Регулятивные преимущества и недостатки правовых ... предопределённые его возможность и невозможность его использования
advertisement
Регулятивные преимущества и недостатки правовых обычаев, предопределённые его возможность и невозможность его использования как источника права Правовой обычай (обычное право) является одним из древнейших источников права, выступая как форма, в которой выражено правило поведения длительного действия, придающее ему в силу этого качество правовой нормы. Правовой обычай применяется практически в любой правовой системе. Однако их правовое регулирование различно. Вышесказанному правовому источнику присущ ряд следующих специфических признаков, отличающих его от других источников права. Следует выделить преимущества, которые преопределили то, что он стал первым источником права и сохраняет свою актуальность по сей день. Для определения этой роли и вывода о возможности использования его в правовом регулировании мы должны проанализировать регулятивные возможности правового обычая, его преимущества и недостатки как формы права. Продолжительность существования Именно правовой обычай являлся древнейшим источником информации о надлежащем поведении в том или ином социуме. В силу многократного и длительного применения обычай приобретал общеобязательное значение; на определенном этапе развития общества его соблюдение начало обеспечиваться принудительной силой государства. В древних текстах существовала подходящая формулировка: «С незапамятных времен». Обычай закрепляет и содержит то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие позитивные моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость. Поскольку общество — система динамичная и постоянно развивающаяся, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности; Естественность формирования Обычаи складываются в процессе жизнедеятельности общества. Если они получают признание государства и обеспечиваются его принудительной силой, то становятся правовыми обычаями. Люди сами опытным путём познают правовой обычай. Только многократное повторение (в силу его авторитетности) делает его правилом поведения. Всеобщность признания Особенность обычая, отличающая его от других источников права, состоит в том, что он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме. Сила его основана на привычке к ней народа, на долговременном применении в повседневной жизни. Формальная определенность Поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, последствия, которые влечет его применение. В отличие от писаного права правовые обычаи формировались непосредственно самой практикой. Локальный характер Как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией (например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права). Хотя значение обычаев в современном мире постепенно уменьшается, но еще остается в целом весьма существенным. Значительная, если не большая часть населения Земли в модернизирующихся странах Азии и Африки, в традиционных обществах живет в соответствии с обычаями сложившимися на протяжении столетий. И даже в таких странах как Великобритания, роль, которую играет обычай в правовом регулировании жизни общества, остается весьма существенной. Статичность Правовой обычай формируется и изменяется очень долго. Соответственно, правовой обычай- непосредственное проявление народного правосознания. Санкционированность государством Для того, чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его юридической силы государством. Право не существует вне государства, поэтому обычай может приобрести общеобязательный характер наряду с другими источниками права лишь при условии придания ему законности государством. Однако в современных условиях существует более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т. д.); органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений. В следующих случаях правовой обычай используется в современном обществе: secundum legem (в дополнение к закону), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства. Например, романо-германская правовая семья охватывает почти все страны континентальной Европы, за исключением Англии и Ирландии. Основной формой праву считается закон, а вспомогательным — правовой обычай. Конституции и законы романо-германских стран признают действие правового обычая. Правовыми обычаями общего считаются те, которые вводятся в действие в той или иной отрасли права государством. Подразумевается, что в обычных законах и специальных нормативных актах есть разрешение законодателя в определенных отраслях права руководствоваться обычаями. praetor legem (кроме закона), который также существует параллельно с законодательством страны, однако очень ограничен процессом кодификации и первенством закона в современном романо-германском обществе; adversus legem (против закона), который в настоящее время играет весьма незначительную роль в связи с верховенством закона или судебной практики (в зависимости от правовой семьи) в иерархии источников права. в последующие эпохи и в современный период правовой обычай сохранил свое значение в качестве источника права. Наиболее распространено обычное право в странах Азии, Африки, в ряде арабских стран. По утверждению одного из наиболее видных арабских исследователей, «обычные нормы в жизни простого бедуина играют большее значение, чем статьи официальной конституции». В латиноамериканских странах (Уругвай, Венесуэла, Аргентина, Бразилия и др.) правовые обычаи используются в качестве субсидарного источника права. Таким образом, обычай проявляется как способ постоянного формирования права. Он сохраняется лишь в той мере, в какой факты выражают его реальность. Каждый новый случай применения является новым прецедентом обычая, каждая новая форма по-своему моделирует содержание обычая. Поэтому обычай по сравнению с другими источниками (формами выражения) права обладает большей гибкостью, пластичностью. Однако такая изменчивая форма существования права имеет недостаток: норма обычая не так формально определена, как, скажем, норма, содержащаяся в законе. Поэтому в современном мире обычное право уступило место письменным источникам. Теоретически обычай может сохранять за собой только те место и роль, которые готовы ему уступить письменные источники. Однако часто закон опирается на обычай или возникает на его основе. Сейчас правовые обычаи в процессе регламентации общественных отношений выполняют скромную вспомогательную роль. В современном обществе каждое государство по-своему решает, какое место отвести обычаю в иерархии источников права. Отсылки к обычаю традиционно применяются в международном морском и торговом праве. Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки. Lex mercatoria (торговое право) не что иное, как обычай, предписывающий разрешать споры в стране продавца. В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение в малоразвитых государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон. Однако есть и исключения: в современных Франции и Германии в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона. В России также не исключается применение обычая как источника (формы выражения) права, но в первую очередь в сфере частного права, где у участников правоотношений присутствует определенная свобода выбора. Статья 5 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) дает определение обычаю делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Специфика этого источника (формы выражения) права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только отсылка к действующим обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится. Отсылки к обычаю в гражданском законодательстве содержатся, например, в ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями». Аналогичная отсылка содержится в ст. 82 Таможенного кодекса РФ. Многие современные законы происходят именно от обычаев. Например, обычай, требующий заботливого воспитания детей - будущих граждан государства был изначально санкционирован в ряде судебных приговоров и решений, а затем 7 апреля 1935 года стал нормой закона. Семейный кодекс 1998 года тоже содержит данную норму. Много обычаев перекочевало в Конституционное право России, законодательные акты которого узаконили обычаи о государственной или национальной символике, праздничных знаменательных и памятных днях, обычай воинской и врачебной присяги. Итак, подводя итог, следует сказать, что: 1. Обычаи могут играть большую роль в традиционных обществах, где изменение незначительно, развитие медленно. 2. В динамично развивающихся обществах обычай должен уступить своё место в законе, но может использоваться для регулирования: a. Стабилизацию правовых отношений. b. Отношений, которых невозможно регулировать законом.
