Н - Историко-экономические исследования

Н.П. Ульянова
ЗАВИСИМОСТЬ ОТ ПРЕДШЕСТВУЮЩЕГО РАЗВИТИЯ:
КОНКУРЕНЦИЯ СИСТЕМ ОБЩЕГО И ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Теория Path Dependencе – зависимости от предшествующего развития,
опровергающая утверждения о том, что исторически более эффективные
правила должны побеждать менее эффективные, – всего лишь несколько десятилетий отстаивает права на своё существование. Статья Пола Дэвида
«Клио и экономическая теория QWERTY» в 1985 г. впервые обратила внимание на господство несовершенного стандарта1, потянув за собой целую
цепь последующих исследований, доказывающих, что «история имеет значение».
Начавшись с изучения технологических стандартов, это направление
экономико-исторических исследований затем включило в сферу своего внимания и социально-экономические институты. Проявление зависимости от
предшествующего развития можно найти, например, в сфере правовых институтов.
С точки зрения изучения Path Dependencе особый интерес представляет
сравнение двух основных правовых традиций – англо-саксонского, общего
права (common law) и романо-германского, гражданского права (civil law).
Именно эти правовые традиции лежали у истоков формирования правовых
систем многих стран. Их конкуренция демонстрирует хороший пример зависимости от предшествующего развития.
Различия между традициями романо-германского и англо-саксонского
права существенны и касаются многих аспектов. Причины различий предопределены, прежде всего, разными историческими путями развития этих
правовых традиций. Исторический аспект происхождения основных правовых систем хорошо показан в статье Андрея Шляйфера и Е. Глэзера «Основания права»2.
На законы многих стран сильно влияют или английское общее право,
или французский Гражданский кодекс (кодекс Наполеона).
Традиция общего права происходит от законов Англии и имплантирована во время завоеваний и колонизации в английские колонии – Соединенные Штаты, Австралию, Канаду и многие страны Африки и Азии. Общее
право называется так, потому что оно, во-первых, действовало на территории
всей Англии (период его становления – X-XIII вв.) в виде судебных обычаев,
возникавших помимо официального законодательства, и, во-вторых, потому
что оно распространялось на всех свободных подданных короля в гражданском судопроизводстве. Обобщая судебную практику в своих решениях,
судьи руководствовались нормами уже сложившихся отношений и на их основе вырабатывали свои юридические принципы. Совокупность этих решений, точнее, принципов, на которых они основывались (прецедентов), была
обязательной для всех судов и, таким образом, составила систему общего
права.
Традиция гражданского права имеет корни в позднеантичном римском
праве. Эта традиция была почти забыта в эпоху раннего средневековья, но
возрождена католической церковью в XI в. и принята всеми континентальными государствами, в том числе Францией. Экспортированное французское
гражданское право Наполеона покорило Европу, в том числе Испанию. Позже оно было трансплантировано в бывшие испанские колонии, прежде всего
в Латинскую Америку. Правовая традиция civil law является самой старой,
самой влиятельной и наиболее распространенной во всем мире.
Существует три основные правовые семьи в пределах традиции гражданского права – французская, немецкая и скандинавская. Но при исследовании проблемы сравнения civil law и common law их можно рассматривать как
единую правовую традицию.
Гражданское право зависит от государства, кодексов и правил, а общее
право – от судей, более широких правовых принципов и выступлений в суде.
Кроме того, есть существенные отличия между странами общего права и
странами гражданского права в разнообразии политических и экономических
условий развития. Страны гражданского права сильнее страдают от жестокой
регламентации, слабо защищенных прав собственности, коррупции, неэффективных правительств и даже от ограничений политической свободы, чем
страны общего права.
Одна из областей, где лучше видна ограниченность прав собственности
в странах гражданского права – развитие финансовых рынков. Этот вопрос
был
подробно
проанализирован
американским
экономистом3
компаративистом Рафаелем Ла Портой и его коллегами . Их исследования
доказывают, что в странах с системами common law права мелких акционеров и кредиторов защищены, как правило, заметно лучше, чем в странах с
системами civil law.
Наблюдения американских экономистов-компаративистов вызывают
два вопроса. Во-первых, почему во Франции и в Англии сформировались две
такие разные правовые системы? Во-вторых, почему эти отличия в организации правовых систем привели к столь различным общественным и экономическим результатам?
Известно, что необходимое условие законодательства – это защита органов правосудия от принуждения в принятии решения. Чем выше давление,
тем больше потребность в защите государства. Такая ситуация, однако, политизирует правосудие.
Этот подход объясняет, почему, начинаясь с XII-XIII вв. относительно
более агрессивная Англия изобрела судебный процесс с присяжными, в то
время как более мирная Франция полагалась в решении споров на государственных судей. Это, возможно, объясняет основные отличия между традициями общего и гражданского права.
Есть еще три альтернативных объяснения правовых различий Англии и
Франции.
Согласно первой теории, выбор закона был предопределен предрасположенностью страны к католицизму вместо предпочтения закона и правопо-
рядка. Но это объяснение пренебрегает тем фактом, что все государства в Западной Европе были католическими до того, как попытались установить
светское право.
Согласно второй теории, для становления права определяющую роль
играла отдалённость от папского Рима, стремящегося прививать нормы
гражданского права. Этой теории противоречит факт принятия Шотландией
– страной, более удаленной от Рима, чем Англия, – все же гражданского, а не
общего права.
Наконец, существует мнение, что только более поздние правовые реформы XVIII-XIX вв. (как, например, кодификация) действительно сделали
различными эти две правовые системы. Однако специалисты по истории
права настаивают на том, что правовые системы разделились намного раньше эпохи нового времени.
В Англии основополагающее значение имела проведенная в конце XII
в. реформа Генриха II, положившая начало расследованию через присяжных
и в какой-то степени самому суду присяжных.
Процедура участия присяжных в отправлении правосудия первоначально сводилась к следующему. Посланные из столицы судьи, регулярно
объезжавшие графства (административные округа), – так называемые разъездные судьи, – явившись на место, вызывали к себе 12 местных помещиков
(рыцарей) и наиболее зажиточных крестьян (по 4 от каждой деревни). Они
должны были под присягой сообщить о преступлениях, совершённых в округе или деревне за время, прошедшее с момента предыдущей сессии суда, и
указать на виновных. На основании их показаний и выносился приговор.
Показания присяжных называлось вердиктом (vere dicta – верное
утверждение). Хотя оно и не давало им никакой возможности влиять на исход дела, однако публичный характер решения присяжных не позволял судьям полностью их игнорировать.
Дальнейшее развитие суда присяжных в Англии было сопряжено с постепенным уменьшением королевского влияния, вплоть до признания полной
независимости и неподотчётности судебной власти.
В качестве основных исторических «вех» развития английского суда
присяжных А. Шляйфер и Е. Глэзер выделяют следующие:
1. Упомянутая ранее реформа Генриха II (1154-1189 гг.).
2. Принятие Великой Хартии Вольностей (Magna Carta) в 1215г.
3. Учреждение «Звёздной палаты» (Star Chamber) как попытка централизации судебной системы и укрепления абсолютизма при Тюдорах.
4. Упразднение «Звёздной платы» в 1641 г., провозглашение независимости судей от короны и их несменяемости.
5. Издание «Акта об устроении» 1701 г. (Act of Settlement), который закрепил за парламентом прерогативу на назначение судей.
Начиная с XVIII в. независимость английских судей была уже непререкаема.
Путь развития судебной системы Франции определяется А. Шляйфером и Е. Глэзером как «радикально противоположный» английскому.
В раннесредневековой Франции наряду с франкскими методами дознания существовали также институты, схожие с английской системой присяжных заседателей (например, enquete par turbe). Поворотным моментом для
французской судебной системы стали реформы Филиппа-Августа и Людовика IX (Святого), которые предпочли модель «судья-инквизитор», заимствованную из римско-католического права. Широкое распространение этой модели пришлось на XII и особенно XIII вв., когда найденный в 1080 г. кодекс
Юстиниана (Corpus Juris Civilis) был переведён и переработан болонской
школой глоссаторов для нужд католической церкви.
В созданной таким образом судебной системе Франции судья допрашивал обвиняемых при закрытых дверях, составлял протоколы допросов, и
самостоятельно решал исход дела. Все судьи были подотчётны монарху, что
не оставляет никаких сомнений в том, что король мог влиять на их действия
посредством назначений, переназначений и подкупа.
Таким образом, пути английской и французской правовых систем
разошлись уже в XII-XIII вв.
В исторической науке существовало мнение, будто у Генриха II не было альтернативы выбора пути правового развития для Англии, поскольку ему
было неизвестно римское право. Но это мнение было опровергнуто Гаральдом Берманом, выяснившим, что среди советников Генриха II были юристы,
хорошо знакомые с римской юридической догматикой4.
Итак, в Англии сложилась система общего права, для которой характерны разбирательство, осуществляемое присяжными заседателями и относительно независимыми судьями, редкие апелляции и опора в принятии
судебных решений на прецеденты и судебную практику, а не на строгие кодексы. Во Франции же, согласно римской традиции, была принята система
гражданского права, характеризующаяся разбирательством со стороны государственных судей, автоматическим рассмотрением решений вышестоящими судебными инстанциями, а позднее – опорой на процессуальные и
правовые кодексы, а не на широкие полномочия судей.
Две страны выбрали совсем разные стратегии для правопорядка и принятия судебного решения. Франция шла в направлении вынесения судебного
решения государственными судами, в то время как Англия тяготела к вынесению судебного решения независимыми судьями. Последующие тысячелетия укрепили начальную дивергенцию правовых систем.
Предпочтения, выбранные в Англии и Франции в XII-XIII вв., особенно
непонятны в силу того, что английский король обладал большими правомочиями, чем французский. К тому времени английские короли явно властвовали над дворянами. Французский же король находился в ином положении –
первый среди равных, он даже не имел полного военного контроля над
Францией. Было бы совершено естественным для более мощных английских
королей создать правовую систему, которая расширила бы королевское влияние по всей стране, а для слабого французского короля – принять более децентрализованное вынесение судебного приговора. Но случилось совершенно обратное.
Чем же объяснить этот странный выбор?
Основываясь на исторических фактах, можно утверждать, что Франция выбрала зависимость от государственных судей, потому что феодалы
были слишком мощны, и не было никакой возможности осуществлять эффективное правосудие, если задевались их интересы. Англия, напротив, имела более слабых местных магнатов, поэтому ее судьи были менее уязвимы к
давлению и им можно было доверить вынесение судебного решения.
Есть и другое объяснение. Феодалы во Франции были такими сильными, что боялись друг друга сильнее, нежели короля. Поэтому было более эффективным апеллировать к монарху в решении спора, даже если он имел
собственную заинтересованность в деле. Ведь люди требуют диктатуры, когда они боятся диктатора меньше чем друг друга5. Феодалы в Англии, напротив, были менее сильными и более опасались короля, чем соседа-феодала.
Как результат, они были готовы платить королю за позволение решать споры
на местном уровне. Это происходило, потому что именно в Англии, но не во
Франции, королевская власть была достаточной, чтобы защитить местные
правоохранительные системы. И поэтому как Франция, так и Англия, выбрали такие правовые системы, которые была наиболее эффективны для каждой
из этих страны в своё время.
А. Шляйфер и Е. Глэзер так объясняют модель различия этих двух правовых систем (см. рис.).
Граница институциональных возможностей Франции сдвинута вправо
относительно границы институциональных возможностей Англии. Это привело к тому, что незначительное увеличение диктатуры оказалось весьма продуктивным с точки зрения снижения беспорядка. Эффективным выбором для
Франции была правовая система с более высоким уровнем диктатуры. Неотъемлемыми следствиями выбора более сильной централизации и диктатуры для
пресечения беспорядка являются наличие государственных судей, нежелание
опираться на независимых присяжных заседателей, кодификация правил и
судебных процедур и почти автоматические апелляции.
Главный выбор в создании правовой системы связан с различиями
между судьями, которыми управляют монархи, и независимыми судьями
(присяжными). Историки правовых систем соглашаются, что именно этот
выбор централен для дивергенции между французской и английской правовыми системами.
Беспорядок
Франция
Франция
Общее право
право
Общее
Гражданское
право
Гражданское
право
Англия
Англия
Диктатура
Диктатура
Рис. Сравнение характеристик гражданского права и общего права
В течение столетий, хотя английские судьи и продолжали служить королю, однако суд присяжных основательно влиял на принятие королевского
решения. Кроме того, сами судьи в Англии традиционно более независимы,
чем во Франции. Приверженцы общего права настояли, чтобы главным источником английского права стал прецедент, а не воля монарха.
Французский путь был совсем другим. Как и в Англии, королевская
власть над судами во Франции сначала не была абсолютной. С течением времени, однако, французские короли повлияли на изменение судопроизводства
и создали такую судебную систему, где судьи были весьма внимательными к
воле короля. Суд присяжных во Франции не смог прижиться. Из-за противоборства интересов местных магнатов было выгоднее подчиниться судебным
решениям государственных судей, даже если предпочтения короля не совсем
соответствовали общественной справедливости.
Итак, мы видим, что уже на столь ранних исторических этапах чётко
видны основы различных путей дальнейшего развития систем common law и
civil law.
Система гражданского права очень плохо работает в авторитарных обществах, где оно становится способом контроля над обществом верховного
правителя, невосприимчивого к общественным предпочтениям. Именно это
соображение, возможно, объясняет, почему гражданское право сравнительно
менее эффективно, чем общее право, обеспечивает защиту прав собственности в различных странах.
Итак, можно сказать, что система общего права (англо-саксонская правовая система) защищает слабого от сильного, а система гражданского права
(романо-германская правовая система) защищает прерогативы государства.
Это ведет в современных условиях, например, к тому, что системы
гражданского права плохо защищают мелких акционеров. Ведь судьи систем
гражданского права – это подчиненные правительству бюрократы, страдающие от политического прессинга. Конечно, страны гражданского права, так
же как и страны общего права, создают финансовые рынки, но все же страны
общего права лучше приспособлены для их функционирования.
Страны гражданского права тяготеют к использованию более грубых
форм государственного регулирования. Используемые экономистамикомпаративистами качественные индексы правительственного вмешательства показывают, что, в сравнении со странами общего права, страны гражданского права имеют хуже защищенные права собственности, более жесткое регулирование, большие бюрократические проволочки и большие затраты на оплату госчиновников.
Таким образом, следует признать, что сформировавшаяся несколько
веков назад правовая система сильно влияет на современное развитие стран
мира – можно даже сказать, что влияет коренным образом. Анализ показывает сильнейшую зависимость правовых институтов от предшествующего развития. Ведь как бы ни было общее право более совершенным и эффективным, но страны гражданского права вряд ли примут его, несмотря на все очевидные преимущества. Это и есть Path Dependencе: генетически люди, воспитанные в традициях civil law, требуют большего уровня «диктатуры» и
«государственного контроля», считая, что альтернатива – это бесправие.
Худшие условия для развития корпоративного бизнеса в странах с традициями гражданского права (включая и Россию) определяются тем, что в средневековой Франции и в других странах континентальной Европы королевская
власть была слишком слаба.
Примечания
1
David Paul A. Clio and the Economics of QWERTY // American Economic Review.
1985. Vol. 75. № 2.
2
Shleifer A., Glaeser E. Legal Origins // Quarterly Journal of Economics. November,
2002.
3
См., например: La Porta R., Lopez-de-Silanes F., Shleifer A., Vishny R. Law and Finance // Journal of Political Economy. Vol. CVI. 1998. Р. 1113-1155; La Porta R., Lopez-deSilanes F., Shleifer A., Vishny R. Investor protection and corporate valuation // Journal of Finance. 2002. Vol. 57. Р. 1147-1170; и др.
4
Berman Harold J. Law and Revolution. Cambridge, Harvard University Press, 1983.
5
См.: Olson M. Dictatorship, Democracy and Development // American Political Science
Review. 1993. Vol. 87. Р. 567-576.