» и т.п.
Образ какого-нибудь голливудского киногероя способствует воспроизводству и
трансляции определенных представлений ничуть не меньше, чем классическая
картина или скульптура. Причем дело не ограничивается представлениями о
«возвышенном»: вместе с имиджем популярной кинозвезды зрителю передаются
достаточно целостные представления об образе жизни: о правилах поведения, о
способах достижения успеха в жизни, о том, что нужно любить, чего бояться и т.д.
Но разве не те же самые функции трансляции и реализации норм социального
порядка и практики выполняет право – в тех случаях, когда социальные нормы
становятся правовыми? С этой точки зрения для права «вещами культуры»
выступают не только памятники права, но и те институты, от согласованного
действия которых зависит функционирование сферы права: парламент, суды,
система учреждений юридической науки и образования. Если парламент и суд
являются состязательными институтами, в которых реализуется правопонимание
общества в процессах правотворчества и правоприменения соответственно, то
благодаря юридической науке и образованию мы имеем возможность осуществлять
истолкование правовых норм на основе конкурирующих концепций, доктрин и
идеологий, развиваемых различными школами права.
Гуманистический идеал правовой культуры можно сформулировать как
построение общества, не противопоставленного (или не отчужденного) самому
себе, в котором принудительность власти насколько возможно замещалась бы
добровольно принимаемой «властью образца». Хорошие законы – те, которые
выполняются «автоматически», и притом добровольно, а не под угрозой санкции.
Но то, что социальный субъект считает образцом правомерного поведения для себя,
зависит от особенностей его правопонимания. Казалось бы, общество, желающее
быть
гуманным
и
справедливым,
должно
стремиться
максимально
гомогенизировать правопонимание, чтобы устранить повод для конфликтов и
кривотолков. Советское общество «социальной справедливости» так и поступало –
но получился тоталитаризм. Современные же демократические общества, напротив,
сочетают абсолютную ясность законов с плюрализмом правопонимания.
Развиваются конкурирующие школы правоведения, а студенты-юристы могут по
своему
выбору
слушать
лекции
профессоров,
придерживающихся
противоположных точек зрения на один и тот же вопрос. Выучившись, эти же
студенты могут встретиться в суде (или в парламенте) и уже в качестве
6
практикующих юристов противоположным способом толковать одни и те же
нормы, реализуя разные способы правопонимания. В конечном счете
состязательные институты вынуждены апеллировать к инстанциям, наделенным
правом квалификации или официального толкования.
Получается парадокс: в самом что ни на есть демократическом обществе я могу
вполне сознательно следовать правовой норме – в определенном ее толковании – и
даже несмотря на то, что я предварительно посоветовался с адвокатом, в случае
возникновения конфликта суд может решить против меня. И подобная
«несправедливость» получается именно благодаря демократичности и плюрализму
данного общества. В каком-то смысле это «плата за свободу»: обладая правами и
свободами, я должен допускать равные права и свободы для другого, не исключая и
того, что эти права и свободы могут обернуться против меня. Но плоха та
демократия, где подобная плата за свободу не становится в то же время источником
развития: накопление подобных «несправедливостей» (то есть ситуаций, когда обе
стороны стремились действовать по праву, но, тем не менее, произошел конфликт)
должно вести к совершенствованию права. Если же конфликтная ситуация
разрешена успешно, то решение должно превращаться в прецедент – то есть в
положительный образец реализованного правопонимания.
7