здесь - Центр нотариальных исследований
advertisement
РОССИЙСКИЙ НОТАРИАТ: ПРОБЛЕМЫ И ИХ РЕШЕНИЕ (некоторые тезисы) I. Проблемы Свободное общество и сильное государство только тогда не стремятся поглотить друг друга, когда существуют соответствующие гарантии учета их интересов в социальной жизни. Среди таких гарантий важное место занимают правовые. Иначе говоря, речь идет о наличии в правовой системе специальных механизмов, при помощи которых достигается справедливое сочетание частного и публичного интереса. Нотариат в России таким механизмом не стал. Хотя по своей сути, более чем какой-либо иной общественный институт предназначен для этого. В самом общем виде такое положение вызвано нижеследующими обстоятельствами: 1. Замкнутость нотариата, его «традиционализм» и негативные проявления консерватизма нотариальной практики привели к формированию в нашей стране в основном отрицательного отношения к нотариальной профессии. Причем худшее заключается в том, что отрицание социальной необходимости нотариата чаще всего встречается среди наиболее активной части населения – предпринимателей, видящих в нотариальной деятельности дополнительное препятствие динамичному развитию собственного бизнеса. Немногим лучше отношение официальной власти, до сих пор не осознавшей важной публичной составляющей нотариальной профессии, следствием чего является политика юридического «отторжения» нотариата от государства, приравнивание нотариальной деятельности к предпринимательской. Получилось так, что частноправовая сторона в нотариальной профессии, преувеличенная в массовом сознании и ряде нормативных актов, привела к «разводу» между нотариатом и государством; одновременно, публично-правовой характер нотариальной деятельности отпугивает потенциальных клиентов, ассоциируясь с медлительностью, бюрократическими проволочками, низким качеством услуг и т.д. Между тем, действие названных начал должно быть обратным. Нотариус, как представитель свободной юридической профессии, стоит на защите лица к нему обратившемуся за помощью, выступая в качестве его доверенного лица и советника. С другой стороны, как публичное должностное лицо, он выступает гарантом учета публичного интереса в частноправовых отношениях, взаимодействуя в определенных границах с официальными органами государственной власти. 2. В целом нотариальная профессия воспринимается как техническая. Российский нотариус – это, прежде всего, человек с печатью, безучастно и холодно регистрирующий юридические акты волеизъявления, придавая им некий формальный, официальнобюрократический вид. В таком виде, нотариус безусловно проигрывает представителям иных юридических профессий – прежде всего, адвокатам и иным представителям – которые работают в той же сфере частных отношений на принципиально иных основаниях. В конце концов, цель любого юридического действия заключается не в придании ему некой легальной формы, а в получении законным путём искомого результата для стороны его совершающей. К сожалению, концепция российского нотариата и нотариальной деятельности не способствует достижению действительных целей сторон, подменяя их исключительно формально-юридическими. 3. Поставив во главу угла обязательную компетенцию нотариуса, как условие эффективности и востребованности всей системы нотариата, мы совершаем непростительную ошибку, думая только о сегодняшнем дне. Речь же должна идти, в том 1 числе, о расширении функций нотариальной профессии как таковой, а не только увеличении предметов ведения. Нотариусы должны сами осознать, что ни одна естественная монополия не может жить вечно, если она не отвечает потребностям общества. Кроме того, монополия, которой пытается добиться нотариат в России, не является естественной т.к. может быть основана только на предписаниях закона. 4. Архаичность некоторых обрядовых элементов нотариального производства существенно снижает конкурентоспособность нотариата на рынке юридических услуг. Учитывая значительную частноправовую составляющую нотариальной профессии, следует искать новые механизмы и решения, которые позволили бы проявить весь положительный потенциал нотариата в условиях именно рынка, конкуренции и развития новых информационных технологий. Первичным фактом, определяющим потребность общества в нотариате, должно стать качество предоставляемых нотариусами услуг, а не принуждение, основанное на нормах закона. 5. Корпорация нотариусов в России абсолютно не занимается созданием собственной научной доктрины нотариального права, которая бы обосновывала объективную необходимость и полезность нотариальной профессии для общества нашего типа. При этом нотариусы исходят из ложного постулата о том, что полезность нотариата очевидна, подтверждается самим ходом истории государства и права. Это не так. Практика никогда не может быть самодостаточна, о какой бы сфере человеческой деятельности мы не говорили. Без идеологии – она мертва. Для юридических профессий это вдвойне правильно, т.к. применению права всегда должно предшествовать его глубокое осмысление, а с учетом перманентного развития позитивного права, такое осмысление должно стать постоянной заботой профессионалов. 6. Стало общим местом говорить о принадлежности системы нотариата России к Латинскому нотариату. Между тем мы мало знаем о реально функционирующих системах нотариата, например, Франции, Германии, Швейцарии, которые нередко строятся на других принципах и отличаются большей гибкостью и приспособляемостью к изменяющейся действительности. Поэтому исследования в сфере нотариального права должны производиться с учетом развития нотариата в других странах, на основе их опыта адаптации к новым реалиям. Проблемы российского нотариата во многом связаны с отсутствием их системного видения в контексте постоянно развивающихся общества, государства и права, как в самой России, так и за ее пределами. Очевидно, что одна только практическая деятельность, без осмысления значения, места и перспектив развития нотариата очень скоро заведет всю профессию в тупик, из которого не будет выхода. Должна быть создана Концепция развития нотариата в России, которая должна разрабатываться с учетом меняющихся социально-экономических, политических и правовых условий. При этом следует обратить внимание не только на решение уже существующих проблем нотариата, но и попытаться спрогнозировать изменения ряда составляющих правовой и экономической сферы, с целью выработки адекватных форм реагирования нотариата на события, чтобы не оказаться на периферии правовой и общественной жизни. II. Решения Очевидно, что при том многообразии и разноплановости проблем, стоящих перед нотариатом в России сегодня и тех, что возникнут уже завтра, не может быть единственного, уникального рецепта их разрешения. Подходы и направления, по которым должна вестись 2 работа по утверждению высокого статуса нотариальной профессии могут быть самыми различными и неординарными. Полагаем, что в практической деятельности нотариусов, так и на доктринальном уровне предстоит осуществить своего рода «революцию», хотя и возможно достичь положительного эффекта эволюционным путем. Например, среди задач такой эволюции можно было бы назвать: 1. Обоснование на доктринальном, законодательном и практическом уровне широкого предмета нотариальной деятельности Следует отойти от однобокого, монофункционального понимания нотариальной деятельности, как заключающейся единственно в удостоверении юридических актов волеизъявления и свидетельствовании иных юридических фактов. При этом альтернативой могло бы стать обоснование и иных функций нотариальной профессии, отражающих ее либеральный и одновременно публичный характер. 2. Обоснование и развитие концепции активной роли нотариуса В основу данной концепции следует положить представление о свободном характере нотариальной профессии, ведущей к признанию за нотариусом роли советника и доверенного лица своих клиентов. Как таковой, нотариус не может равнодушно ждать, когда стороны нотариального акта окажутся в условиях благоприятных для выражения своей воли. Напротив, он должен создать такие условия сам, участвуя на всех этапах формирования воли и/или их согласования. По сути, нотариус-профессионал должен быть способен не просто зафиксировать определенный результат волеизъявления, но его направлять. Технологически, это бы означало передачу нотариусам функций по сбору, анализу и оформлению всей необходимой для совершения нотариальных действий информации, консультирование клиентов с точки зрения предпочтительности для последних того или иного варианта поведения, а также управление их имуществом. 3. Упорядочивание взаимоотношений нотариусов и органов государственной власти и управления Как уже отмечалось выше, у компетентных органов государственной власти нередко РФ отсутствует понимание публично-правовой стороны в нотариальной профессии, и ее значения для гражданского оборота и интересов государства в нем. В частности, такому положению вещей способствуют взаимные обиды и непонимание в двух системах – нотариата и государственной системы органов регистрации юридических фактов. Между тем, следует исходить из принципиально различных функций нотариата и таких органов. Если первый предназначен гарантировать правомерность гражданского оборота, то вторые обеспечивают режим публичности осуществления гражданских прав и связанную с этим возможность противопоставления зарегистрированного права третьим лицам, не являющимися сторонами юридического действия. Говорить о перекрещивании компетенции в такой ситуации вообще не приходится. Другое дело критиковать законодателя за выбор им модели, в которой гарантии правомерности наиболее значимых юридических действий на стадии их совершения полностью отсутствуют. 4. Упорядочивание взаимоотношений нотариусов с представителями иных юридических профессий Прежде всего, речь идёт о сочетании интересов нотариусов и лиц, оказывающих представительские услуги. В настоящее время рынок юридических услуг явно несимметричен, во всяком случае, с точки зрения признаваемой в России континентальной правовой системы. Сегодня адвокаты и иные представители оказывают юридические услуги не только в связи с возникшим спором о праве и судебным процессом, но и в обычных условиях гражданского оборота. Ввиду отсутствия у таких профессий специального 3 правового статуса (качеств публичности) и особой системы контроля за профессиональной деятельностью, а равно исключительного режима имущественной ответственности, говорить о приоритетности обеспечения объективной правомерности правовых связей для таких лиц не приходится. Несомненно, что не может быть и речи о каком-либо принудительном, административном вытеснении других юридических профессий из данного сектора рынка, сама мысль об этом недостойна обсуждения. Однако известное разграничение «компетенций» возможно как на условиях межкорпоративных соглашений, так и элементарного выхода нотариальной профессии из «тени» на этот рынок, что, возможно, предпочтительнее (см. пп. 1, 2). 5. Расширение международно-правового сотрудничества Будет заблуждением считать, что проблемы российского нотариата абсолютно уникальны и еще не встречались в мировой практике. Конечно, определенная специфика российских условий имеется, но не стоит ее переоценивать, отвергая опыт объективно более развитых нотариальных систем. Кроме того, необходимо учитывать значительное число научных, образовательных центров, функционирующих как под эгидой Международного союза Латинского нотариата, так и национальных нотариальных корпораций 1. Российский нотариат, отнеся сам себя по формальным признакам к нотариату латинского типа, еще не стал таковым по своим содержательным характеристикам. Пассивность, ограниченность национальными правовыми традициями негативно влияют на судьбу нотариата в России. Нам следует более активно включаться в международные научные и образовательные программы. Конечно, названные средства совершенствования нотариальной профессии и нотариальной формы представлены здесь далеко не исчерпывающим образом, что и не являлось нашей целью. Тем не менее, они дают представление о некоторых общих направлениях возможной работы нотариального сообщества и его органов. Б.М. Гонгало, Руководитель отдела Проблем российского нотариата Т.И. Зайцева, Руководитель отдела Нотариальной практики И.Г. Медведев, Руководитель отдела Зарубежного нотариата В.В. Ярков, Директор ЦНИ Так, например, во Франции при нотариате созданы и действуют Центры нотариальных исследований и документации (CRIDON), Центр мирного разрешения имущественных споров, Европейский нотариально-финансовый союз (UNOFI), многочисленные институты при Высшем совете нотариата (Институт юридический исследований, Нотариальный институт предпринимательского права, Институт права недвижимого имущества и др.) – см. подробнее, Ж. Ягр, Ж.-Ф. Пиепу, Профессиональное нотариальное право, Юристъ, Москва 2001 (перев. с французского). 1 4
