СОВЕТ ПРИ ПРЕЗИДЕНТЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Принято на заседании Совета

СОВЕТ ПРИ ПРЕЗИДЕНТЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ПО КОДИФИКАЦИИ И СОВЕРШЕНСТВОВАНИЮ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
103132, Москва, ул. Ильинка, д. 8, стр. 2
Телефон: 606-36-39, факс: 606-36-57
Принято на заседании Совета
20 сентября 2010 г.
(Протокол № 84)
ЭКСПЕРТНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ
по проекту федерального закона «О внесении изменений в Федеральный
закон от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом
строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о
внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской
Федерации» (в части введения возможности перевода земельного участка и
объекта незавершенного строительства в судебном порядке из
собственности застройщика в собственность образованного участниками
долевого строительства жилищно-строительного кооператива)
Проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон
от 30 декабря 2004 года №214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве
многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении
изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (в части
введения возможности перевода земельного участка и объекта незавершенного
строительства
в
судебном
порядке
из
собственности
застройщика
в
собственность образованного участниками долевого строительства жилищностроительного кооператива) (далее – Проект) направлен на экспертизу в Совет
при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию
гражданского законодательства (далее - Совет) Министерством экономического
развития Российской Федерации (письмо от 06.07.2010 № 11422-ИМ/Д23).
Проектом предлагается дополнить статью 14 Федерального закона от 30
декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве
многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении
изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее
— Закон о долевом строительстве) новыми частями 4 — 10.
Смысл и основное содержание предлагаемых Проектом дополнений
сводится к тому, чтобы предусмотреть новый способ прекращения обязательств
застройщика, вытекающих из заключённых им договоров участия в долевом
строительстве и не выполненных им надлежащим образом. Суть такого способа
состоит в том, что при определённых обстоятельствах, при которых дольщики
по договорам участия в долевом строительстве имели бы право потребовать
обращения взыскания на предмет залога, как это предусмотрено в действующей
редакции статьи 14 Закона о долевом строительстве, такой предмет залога (не
завершённый строительством многоквартирный дом и земельный участок, на
котором он расположен, или права на него) может, при соблюдении
определённых условий и на основании решения суда в конечном итоге быть
передан в собственность созданного всеми дольщиками (участниками долевого
строительства такого объекта) жилищно-строительного кооператива. Очевидно,
что в результате такой трансформации обязательственное правоотношение
застройщика с дольщиком, основанное на договоре участия в долевом
строительстве, должно превратиться в корпоративное отношение жилищностроительного кооператива и его члена.
В более ранней редакции, но по сути тот же Проект уже направлялся в
Совет Минэкономразвития России. В соответствии с Экспертным заключением,
принятым на заседании Совета 15 февраля 2010 года (протокол №78),
представленный проект не был одобрен.
Во-первых
следует
отметить,
что
замечания,
которые
были
сформулированы в упомянутом Экспертном заключении Совета, сохраняют
свою актуальность и применительно к новой редакции Проекта.
Предлагаемая Проектом правовая конструкция рассчитана на применение в
чрезвычайно
узком
характеризуются,
как
числе
случаев.
правило,
Такие
высокой
рафинированные
степенью
готовности
случаи
объекта
2
незавершённого строительства, «монолитным» единством воли всех без
исключения дольщиков, направленной на создание жилищно-строительного
кооператива, отсутствием задолженности по платежам по договорам участия в
долевом строительстве, наличием «полного комплекта» таких договоров в
отношении всех подлежащих продаже помещений в строящемся объекте и т.д и
т.п. Иными словами, Проект принимает во внимание такие ситуации, которых в
практической жизни, как можно предположить, практически почти небывает. И
в этом контексте, Проект никак не способствует защите реальных интересов
реальных участников долевого строительства вопреки тому, как это указано в
приложенной к Проекту пояснительной записке.
Как уже указывалось Советом в ранее сделанном заключении, «...
предлагаемое
в
Проекте
удовлетворение
требований
залогодержателя
посредством передачи ему в собственность предмета залога, противоречит
сущности залога. Конструкция залога используется в Законе № 214-ФЗ, на
первый взгляд, только для целей защиты прав участников долевого
строительства (залогодержателей), тогда как в действительности залог имеет
и другую цель – защитить интересы собственника заложенного имущества
(залогодателя)
от
необоснованного
лишения
его
собственности.
Это
достаточное основание для того, чтобы усмотреть в нормах Проекта,
предназначенных к введению в Закон № 214-ФЗ, противоречие части 1 статьи
35 Конституции Российской Федерации».
Кроме того, и на это также указывалось в заключении Совета, в Проекте не
определено «каким образом кооператив приобретает права застройщика в его
договорных и других обязательственных отношениях с третьими лицами
(прежде всего, с подрядчиком) и в его административно-правовых отношениях
с исполнительной властью и каким образом он осуществляет эти права», что
создаст для такого кооператива существенные трудности в деле завершения
строительства многоквартирного дома.
Рассматривая данный Проект, Совет считает необходимым отметить
3
следующие общие моменты, которые по своему содержанию могут выходить за
пределы текста Проекта, что не умаляет их значения в контексте целей Проекта.
Во-первых, следует отметить, что сама идея усиления мер защиты и
совершенствования способов защиты интересов граждан — участников
долевого строительства многоквартирных жилых домов заслуживает самого
полного одобрения и всемерной поддержки.
Во-вторых, нельзя не отметить, что в не меньшей, а возможно, даже в
большей степени в предоставлении дополнительных мер правовой защиты
нуждаются
те
граждане,
обязательственные
отношения
которых
с
застройщиками не попали в сферу действия Федерального закона «О внесении
изменений в Федеральный закон от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об
участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов
недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты
Российской Федерации» в силу правил о порядке и сроках вступления его в
силу и определения круга регулируемых им отношений, зафиксированных в
пункте 2 статьи 27 Закона. И в этой связи преложенный Проектом механизм
изменения именно статьи 14 указанного Федерального закона не создаст
никаких правовых гарантий и средств защиты как раз для тех граждан, которые,
возможно, наиболее всего в этом нуждаются.
В-третьих, сама идея предоставления дополнительных мер правовой
защиты, изложенная в пояснительной записке к Проекту, требует для своей
реализации, поскольку речь идёт о средствах гражданского права, более
разнообразных форм и методов, не сводящихся только к императиву о передаче
незавершённого строительством объекта в общую долевую собственность
дольщиков,
учредивших
императив этот обставлен
жилищно-строительный
в Проекте такими
кооператив.
Причём
условиями, которые в
практической жизни и в абсолютном большинстве случаев будут трудно
реализуемыми.
Так не следует сбрасывать со счета возможность создания способов
4
коллективной
отношения,
защиты
не
дольщиков
сопряжённых
с
как
участников
обязательной
обязательственного
трансформацией
такого
договорного отношения в вещно-правовое, как это предлагается Проектом.
Также в интересах дольщиков млжно было бы предусмотреть механизмы
сохранения хозяйственных связей с подрядчиками и другими лицами,
вовлечёнными
в
строительство
многоквартирного
дома,
поскольку
предусмотренный Проектом переход не завершённого строительством объекта в
собственность созданного дольщиками жилищно-строительного кооператива
влечёт необходимость урегулирования этих отношений. Нельзя не отметить и
то,
что
обязательность
создания
дольщиками
жилищно-строительного
кооператива никак не обусловлена целями защиты их интересов и не вытекает
из идеи Проекта. Создание ЖСК может являться способом организации
коллектива дольщиков, но нет причин, требующих обязательности объединения
всех дольщиков в ЖСК, не говоря уже о возможном нарушении таким
императивом требований пункта 2 статьи 30 Конституции Российской
Федерации, согласно которому никто не может быть принужден к вступлению в
какое-либо объединение или пребыванию в нем, тем более постольку,
поскольку этим обуславливается
возможность защиты
тех или иных
гражданских прав.
Что же касается предусмотренного Проектом механизма лишения
застройщика принадлежащего ему имущества, следует отметить, что такой
механизм, поскольку он предусматривается законом, должен рассматриваться в
качестве санкции, то есть должен быть сопряжён для неисправного
застройщика
с
реальным
возложением
на
него
дополнительных
мер
гражданско-правовой ответственности. В том же виде, в котором этот механизм
предлагается Проектом, а именно без возложения на застройщика и
контролирующих его лиц штрафов или обязанности по возмещению убытков
или
иных
мер
ответственности,
он
представляется
более
способом
освобождения застройщика от его обязательств перед дольщиками, нежели чем
5
реальной мерой ответственности.
Более того, при известной степени изворотливости недобросовестных
застройщиков, предоставляемая Проектом возможность освобождения от
обязательств
может
стимулировать
таких
субъектов
к
уклонению
от
надлежащего исполнения обязательств с использованием предлагаемого
Проектом механизма.
Наконец,
Проект
не
предусматривает
никакой
взаимосвязи
с
законодательством о банкротстве, в то время как, с одной стороны, возбуждение
процедуры банкротства в отношении застройщика до момента перехода права
собственности на не завершённый строительством объект к дольщикам
полностью исключает возможность реализации предлагаемого Проектом
механизма, а с другой стороны, явное желание разработчиков придать
требованиям
дольщиков
преимущественную
защиту
требует
внесения
соответствующих дополнений и в законодательство о банкротстве.
Высказанные общие соображения, нельзя рассматривать как направленные
против принципиальной поддержки самой идеи Проекта. Они обусловлены
отчасти и тем, что Проект уже не в первый раз оценивается Советом, что не
исключает, однако, необходимости сделать ещё несколько частных замечаний
относительно
недостатков
Проекта,
поскольку
это
может
послужить
совершенствованию текста Проекта при дальнейшей над ним работе.
В качестве позитивного результата действия предлагаемых в Проекте
новелл предполагается, что права застройщика и права всех дольщиков в
отношении строящегося многоквартирного жилого дома будут сосредоточены у
созданного всеми дольщиками (и только ими) и являющимися его членамипайщиками жилищно-строительного кооператива. Нельзя еще раз не отметить,
что достижение этого результата обставлено в самом Проекте таким большим
количеством условий, что практическое воплощение предлагаемой модели
становится почти невозможным.
При этом безотносительно к исполнимости предлагаемых норм остаётся
6
неясным, почему Проектом предлагается внесение всех указанных дополнений
именно в статью 14 Закона о долевом строительстве, то есть в статью,
посвящённую особенностям обращения взыскания на предмет залога.
Как видно из текста Проекта, ничто в его содержании не может быть
отнесено к вопросу обращения взыскания на предмет залога. Более того, как
прямо указано в Проекте, «удовлетворение требований участников долевого
строительства по обеспеченному залогом обязательству застройщика может
осуществляться путём передачи в судебном порядке в общую долевую
собственность участников долевого строительства имущества, указанного в
частях 1 — 3 статьи 13 настоящего Федерального закона...» (см. абзац первый
нового пункта 4 статьи 14 в редакции Проекта). Таким образом, Проект исходит
из того, что такая передача будет носить характер исполнения основного
обязательства, и вовсе никак не соотносится с обращением взыскания на
предмет залога. Более того, если такое удовлетворение требований произойдёт,
то, очевидно, акцессорное по своей природе обязательство не только не будет
реализовано, но и вовсе прекратится.
Таким образом, речь идёт не об особенностях обращения взыскания на
предмет залога, а о создании некоего альтернативного способа исполнения
обязательства из договора участия в долевом строительстве либо о
«принудительном отступном». Но в отличие от известного гражданскому
законодательству институту исполнения альтернативного обязательства (статья
320 Гражданского кодекса Российской Федерации), конструируемая Проектом
альтернатива не основывается на положениях самого обязательства. Кроме того,
такая альтернатива устанавливается в отношениях лиц, изначально не
связанных вместе никакими обязательствами (застройщик и все участники
долевого строительства, «в лице» жилищно-строительного кооператива).
Наконец, исполнение такой альтернативы, по Проекту, возможно только на
основании судебного решения и, как это следует из Проекта, — лишь после
возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.
7
Представляется, что подобная конструкция не может существовать ни в
качестве
специального
порядка
обращения
взыскания
на
заложенное
имущество, ни как разновидность альтернативного обязательства из договора
участия в долевом строительстве, поскольку не существует такого залогового
обязательства, стороной по которому были бы все участники долевого
строительства взятые вместе, равно как не существует и альтернативного
обязательства, на стороне кредитора по которому были бы опять же все
участники долевого строительства.
Таким образом, предложенный Проектом механизм перехода права
собственности на не завершённый строительством многоквартирный жилой
дом и занятый им земельный участок не вытекает ни из правил о залоге
(ипотеке),
ни
из
каких-либо
других
предусмотренных
гражданским
законодательством оснований и по сути является способом принудительного
лишения застройщика его имущества.
Более того, если предлагаемый Проектом механизм может рассматриваться
как исключающий возможность обращения взыскания на предмет залога в
общем порядке (и без того чрезвычайно осложнённый множественностью
залогодержателей), то он не только не является способом усиления мер
правовой защиты дольщиков, но и исключает для них возможность защиты в
рамках обеспеченного залогом обязательственного отношения.
В отношении концептуальной идеи Проекта — о принудительном изъятии
у застройщика его имущества без видимых к тому законных оснований —
необходимо отметить следующее. Действующее законодательство не ставит
каких-либо препятствий к тому, чтобы принадлежащие участнику долевого
строительства права из договора участия в долевом строительстве могли бы
быть переданы им другому лицу (см. статью 11 Закона о долевом
строительстве). Следовательно, не существует препятствий к тому, чтобы такие
права были переданы участником долевого строительства и, например,
жилищно-строительному кооперативу, в том числе состоящему из лиц,
8
заключивших договоры участия в долевом строительстве в отношении
определённого многоквартирного дома. Не существует препятствий и к тому,
чтобы в состав членов (пайщиков) жилищно-строительного кооператива вошли
бы, по тем или иным причинам, все участники долевого строительства
соответствующего многоквартирного дома.
Представляется также, что и права и обязанности застройщика из
заключённых им договоров участия в долевом строительстве, могут быть
переданы
застройщиком
другому
лицу,
отвечающему
требованиям,
предъявляемым к застройщику (см. статьи 2 и 3 Закона о долевом
строительстве), т.е. одновременно с передачей такому лицу прав на земельный
участок, на котором осуществляется возведение многоквартирного дома.
Очевидно, что в роли правопреемника по таким обязательствам застройщика
может выступить и жилищно-строительный кооператив, в том числе созданный
лицами,
являющимися
дольщиками
в
отношении
соответствующего
многоквартирного дома, при условии, что такому кооперативу застройщиком
будет передан и земельный участок (права на него), и возводимый на нём
объект незавершенного строительства — многоквартирный дом. Основанием
для перехода прав и обязанностей застройщика к такому лицу может стать
соглашение сторон.
Таким образом, в той части, в которой Проект направлен на передачу прав
и обязанностей из договоров участия в долевом строительстве (как на стороне
застройщика, так и на стороне дольщиков), оригинальность содержания
Проекта сводится лишь к принудительности достижения соответствующего
результата, что как было показано, нельзя отнести к числу достоинств
предлагаемого Проектом механизма.
Таким образом, не смотря на то, что идея и основная цель Проекта —
создание средств и способов коллективной защиты дольщиков (участников
долевого строительства многоквартирного дома) от ненадлежащего исполнения
или неисполнения договорных обязательств застройщиком — заслуживает
9
всяческой поддержки на политико-правовом уровне, Совет вынужден с
сожалением констатировать, что предложенные Проектом конкретные правовые
механизмы реализации такой идеи не могут быть оценены положительно в
первую
очередь
по
той
причине,
что
представляются
практически
нереализуемыми и не учитывают всего круга многообразных отношений,
складывающихся в связи со строительством многоквартирного дома, поскольку
Проект имеет ввиду предоставление дольщикам такого механизма, который
позволил бы им более или менее гарантированно и с минимизацией
дополнительных затрат завершить строительство многоквартирного дома.
С учётом изложенного следует вывод о том, что одобрение Проекта в
предложенной
редакции
является
преждевременным.
Проект
требует
переработки как в части правовой концепции так и в части юридикотехнического воплощения тех идей и целей, которые заложены в его фундамент
и которые сами по себе заслуживают одобрения и поддержки.
Заместитель председателя Совета
А.Л. Маковский
10