Создание общества с ограниченной ответственностью
advertisement
Об обществах с ограниченной ответственностью Общие правовые условия деловой активности в Германии В Германии любое лицо может заниматься коммерческой деятельностью, учреждая для этого предприятия. Гражданство не играет при этом роли. В зависимости от вида деятельности германское право различает предпринимателей и лиц свободных профессий, работающих на основе гонораров. Необходимо принимать во внимание тот факт, что для этих двух групп существуют различные условия учреждения предприятия. Предпринимательское право Лицом, занимающимся предпринимательской деятельностью, считается любое лицо, имеющее собственное предприятие в промышленности или ремесленном производстве. Под предпринимательской деятельностью понимается любая экономическая деятельность, которой в течение продолжительного периода времени занимается какое-либо лицо за свой счет, под свою ответственность и с целью долгосрочного получения прибыли. От предпринимательской деятельностью, необходимо лиц, занимающихся отличать лиц свободных профессий, работающих на основе гонораров. К таким профессиям относится деятельность в области науки, медицины, воспитательно-педагогической и творческой областях. Таким образом, предпринимателями не являются, например, представители следующих профессий в случае, если они работают самостоятельно: врачи, зубные врачи, адвокаты, нотариусы, налоговые консультанты, аудиторы, журналисты, переводчики, архитекторы, инженеры, и т.д. Хотя Германия является страной свободного предпринимательства, в которой в принципе любое лицо может заниматься таковым, предпринимательская деятельность подлежит обязательной регистрации в местном ведомстве по делам предпринимательской деятельности, где она заносится в соответствующий реестр. Регистрация платная (около 20-30 евро). Помимо этого существует налог на предпринимательскую деятельность. В отдельных редких случаях необходимо получение разрешения на занятие предпринимательской деятельностью, если при учреждении предприятия должны быть соблюдены правила защиты интересов общественности, как, например, при учреждении транспортного предприятия, продовольственного магазина, банка или завода по выпуску военной продукции. В таких случаях необходимо дополнительное 2 разрешение органов местного самоуправления или специально уполномоченных ведомств, таких как, например, Федеральное ведомство по контролю над финансовыми услугами (Bundesanstalt für Fmanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). В некоторых случаях требуется предоставление соответствующих свидетельств, подтверждающих надежность, компетентность и квалификацию предпринимателя. Например, свидетельства о получении звания мастера при учреждении квалификации определенных при ремесленных открытии предприятий аптеки. Однако эти или подтверждения положения частично модифицированы директивами Европейского Союза. Так, например, ремесленник из какой-либо другой страны Европейского Союза может учредить свое предприятие в Германии без предоставления свидетельства о получении звания мастера в случае, если он представит свидетельство о самостоятельной деятельности в течение 6 лет в соответствующей отрасли или о руководстве соответствующим предприятием, либо представит соответствующий диплом. Граждане стран, не входящих в Европейский Союз, должны получить разрешение на занятие ремеслом в порядке исключения, которое выдается на более строгих условиях. Разрешение на занятие ремеслом в порядке исключения согласно § 8 Ремесленного Устава (Handwerksordnung (HandwO)): Речь, прежде всего, должна идти об исключительной ситуации, оправдывающей занятие самостоятельной ремесленной деятельностью без сдачи экзамена на получение звания мастера. Кроме того, необходимо подтвердить наличие практических, теоретических и экономических знаний и умений, необходимых для сдачи экзамена на звание мастера. Для этого требуется предоставить соответствующие свидетельства о сдаче экзаменов, о повышении квалификации, рекомендации с предыдущих мест работы и т.д. В случае отсутствия необходимых документов знания и умения проверяются посредством экзамена, принимаемого соответствующим специалистом в данной области. Предоставление права на занятие ремеслом согласно § 7b Ремесленного Устава (Handwerksordnung (HandwO)): В случае если имеется свидетельство о сдаче соответствующего экзамена на звание подмастерья или выпускного экзамена по специальности по окончании 3 профессионального обучения, а также 6-летний опыт работы в соответствующей области, из которых 4 года в руководящей должности, существует возможность получения права на занятие ремеслом без наличия свидетельства о получении звания мастера. Такая возможность, однако, отсутствует в случае, если деятельность связана со здравоохранением. По вопросу необходимости получения для занятия определенной деятельностью соответствующего разрешения и условий, необходимых для получения разрешения в порядке исключения, следует обращаться в соответствующую Ремесленную палату округа, в котором планируется деятельность. Регистрация предпринимательской деятельности Предпринимательская деятельность должна быть зарегистрирована в местном отделе регистрации предпринимательской деятельности (ведомство по делам предпринимательской деятельности или ведомство по обеспечению общественного порядка). Для регистрации необходимо заполнить и подписать регистрационный бланк и подать его на рассмотрение вместе со следующими документами: - копия документа, удостоверяющего личность, или копия паспорта вместе с указанием последнего места жительства; - для иностранных предпринимателей из стран, не входящих в Европейский Союз: копия разрешения на пребывание в стране, если таковое необходимо для осуществления зарегистрированной предпринимательской деятельности; - для юридических лиц: в случае регистрации в торговом реестре необходимо предоставить незаверенную копию выписки из торгового реестра; - для фирм, находящихся в стадии учреждения: копия учредительного договора; - для иностранных юридических лиц: свидетельство о регистрации в торговом реестре с переводом на немецкий язык; - для ремесленников и ремесленных предприятий: подтверждение регистрации в Ремесленной палате; - в случае предпринимательской деятельности, требующей специального разрешения: копия соответствующего разрешения или концессии. При личной подаче документов достаточно предоставить оригиналы 4 соответствующих документов. Регистрация по электронной почте не допускается в связи с необходимостью личной подписи. Местный отдел регистрации предпринимательской деятельности пересылает заявку о регистрации в следующие учреждения: - налогово-финансовая служба; - служба надзора над предпринимательской деятельностью; - Земельный союз предпринимателей; - Торгово-промышленную или Ремесленную палату. Членство в торговых палатах Как только разрешение на занятие предпринимательской деятельностью получено, предприниматель должен стать членом Торгово-промышленной палаты (Industrie- und Handelskammer (IHK)) или Ремесленной палаты (Handwerkskammer (HWK)) в случае, если речь идет о ремесленном предприятии. Регистрация в качестве члена Торгово-промышленной или Ремесленной палаты производится автоматически и является обязательной. Такое обязательное членство обосновывается тем, что торговые палаты отстаивают интересы своих членов перед государством. Они также берут на себя прием экзаменов по окончании производственного обучения сотрудников, проведение экспертизы, выполняя, таким, образом, больше функций, чем обычные профессиональные объединения. Регистрация в Торгово-промышленной палате связана с начислением налога на предпринимательскую осуществления деятельность. предпринимательской Этот налог деятельности. взимается Однако в случае налог на предпринимательскую деятельность взимается также и с юридических лиц торгового права, независимо от того, занимаются ли они какой-либо предпринимательской деятельностью. Решение о том, кто подлежит обложению налогом на предпринимательскую деятельность, принимает финансово-налоговая служба, и это решение является обязательным для Торгово-промышленной палаты. Обязательное членство в Торгово-промышленной палате продолжается до тех пор, пока с предприятия взимается налог на предпринимательскую деятельность и предприятие находится в округе этой Торгово-промышленной палаты. Обязательное членство начинается с момента начала предпринимательской деятельности в округе местонахождения Торгово-промышленной палаты и заканчивается в момент 5 прекращения этой деятельности вообще или в этом округе. В случае, если основанием для возникновения обязанности по уплате налога является правовая форма предприятия, например, общество с ограниченной ответственностью (GmbH) или акционерное общество (AG), то такое предприятие является членом Торговопромышленной палаты независимо от рода его деятельности с момента занесения в торговый реестр до момента удаления из реестра. Членский взнос взимается ежегодно и состоит из основного взноса и накладных расходов. Законом установлены только рамки взносов. Конкретная сумма взноса определяется на общем собрании каждой Торгово-промышленной палаты в отдельности. При этом действует принцип, по которому основной взнос может различаться в зависимости от численности работников предприятия, а для подсчета накладных расходов значение имеет распределение доходов предприятия на основе Закона о налоге на предпринимательскую деятельность. Кроме того – во вспомогательном порядке – учитывается прибыль от предпринимательской деятельности, рассчитанная в соответствии с законом о подоходном налоге или Законом о корпоративном налоге. Предприниматели, которые самостоятельно занимаются ремесленной деятельностью, должны зарегистрироваться в Ремесленной палате в так называемом Списке ремесленных предприятий. Граждане Германии могут быть зарегистрированы в таком списке только в случае, если они имеют свидетельство о получении звания мастера. Иностранные же граждане могут запросить разрешение в порядке исключения. Ремесленные палаты также взимают ежегодный взнос в соответствии с Ремесленным Уставом для покрытия своих расходов, если эти расходы не покрываются доходами из других источников. Представители свободных профессий, работающие самостоятельно, то есть не на основе трудового договора, не обязаны уведомлять местные органы регистрации о начале своей предпринимательской деятельности, но должны зарегистрироваться в соответствующей профессиональной палате. Так, например, врач должен получить разрешение на занятие врачебной практикой в палате врачей, архитектор, соответственно, в палате архитекторов. Формы предпринимательской деятельности в Германии Иностранные инвесторы могут заниматься деятельностью в Германии в различных формах: предпринимательской 6 - экспорт/импорт товаров или услуг без постоянного присутствия на территории Германии; - через филиал; - как индивидуальный частный предприниматель; - через общество с персональной ответственностью; - через общество с привлеченным капиталом. При учреждении предприятия инвесторы могут выбрать одну из правовых форм общества, предусмотренную корпоративным правом. Создание организационно-правовых форм, не предусмотренных законом, недопустимо. Обособленные подразделения общества В случае если уже существующее в другой стране общество намеревается заняться экономической деятельностью в Германии, у него есть выбор между основанием полностью самостоятельного в правовом отношении дочернего предприятия и открытием обособленного подразделения общества. При открытии обособленного подразделения создается не самостоятельное юридическое лицо, независимое от основного общества, а подразделение, которое в правовом и организационном отношении является частью основного предприятия и для которого действуют те же правовые нормы. Обособленные подразделения делятся на самостоятельные и несамостоятельные отделения (называемые также филиалами). Самостоятельные отделения В соответствии с § 13 Торгового самостоятельным отделением Кодекса (Handelsgesetzbuch (HGB)) является подразделение предприятия, пространственно отделенное от головного предприятия и задуманное как его долгосрочный дополнительный центр. Для отделения характерны следующие признаки: - собственное руководство (руководитель отделения самостоятельно представляет его интересы); - наличие собственного капитала (отделение имеет свой собственный оборотный капитал, минимальный размер которого, однако, не фиксируется); - самостоятельное ведение бухгалтерской и балансовой отчетности (отделение ведет по большей части самостоятельно бухгалтерскую отчетность хозяйственным операциям и составляет самостоятельно годовой отчет); по 7 - определенная продолжительность деятельности (деятельность отделения направлена на долгосрочную работу и не ограничена выполнением отдельных или ограниченных во времени сделок и операций). В связи с тем, что отделение не является самостоятельным предприятием, а входит в состав головного предприятия, его название, как правило, является идентичным названию головного предприятия. Приписка такого рода, как «Отделение в Германии», допускается. Глава отделения самостоятельно представляет интересы предприятия. Ему выдается доверенность (общая торговая доверенность или прокура), которая дает ему право действовать от имени отделения. Плательщиком же по обязательствам отделения всегда является головное предприятие как физическое или юридическое лицо, а не отделение. Отделение должно быть зарегистрировано в немецком торговом реестре. Таким образом, оно получает собственный юридический адрес, регистрационный номер в торговом реестре и подсудность. Заявление на регистрацию в Торговом реестре подается в письменной и нотариально заверенной форме. Подать заявление могут представители основного предприятия, наделенные соответствующими полномочиями. Заявление подается на немецком языке. К нему должны прилагаться следующие данные и документы в легализованной форме: - фирменное наименование, адрес и предмет деятельности отделения; - правовая форма головного предприятия и применяемое к нему законодательство страны; - уполномоченное лицо, имеющее право представительства (глава отделения); - справка о существовании в другой стране предприятия, которое по немецкому праву должно было бы быть занесено в Торговый реестр (заверенная выписка из Торгового реестра с указанием соответствующего реестра страны и регистрационного номера); - для обществ с привлеченным капиталом: официально заверенный перевод учредительного договора или устава; - документы, подтверждающие назначение Управляющего Правления; - образцы подписей всех лиц, имеющих право представительства. Несамостоятельные отделения (филиалы) выборы 8 Предприятие может иметь несколько филиалов. Они не являются самостоятельными и зависят во всем от головного предприятия. Они не имеют собственного оборотного капитала, не выступают самостоятельно в деловых отношениях и не ведут собственного бухгалтерского учета, отделены от головного предприятия только пространственно, а не организационно. Таким образом, они не могут выставлять счета от собственного имени, иметь собственное название, отличное от названия головного предприятия и не должны быть занесены в Торговый реестр. Необходима лишь регистрация в местном отделе регистрации предпринимательской деятельности. Представительства В германском торговом и промышленном праве не предусмотрено такое понятие, как «представительство», очень распространенное в других странах и обозначающее форму предпринимательской деятельности. Иностранная компания может открыть свое представительство в Германии, но оно не будет являться ее самостоятельным обособленным подразделением. Такое представительство не нужно регистрировать в ведомстве по делам предпринимательской деятельности и заносить в Торговый реестр. Исключением являются банки с местонахождением за рубежом, для открытия представительств которых необходимо получение разрешения германского ведомства по контролю над банками в соответствии с Законом «О кредитных учреждениях». В большинстве случаев представительство состоит из одного офиса, в котором работает один единственный сотрудник, занимающийся установлением деловых контактов и их развитием. Однако такой представитель иностранной компании не имеет соответствующей доверенности, дающей ему право заключать сделки от имени компании. Как только такой офис начинает использоваться для предпринимательской деятельности и таким образом действовать в качестве составной части организационной структуры иностранной компании, он превращается в самостоятельное обособленное подразделение (пункт 2), которое, в соответствии со степенью зависимости от головного филиала, является либо несамостоятельным отделением (филиалом), либо самостоятельным торговоправовым отделением, которое должно быть занесено в торговый реестр. Таким образом, представительство хотя и может быть открыто и использоваться в преддверии предпринимательской деятельности, через него нельзя 9 заниматься предпринимательской деятельностью, так как в таком случае речь будет идти об обособленном подразделении. Индивидуальное частное предпринимательство Правовая форма индивидуального частного предприятия очень подходит в качестве начальной формы при учреждении предприятий мелкого ремесленного производства. Единственной формальностью, необходимой для учреждения частного предприятия, является регистрация в Ведомстве по делам предпринимательской деятельности. Такое предприятие управляется только самим владельцем, который несет ответственность по своим обязательствам всем своим частным имуществом и имуществом предприятия. Для такого предприятия регистрация в торговом реестре не требуется. Однако допустима регистрация в торговом реестре в добровольном порядке. Такая регистрация позволяет предпринимателю называть себя «зарегистрированным коммерсантом» (немецкое сокращение: е. К.). Если предприниматель не занесен в торговый реестр, то не требуется ведения подробной бухгалтерской отчетности: достаточно иметь расчет доходов и расходов. Возможность ведения предприятия в форме индивидуального предприятия ограничена. Как только предпринимательская деятельность начинает развиваться и достигает определенного объема, предприниматель обязан перейти на ведение предприятия в соответствии с принципами коммерческого делопроизводства и зарегистрировать его в торговом реестре. С этого момента он обязан составлять годовую отчетность, то есть итоговый баланс и отчет о прибылях и убытках. Преимуществами такой правовой формы являются несложный процесс учреждения предприятия, невысокие требования к размеру капитала, а также возможность принятия единоличных решений относительно деятельности предприятия. Однако при этом предприниматель несет ответственность по своим обязательствам всем своим имуществом. Общества с персональной ответственностью Для учреждения общества необходимо сначала ответить на вопрос, идет ли речь об учреждении общества с персональной ответственностью или об учреждении общества с привлеченным капиталом. В то время как при учреждении общества с 10 персональной ответственностью очень большое значение придается личности участников, при учреждении общества с привлеченным капиталом общество выступает как самостоятельная единица, а участие учредителей в деятельности общества выражается в обезличенном и ограниченном использовании капитала. В связи с особым значением личного состава участников для обществ с персональной ответственностью характерны следующие признаки. а) Общество с персональной ответственностью не является субъектом права. Каждый член общества, несущий неограниченную ответственность, отвечает по обязательствам общества. б) В каждом обществе с персональной ответственностью имеется минимум один участник, который лично несет ответственность по обязательствам общества всем своим личным имуществом. в) Действует принцип, по которому только члены общества, несущие неограниченную ответственность, допускаются к управлению обществом. г) Общество добивается своих целей в основном посредством личного участия участников в работе и внесении капитала. д) Голосование на собрании участников, несущих неограниченную ответственность, проводится персонально. е) Участники не могут быть произвольно заменены другими участниками, то есть смерть, расторжение договора или банкротство одного из участников может повлечь за собой прекращение существования общества. Самыми важными формами обществ с персональной ответственностью являются Товарищество гражданского права (Gesellschaft bürgerhchen Rechts (GbR)), Открытое торговое общество (Offene Handelsgesellschaft (OHG)) и Коммандитное товарищество (Kommanditgesellschaft (KG)). Товарищество гражданского права Для учреждения Товарищества гражданского права необходимо, чтобы, по меньшей мере, два участника объединились для достижения совместной цели. Таким образом, эта форма товарищества, не являющаяся, как и все остальные формы товариществ юридическим лицом, используется, как правило, не долгосрочно, а лишь для достижения определенной совместной цели, например, для сооружения дамбы несколькими строительными фирмами. Участники Товарищества гражданского права имеют равные права и полностью несут ответственность по 11 обязательствам общества своим личным имуществом. Заключение учредительного договора в письменной форме не обязательно, но рекомендуется. Каждое Товарищество гражданского права, целью которого является торговая деятельность, автоматически считается Открытым торговым товариществом и должно соблюдать требования, распространяющиеся на эту форму товариществ. Открытое торговое общество Для учреждения Открытого торгового общества необходимо объединение, по меньшей мере, двух участников для совместной торговой деятельности в рамках одного предприятия. В отличие от Товарищества гражданского права Открытое торговое общество должно быть обязательно внесено в Торговый реестр. Открытое торговое общество не является юридическим лицом, хотя законодательством и предусматривается определенная доля самостоятельности для этой формы общества. Так, например, Открытое торговое общество может приобретать права и принимать на себя обязательства, а также приобретать имущество, предъявлять иски и отвечать по иску в суде. Управлять обществом и представлять интересы общества могут, в принципе, все участники общества. Каждый участник общества несет солидарную ответственность по обязательствам общества всем своим личным имуществом. Это означает, что кредитор может потребовать от любого из участников выплаты задолженности общества в полном объеме. Коммандитное товарищество Коммандитное товарищество является особой формой Открытого торгового общества. Коммандитное товарищество также не является субъектом права, хотя в определенных вопросах его правовой статус соответствует статусу юридического лица, то есть оно может предъявлять иски и отвечать по иску в суде, приобретать права и принимать на себя обязательства, а также приобретать земельные участки. Участники Коммандитного товарищества Для учреждения Коммандитного товарищества также необходимы, по меньшей мере, два участника, которые объединяются для совместной торговой деятельности. В отличие от Открытого торгового общества ответственность, по крайней мере, одного из участников, ограничена размерами его вклада. В Коммандитном товариществе существуют, таким образом, два типа участников, которые должны быть представлены в обязательном порядке хотя бы одним лицом: - участник, несущий личную и неограниченную ответственность, так 12 называемый ответственный компаньон; - участник, несущий ограниченную ответственность в размере своего вклада, так называемый коммандитист. В связи с тем, что компаньоны не должны быть в обязательном порядке физическими лицами, существует широко распространенная на практике возможность использования Общества с ограниченной ответственностью в качестве участника, несущего личную ответственность (немецкое сокращенное название этой правовой формы: GmbH & Со. KG). Поскольку ответственность Общества с ограниченной ответственностью согласно законодательству ограничивается его собственным имуществом, достигается не предусмотренное законом ограничение ответственности компаньона. Руководство и право представительства Руководить Коммандитным товариществом могут при отсутствии других договоренностей в учредительном договоре только товарищи, неограниченную ответственность по обязательствам несущие товарищества, компаньоны. Коммандитисты имеют только право контроля Они то есть также не могут выступать от имени товарищества без доверенности. Учредительный договор Заключение учредительного договора в письменной форме, как и для других обществ с персональной ответственностью, не обязательно, но настоятельно рекомендуется. Расходы на юридические консультации при заключении учредительного договора не должны отпугивать, так как они будут значительно ниже, чем расходы и убытки в случае возможных споров, возникших в результате его отсутствия. Учредительный договор Коммандитного товарищества должен содержать как минимум следующие пункты: - фирменное наименование товарищества; - юридический адрес товарищества; - предмет деятельности товарищества; - участники, капитал товарищества; - руководство и право представительства; - участие в доходах и убытках товарищества; - право использования материальных средств товарищества; - продолжительность действия договора; 13 - последствия расторжения договора либо смерти одного из участников; - правопреемство; - порядок исключения товарищей; - возможность и порядок переуступки доли; - порядок ликвидации товарищества. Регистрация Коммандитного товарищества в торговом реестре Коммандитное товарищество, также как и Открытое торговое общество, должно быть занесено в торговый реестр того округа, в котором оно располагается. Заявление на регистрацию в торговом реестре должно содержать следующую информацию: а) имя, фамилия, дата рождения и место жительства каждого участника; б) юридическое наименование товарищества и его юридический адрес; в) дата учреждения товарищества; г) сведения о представительских полномочиях участников; д) сведения о статусе коммандитистов и размер их вкладов. Заявление должно быть подписано всеми участниками Коммандитного товарищества и нотариально заверено. Компаньоны, а также прокуристы, в случае если таковые были назначены, должны предоставить образцы своих подписей для хранения в суде. Общества с привлеченным капиталом Общества с привлеченным капиталом имеют, прежде всего, следующие отличительные признаки: - общество с привлеченным капиталом является самостоятельным субъектом права. Это означает, что оно является юридическим лицом, которое может от собственного имени предъявлять иски и выступать ответчиком, обязано платить налоги на прибыль («корпоративный налог») и имеет право приобретать право собственности (например, на земельные участки); - участники общества с привлеченным капиталом не отвечают по обязательствам общества своим имуществом; - управляющие и члены правления не обязаны иметь собственный вклад в капитале; - голосование на общем собрании участников общества проводится, как правило, в соответствии с размером долей в капитале. 14 Самыми распространенными формами обществ являются общество с ограниченной ответственностью и акционерное общество. Общество с ограниченной ответственностью (Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)) Общество с ограниченной ответственностью является самостоятельным юридическим лицом частного права и вследствие этого самостоятельным носителем прав и обязанностей. Оно является торговым обществом и может быть создано для достижения любой допустимой законом цели, в том числе и непредпринимательской. Учреждение общества с ограниченной ответственностью Процесс создания общества с ограниченной ответственностью начинается с заключения учредительного договора и завершается внесением данных об обществе с ограниченной ответственностью в соответствующий торговый реестр суда первой инстанции по месту нахождения общества Процесс создания общества включает следующие этапы: Заключение учредительного договора Учредительный договор общества должен быть нотариально удостоверен (§ 2 абзац 1 Закона об обществах с ограниченной ответственностью). Представительство при заключении договора допустимо, но для этого необходима нотариально удостоверенная доверенность. Учредить общество с ограниченной ответственностью и заключить учредительный договор имеет право и одно единственное лицо (§ 1 Закона об обществах с ограниченной ответственностью). Учредительный договор должен содержать следующие положения: Фирменное наименование общества Фирменным наименованием общества является название, под которым общество с ограниченной ответственностью зарегистрировано в торговом реестре и действует на рынке. В выборе фирменного наименования участники общества свободны. Фирменное наименование должно, однако, в каждом случае содержать указание на организационно-правовую форму «общество с ограниченной ответственностью» или на общепринятое сокращение данного обозначения (GmbH). Кроме этого, фирменное наименование может содержать также другие дополнения, например, географические указания или указания на вид деятельности общества. При этом, однако, необходимо постоянно соблюдать так называемый 15 принцип «истинности фирмы». В соответствии с этим принципом фирменное наименование не должно содержать таких составных частей, которые могли бы ввести заинтересованных лиц в заблуждение относительно деятельности фирмы. Так, использование названия города или области в наименовании фирмы признается допустимым только для ведущих предприятий этого города или области. Это правило действительно в первую очередь в том случае, если название области указывается на первом месте в названии фирмы. Расположенное же на последнем месте название области в последнее время, напротив, несколько утратило свое значение. В таком случае использование названия области понимается, прежде всего, как указание на местонахождение общества. Если же в действительности общество расположено в другом месте, то использование географического названия признается способным ввести в заблуждение, а фирменное наименование – неприемлемым. В остальном необходимо указать на тот факт, что допустимость фирменного наименования зависит от обстоятельств каждого конкретного случая. Рекомендуется заранее в обязательном порядке выяснить в компетентной Торгово-промышленной палате допустимость выбранного фирменного наименования. Местонахождение общества В учредительном договоре в качестве местонахождения общества определяется место, в котором общество осуществляет свою деятельность или в котором находится руководство фирмы или то место, откуда осуществляется управление. Кроме того, необходимо обеспечить наличие в Германии всех необходимых для деятельности общества органов и организовать управление таким образом, чтобы деятельность общества не приостанавливалась из-за пребывания управляющего за границей. Если решения относительно коммерческого управления фирмой принимаются не находящимися в действительности на территории Германии органами, это может привести к признанию местонахождения общества двойным в соответствии с германским налоговым законодательством - в Германии и одновременно в стране, из которой в действительности осуществляется руководство обществом. Признание местонахождения общества двойным может повлечь за собой двойное налогообложение в соответствии с применяемым соглашением о двойном налогообложении. Помимо этого следует учитывать, что перенос местонахождения 16 руководства общества за границу может повлечь за собой обременение налогом на ликвидацию общества в соответствии с §§ 11, 12 Закона «О налогообложении корпораций» в результате «переезда» руководства за границу после учреждения общества. Подобных проблем можно избежать только в том случае, если фактическое коммерческое управление будет осуществляться по месту нахождения общества. Предмет деятельности компании Предметом деятельности общества с ограниченной ответственностью может являться любая допустимая с точки зрения закона цель. При этом сфера деятельности общества с ограниченной ответственностью должна быть отражена в учредительном договоре по возможности точно и индивидуально. Уставный капитал и вклады в уставный капитал В результате последних изменений, принятых в 2008г., минимальный размер уставного капитала уменьшен с 25 тысяч евро до 10 тысяч евро. Более того, первоначально может быть внесена только половина этой суммы, то есть 5 тысяч евро. Очевидно, что это нововведение существенно облегчит создание малых и средних предприятий, которым, как правило, не нужен значительный по размеру уставный капитал. Как отмечалось ранее, ведение многих видов деятельности в Германии возможно лишь по получении дополнительных разрешений и лицензий. В связи с этим процедура регистрации обществ с ограниченной ответственностью нередко затягивалась на длительное время. Прежде условием регистрации фирм было предварительное получение ими соответствующих разрешений. Теперь эти два процесса разделены: сначала общество с ограниченной ответственностью вносится в торговый реестр, но с условием подачи до этого заявления о получении необходимого разрешения/лицензии в компетентное ведомство. По истечении установленного срока после регистрации фирмы её руководство обязано предоставить доказательство получения разрешения/лицензии. При учреждении общества каждый участник может взять на себя только один вклад. Уставный капитал может вноситься не только в денежной форме, но также и в форме вещных вкладов, однако это допустимо только в том случае, если такая возможность прямо предусмотрена учредительным договором. 17 Особые обязательства участников Если участники наряду с внесением вкладов берут на себя также другие обязательства по отношению к обществу, таковые должны быть также определены в учредительном договоре. Такими особыми обязательствами являются, например, дополнительные выплаты по вкладам (ажио) или обязательство по предоставлению займов. Прочие положения Кроме того, в учредительный договор, как правило, включаются прочие положения, как, например, положения, регулирующие вопросы представительства и полномочий по осуществлению руководящих функций управляющих (например, он может содержать перечень сделок, требующих получения разрешения), а также проведения собраний участников. Назначение управляющих обществом Обществом с ограниченной ответственностью управляют один или несколько управляющих. Назначение управляющих регулируется либо непосредственно в учредительном договоре, либо производится на первом собрании участников, которое состоится непосредственно после нотариального удостоверения учредительного договора. На должность управляющих могут быть назначены только физические лица, обладающие неограниченной дееспособностью. Иностранные граждане также могут быть назначены управляющими. Управляющий-иностранец должен, однако, действительно и в любое время быть в состоянии исполнять свои установленные законом минимальные обязанности Иностранцы из стран, являющихся членами Европейского Союза, имеют право работать в Германии без специального разрешения Иностранцам из стран, не являющихся членами ЕС, требуется разрешение на пребывание или постоянный вид на жительство. Оплата уставного капитала и открытие банковского счета Поскольку участники общества с ограниченной ответственностью не несут личной ответственности по обязательствам общества, то есть в распоряжении кредиторов находится только имущество общества, участники обязаны выполнить свои обязательства по внесению вкладов в уставный капитал общества. Если общество учреждается только одним учредителем и учреждение происходит посредством внесения денежного вклада, учредитель обязан незамедлительно внести 18 1/4 суммы уставного капитала. При этом эта сумма должна составлять не менее половины установленного законом минимального размера уставного капитала. В отношении оставшейся части учредитель должен предоставить гарантии. По этой причине в случае, если общество с ограниченной ответственностью учреждается одним учредителем, вся сумма уставного капитала вносится, как правило, единовременно. Для этого управляющий непосредственно после нотариального заверения учредительного договора открывает банковский счет общества, на который учредитель может внести свой вклад. Общество, еще не внесенное в торговый реестр, также может в качестве так называемого «общества, находящегося в процессе создания» («in Gründung» или сокращенно «i. G. ») открыть свой банковский счет. Открывать счет вправе органы управления общества (управляющий, правление), а также все учредители. При открытии счета необходимо представить следующие документы: - нотариально заверенный учредительный договор; - решение о назначении управляющего; - копия регистрации в торговом реестре; - действующий загранпаспорт или иное удостоверение личности заявителя; - виза в случае временного пребывания заявителя на территории Германию. Регистрация и внесение общества в торговый реестр Управляющие должны зарегистрировать создание общества с ограниченной ответственностью путем внесения в соответствующий торговый реестр Торговый реестр является перечнем всех предпринимателей и компаний, с которым любой желающий может бесплатно ознакомиться в местном участковом суде. С 2007 года он также доступен в режиме он-лайн в электронном формате по адресу: www.handelsregister.de. Торговый реестр содержит сведения о фирменном наименовании компании, ее организационно-правовой форме и учредителях. Регистрацию производит участковый суд, в округе которого находится общество. Заявление о регистрации в Торговом реестре должно быть заверено нотариусом. Представительство при подаче заявления недопустимо. Для регистрации в торговом реестре необходимо подать следующие документы в легализованной форме: 19 - нотариально заверенную копию учредительного договора, а также решения о назначении управляющих; - список учредителей, содержащий для каждого из них фамилию, имя, дату рождения и место жительства, а также размер вклада; - договоры, регулирующие внесение вещных вкладов, и отчет об учреждении общества на базе таких вкладов, а также документы, подтверждающие стоимость вещных вкладов (например, тарифы, курсовой бюллетень, счета и т.д.); - в случае деятельности, требующей получения специального разрешения для ее осуществления: разрешение соответствующего органа; - письменное заверение управляющих о том, что в их отношении не были вынесены судебные решения в связи с банкротством и не был наложен запрет на занятие какой-либо профессией; - письменное заверение управляющих о том, что уставный капитал учредителем внесен в полном объеме и находится в полном распоряжении общества; - указание местонахождения общества (населенный пункт, улица); - образцы подписей для хранения их в суде. Торговый реестр проверяет формальные вопросы учреждения общества с ограниченной ответственностью. С внесением общества в торговый реестр процедура его создания завершается. Расходы на услуги нотариуса, включая оформление заявки на внесение в торговый реестр, определяются в зависимости от размера вклада. Чем выше размер уставного капитала, тем дороже, соответственно, учреждение общества. Органы общества с ограниченной ответственностью Общество с ограниченной ответственностью действует как юридическое лицо через свои органы. Органами общества с ограниченной ответственностью являются общее собрание участников, управляющие и по желанию также наблюдательный совет. Общее собрание учредителей В соответствии с законодательной концепцией общее собрание учредителей общества с ограниченной ответственностью является высшим органом общества. В его компетенции находятся такие основополагающие вопросы, как: - изменение учредительного договора; - ликвидация общества; 20 - утверждение годового отчета и использование прибыли. Общее собрание учредителей может взять на себя компетенцию по всем вопросам, если это не противоречит закону или учредительному договору. В частности, оно может путем выпуска директив непосредственно участвовать в руководстве компанией. Общее собрание учредителей принимает решения. При этом закон предусматривает для решений по некоторым вопросам, например, по вопросу изменения учредительного договора или ликвидации общества, необходимость квалифицированного большинства голосов. В остальных случаях решения принимаются простым большинством голосов. Однако в учредительном договоре может быть предусмотрен и другой порядок. Управляющие Управляющие являются представительным органом общества с ограниченной ответственностью. При этом закон различает полномочия управляющего по руководству делами общества и полномочия по представительству общества. Представительство включает в себя полномочия управляющего представлять общество во всех отношениях с третьими лицами, то есть с клиентами и поставщиками общества, государственными органами и т.д. Руководство делами общества касается, напротив, вопроса, в каком объеме управляющему предоставлены руководства полномочия деятельностью во внутренних общества, то отношениях есть какие с обществом сделки он для вправе самостоятельно осуществлять от имени общества, а какие нет. При этом ограничение его полномочий может быть обусловлено как содержанием самой сделки, так и ее суммой. Полномочия по руководству делами общества распространяются на все сферы деятельности общества - как в экономическом, так и в техническом плане – и действуют, если иное не предусмотрено, как в отношении обычных, так и в отношении нетипичных сделок. Поэтому учредительный договор, как правило, содержит оговорку, в соответствии с которой для сделок, выходящих за рамки «обычных текущих дел» требуется разрешение учредителей общества. В этой связи часто также устанавливается перечень сделок, требующих одобрения, ограничивающий таким образом полномочия управляющего в его отношениях с обществом. В этой связи, однако, необходимо обратить особое внимание на то, что полномочия управляющего по представительству общества не может быть ограничено. Это означает, что даже если управляющий по отношению к обществу 21 обязан соблюдать ограничения своих представительских полномочий, установленные учредительным договором или решениями общего собрания учредителей, подобные ограничения, как правило, не имеют юридической силы в отношениях с третьими лицами, то есть между обществом и его деловыми партнерами. Таким образом, общество должно исполнить обязательство по сделке, заключенной управляющим от имени общества даже в том случае, если у управляющего не было полномочий на заключение такой сделки. Законом в отношении управляющих предусмотрено лишь одно ограничение, урегулированное в § 181 Гражданского Уложения Германии. В соответствии с этим ограничениями управляющие не имеют права действовать одновременно от собственного имени и от имени общества (запрет на заключение договоров с самим собой от имени представляемого лица) и представлять одновременно общество с одной стороны и третье лицо с другой (запрет представительства нескольких лиц). Заключение договоров с самим собой от имени представляемого лица и представительство нескольких лиц допустимы лишь в том случае, если они разрешены учредительным договором для всех или решением общего собрания учредителей для каких-то определенных случаев. Кроме этого, возможное злоупотребление управляющим своими полномочиями по представительству общества может быть предотвращено назначением нескольких (не менее двух) управляющих и выдачей им совместной доверенности на представительство общества. В этом случае общество может быть действительно представлено в отношениях с третьими лицами только двумя управляющими совместно (так называемое «настоящее совместное представительство») или одним управляющим совместно с прокуристом (так называемое «ненастоящее совместное представительство»). Если же сделку совершает только один управляющий, то общество с ограниченной ответственностью связано таким обязательством только в том случае, если другой управляющий либо уполномочил действующего управляющего до совершения сделки, либо впоследствии одобрил совершение сделки. Наряду с обязанностью управляющего представлять общество и осуществлять руководство обществом он имеет другие специфические обязанности. Так, к компетенции управляющего, как правило, относится созыв и подготовка общего собрания учредителей. Кроме этого, управляющий осуществляет регистрацию 22 общества в торговом реестре, обеспечивает выполнение налоговых обязательств общества и следит за выполнением обязанностей общества по бухгалтерскому учету, таких как ведение торговых книг и составление начального баланса. Управляющий несет ответственность за составление годового отчета и его предоставление общему собранию учредителей. В заключении следует отметить, что при наличии оснований для объявления банкротства общества управляющий обязан без виновного промедления, но при этом не позднее трех недель с момента возникновения неплатежеспособности, подать заявление на открытие конкурсного процесса. Наблюдательный совет Наблюдательный совет (также именуемый «совет») не является необходимым органом общества с ограниченной ответственностью. Участники могут предусмотреть в учредительном договоре создание такого совета (факультативный наблюдательный совет). Однако в любом случае руководство фирмой не относится к ведению наблюдательного совета. Только в отдельных случаях закон предусматривает обязанность общества с ограниченной ответственностью создать наблюдательный совет: 1 - § абз. 1 Закона «Об участии третьих лиц» требует создания наблюдательного совета в обществе с ограниченной ответственностью, в котором занято более 500 работников. Такой наблюдательный совет должен на одну треть состоять из представителей работников. общества с ограниченной При расчете количества сотрудников ответственностью работники зависимых компаний рассматриваются в соответствии с Законом «Об участии третьих лиц» как работники управляющей компании, если между обеими компаниями заключен договор о передаче управления обществом другому предприятию или зависимая компания интегрирована в управляющую компанию; - в соответствии с §§ представителей работников 1 и 6 абз. в 1 и 7 Закона «О праве участия управлении предприятием» обязательный наблюдательный совет должен быть создан в компаниях, в которых занято, как правило, более 2.000 работников. представителей работодателя и Совет формируется работников. От на основе этого паритета обязательства освобождены, в частности, горнопромышленные общества, которые отвечают условиям одного из двух Законов «О праве участия представителей работников в 23 управлении горнопромышленным предприятием»; - Закон «О праве участия представителей работников в управлении горнопромышленным предприятием» требует создания наблюдательного совета с участием работников в обществах с ограниченной ответственностью с количеством сотрудников свыше 1.000 человек. Этот закон применяется в отношении компаний горной и металлургической промышленности и распространяет действие права участия представителей работников в управлении таким предприятием на головные предприятия концерна, которые сами не отвечают условиям Закона и, таким образом, под него не подпадают, но при этом руководят концерном, включающим в себя предприятия горной промышленности. Внесение изменений в учредительный договор Решение о внесении изменений в учредительный договор должно быть нотариально заверено. Изменения к учредительному договору в нотариально заверенной форме подаются управляющим общества на регистрацию в торговом реестре, учредительный договор в новой редакции подается для регистрации в торговом реестре. Изменения к учредительному договору становятся действительными только с момента их регистрации в торговом реестре. Ответственность учредителей Учредители общества с ограниченной ответственностью не несут, как правило, личной ответственности по обязательствам общества. Обязательства общества исполняются только за счет имущества самого общества, если иное не предусмотрено законом или учредительным договором. Переход ответственности по обязательствам общества на учредителей предусмотрен лишь при соблюдении особых условий в случаях недостатка капитала, смешения частного имущества и имущества компании, смешения сфер отдельных субъектов права, уничтожения предприятия в рамках фактически существующего концерна и так называемого злоупотребления правовой формой общества. Последнее имеет место в случае, если освобождение учредителя от ответственности осуществляется намеренно в убыток кредитору, и при этом не является следствием одного из перечисленных выше случаев. Сохранение капитала Имущество общества, необходимое для сохранения его уставного капитала не может быть выплачено учредителям (§ 30 Закона «Об обществах с ограниченной 24 ответственностью»). Выплаты, осуществленные вопреки этому запрету, учредитель обязан вернуть обществу (§ 31 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»). В случае если он не в состоянии возместить необходимую для удовлетворения кредиторов сумму, ответственность за ее возмещение переходит на остальных учредителей пропорционально их долям в обществе. Кроме того, ответственность по возмещению ущерба возлагается на управляющих общества. Возмещение собственного капитала Если в случае возникновения финансовой ситуации, в которой учредителям, как добросовестным предпринимателям, следовало бы предоставить обществу дополнительные средства (кризис общества), один из участников вместо этого предоставил обществу ссуду, то требования этого учредителя на возврат ссуды в ходе конкурсного производства над имуществом общества подлежат удовлетворению лишь в последнюю очередь (§ 32 а Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Если эта ссуда (ссуда, заменяющая собой средства собственного капитала), тем не менее, будет ему выплачена, то в случае банкротства общества управляющий конкурсным производством вправе потребовать ее возврата. Кроме того, следует обратить внимание на то, что Федеральный Верховный Суд применяет по отношению к ссудам, заменяющим собой средства собственного капитала, нормы о сохранении капитала в соответствии с §§ 30 и 31 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». В соответствии с этой судебной практикой ссуда, заменяющая собой средства собственного капитала, не может быть возвращена учредителю даже при отсутствии ситуации банкротства, если она необходима для сохранения уставного капитала. Предоставление бухгалтерской отчетности и обязательная проверка Общества с ограниченной ответственностью обязаны составлять годовой бухгалтерский отчет (баланс, отчет о прибылях и убытках вместе с приложением). Конкретный объем обязанности по составлению годового отчета, а также его проверке и публикации зависит от размеров общества. Малые общества с привлеченным капиталом обязаны предоставлять только годовой отчет. Обязанность к предоставлению отчета о состоянии дел для них не предусмотрена. Годовой отчет должен быть составлен в течение первых 6 25 месяцев следующего финансового года. Годовой отчет малого общества не подлежит обязательной проверке. Он предоставляется на регистрацию в соответствующем торговом реестре незамедлительно после его представления учредителям, в любом случае не позднее, чем до истечения 12-го месяца следующего финансового года, а незамедлительно подается в Федеральный вестник затем «Бундесанцайгер» (Bundesanzeiger). Покупка общества с ограниченной ответственностью Наряду с традиционным учреждением общества с ограниченной ответственностью существует возможность приобретения уже существующего общества с ограниченной ответственностью. При этом речь может идти о покупке так называемого «фиктивного» общества с ограниченной ответственностью, которое превратилась в пустую «оболочку», так как общество прекратило свою деятельность и больше не располагает значимым имуществом. Можно также приобрести так называемую «готовую фирму», созданную предлагающими подобные услуги фирмами для ускорения процесса учреждения общества. В любом случае для приобретения уже существующего общества с ограниченной ответственностью в соответствии с Законом «Об обществах с ограниченной ответственностью» требуется нотариальное заверение продажи и уступки долей. Уступка долей также должна быть зарегистрирована в Торговом реестре. Покупка готовой фирмы, однако, не является альтернативой учреждению общества для тех, кто таким образом хотел бы сэкономить, несмотря на то, что доли зачастую не имеющие собственного имущества общества продаются, как правило, по низкой цене. Так как эта покупка при рассмотрении с экономической точки зрения должна приравниваться к первоначальному учреждению общества, верховный гражданский суд Германии - Федеральный Верховный Суд – в целях защиты прав кредиторов предъявляет к приобретаемому обществу те же требования, что и ко вновь учрежденному. Конкретно это означает, что переход общества к новому владельцу должен быть обнародован и недостающий капитал общества должен быть внесен до установленного законом минимального размера уставного капитала. В случае приобретения готовой фирмы также производится проверка наличия необходимого минимального капитала. В большинстве случаев необходимо также изменение устава, так как фирменное наименование и предмет деятельности 26 компании, как правило, изменяются. Это изменение также требует нотариального заверения и должно быть зарегистрировано в торговом реестре. Резюмируя вышесказанное, для приобретения уже существующего общества с ограниченной ответственностью необходимо предпринять следующие шаги: - нотариально удостоверенный договор купли и/или переуступки долей; - нотариально удостоверенное решение о внесении изменений в устав в целях приведения в соответствие с новым фирменным наименованием и предметом деятельности компании; - заявление о регистрации в Торговом реестре, включая: уступки долей и нового списка учредителей, отзыва прежних и назначения новых управляющих и изменений в уставе.