Методика анализа нормативных правовых актов на предмет

Методика анализа нормативных правовых актов на предмет
коррупциогенности
Пошаговый алгоритм проведения антикоррупционной экспертизы для
работников, не имеющих специальной подготовки и навыков
Материалы разработаны
Бошно С.В., д.ю.н., профессор
Контактная информация:
Бошно С.В. e-mail: boshno@yandex.ru
1
Методика анализа нормативных правовых актов
Антикоррупционная экспертиза законодательства и проектов нормативных
правовых актов Министерства обороны РФ является важнейшим инструментом
осуществления общей антикоррпуционной политики Российской Федерации.
Проведение
антикоррупционной
экспертизы
основано
на
следующих
основных понятиях:
Экспертиза нормативных правовых актов на коррупциогенность – это
деятельность
по
коррупциогенных
выявлению
факторов
в
и
нормативных
выработка
актах
или
предложений
их
по
проектах
минимизации
коррупциогенной опасности этих факторов.
Коррупция - это злоупотребление служебным положением, дача взятки,
получение взятки, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо
иное
незаконное
использование
физическим
лицом
своего
должностного
положения вопреки законным интересам общества и государства в целях
получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг
имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих
лиц либо незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими
физическими лицами; а также совершение указанных деяний от имени или в
интересах юридического лица.
Коррупционные факторы – положения нормативных правовых актов и
иных документов (в том числе дефекты норм и правовые формулы), которые могут
способствовать проявлениям коррупции при применении документов, в том числе
могут стать непосредственной основой коррупционной практики либо создавать
условия
легитимности
коррупционных
деяний,
а
также
допускать
или
провоцировать их.
Коррупциогенные нормы – положения проектов документов Министерства
обороны РФ, содержащие коррупционные факторы.
Коррупциогенный фактор – (применительно к нормативным актам) норма
(совокупность норм), которая сама по себе или во взаимосвязи с другими нормами
может в процессе реализации создавать условия, основу для коррупционных
действий или решений должностных лиц.
2
Коррупционные действия и решения – действия и решения, принятые в
рамках своих полномочий или за их пределами и имеющие целью удовлетворение
интересов должностного лица Министерства обороны РФ.
Коррупциогенная
опасность
–
вероятность
использования
коррупциогенных факторов.
Нормативные коллизии – противоречия, в том числе внутренние, между
нормами, создающие для органов государственной власти или органов местного
самоуправления (их должностных лиц) возможность произвольного выбора норм,
подлежащих применению в конкретном случае.
Публичное должностное лицо – 1) любое назначаемое или избираемое
лицо, занимающее какую либо должность в законодательном, исполнительном,
административном и судебном органе на постоянной или временной основе, за
плату или без оплаты труда, независимо от уровня должности этого лица; 2) любое
другое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию, в том числе для
публичного ведомства или публичного предприятия, или предоставляющее какуюлибо публичную услугу и как это применяется в соответствующей области
правового регулирования; 3) любое другое лицо, определяемое в качестве
«публичного должностного лица» в законодательстве.
Бланкетное предписание – содержит неопределенную отсылку к области
законодательства, действующему законодательству, содержащему или могущему
содержать подробную регламентацию соответствующих прав и обязанностей.
Отсылочное предписание – содержит точное указание на другую норму
законодательства, содержащую элементы данной нормы права.
Дискреционная власть - право государственных органов действовать по
своему усмотрению в зависимости от обстоятельств, принимать самостоятельные
решения по вопросам, отнесенным к их компетенции.
Компетенция - совокупность установленных нормативными правовыми
актами задач, функций, прав и обязанностей (полномочий) государственных
органов, публичных должностных лиц, общественных организаций, коммерческих
и некоммерческих организаций.
Нормативный правовой акт – это письменный официальный документ,
принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах
3
его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену
правовых норм. В свою очередь, под правовой нормой принято понимать
общеобязательное государственное предписание постоянного или временного
характера, рассчитанное на многократное применение.
Основными
нормативных
принципами
правовых
организации
актов
(проектов
антикоррупционной
нормативных
экспертизы
правовых
актов)
Министерства обороны РФ являются:
1) обязательность проведения антикоррупционной экспертизы проектов
нормативных правовых актов Министерства обороны РФ;
2) системность - оценка проекта нормативного правового акта и
действующего
нормативного
правового
акта
во
взаимосвязи
с
другими
нормативными правовыми актами;
3)
обоснованность,
антикоррупционной
объективность
экспертизы
и
проверяемость
нормативных
правовых
актов
результатов
(проектов
нормативных правовых актов);
4) компетентность лиц, проводящих антикоррупционную экспертизу
нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов);
5) сотрудничество законодательных органов с институтами гражданского
общества,
экспертным
сообществом
при
проведении
антикоррупционной
экспертизы,
6) ответственность всех субъектов экспертной деятельности,
7) учета результатов экспертиз в правотворческом процессе.
I Общие положения
1. Антикоррупционная научно-правовая экспертиза (далее экспертиза)
нормативных правовых актов и их проектов осуществляется с целью обеспечения
их высокого качества, обоснованности и эффективности действия, выявления
коррупциогенных
факторов,
установления
влияния
данного
акта
на
криминогенную обстановку в стране.
2. При проведении экспертизы следует руководствоваться нормами
Конституции Российской Федерации, законами и подзаконными нормативными
правовыми актами, включая нормативные правовые акты Министерства обороны
РФ, специальным законодательством в области экспертизы.
4
3. Экспертиза нормативных правовых актов и проектов актов Министерства
обороны РФ осуществляется на основе:
- соблюдения законности;
- свободного доступа экспертов к информации, необходимой для проведения
экспертизы;
- компетентности экспертов;
- равенства экспертов при постановке вопросов, внесении предложений в
процессе подготовки экспертного заключения;
- независимости экспертов в пределах предоставленных им полномочий;
- самостоятельности экспертов в принятии конкретных решений (эксперт в
своих выводах опирается на собственные специальные познания в сфере
юриспруденции);
-
ответственности
экспертов
за
полноту и
объективность
анализа
нормативного правового акта и обоснованность экспертного заключения;
- защищенности экспертов от возможного давления со стороны лиц,
заинтересованных в результатах экспертизы.
II. Организация проведения антикоррупционной экспертизы нормативных
правовых актов и проектов актов Министерства бороны
4. Обязательной антикоррупционной экспертизе подлежат нормативные
правовые акты и проекты актов Министерства обороны РФ по вопросам
обеспечения конституционных прав, свобод и обязанностей граждан, правового
статуса военнослужащих, размещению государственного заказа, лицензирования,
безопасности, борьбы с правонарушениями.
5. Антикоппурционная экспертиза нормативных правовых актов и проектов
актов Министерства обороны РФ может осуществляться уполномоченными
структурными подразделениями, должностными лицами, научными учреждениями
и вузами, независимыми экспертами или группами экспертов, создаваемыми из
числа ведущих ученых и специалистов в области правового регулирования
проекта. Каждый военнослужащий (гражданский персонал вооруженных сил),
связанный в своей профессиональной деятельности с правотворчеством, принятием
управленческих
решений,
обязан
владеть
навыками
первоначального
антикоррупционного анализа.
5
6. В случае альтернативы в выборе эксперта предпочтение отдается
аккредитованным независимым экспертам. Порядок аккредитации и выдачи
свидетельств осуществляется уполномоченным органом государственной власти.
7. В качестве экспертов следует привлекать организации и лиц, не
принимавших участия в подготовке соответствующего проекта. Не могут
выступать экспертами лица, непосредственно принимавшие участие в разработке
проекта, а также лица, заинтересованные в результате экспертизы.
8. Внешние эксперты участвуют в проведении экспертизы на договорных
началах.
9. Эксперт не должен находиться в непосредственном подчинении того
органа
или
структурного
подразделения,
которыми
разработан
проект
нормативного правового акта. Эксперт не связан позицией органа, по поручению
которого проводится экспертиза.
10. Организационное, материально-техническое и финансовое обеспечение
деятельности экспертов осуществляется органом, по решению которого проводится
экспертиза.
III. Содержание работы экспертов
11. В процессе антикоррпуционной экспертизы целесообразно использовать
статистические данные, данные социологических исследований, материалы
существующей практики правового регулирования (включая зарубежную) по
данной
проблеме,
имеющиеся
научные
рекомендации,
законодательство
Российской Федерации.
12. В результате комплексного анализа эксперт, основываясь на своих
специальных
познаниях
в
юриспруденции,
необходимых
для
разрешения
возникающих в процессе экспертизы вопросов, а также основываясь на
собственном опыте, должен оценить нормативный правовой акт или проект акта
Министерства обороны РФ.
12.
Антикоррпуционная
экспертиза
включает
оценку
нормативного
правового акта или проекта акта Министерства обороны РФ с точки зрения его
соответствия общим требованиям к законодательству, законодательной технике:
необходимости данного нормативного правового акта;
6
соответствия
положений
нормативного
правового
акта
Конституции
Российской Федерации и законодательству в соответствии с принципами
системности, иерархичности, федерализма;
связи
нормативного
правового
акта
с
системой
действующего
законодательства;
соотношения экспертируемого нормативного правового акта с действующим
законодательством по соответствующему предмету правового регулирования;
соотношения нормативного правового акта с договорами и соглашениями, в
которых участвует Российская Федерация, а также с признаваемыми Россией
международно-правовыми актами;
обоснованности формы акта;
обоснованности конкретных правовых решений (с учетом состояния и
перспектив развития соответствующей сферы законодательства);
обеспеченности
положений
проекта
нормативного
правового
акта
(финансовыми, организационными и другими мерами, мерами ответственности
(санкциями), поощрения и т. п.);
целесообразности соотношения предполагаемых затрат на осуществление
нормативного правового акта с ожидаемыми результатами;
возможных
негативных
последствий
(социальных,
экономических,
юридических, экологических и др.), которые могут быть вызваны реализацией
нормативного правового акта;
соответствия нормативного правового акта правилам законодательной
техники,
требованиям
использования
русского
языка
и
общепринятой
терминологии;
соответствия положений проекта современным достижениям отечественной
и зарубежной правовой науки и юридической практики.
13. Антикоррпуционная экспертиза имеет специальные цели:
- установление компетенции органа на принятие данного акта;
- соответствие формы издаваемого акта формам, предусмотренным для
Министерства обороны РФ и органов военного управления;
- выявление методов и способов правового регулирования;
7
- установление потребности в нормах, предусматривающих нестандартное
правоприменение.
14. В цепях выработки единообразных подходов к подготовке заключений по
антикоррупицонной экспертизе нормативных правовых актов и проектов актов
Министерства обороны РФ экспертам целесообразно ответить на следующие
вопросы:
а) насколько данный проект нормативного правового акта актуален, т.е.
имеется ли действительная потребность в его действии;
б) существует ли необходимость именно правового урегулирования данной
ситуации (проблемы), не будет ли акт избыточным;
в) относится ли данный вопрос к предмету регулирования соответствующего
вида нормативного правового акта;
г) каковы цели проекта нормативного правового акта, ожидаемые
последствия его действия;
д) каков затратный механизм нормативного правового акта: соизмеримы ли
предполагаемые затраты с ожидаемыми результатами;
с) имеется ли опыт регулирования аналогичных или сходных отношений
(проблем) в других государствах;
ж) соответствуют ли положения проекта нормативного правового акта
Конституции
Российской
Федерации,
общепризнанным
принципам
международного права и международным договорам Российской Федерации;
з) соответствует ли нормативный правовой акт направлениям общей
правовой политики в регулировании данной сферы отношений;
и) имеется ли в самом нормативном правовом акте механизм реализации
изложенных в нем норм: насколько он реален и эффективен;
к) может ли нормативный правовой акт своим действием вызвать какие-либо
коллизии в законодательстве;
л) потребует ли принятие данного проекта нормативного правового акта
внесения изменений и дополнений в действующие нормативные правовые акты;
м) насколько нормативный правовой акт увязан с иными актами
законодательства, которые останутся в законодательстве и впредь;
8
и) насколько полно урегулированы в нормативном правовом акте вопросы,
составляющие его предмет, не оставляет ли он пробелы в законодательстве;
о) какие иные нормативные правовые акты потребуется принять в связи с
оцениваемым нормативным правовым актом и какой период времени может
потребоваться для принятия производных нормативных правовых актов;
п) нет ли в проекте избыточных норм, т. е. норм, без которых его цели все
равно окажутся достижимыми;
р) имеются ли иные варианты правового решения (урегулирования) данной
проблемы;
с) имеются ли нормы, позволяющие субъектам регулируемых отношений
злоупотребить своим правом.
15. Факторами, повышающими коррупциогенность нормативного правового
акта или проекта акта Министерства обороны РФ, являются:
- обилие отсылочных норм к подзаконным правовым актам, предмет
правового регулирования которых не определен в законе даже рамочным
способом;
- отсылки к нормативным правовым актам, разработка проектов которых не
осуществлена и нет возможности определить их содержание, особенно при
отсутствии переходных или временных правил;
- выход за пределы компетенции правотворческого органа;
-
отсутствие
требований
информационного
сопровождения
процесса
принятия решений;
-
необоснованное
использованием
формул
установление
«вправе»,
«по
ситуационного
своему
правоприменения
усмотрению»,
«в
с
случае
необходимости» и т.п.;
-
необоснованное установление длительного периода осуществления
процессуального действия, особенно с возможностью его продления;
- неопределенные требования к обладателю субъективного права, которые
описываются незакрытыми списками, избыточные по содержанию характеристики;
-
отсутствие
конкурсных
и
других
открытых
процедур
принятия
правоприменительных решений;
9
- отсутствие контроля со стороны гражданского общества, в тех случаях, где
он необходим или возможен;
-
отсутствие
юридической
ответственности
органов
власти
и
их
должностных лиц за свою деятельность;
- применение обратной силы нормативного правового акта, затрагивающего
права и свободы граждан;
- несоответствие регулятивных и охранительных норм целям, задачам
правового регулирования;
- наличие немотивированных исключений из общих требований;
- необоснованное отложение вступления в силу правового акта.
15. При проведении антикоррупционной экспертизы эксперт, наряду с
анализом и оценкой самого нормативного правового акта, может представить
(разработать) предложения по совершенствованию правового регулирования той
области общественных отношений, которая является предметом регламентации
данного законопроекта.
IV. Права и обязанности экспертов
16. Эксперт вправе:
- получать информацию, необходимую и достаточную для осуществления
своих задач в связи с проведением экспертизы.
- иметь доступ к банкам данных по законодательству;
- заявлять органу, по инициативе которого проводится антикоррупционная
экспертиза, о необходимости предоставления дополнительных материалов и
документов для всесторонней и объективной оценки нормативного правового акта;
- формулировать особое мнение по нормативному правовому акту, которое
прилагается к заключению экспертизы (если экспертиза осуществляется группой
экспертов):
- выступать при обсуждении нормативного правового акта проекта по
вопросам, связанным с проведением его экспертизы;
- осуществлять в пределах своих полномочий иные действия, не
противоречащие законодательству Российской Федерации и необходимые для
проведения экспертизы.
17. Эксперт обязан:
10
-
обеспечить
качественную,
всестороннюю,
профессиональную
антикоррупционную экспертизу, основываясь на профессиональных знаниях
законодательной,
юридической
и
иной
научной,
справочно-методической
литературе;
- осуществлять всесторонний, полный, объективный анализ представленного
на экспертизу законопроекта;
- давать пояснения заинтересованным лицам;
- соблюдать установленные законодательством требования по организации и
проведению экспертизы;
- обеспечивать конфиденциальность сведений, связанных с проведением
экспертизы (не разглашать полученные в результате экспертизы сведения,
особенно в отношении проектов, содержащих государственную или иную
охраняемую законом тайну);
- обеспечивать полноту и обоснованность выводов проводимой экспертизы;
- повышать свои профессиональные знания, умения и навыки.
V. Заключение экспертизы.
18. Результаты антикоррупционной экспертизы представляются в виде
заключения в тот орган или должностному лицу, по решению которого была
назначена экспертиза.
Заключение оформляется в письменном виде и подписывается экспертом.
Коллективные заключения подписываются всеми экспертами, участвующими в
проведении экспертизы.
Текст заключения принимается большинством голосов экспертов (если
экспертиза проводится группой экспертов). Особое мнение экспертов, несогласных
с общим заключением, приобщается к тексту заключения.
19. В заключении наряду с оценкой нормативного правового акта могут
формулироваться
прогнозные
оценки
развития
законодательства
в
соответствующей сфере, а также предложения по его совершенствованию.
20.
Подготовленное
заключение
направляется
заказчику
с
текстом
нормативного правового акта или проекта акта Министерства обороны РФ и
другими сопутствующими ему материалами.
11
21. Эксперт в заключении обязан четко установить коррупционные нормы и
аргументировать возможности их использования в целях коррупции, а также
высказать рекомендации по совершенствованию текста нормативного правового
акта с целью снижения/ликвидации коррупциогенных факторов.
Пошаговый алгоритм проведения антикоррупционной экспертизы для
лиц, не имеющих специальной подготовки и навыков
1.Изучить объект экспертизы (далее – Объект): прочитать, уяснить структуру
(главы, разделы, параграфы, статьи)
2. Установить орган, издавший Объект.
3. Определить дату издания Объекта.
4. Определить был ли опубликован Объект.
5. Определить предмет правового регулирования Объекта – отношения, которые он
регулирует.
6. Установить, кому предназначен Объект, кто должен его выполнять.
7. Определить форму документа (закон, указ, положение и т.п.).
8. Установить, найти и изучить основные положения нормативного правового акта,
учредившего орган издавший Объект.
Рекомендации:
Установить, не относится ли предмет правового регулирования Объекта к
наиболее коррупциогенным сферам:
-
антимонопольное
законодательство
(широкие
полномочия
антимонопольного ведомства в отношении ряда хозяйствующих субъектов).
- налоговое законодательство (избыточное налоговое бремя, устанавливаемое
законом, несовершенство процедуры контроля над налогоплательщиком, процедуры
привлечения его к ответственности, противоречивость норм налогового права и
высокая динамика их изменения).
- законодательство о банкротстве (институциональный конфликт функций
регулирующего
органа,
несовершенство
процедуры
банкротства,
широкие
полномочия регулирующего органа).
-
законодательство
о
рекламе
(стремление
преодолеть
завышенные
ограничения, накладываемые на хозяйствующего субъекта – рекламодателя).
-
законодательство,
регулирующее
импортно-экспортные
операции
(стремление преодолеть завышенные требования нормативных актов).
12
- таможенное законодательство (несовершенство таможенных процедур,
процедуры
привлечения
правонарушителя
к
ответственности,
избыточные
таможенные пошлины).
- законодательство о валютном контроле (стремление преодолеть завышенные
требования нормативных актов).
10. Определить, входит ли в сферу действия Объекта регламентация отношений
между государственным органом и физическими (юридическими) лицами.
11. Выписать все полномочия государственного органа, которые касаются
юридических (физических) лиц и могут быть связаны с наложением на них некоторых
ограничений, требований (контрольные процедуры, требования представить информацию
и т.п.).
12. Найти в тексте Объекта выражения «вправе», «может», «по своему
усмотрению» и другие неопределенные описания действий правоприменительных
органов.
13. Найти в тексте Объекта бланкетные нормы, то есть отсылки типа: «в
соответствии
с
действующим
законодательством»,
«регулируется
законом»,
«устанавливается органом государственной власти» и т.п.
14. Установить, определен ли срок вступления в силу Объекта.
15. Выявить наличие (отсутствие) норм временного характера.
16. Определить право органа на издание акта в указанной форме.
17. Выявить, установлена ли ответственность за нарушение правомочия,
установленного в Объекте.
18. Проанализировать Объект на предмет последовательности, логичности
изложения, соблюдения правил русского языка.
19. Исследовать требования органа военного управления на предмет понятности и
исполнимости.
20. Установить нормы, устанавливающие исключения из общего правила,
возможно, с формулировками «за исключением».
21. Проверить, на какие отношения, распространяется Объект; не имеет ли он
обратной силы, установленной словами «распространяется действие на отношения,
возникшие до издания настоящего акта»;
22.Если объект регулирует распределения финансирования, государственного
заказа, то определить наличие (отсутствие) конкурсных процедур для их получения.
13
23. В случае сомнений в собственных выводах, а также при наличии потребности
расширить
анализ,
необходимо
потребовать
проведения
экспертизы
специально
подготовленными специалистами.
14