Блок 1: Работа с информацией (текстом)
advertisement
Санкт-Петербургский филиал НИУ «Высшая школа экономики» НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль выдающих русских юристов 19 века в развитии теории права, законодательства и правоприменительной практики Блок 1: Работа с информацией (текстом). Практическое занятие 2 (2 часа): Формулировка определения понятия, заданного в тексте, подготовка вопросов к тексту. Задания (выполняются в письменном виде с занесением соответствующих записей в тетрадь): 1. внимательно ознакомившись с текстом, сформулируйте определение понятия, о котором в тексте идет речь, выделив признаки указанного понятия, упоминаемые в тексте; 2. опираясь на содержание текста, подготовьте 5 вопросов, относящихся к рассматриваемому понятию и помогающих раскрыть его смысл. Текст 1 ….Исследование этого вида тайны особенно интересно уже в силу того обстоятельства, что в юридической науке соответствующие правоотношения изучены меньше, чем в некоторых других сферах. При этом нет оснований жаловаться на отсутствие научных работ, посвященных рассматриваемой тематике. Дело в другом. До сих пор не предпринято подробного систематического анализа адвокатской тайны как правового явления, детальной теоретической разработки отдельных значимых ее аспектов. Это и неудивительно, поскольку адвокатская тайна как целостный правовой институт была легитимирована лишь Федеральным законом от 31 мая 2002 г. "Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации"(далее - Закон об адвокатской деятельности). Кроме того, сама природа адвокатской деятельности, направленной на достижение реального результата, стимулировала адвокатовисследователей прежде всего к прикладному подходу к проблеме их профессиональной тайны, к выработке практических рекомендаций по разрешению типичных встречающихся в адвокатской практике коллизий. Кажущаяся самоочевидность общего представления об адвокатской тайне, наличие давней, существующей еще с античных времен традиции ее соблюдения и защиты, редкий, исключительный характер нарушения адвокатами своей профессиональной тайны также долгое время не давали исследователям повода для общетеоретической разработки соответствующего круга проблем…. Отправной точкой для выяснения общего понятия адвокатской тайны, с нашей точки зрения, целесообразно избрать норму ст. 8 Закона об адвокатуре, где впервые в отечественном праве данное явление получило законодательное определение. "Статья 8. Адвокатская тайна. 1. Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Санкт-Петербургский филиал НИУ «Высшая школа экономики» НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль выдающих русских юристов 19 века в развитии теории права, законодательства и правоприменительной практики 2. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. 3. Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации". По сути дела, законодатель раскрывает здесь лишь предмет интересующего нас явления, подразумевая под тайной саму информацию, и конституирует определенный иммунитет адвоката от процессуальных и оперативно-розыскных действий, способных привести к нарушению адвокатской тайны. Исходя из смысла рассматриваемой статьи, можно заключить, что по воле законодателя тайной защищена любая информация, полученная адвокатом в процессе профессиональной деятельности, однако режим запрета доступа к этой информации третьих лиц не является абсолютным и, за исключением свидетельского иммунитета, может быть преодолен путем вынесения обычного судебного решения. Очевидно, что это определение имеет узко-прагматическую цель - защитить адвокатскую тайну от посягательств со стороны должностных лиц правоохранительных органов, которые чаще, чем остальные лица, имеют интересы, противоположные интересам адвоката и его доверителей. В определении ничего не сказано об обязанностях самого адвоката по отношению к доверителю и его тайне, чем, как представляется, игнорируется весьма значимый аспект адвокатской тайны, непосредственно вытекающий из ее профессионально доверенного характера: особый правовой режим, гарантирующий конфиденциальность информации, переданной адвокату, от его неправомерных действий. Следует отметить, что в Законе об адвокатской деятельности такие гарантии предусмотрены, но они выведены за рамки новеллы, содержащей определение адвокатской тайны. В частности, согласно п. 5 ч. 4 ст. 6 этого Закона адвокат не вправе "разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя". Очевидно, что любая попытка формулирования понятия адвокатской тайны должна опираться и на эту норму, формально отнесенную законодателем к числу запретов, которыми обусловлена адвокатская деятельность, но вовсе не к совокупности норм, непосредственно регулирующих отношения по поводу адвокатской тайны. При этом важно заметить, что во многих работах, в том числе досоветского и советского времени, адвокатская тайна рассматривается именно как обязанность адвоката хранить тайну своего доверителя <3>. Санкт-Петербургский филиал НИУ «Высшая школа экономики» НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль выдающих русских юристов 19 века в развитии теории права, законодательства и правоприменительной практики Кроме того, понять правовую сущность адвокатской тайны можно лишь на основе изучения ее родовых и типологических черт, а также специфики адвокатской деятельности, по-своему преломляющей эти черты и дополняющей их содержанием, характерным только для этого вида тайны. Итак, субъектом адвокатской деятельности и, следовательно, адвокатской тайны согласно п. 1 ст. 1 и п. 1 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности является адвокат - лицо, имеющее соответствующий статус и правомерно оказывающее юридическую помощь на профессиональной основе. Адвокат "является независимым профессиональным советником по правовым вопросам" и в силу этого обстоятельства не может заниматься иной деятельностью, за исключением тех ее видов, которые, по замыслу законодателя, не ставят под сомнение его независимость: "научной, преподавательской и иной творческой деятельностью". В то же время законодатель предполагает, что деятельность иных лиц по оказанию юридической помощи не может рассматриваться в качестве адвокатской именно потому, что в таких случаях не гарантируется независимость и квалифицированность, представляющие собой общеизвестные условия эффективной правовой защиты. Только "независимый правовой советник" может быть наделен соответствующими иммунитетами и правами, поскольку в противном случае существует высокая вероятность того, что эти привилегии и права будут использованы в интересах, не имеющих ничего общего с интересами доверителя и интересами правовой защиты. Авторитет последней держится именно на независимом характере адвокатской деятельности. Ни юрист, являющийся государственным или корпоративным служащим, ни предприниматель, оказывающий юридические услуги, ни частное лицо, выступающее в роли процессуального представителя, не имеют презумпции независимости. Мотивы их деятельности могут быть в значительной мере связаны с личными интересами, интересами службы или ведения бизнеса. Связанная с защитой этих интересов профессиональная тайна в достаточной мере урегулирована ФЗ от 27 июля 2006 г. "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" . Распространять режим адвокатской тайны на всех юристов, оказывающих профессиональную помощь , либо определять ее только в качестве тайны судебного представительства не вполне корректно именно с точки зрения обеспечения независимости, эффективности и авторитета профессиональной правовой защиты. Доверитель потому и обращается к адвокату, что он не связан интересами иными, нежели интересы правовой защиты, лежащие в основе адвокатской деятельности и определяющие предназначение адвокатуры как общественного института. Именно эти интересы определяют социальный смысл деятельности адвоката и, соответственно, социальный смысл адвокатской тайны. В свою очередь, непосредственное содержание этой деятельности, связанной прежде всего с получением информации, а также с ее использованием на условиях конфиденциальности, позволяет получить представление о предмете адвокатской тайны. Санкт-Петербургский филиал НИУ «Высшая школа экономики» НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль выдающих русских юристов 19 века в развитии теории права, законодательства и правоприменительной практики Согласно п. 2 и п. 3 ст. 2 Закона, оказывая юридическую помощь, адвокат: "1) дает консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме; 2) составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера; 3) представляет интересы доверителя в конституционном судопроизводстве; 4) участвует в качестве представителя административном судопроизводстве; доверителя в гражданском и 5) участвует в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях; 6) участвует в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов; 7) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях; 8) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации; 9) участвует в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания; 10) выступает в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях. 3. Адвокат вправе оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом". Как видим, подавляющее большинство видов адвокатской деятельности связано с представительством, и, соответственно, в этих случаях речь идет о поверенной тайне. Правовое консультирование также является важным видом адвокатской деятельности и предполагает наличие в соответствующих случаях режима конфиденциальности, связанного только с обязательствами неиспользования и неразглашения информации доверителя. И в том и в другом случае адвокатская тайна имеет одинаковую правовую защиту от доступа к ней третьих лиц, а также от ее нарушения самим адвокатом, одинаковое правовое состояние - правовой режим. Вопрос о происхождении информации не имеет значения с точки зрения закона, поскольку к содержанию адвокатской тайны относится вся информация, полученная в Санкт-Петербургский филиал НИУ «Высшая школа экономики» НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль выдающих русских юристов 19 века в развитии теории права, законодательства и правоприменительной практики связи с оказанием правовой помощи доверителю. Однако характер способов поступления к адвокату профессионально значимой информации подтверждает вывод о том, что содержание адвокатской тайны существенно шире, чем содержание информации, непосредственно полученной адвокатом от доверителя или близких ему лиц. Согласно определению Н.И. Матузова и А.В. Малько, "основные признаки правовых режимов состоят в том, что они: 1) устанавливаются в законодательстве и обеспечиваются государством; 2) имеют цель специфическим образом регламентировать конкретные области общественных отношений, выделяя во временных и пространственных границах те или иные субъекты и объекты права; 3) представляют собой особый порядок правового регулирования, состоящий из юридических средств и характеризующийся определенным их сочетанием; 4) создают конкретную степень благоприятности либо неблагоприятности для удовлетворения интересов отдельных субъектов права. Правовой режим обусловлен прежде всего интересами государства, волей законодателя, а также спецификой и характером общественных отношений, требующих к себе особых подходов, форм и методов правового опосредования, своеобразного юридического инструментария для своей организации" . ….В целом специфика регулирования общественных отношений, возникающих по поводу и в связи с адвокатской тайной, полностью вытекает из специфики адвокатской деятельности. Эта деятельность происходит, как правило, в поле правовых конфликтов и часто сопряжена с противостоянием различных субъектов права государственным органам, должностные лица которых обладают значительными возможностями для нарушения прав и свобод доверителя и его адвоката. Адвокатскую тайну можно рассматривать как особый порядок правового регулирования отношений адвоката и доверителя (поверенные правоотношения), а также отношений данных субъектов с третьими лицами, прежде всего с правоохранительными и судебными органами (смежные правоотношения), которые в исключительных ситуациях могут на законном основании иметь доступ к содержанию тайны, но не вправе использовать соответствующую информацию. Юридические средства, обеспечивающие неприкосновенность адвокатской тайны, в случае поверенных правоотношений определяются нормами законодательства об адвокатуре, конституционного и гражданского права, а в случае смежных правоотношений - нормами законодательства об адвокатуре, конституционного и процессуального права. Из этого следует, что данный порядок правового регулирования имеет межотраслевую значимость, и адвокатская тайна может быть представлена как межотраслевой институт законодательства. Адвокатская тайна создает определенную степень благоприятности либо неблагоприятности для удовлетворения интересов субъектов права. Она обеспечивает неприкосновенность интересов доверителя, так или иначе зависимых от конфиденциальности информации, вверенной адвокату. Она исключает использование данной информации в интересах любых третьих лиц, а также в интересах адвоката, не согласующихся с волей и интересами доверителя. Санкт-Петербургский филиал НИУ «Высшая школа экономики» НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль выдающих русских юристов 19 века в развитии теории права, законодательства и правоприменительной практики Правовой режим адвокатской тайны в своих наиболее общих, сущностных чертах призван обеспечить неприкосновенность информации, которой адвокат распоряжается в интересах доверителя, как от нежелательных действий самого адвоката, так и от действий со стороны третьих лиц. Это запретительный правовой режим, ибо здесь доминирует запрет на доступ к информации и на ее использование. Дозволение в рамках данного правового режима касается лишь самого адвоката, который, как будет показано дальше, вправе использовать содержание тайны, но только соблюдая иммунитет доверителя.….. //Пилипенко Ю.С. Понятие адвокатской тайны Текст 2 … Среди юридических фактов, точнее событий, важное место по своему значению занимает время. Юридические отношения устанавливаются и прекращаются с наступлением известного момента времени. Истечение известного количества времени влияет также на определение взаимных прав и обязанностей, например, протечение некоторого количества времени от рождения человека (возраст) открывает дееспособность лица. Нередко самое право зависит от осуществления его в течение установленного времени, например, выданная привилегия на промышленные изобретения утрачивается, если изобретение не приведено в исполнение в известный срок. Процессуальная защита права построена на соблюдении сроков. Наконец, нередко фактические отношения, сложившиеся по образу юридических, с течением времени приобретают юридический характер. Особенно важное значение имеет как юридический факт давность, т.е. истечение известного количества времени, которое при наличности других еще условий способно прекратить юридическое отношение, а в некоторых случаях превратить фактическое состояние в юридическое отношение. Каково же социальное основание давности, способной производить такие юридические последствия? Само по себе время, как бы оно ни было продолжительно, не может иметь влияния на юридические отношения. Если лицо утрачивает права вследствие неосуществления их в течение более или менее продолжительного времени, то это не может быть объясняемо прирожденным человеку уважением к сложившемуся и продолжающемуся порядку (Виндшейд). Нельзя видеть основания давности в желании законодателя наказать субъекта права за нерадение к нему (Мейер), потому что сущность гражданских прав заключается в полной свободе осуществления их, и неосуществление права, хотя бы и продолжительное, не составляет противозаконного действия. Выставляют основанием предполагаемое отречение от права (Кранихфельдт), безмолвное отречение, как выражается наш Сенат (06, 42), но непользование правом не может внушать такой мысли, потому что в видимом непользовании может заключаться пользование, например, богатый землевладелец оставляет участок истощенной земли без обработки для укрепления производительных сил, допуская в то же время соседних крестьян косить траву на этой земле. При залежном хозяйстве в какой-нибудь Уфимской или Оренбургской губернии земля нередко остается без обработки лет 15–20. Действительное основание давности заключается в том, что общество нуждается в Санкт-Петербургский филиал НИУ «Высшая школа экономики» НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль выдающих русских юристов 19 века в развитии теории права, законодательства и правоприменительной практики прочном порядке и всякая неопределенность отношений, способная колебать приобретаемые права, возбуждает против себя протест. На этом основывается ограничение собственника при строгом осуществлении его права собственности в торговом обороте, на этом же основывается и давность. С течением времени утрачиваются доказательства, умирают свидетели; и возбужденный через много лет спор способен нарушить целый ряд установившихся отношений. По воле законодателя время прекращает такую неопределенность. Правильность выставленного основания подтверждается, между прочим, и тем еще обстоятельством, что в соответствии с большею определенностью юридических отношений увеличиваются сроки давности. В малоцивилизованном обществе сроки давности обыкновенно весьма кратки, по мере развития общества они удлиняются. Это явление наблюдается в истории римского права. По Закону XII таблиц срок давности владения был 2 года для недвижимости и 1 год для движимости (usucapio). В законодательстве Юстиниана эти сроки удлиняются до 10 лет для недвижимости и 3 лет для движимости, а рядом с тем устанавливаются еще более длинные сроки на особые случаи. Для исковой давности по преторскому эдикту введен был годовой срок, а позднее, в императорский период, установлен 30-летний срок. То же самое наблюдается в истории германского права. В эпоху переселения народов у германцев действует годовой с днем срок давности (Jahr und Tag). С течением времени римские сроки давности взяли верх над германским. Такое же удлинение сроков встречаем и в истории русского права. Судебники устанавливают в спорах между частными лицами давностный срок в 3 года, очевидно, в связи с господствовавшей трехпольной системой сельского хозяйства. Только иски великого князя погашались временем двойного севооборота, т.е. 6-летним сроком. Позднее в Московском государстве не существовало сколько-нибудь определенной исковой давности. Встречаются указания на 15-летнюю давность для обязательств, на 40летнюю для исков о праве собственности на землю, но слабое их применение в жизни обнаруживается из того, что к XVIII столетию о них совершенно забывают и манифестом 1787 г. 10-летняя исковая давность вводится как совершенно новая "милость". Там, где сомнение невозможно, где, несмотря на какое угодно время, действительное право может быть легко доказано, там давность не имеет применения. Такое устранение влияния давности обнаруживается в тех странах, где введены ипотечные книги. Напротив, в тех случаях, где неопределенность отношений особенно опасна, устанавливаются сокращенные сроки давности. // Г.Ф. Шершеневич. Учебник гражданского права. т.1. Санкт-Петербургский филиал НИУ «Высшая школа экономики» НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль выдающих русских юристов 19 века в развитии теории права, законодательства и правоприменительной практики Текст 3 …….а. В противоположность вещному правоотношению, в котором праву активного субъекта соответствует обязанность всех вообще граждан, без более точного обозначения участников, в обязательственном правоотношении устанавливается полная определенность лиц, участвующих в нем. Отношение существует только между известными лицами и не касается всех прочих сограждан. Эти лица, субъекты отношения, носят специальные названия. Активный субъект называется верителем или кредитором, потому что он верит исполнительности пассивного субъекта, который называется должником, потому что он должен исполнить то, к чему обязывает его установленное отношение. В отдельных договорах субъектам обязательственного отношения присваиваются еще специальные наименования: продавец, покупщик, наниматель, товарищ, страхователь, подрядчик и т.п. [Общие термины должника и верителя усваивает и просит кн. V (cт. 1, п. 2)]. b. Объектом обязательственного правоотношения является действие, которое в то же время составляет и содержание обязательства. Действие предполагает точную определенность его, настолько, чтобы при исполнении обязательства не могло возникнуть сомнение относительно того, что должен сделать должник. Действие, составляющее объект обязательства, состоит: 1) в передаче от одного лица другому вещи в собственность, например купля-продажа, дарение, или 2) в предоставлении одному лицу пользования вещью, принадлежащею другому, например ссуда, наем имущественный, или 3) в совершении одним лицом личных услуг в пользу другого, например личный наем, доверенность, или 4) в воздержании от тех действий, исключительное право совершения которых принадлежит должнику, например издательский договор. Во всяком случае в основе обязательственных прав лежат вещные, исключительные или личные права. [Действия, составляющие объект обязательства, перечисляет, а вместе с тем дает определение обязательства проект кн. V в следующей формулировке: "По обязательству одно лицо обязано по отношению к другому передать имущество либо совершить или не совершить какое-либо иное действие" (ст. 1, п. 1). Теоретический характер подобных попыток классификации и определений очевиден и не соответствует правильному пониманию задач законодательной техники (швейцарское уложение обходит молчанием эти вопросы)]. Действие, составляющее объект обязательства, может быть положительного или отрицательного характера, причем действия первого рода имеют преобладающее значение. Подведение под понятие "действие" воздержания не составляет противоречия; воздержание не есть бездействие, – это не отсутствие воли, направленной на определенный результат, а, напротив, наличность такой воли. Примером обязательства с отрицательным содержанием может служить договор о том, чтобы одно лицо однородною торговлею не подрывало дела другого, или договор издательский, в силу которого автор, уступая издателю право издания, обязывается не издавать сам своего сочинения, хотя бы и со значительно измененным содержанием, но под тем же заглавием. Действие, составляющее объект обязательства, может быть одновременным, многократным или длящимся. Оно выполняется сразу, например, при передаче Санкт-Петербургский филиал НИУ «Высшая школа экономики» НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль выдающих русских юристов 19 века в развитии теории права, законодательства и правоприменительной практики проданной определенной вещи; оно повторяется много раз, например, при постановке дров в казенное учреждение или при взносах наемной платы; оно будет длящимся, если продолжается все время, например, хранение чужой вещи по договору поклажи, а также при всех действиях отрицательного характера. с. В силу обязательства активный субъект приобретает право на действие со стороны пассивного субъекта, а не право над его лицом (Регельсберг) или на его волю (Кунце). Право над лицом означало бы стеснение его свободы, а это приближало бы его к положению раба, а отношение – к вещному. Право на волю другого лица невозможно, потому что воля по своей независимости не может быть объектом права. К чему бы ни было обязано известное лицо, какими бы тяжелыми последствиями ни угрожало ему неисполнение, но воля его всегда способна уклониться в противоположную сторону, а с тем вместе утратится объект обязательства. Так как активный субъект имеет право на действие пассивного субъекта, а не на его личность или волю, то он не может вынуждать исполнение при помощи собственных сил или при содействии правительственных органов. Он имеет только право требовать от должника исполнения с угрозою взыскать со всего его имущества ценность неосуществленного интереса. Поэтому нельзя силою отнять у продавца проданную вещь, пока она не была передана, т.е. пока покупщик не приобрел вещного права, нельзя силою заставить выполнять условленные работы по договору личного найма. Между тем в практике парижского суда имел место однажды такой случай. Артист по контракту с антрепренером одного театра обещался не участвовать на сценах других театров Парижа, но вопреки обещанию неоднократно участвовал в спектаклях других театров. По требованию антрепренера, признанному судом, артист во время самого спектакля был насильно удален из театра, на сцене которого играл. Решение это безусловно неправильно и встретило протест со стороны французских юристов. И нашему законодательству не чуждо такое неправильное воззрение. Как мы уже видели, закон предполагает возможность принудительного исполнения договора купли-продажи на той и другой стороне, т.е. допускает возможность отнять проданную вещь силою у продавца и вынудить покупщика к принятию вещи: невозможность в действии принудить покупщика указывает с очевидностью на ложность принципа, а следовательно, приводит к признанию невозможности насильственно отнять вещь у продавца (если только мы признаем, что вещное право переходит не по соглашению, а по передаче). В законодательстве нашем, в виде общего начала, указано, что всякий договор и всякое обязательство в случае неисполнения производят право требовать от лица обязавшегося удовлетворения во всем, что в них постановлено (ст. 570). Если статья эта подала повод к тому выводу, будто всякое действие, составляющее предмет обязательства, может быть вынуждено в натуре, то это объясняется только неправильным пониманием ее смысла. Во-первых, статья эта рассчитана на случай неисполнения условленного и только "в случае неисполнения" возникает право требовать удовлетворения: значит, право требовать исполнения превращается в право требовать удовлетворения. Во-вторых, закон явно подчеркивает различие между "исполнением" и "удовлетворением", заменяющим первое: значит, удовлетворение не есть настаивание на исполнении условленного. Приведенная сейчас статья имеет тот смысл, что каждый активный субъект обязательства в случае уклонения пассивного Санкт-Петербургский филиал НИУ «Высшая школа экономики» НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль выдающих русских юристов 19 века в развитии теории права, законодательства и правоприменительной практики субъекта от исполнения условленного действия вправе требовать осуществления имущественного интереса, соединенного с обстоятельством, за счет всего имущества должника. Та же мысль выражена в положении, установленном практикою, что суд вправе предписать совершение действий за счет ответчика, но не вправе принудить самого ответчика к исполнению действий (79, 317), хотя сам Сенат далеко не последовательно проводит это начало (см., например, 89, 43). Так как объектом обязательства является действие пассивного субъекта, а не лицо его и не воля, то индивидуальность обязательства имеет настолько лишь значение, насколько интерес, соединенный с исполнением данного действия, зависит от личных качеств исполняющего. При безразличии этой стороны вопроса действие может быть выполнено каждым. Так, например, долг может быть уплачен всяким лицом, а не только должником, потому что объектом права является платеж денег, а не сам должник и не его воля; но, например, обязанность доверенного не может быть выполнена другим, потому что объектом права являются услуги данного лица, обусловленные его опытом, знанием, добросовестностью и иными личными его качествами. Комбинируя противоречивую практику Сената и усвоенные воззрения на объекты обязательства, проект дает неодинаковую санкцию субъективных прав, из обязательства вытекающих. При обязательствах, имеющих предметом "передачу особенно определенного имущества", "веритель в случае неисполнения должником обязательства вправе просить суд об отобрании имущества от должника и передаче ему, верителю" (ст. 133). Статья тем более удивительная, что проект, бесспорно, стоит на точке зрения приобретения вещного права посредством передачи (ср. 208 и след. о передаче имущества при продаже). По отношению к действиям санкция прав верителя устанавливается более гибкая и вполне приемлемая. "В случае неисполнения должником обязательства, имеющего предметом совершение действия, для которого не требуется личного участия должника, веритель вправе с разрешения суда совершить действие за счет должника" (ст. 134). "В случае неисполнения должником обязательства, имеющего предметом несовершение какого-либо действия, веритель вправе с разрешения суда устранить или уничтожить за счет должника все сделанное им в нарушении обязательства. Суд может по просьбе верителя воспретить должнику дальнейшее нарушение обязательства под угрозою взыскания в пользу верителя денежного штрафа в размере до трехсот рублей за каждое нарушение" (ст. 135). d. Юридическое отношение, принуждающее одно лицо к совершению действия в пользу другого, предполагает у последнего наличность интереса в выполнении этого акта. Где нет такого интереса или где он прекратился, хотя и был вначале, там нет обязательства или с того времени оно прекращается, хотя до этого момента имело полную силу. Итак, например, по договору лицо обязывается не вести однородной торговли во избежание конкуренции, но если то лицо, в пользу которого установлено подобное ограничение, само прекращает свою торговлю, то прекращается опасность вредных последствий конкуренции, утрачивается интерес обязательства и обязанная сторона освобождается; или, например, автор до истечения пяти лет со времени заключения договора с издателем не вправе повторять своего издания, но если через год по выходе книги в свет Санкт-Петербургский филиал НИУ «Высшая школа экономики» НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль выдающих русских юристов 19 века в развитии теории права, законодательства и правоприменительной практики она вся разошлась, то для издателя нет никакого интереса запрещать автору приступить к новому изданию, а потому автор освобождается от своей обязанности. Спорным представляется вопрос, должен ли интерес обязательства быть имущественным или нет, может ли предметом обязательства быть действие, интерес которого не поддается денежной оценке? Некоторые ученые стараются доказать возможность неимущественного интереса в обязательственных отношениях, и практика некоторых стран дает достаточный материал для подобных заключений (отчасти и русская, 09, 46, ср. 73, 1485). Сосед по квартире обязывает договором соседа не нарушать его покоя музыкою в те часы, когда он дома (Виндшейд). Как осуществить право, если сосед нарушает свою обязанность и продолжает изводить соседа своим искусством? По случаю выставки в известном городе предполагается в нем большой съезд. Поэтому собирающийся посетить выставку заранее письмом условливается с хозяином гостиницы о найме на известные дни помещения. По приезде в город оказывается, что помещение сдано другому, что во всем городе нет свободных номеров, так что приезжий должен был целую ночь в дождливую погоду бесплодно пространствовать по городу, с тем чтобы вернуться на вокзал (Иеринг). Каким образом в гражданском порядке искать с хозяина гостиницы выполнения им обязанности? Младший брат дает старшему обязательство никогда не играть в карты (Козак). Интересно было бы знать, что сделает в этом случае кредитор, если узнает, что его должник нарушает договор? Со стороны активного субъекта благоразумно было бы подобные договоры связывать с неустойкою, чем обязательству придан был бы имущественный интерес (Сенат высказал весьма рискованное положение, будто неустойкою можно обеспечивать только обязательства, имеющие имущественный интерес, 03, 83). Но если этого не сделано, то нет никакой возможности признать юридическую силу за подобными обязательствами. Испытанные от неисполнения обязательств неприятности останутся без всякого возмещения, и нет гражданских средств побудить пассивного субъекта к выполнению принятых им на себя обязанностей. Нельзя допустить обязательств с неимущественным интересом не потому, что они носят личный характер, так как мы уже отнесли к гражданскому праву личные отношения, устанавливаемые семейным союзом. Такому допущению противится природа обязательственных отношений. Объектом прав по обязательству признается чужое действие. Но действия лиц не вынуждаемы, а потому, чтобы сохранить юридический характер за обязанностями, соответствующими правам требования, необходимо придать им санкцию, каковою может быть только принудительное осуществление интереса в имуществе уклоняющегося от исполнения. Если он не хочет исполнить, то действие может быть исполнено другим или вовсе не будет исполнено, но за тот имущественный ущерб, который понес субъект права вследствие обращения к другому или вследствие полного неисполнения услуги должно отвечать имущество виновника. Какова же может быть санкция тех обязанностей, которые не способны быть выражены в денежном эквиваленте? Лишить их совершенно санкции – значит исключить такие отношения из круга юридических. Некоторые, основываясь на судебной практике Франции, а в особенности Англии, указывают на существование подобной санкции в тех громадных штрафах, которыми суды этих стран облагают лиц, уклоняющихся от исполнения Санкт-Петербургский филиал НИУ «Высшая школа экономики» НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль выдающих русских юристов 19 века в развитии теории права, законодательства и правоприменительной практики неимущественных обязательств. Но здесь утрачивается принцип гражданского права, который допускает возмещение ущерба в смысле соответствия между неосуществленным интересом и денежным вознаграждением. Какое же соответствие между неприятностями, испытанными лицом, которому не оставлено было в городе обещанное помещение, или лицом, которое страдает физически и душевно от игры соседа, и тою денежною суммою, которую им предлагают? Отсутствие действительного соответствия ведет, далее, к полной невозможности определить какими-либо данными величину вознаграждения. За то, что касса театра не оставила мне билета на интересный спектакль, суд с одинаковым успехом может присудить в мою пользу как 1 руб., так и 100 000 руб. Извозчик опрокинул в Париже велосипедистку-англичанку, которая предъявила к виновнику требование об удовлетворении, основанное на следующем расчете: врачебная помощь – 100 фр., разорванное платье – 50 фр., починка велосипеда – 150 фр., потраченное время – 25 фр., понесенное беспокойство – 25 000 фр. Ни один судья не в состоянии определить, правильно или нет оценила потерпевшая свое беспокойство. Педагог и комментатор древних классиков, издатель иллюстрированных пособий г. М. летом 1911 г. на одной из новодеревенских улиц в Петербурге подвергся нападению обезьяны, которая соскочила на него с дерева и искусала. Оказалось, что обезьяна только что сбежала от генеральши Чичаговой. М. исчисляет свой иск следующим образом: 500 руб. за лечение; издательская деятельность приносит ему 22 000 руб. в год, а так как лечение продолжалось 21 день, то за это время он взыскивает отдельно 1259 руб. 11 коп.; в-третьих, он, г. М., обожает музыку и увлекался игрой на рояле, и так как обезьяна повредила ему средний палец левой руки, то он лишен возможности доставлять себе эстетическое наслаждение собственной игрой и поэтому нуждается в приобретении фонолы, стоящей 750 руб. В состоянии ли суд дать денежную оценку эстетическим эмоциям? Напрасно сторонники разбираемого взгляда указывают на подобный же произвол при определении денежного штрафа, налагаемого в уголовном порядке. Такого произвола, который действительно существовал в старом уголовном праве, в настоящее время нет, так как произвол суда всюду поставлен в более или менее узкие границы, – ему указывается предельная величина вниз и вверх, и передвижение по этой линии поставлено также в зависимость от некоторых законных условий, тогда так в гражданских штрафах никаких границ нет. Притом такое колебание в степени наказания сообразуется со степенью виновности подсудимого, а для величины вознаграждения за неимущественный интерес нет подобной мерки. [Проект кн. V в ст. 130, п. 2 ставит возмещение морального вреда в зависимость от степени вины и определяет: "Должник, умышленно или по грубой неосторожности не исполнивший обязательства, может быть присужден к возмещению и других, кроме указанных выше, убытков, хотя бы они заключались не в имущественном, а нравственном вреде и не подлежали точной оценке". Статья 132 того же проекта оценку убытков такого рода передает свободному усмотрению суда, основанному на соображении всех обстоятельств дела. Со времени издания закона 15 июня 1912 г. о местном суде наши суды получили уже такие же полномочия в исках о доходах и убытках по отношению к вознаграждению, размер которого по свойству требования не может быть подчинен общему правилу о подтверждении иска доказательствами (ст. 1351 и 7061 Уст. гр. суд. по изд. 1914 г.)]. II. Основание обязательства. Для возникновения обязательственного отношения необходим юридический факт, с наступлением которого закон связывал бы такое Санкт-Петербургский филиал НИУ «Высшая школа экономики» НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль выдающих русских юристов 19 века в развитии теории права, законодательства и правоприменительной практики последствие. Сведенные в известные группы, эти факты носят название источников обязательства. На римском праве выработалась следующая классификация источников, способных основать обязательственное отношение: 1) договор, 2) как бы договор, 3) правонарушение, 4) как бы правонарушение, 5) все прочие факты, не подходящие ни под одну из указанных категорий. Этой системы и до сих пор придерживается итальянское законодательство (§ 1097). Такая классификация не может быть названа научной. Как справедливо заметил Барон, выражения "как бы договор" или "как бы правонарушение" вовсе не указывают, каково основание происхождения этих обязательств; они указывают лишь на то, что должник по как бы договору должен обсуждаться так, как должник по договору; должник по как бы правонарушению – подобно должнику по правонарушению, – но и только. Поэтому из всех указанных в римском праве оснований могут быть удержаны только два: договор и правонарушение. Но договор составляет вид юридической сделки, которой и другие формы способны установить обязательственное отношение, например, завещание, одностороннее обещание. Поэтому, расширяя римскую классификацию, мы находим два источника обязательств: юридическая сделка и правонарушение. Далее существует ряд юридических фактов, не подходящих ни под понятие о договоре, ни под понятие о правонарушении, с которыми тем не менее закон в интересах целесообразности соединяет возникновение обязательства. Во всех таких случаях нет ни соглашения двух или более лиц, как в договоре, нет и незаконного действия, нарушающего интересы другого лица, как в правонарушении, а есть только воля законодателя. Поэтому нередко прямым источником обязательства признают закон. Однако основанием обязательства может быть только юридический факт, но не закон, который и не может быть поставлен на одну линию с юридическою сделкою и правонарушением. Закон составляет общее основание всех юридических отношений, а потому и не может быть назван источником обязательства в тесном значении: сила договора основывается на законе, последствия правонарушения определяются законом. Очевидно, что один закон, без юридического факта, не создает обязательства. Между тем наша практика устанавливает, будто обязанность частного лица уступить по требованию правительства свое право собственности для государственной или общественной пользы относится к числу обязательств, непосредственно возникающих из закона (72, 19). В действительности указанный случай не дает вовсе места для возникновения обязательств, основанных на законе. Сенат, очевидно, смешал частноправовое обязательство и публично-правовую обязанность (или необходимость) каждого гражданина подчиниться требованиям верховной власти. В данном случае обязательство и не может возникнуть, а обязанность (или необходимость) основывается на силе власти. Нельзя считать научной классификацию Дернбурга, который разделяет обязательства на две группы: основанные на юридической сделке и не основанные на ней, потому что в действительности вторая группа остается без основания. Такую же ценность представляет классификация Пляниоля, по мнению которого источников обязательства только два: договор и закон, причем упускается из виду, что сила договора основывается также на законе. Эта точка зрения положена в основу французского гражданского кодекса, в котором соответственно различаются obligations и engagements (§ 1101 и 1370). Санкт-Петербургский филиал НИУ «Высшая школа экономики» НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль выдающих русских юристов 19 века в развитии теории права, законодательства и правоприменительной практики Относительно юридической сделки и правонарушения как источников обязательства не возбуждается сомнений. Необходимо подыскать основание для третьей группы. Если закон создает обязательственное отношение вне сделок и правонарушений, то происхождение его обуславливается неосновательным обогащением одного лица на счет другого, т.е. переходом ценности из имущества одного лица в имущество другого без достаточного юридического основания. С этой точки зрения источниками обязательства являются: 1) юридическая сделка, 2) правонарушение, 3) неосновательное обогащение. Такая классификация принята в сущности германским гражданским уложением 1896 г., хотя оно и уклонилось от перечня оснований, и швейцарским обязательственным законом 30 марта 1911 г. [Проект кн. V в ст. 2 признает только два источника обязательств: договор и закон и определяет, что "обязательства возникают из договора и других указанных в законе оснований". Такая краткая и общая классификация с теоретической точки зрения, конечно, и не научна и не достаточна, но с точки зрения законодательной техники вполне точно выражает состояние источников обязательств в положительном законодательстве]. //Г.Ф. Шершеневич Учебник гражданского права. т.2.
