Экономический анализ законопроекта «О защите конкуренции»*
advertisement
Авдашева С.Б., Государственный университет – Высшая школа экономики avdash@hse.ru, avdash@mail.ru Обновление российского законодательства о конкуренции: экономический анализ* Аннотация В середине мая 2005 г. Федеральная антимонопольная служба внесла в Правительство РФ законопроект «О защите конкуренции». Законопроект содержит ряд новшеств, способных оказать различное (зачастую противоположное) влияние на эффективность конкурентной политики и антимонопольного регулирования в России. Неоднозначность вводимых новелл вызвала острые дискуссии как среди представителей бизнеса, так и среди представителей профессионального сообщества. Доклад ставит целью обсудить такие новеллы законопроекта, как внедрение в российское законодательство доктрины «коллективного доминирования», изменение определения группы лиц и положения группы лиц в антимонопольном регулировании и регламентацию антимонопольного контроля сделок экономической концентрации. Законопроект существенно меняет объект антимонопольного регулирования от «юридической фирмы» к «экономической фирме», соотношение между которыми активно обсуждается в современной институциональной теории. В докладе обсуждаются возможные результаты изменения юридических норм. Основой доклада послужил анализ действующих законодательных актов, регламентирующих антимонопольное законодательство, а также закона «О защите конкуренции», в рамках деятельности Бюро экономического анализа, сотрудником которого является автор. В то же время сформулированные в докладе положения принадлежат (за исключением особо оговоренных) автору, который и несет за ответственность. В то же время хотелось бы выразить благодарность за ценные идеи и замечания многолетнему соавтору А.Е.Шаститко, а также заместителю руководителя ФАС А.Г.Цыганову. * 2 Необходимость обновления российского законодательства о конкуренции была очевидной большинству экспертов на протяжении последних десяти лет. Действовавшие нормы смещали сферу применения закона с действительно важных для конкуренции на второстепенные аспекты. Одновременно в ряде случаев создавались избыточные административные издержки для бизнеса. Образованная весной 2004 г. вместо Министерства по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства Федеральная антимонопольная служба предприняла целый ряд инициатив, нацеленных на повышение роли конкурентной политики в России. Среди этих инициатив – разработка законопроекта «О защите конкуренции», обновляющая нормативную базу антимонопольного регулирования. Цель статьи – проанализировать основные проблемы, существовавшие в сфере антимонопольного законодательства в России и показать, каким образом эти проблемы (по крайней мере часть из них) решаются в принятом летом 2005 г. в первом чтении законе «О защите конкуренции». Наиболее подробно рассматриваются такие новации антимонопольного законодательства, как определение доминирующего положения, группы лиц и сделки экономической концентрации, подлежащей предварительному контролю. Структура антимонопольного законодательства: особенности России Закон «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» был принят еще в 1991 г., когда отсутствовало не только представление о том, как будет реализовываться политика поддержки конкуренции в России, но и о том, какой может быть конкуренция на российских рынках. Не только среди российских, но и среди зарубежных экспертов был широко распространен взгляд на конкуренцию как автоматический результат политики либерализации и приватизации. Основным образцом для создания закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» послужили нормативные акты Европейского Союза как наднационального законодательства. В то же время российский закон чрезвычайно отличается от своего прообраза тем, что инкорпорирует различные регулирующие нормы, существующие в практике ЕС как самостоятельные, а также процедуры их применения. К российскому закону всегда применялось требование «полноты» - максимально исчерпывающего описания как нелегальной практики, так и процедуры санкций. Хотя такого рода полнота закона обладает рядом достоинств (особенно в условиях системы неразвитых правил), экономисту очевидны и ее недостатки. Проблема состоит в чрезвычайном богатстве хозяйственной жизни, которая делает задачу исчерпывающего описания как объекта применения законодательства, так и нелегальной практики почти невыполнимой. Очевидным примером является понятие «слияния». Одна и та же цель – создания одного продавца на месте двух, - может быть достигнута несколькими альтернативными путями – объединением двух компаний в одну, созданием холдинга, где материнская компания будет управлять двумя компаниями как дочерними, созданием совместного предприятия, которому передаются активы двух компаний. Эти пути могут быть эквивалентны с точки зрения воздействия на рынок и конкуренцию, но весьма различаться с точки зрения «организационной оболочки». Именно поэтому в зарубежной практике антимонопольного регулирования такую существенную роль играют, помимо законов, прецеденты и обобщение практики рассмотрения антимонопольных дел. Действующие регулирующие нормы дополняются методическими материалами по правилам их применения, при этом последние становятся составной частью нормативной базы конкретной политики. В российской же юридической системе подобного рода методические и разъясняющие материалы традиционно имеют сравнительно низкий 3 статус, так что новая хозяйственная практика заставляет вносить соответствующие изменения непосредственно в текст закона. С точки зрения экономиста, к российским законодательным актам, регулирующим конкурентную политику, предъявлялись слишком высокие требования, а именно, способность эффективно применяться без дополнительного экономического анализа. По целому ряду причин, среди которых не последнее место занимают традиционные опасения того, что любое необходимое умозаключение в российской системе регулирования является потенциальным источником коррупции, в качестве главного недостатка антимонопольного законодательства рассматривалась его «расплывчатость» и «неконкретность». Избавление от этих недостатков означало бы, что антимонопольное законодательство может применяться без дополнительного экономического анализа – в частности, без аналитической работы, связанной с определением границ рынка, идентификацией барьеров входа, определением влияния конкретных сделок и поведения участников рынка на перспективы конкуренции. Кроме того, изначально на закон «О конкуренции» и на российский антимонопольный орган возлагались более широкие обязанности и большая ответственность по сравнению с антимонопольным законодательством и антимонопольными органами зарубежных стран. Например, помимо традиционных норм о запрете злоупотребления доминированием и антиконкурентных соглашений, а также о предварительном контроле сделок экономической концентрации, в закон были внедрены нормы о противодействии недобросовестной конкуренции и ограничению конкуренции со стороны органов исполнительной власти и местного самоуправления. В большинстве стран с развитой рыночной экономикой органы государственной власти не являются объектом антимонопольного законодательства: потребности конкурентной политики в данной области обеспечиваются с помощью специальных норм (например, законодательства о государственной помощи и государственных закупках). С одной стороны, такое расширение сферы действия антимонопольного законодательства придает ему определенную рыхлость. Однако, оценивая подобное решение, нельзя забывать об условиях, в которых оно было принято. На протяжении последних пятнадцати лет именно со стороны органов исполнительной власти на федеральном и региональном уровне, а также органов местного самоуправления исходили главные угрозы развитию конкуренции. Государственное регулирование, поддержка и помощь отечественным производителям осуществлялись в формах, создающих административные барьеры конкуренции. Сохранялись очаги мягких бюджетных ограничений в промышленности. В этих условиях включение норм о противодействии ограничениям конкуренции со стороны государственных органов выглядело наилучшим из возможных компромиссов. Аналогично, в российское антимонопольное законодательство внедрены нормы о противодействии недобросовестной конкуренции. Это решение сложнее оправдать, нежели расширение действия антимонопольного закона на действия органов исполнительной власти. Хотя актуальность противодействия недобросовестной конкуренции в России чрезвычайно высока, связь между собственно антимонопольными нормами и нормами о противодействии недобросовестной конкуренции остается искусственной. Все указанные особенности российского антимонопольного законодательства следует иметь в виду, оценивая потенциальные результаты принятия нового антимонопольного закона. 4 Критика антимонопольной политики России за последние десять лет: основные направления Антимонопольная политика в России на протяжении последних полутора десятилетий неоднократно служила объектом критики с разных сторон. Ряд «либеральных» экспертов рассматривали любое антимонопольное регулирование как излишнее административное вмешательство в дела бизнеса, другие настаивали на более активном применении антимонопольного законодательства. Некоторые считали необходимым расширение сферы применения антимонопольного закона, другие – его сужение. В настоящем параграфе в определенном смысле суммирована точка зрения тех, кто рассматривает антимонопольное регулирование как важное направление экономической политики, и в то же время находит российское антимонопольное законодательство и регулирование весьма несовершенным. При этом будут рассмотрены четыре направления критики – связанные с процедурами применения антимонопольного законодательства, а также тремя «традиционными» сферами антимонопольного регулирования – контролем сделок экономической концентрации, противодействием злоупотреблению доминирующим положением и противодействием антиконкурентным соглашениям. Применение антимонопольного законодательства Величина санкций за нарушение российского антимонопольного законодательства и процедуры их применения достаточны для того, чтобы объяснить низкую эффективность антимонопольной политики в России1. Нарушитель антимонопольного законодательства может быть подвергнут санкциям как в соответствии с Кодексом об административных правонарушениях (КоАП), так и в соответствии с Уголовным кодексом России. Правда, поскольку последний не применялся ни разу, дальше мы будем говорить только о КоАП. В соответствии с КоАП нарушитель антимонопольного законодательства может быть подвергнут денежному штрафу в размере от 1 до 5 тыс. МРОТ – то есть от 100 до 500 тыс. рублей. Эта сумма для большинства крупных компаний – которые только и могут оказывать отрицательное воздействие на конкуренцию, - чрезвычайно низка. Во многих случаях, даже если штраф абсолютно точно придется заплатить, выгоднее сделать это и продолжать антиконкурентную практику. Однако вероятность применения столь скромных денежных санкций также не очень высока. Во-первых, санкции применяются не за само нарушение антимонопольного законодательства (как в подавляющем большинстве других стран), а только за невыполнение предписания антимонопольного органа. Сколь бы высокий ущерб потребителям или конкурентам не был нанесен - достаточно пообещать не делать этого впредь, чтобы избежать применения санкций. Далее, согласно действующему закону, почти любое ограничение конкуренции может быть признано легальным, если оно «сопровождается положительным социально-экономическим эффектом». Можно сказать, что в российском антимонопольном законодательстве сфера применения принципа «взвешенного подхода» (в противоположность признанию практики нелегальной «по букве закона») определена слишком широко. Поскольку в России традиция определения подобного «социально-экономического эффекта» еще не устоялось, не исключены были вполне противоречащие духу и целям антимонопольной политики решения. Например, когда в качестве «положительного Подробнее об этом см. Влияние конкуренции и антимонопольного регулирования на процессы экономической модернизации в России. М., БЭА-ТЕИС, 2005. 1 5 социально-экономического эффекта» могло признаваться повышение доходов бюджета. Обратим внимание, что рассуждая подобным образом, мы могли сразу же признать законным любой ценовой сговор – ведь он ведет к повышению прибыли его участников, а следовательно, может вести и к росту уплаченного налога на прибыль. Конечно же, этот пример даже чрезмерно шаржирован, но сама возможность оправдания даже максимально опасной антиконкурентной практики «положительными эффектами» дополнительно снижала вероятность применения санкций к нарушителям антимонопольного законодательства. Низкие санкции, не связанные с масштабами нарушения антимонопольного законодательства и с ущербом, нанесенным участникам рынка, не создают для потенциальных нарушителей стимулов воздерживаться от нарушения закона, а для пострадавших – стимулов прибегать к антимонопольному законодательству для защиты своих прав. Отдельной проблемой антимонопольной политики остается сохранение двух законов – «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и «О защите конкуренции на финансовых рынках». Такое дублирование выглядело неоправданным, маскирующим единство целей, инструментов и методов антимонопольного регулирования на отдельных рынках. Контроль сделок экономической концентрации Масштабы и формы предварительного антимонопольного контроля сделок экономической концентрации на протяжении всего этого периода служили объектом жесткой критики со стороны предпринимателей и широкой общественности. Актуальность совершенствования этого направления антимонопольной политики была обусловлена и активизацией сделок слияний и поглощений в российской экономике, начиная со второй половины 1990-х гг. До настоящего времени нормы закона «О конкуренции» опираются на неадекватное представление о процессах экономической концентрации. Определение сфер предварительного и последующего антимонопольного контроля недостаточно четко ограничивает те сделки, которые действительно ведут к изменению рыночной концентрации. Так, в разное время предварительному согласованию подлежали не только сделки слияния и приобретения крупных пакетов акций коммерческих организаций, но и объединения некоммерческих организаций, а также создание новых компаний. Кроме того, согласование с антимонопольным органом приобретения каждого пакета акций сверх 20% от общего акционерного капитала не соответствовало формам перераспределения контроля над активами предприятий – приобретение небольших пакетов может не давать внешнему собственнику дополнительных прав. Показатель балансовой стоимости активов, использовавшийся в качестве показателя размера компании (а следовательно – критерия применения режима предварительного согласования сделки), обладал существенными недостатками: в зависимости от капиталоемкости и степени искажений оценки балансовой стоимости активов предприятие с одной и той же балансовой стоимостью активов могло быть и достаточно большим, и чрезвычайно мелким. Однако с точки зрения большинства представителей бизнеса недостатки норм, регулирующих антимонопольный контроль сделок слияния, были связаны не с методическими погрешностями, а всего лишь с заниженным порогом режима предварительного контроля. Вплоть до февраля 2005 в российском антимонопольном законодательстве сохранялись чрезвычайно низкие пороговые значения балансовой стоимости активов (для финансовой организации – величин уставного капитала), 6 предполагавшие предварительный и последующий антимонопольный контроль. Так, до октября 2002 г. предварительному согласованию подлежали сделки, в которых участвовали предприятия с балансовой стоимостью активов свыше 100 тыс. МРОТ (10 млн. руб.), а с октября 2002 г. по февраль 2005 г. – свыше 200 тыс. МРОТ (20 млн. руб.). Очевидно, что сфера предварительного антимонопольного контроля была определена слишком широко, включая участников рынка, сделки между которыми не могли оказать заметного влияния на конкуренцию – но которые при этом несли дополнительные административные затраты. Аналогично низкий порог предварительного контроля сделок экономической концентрации был установлен для финансовых организаций. Интуиция подсказывает, что подобная регламентация антимонопольного контроля слияний должна приводить к тому, что в деятельности антимонопольного органа согласование сделок слияния должно количественно подавлять другие виды деятельности. И действительно, в 2002 г., например, МАП рассмотрел 24 тыс.2 ходатайств и уведомлений о слияниях и приобретении акций. В том же году было возбуждено 6,5 тыс. дел о нарушении антимонопольного законодательства3. Налицо почти четырехкратное превышение масштабов контроля экономической концентрации над всеми остальными направлениями деятельности антимонопольного органа. Во многом именно масштаб предварительного антимонопольного контроля объясняет то, что для подавляющей части сделок он сводился едва ли не к формальной проверке соответствия поданных документов требованиям закона. Вызывали сомнения и методы, используемые антимонопольным органом для сохранения конкуренции на рынке. В тех случаях, когда сделки могли оказать отрицательное воздействие на конкуренцию, российский антимонопольный орган дает соответствующие разрешения при условии выполнения требований, нацеленных на обеспечение сохранения конкуренции. На протяжении рассматриваемого периода в деятельности российского антимонопольного органа преобладали так называемые поведенческие требования, в отличие от требований структурного характера. Общим недостатком поведенческих требований служила их расплывчатость, высокие издержки соблюдений этих требований, а также отсутствие системы информирования заинтересованных участников рынка о выдвижении соответствующих требований. Важным фактором, воздействовавшим на эффективность антимонопольного контроля в этой сфере, на протяжении последних десяти лет была высокая активность перераспределения прав собственности и контроля, сопровождавшая формирование новых компаний в виде «группы лиц» с точки зрения антимонопольного регулирования. В этих условиях повышение эффективности антимонопольного контроля сделок экономической концентрации требовало по крайней мере двух типов изменения законодательства. Во-первых, необходимо было усилить требования к раскрытию информацию о конечных собственниках участвующих в сделках компаний – без чего невозможно достоверно установить границы «группы лиц» и, следовательно, влияние конкретной сделки на конкуренцию. Во-вторых, целесообразно было бы вывести сделки, фактически оформляющие изменение архитектуры корпоративного контроля (перевод на единую акцию, создание внутри холдинга специализированной управляющей компании и т.д.) из-под режима предварительного согласования с антимонопольным органом. Влияние конкуренции и антимонопольного регулирования на процессы экономической концентрации в России, М., ТЕИС, 2005, с.173. 3 Там же, с.312. 2 7 Противодействие злоупотреблению доминирующим положением На протяжении всего рассматриваемого периода распределение ресурсов антимонопольного органа между отдельными направлениями деятельности оставалось смещенным. В части применения ст. 5 закона «О конкуренции» (нормы о злоупотреблении доминирующим положением) значительную долю занимали дела, связанные с разрешениями конфликтов, в которых участвовали субъекты естественных монополий. В связи с отсутствием в российской системе правоприменения независимых органов, регулирующих взаимодействие между субъектами естественных монополий и независимыми участниками потенциально конкурентных рынков, такая ситуация выглядит естественной, хотя и не вполне оправданной с точки зрения требований «классического» антимонопольного регулирования. Антимонопольная политика, нацеленная на предотвращение злоупотребления доминирующим положением, продемонстрировала ряд существенных успехов – в первую очередь в дерегулируемых отраслях естественных монополий. Во многих случаях – даже тогда, когда судебные иски антимонопольным органом были проиграны, - удавалось противодействовать наиболее одиозным формам ограничения конкуренции, в том числе дискриминации независимых участников рынка при получении доступа к сетевым (инфраструктурным) мощностям. В то же время российская правоприменительная практика охватывает далеко не все потенциально опасные для конкуренции типы злоупотребления доминирующим положением. Это относится, в частности, к такой антиконкурентной практике, как вертикальные ограничивающие контракты (vertical restrictions). Основы для антимонопольной политики в отношении вертикальных ограничивающих контрактов до сих пор следовало искать не в ст.5, а в ст.6 закона «О конкуренции», посвященной антиконкурентным соглашениям. Это не соответствует экономическому содержанию объекта правоприменения – которым являются не столько добровольные вертикальные соглашения, сколько условия, которые крупный продавец (покупатель) включает в договоры с более мелкими (во всяком случае, обладающими меньшей переговорной силой) контрагентами. Анализ показал4, что подобного рода соглашения, как правило, оказываются вне сферы регулирования российского антимонопольного органа, и в тех редких случаях, когда это происходит, они далеко не всегда получают адекватную интерпретацию. Предотвращение и пресечение соглашений и согласованных действий В последние годы применение ст.6 закона (нормы о соглашениях и согласованных действиях) количественно занимали самое скромное положение среди общего числа дел, осуществляемых антимонопольным органом. На первый взгляд, это вызывает удивление, учитывая, что соглашения о поддержании цен не являются редкостью на российских рынках. Однако такое состояние имеет вполне логичные объяснения. Главное из них связано с низкими санкциями за нарушение антимонопольного законодательства. Максимальная сумма, которая может быть изъята у нарушителя – это незаконно полученная прибыль, что, заметим, в принципе не является наказанием. Крайне высокие издержки доказательства антиконкурентного соглашения5 сочетаются с низкими потерями для нарушителя и не создают стимула воздерживаться от последующих Антимонопольное регулирование вертикальных ограничивающих контрактов: анализ российской практики в контексте мирового опыта. М., БЭА-ТЕИС, 2004. 5 Об их величине можно получить представление, проанализировав дело Санкт-Петербургского территориального управления МАП против продавцов бензина в 1999 г. http://www.antimonopoly.spb.ru/practice/practice4.shtml. 4 8 нарушений. С этой точки зрения, ведение дел против участников антиконкурентных соглашений может выглядеть неэффективным с точки зрения общественного интереса. Вторым важным ограничением успешной политики противодействия антиконкурентным соглашениям является несклонность российских судов принимать в качестве аргументов анализ поведения участников соглашения. Поскольку получить документальные доказательства подобного соглашения невозможно, шансы сотрудников антимонопольных органов на благоприятное решение суда сравнительно невелики. Анализ некоторых новаций антимонопольного регулирования, вводимых законом «О защите конкуренции»6 Указанные выше, а также другие недостатки российского антимонопольного законодательства подтолкнули ФАС к разработке нового закона «О защите конкуренции». Необходимо отметить, что и до разработки нового законопроекта обновленным антимонопольным органом были предприняты важные шаги, повышающие как эффективность регулирования в этой сфере, так репутацию антимонопольного органа и соответствующего направления политики. В частности, в феврале 2005 года была решена одна из важнейших, с точки зрения бизнеса, проблем – граница размера компании (балансовой стоимости активов), требующая предварительного контроля сделок экономической концентрации с участием этой компании, повышена в десять раз – с 200 тыс. до 2 млн. МРОТ (приблизительно 7 млн. долларов). Одновременно ФАС развернула активную общественную компанию, нацеленную на внедрение конкуренции в ряд важных сфер экономической жизни – в частности, в процесс размещения ограниченных ресурсов (прав на разработку природных ресурсов, участков под строительство) и т.д. В этом контексте проект нового закона «О защите конкуренции» является лишь компонентом широкой программы действий, нацеленной на повышение роли антимонопольной политики и антимонопольного органа в экономической жизни России. При разработке законопроекта учтены многие рекомендации как российских, так и зарубежных экспертов, анализировавших содержание и применение законов «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг». Законопроект7 объединяет нормы, посвященные конкуренции на товарных и на финансовых рынках. Тем самым подчеркивается, что принципы конкурентной политики едины вне зависимости от типов рынков. Расширяются границы контроля государственной помощи с точки зрения потребностей развития конкуренции (хотя сам принцип предварительного согласования всех актов государственной помощи не может не вызывать обоснованных сомнений, равно как и определение государственной помощи, даваемое законом). Значительная часть этого параграфа опубликована ранее в статье Авдашева С., Шаститко А. Модернизация антимонопольной политики в России (экономический анализ предлагаемых изменений конкурентного законодательства). Вопросы экономики, 2005, № 5. 7 Если не указано иное, содержание законопроекта рассматривается в том варианте, который прошел утверждение в первом чтении в июне 2005 г. 6 9 Законопроект меняет критерии и повышает минимальную границу антимонопольного анализа сделок экономической концентрации до 3 млрд. руб. оборота или балансовой стоимости активов, дополнительно (по сравнению с внесенными в феврале 2005 г. изменениями) сужая сферу предварительного контроля. Законопроект углубляет и существенно уточняет разграничение между действиями, в отношении которых антимонопольное законодательство применяется «по букве закона», и действиями, в отношении которых оно применятся на основании «взвешенного подхода». Тем самым наиболее опасная для конкуренции практика перестает быть оправдываемой «социально-экономическим эффектом». При этом само понятие «положительного эффекта» по сравнению с действующим законом более четко связывается с выигрышами потребителей. Гораздо более подробно специфицируются процедуры в деятельности антимонопольного органа, что должно служить инструментом предотвращения административного произвола. Наконец – хотя по своей значимости эта новация может скорее быть названа первой, - внесенный пакет изменений законодательства существенно повышает санкции за нарушение закона, что чрезвычайно важно, учитывая, что уровень санкций согласно действующему законодательству не создает стимулов воздерживаться от нарушений. Законопроект, оставляя принципиально неизменными процедуры применения антимонопольного законодательства (если не считать их более подробной регламентации) и описание нелегальной практики (по крайней мере в том, что касается «классического» антимонопольного регулирования), по сравнению с действующими законами меняет квалификацию объекта применения антимонопольного законодательства. Такой подход, безусловно, можно понять. Подавляющая часть конструктивной критики антимонопольных законов связана не с тем, что они предписывают неверную политику государства, а с тем, что объекты этой политики определены неверно. Так, сравнительно мало кто (за исключением авторов, считающих антимонопольное регулирование в принципе ненужным) считал предварительный анализ сделок экономической концентрации ненужным или вредным – но практически все отмечали, что ему подлежат слишком большое число участников рынка. Безусловно, можно привести аргументы и в пользу того, что само описание незаконной практики могло бы также повысить эффективность антимонопольного регулирования, особенно учитывая особенности правоприменительной практики в России – а именно, стремление судов опираться на четко специфицированное в законе описание правонарушений. В качестве примера можно привести антимонопольный закон Германии8, где содержится гораздо более подробное по сравнению и с действующими российскими законами, и с разработанным законопроектом описание запрещенной практики. Однако даже ограничиваясь только уточнением квалификации объекта применения антимонопольного законодательства можно существенно повысить качество нормативной базы конкурентной политики. Проанализируем в этой связи три новации – квалификацию доминирования (в особенности в части понятия «коллективного доминирования»), определения сделки экономической концентрации и группы лиц. Эти три концепции объединяет одна из центральных в современной институциональной теории проблема «экономической фирмы» и определения ее границ, которые в общем случае не совпадают с юридическими границами. Разграничение внутрифирменной и рыночной координации, или, в более широко распространенном 8 Вставить ссылку на Интернет-ресурс. 10 варианте институциональной теории – иерархической, рыночной и гибридной координации, - столь элегантное с точки зрения теории, - создает многочисленные проблемы для законодательства и правоприменения. Главная из них – где провести границу между «экономической фирмой» и рынком? В каких случаях соглашения между юридически независимыми участниками рынка создают «экономическую фирму», а в какой – остаются соглашением между самостоятельными фирмами? Квалификация доминирования и понятие «коллективного доминирования» Законопроект меняет критерии отнесения хозяйствующих субъектов к доминирующим9. Действующее на настоящий момент законодательство предусматривает, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, занимающего на рынке определенного товара свыше 65% (если субъект не докажет обратное), и может быть признано положение хозяйствующего субъекта, занимающего на рынке товара свыше 35%, если антимонопольный орган сможет это доказать. Иначе говоря, издержки доказательства отсутствия доминирующего положения крупного участника рынка возлагается на него, а издержки доказательства наличия доминирования хозяйствующего субъекта среднего размера – на антимонопольный орган10. Сравнивая нормы квалификации доминирования с принятыми в законодательстве европейских стран, необходимо отметить, что нормы ЕС вообще не используют количественные критерии доминирования. Доминирование связывается исключительно с «возможностью в одностороннем порядке влиять на параметры рынка». Однако введение подобных количественных критериев в российском законодательстве нельзя на этом основании оценивать отрицательно, учитывая необходимость экономить на издержках правоприменения. В данном вопросе мы опять сталкиваемся с неизбежным компромиссом между экономическим пониманием сложности проблемы и необходимостью операционализации законодательных норм. Законопроект снижает границу, до наступления которой издержки квалификации доминирования возлагаются на антимонопольный орган, до 50%. Этот шаг выглядит вполне обоснованным. На уровне ЕС рыночная доля, превышающая 50%, является достаточным основанием для возникновения гипотезы о доминировании. Разумным выглядит и отнесение к доминирующим субъектов естественных монополий, что соответствует условиям их функционирования и возможностям воздействовать на параметры рынков. Напомним, что доминирование само по себе не является нарушением антимонопольного законодательства. Квалификация доминирования является необходимым условием для оценки конкретной хозяйственной практики в качестве злоупотребления доминирующим положением, которое, в свою очередь, является незаконным. 10 Закон «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» вводит иные количественные критерии квалификации положения как доминирующего (доля 10% на федеральном рынке или 25% на региональном рынке). Заметим, что с позиций экономического анализа это положение хуже принятого в отношении товарных рынков, поскольку вводит презумпцию того, что границами рынка для целей антимонопольного регулирования являются именно административные границы регионов, без дополнительного анализа. Квалификация доминирования на финансовых рынках в соответствии с законопроектом регулируется специальными нормами, закрепленными в постановлениях, что выглядит оправданным, учитывая особенности самого определения товара, объема его оборота и выделение границ товарных рынков для целей антимонопольного регулирования в отношении услуг и продуктов финансовых организаций. 9 11 Гораздо более спорным выглядит внедрение в закон понятия «коллективного доминирования» как рынка (ст. 4 закона «О защите конкуренции») 11, на котором действуют несколько крупных участников (суммарная доля трех участников превышает 50% или доля пяти участников превышает 70%, при том, что доля каждого из них превышает 5%). Такой подход реализован, например, в антимонопольном законодательстве Украины. Конкурентная политика ЕС также использует доктрину коллективного доминирования, однако несколько по-иному, нежели предполагает законопроект «О защите конкуренции». Основания для определения структуры рынка как коллективного доминирования в ЕС носят гораздо более комплексный характер, нежели это предусматривает законопроект. Квалификация совместного доминирования как структуры рынка, создающей стимулы к соглашениям и согласованным действиям, основана не только на показателе концентрации, но и на ряде других структурных параметров. Можно говорить по крайней мере о трех группах факторов, выполнение которых является основанием для вывода о наличии коллективного доминирования12. К первой группе относятся барьеры входа, частота взаимодействий и роль инноваций на рынке. Независимо от всех остальных наборов характеристик, невозможно поддерживать соглашение о высоких ценах на рынке, где отсутствуют барьеры входа или где продавцы могут пересматривать условия продаж (в зависимости от решений других компаний) крайне редко, или на инновационном рынке. Если рынок демонстрирует хотя бы одну из названных характеристик, можно делать вывод о том, что соглашения и согласованные действия на рынке маловероятны. Наличие трех указанных выше характеристик (высокие барьеры входа, постоянное взаимодействие компаний на рынке, низкая роль инноваций) может рассматриваться как необходимое условие заключения и поддержания картельного соглашения. Ко второй группе относятся число участников рынка, равномерность распределения рыночных долей между ними, подобие организационной структуры участников рынка (в той степени, в которой оно воздействует на подобие структуры издержек), структурные связи и соглашения о кооперации. Включенные в эту группу факторы могут усиливать стимулы к согласованным действиям в том случае, если критерии первой группы не указывают на невозможность подобной практики, и, кроме того, соответствующие характеристики рынка меняются в ходе сделки экономической концентрации. К третьей группе относятся такие факторы, которые в меньшей степени (или более неоднозначно) влияют на стимулы к соглашениям и согласованным действиям, с одной стороны, и в меньшей степени зависят от стратегических решений участников рынка, в первую очередь от сделок экономической концентрации. Это степень прозрачности рынка, дифференциация продукта, направление изменения и масштабы колебаний спроса, эластичность спроса, рыночная власть покупателя, взаимодействия на многих рынках. Эти характеристики рынка также оказывают воздействие на стимулы к Изложение данного вопроса см. также в Шаститко А.Е. Государственная политика в отношении соглашений и согласованных действий, ограничивающую конкуренцию (экономический подход). М.: Теис, 2004, с.33-41. 11 Теоретический анализ оснований квалификации коллективного доминирования приведен в Ivaldi M., Jullien B., Rey P., Seabright P., Tirole J. The Economics of Tacit Collusion. IDEI, Toulouse, Report prepared for the European Competition Commission, 2003. На сайте europa.eu.int/comm/competition/mergers/ review/the_economics_of_tacit_collusion_en.pdf ; Rey P. Collective Dominance and the Telecommunications Industry. IDEI, 2002. На сайте europa.eu.int/comm/competition/ antitrust/others/telecom/collective_dominance.pdf 12 12 соглашениям в том случае, когда кооперативное поведение в принципе возможно, однако, в отличие от второй группы критериев, они не меняются под воздействием сделки экономической концентрации. Вставка 1. «Коллективное доминирование» в современной теории отраслевых рынков Концепция коллективного доминирования в ее современном виде является результатом применения теории игр к анализу повторяющегося взаимодействия участников рынка. Рассмотрим следующий стилизованный пример. Спрос на рынке однородной продукции описывается зависимостью P 1 Q , где Р – рыночная цена, Q – объем продаж. На рынке действуют две идентичные компании, издержки на единицу продукции нулевые. Заключив тайное соглашение о поддержании монопольной цены ( Pm 1 1 ), которая приносит каждому из участников половину монопольной прибыли m , 2 8 компании тем не менее вполне могут назначать и другие цены (поскольку соглашение тайное и незаконное, легальные механизмы обеспечения его выполнения отсутствуют). Продавцы взаимодействуют на рынке бесконечное число раз. Дисконтирующий множитель составляет , 0 1 . Продавцы выбирают между двумя стратегиями13: «соблюдать соглашение в период t , если другой продавец соблюдает его в период t 1 , нарушать в ином случае» и «нарушать соглашение». В том случае, когда соглашение нарушается, продавцы конкурируют по Бертрану, равновесные цены равны предельным издержкам, а прибыль нулю. Равновесие по Нэшу зависит от дисконтирующего множителя. Равновесным является кооперативное поведение (согласованное назначение монопольной цены), если выполняется условие 1 1 1 1 1 2 ... или 8 8 8 4 2 [1] Участник рынка выбирает кооперативное поведение, если выигрыш от поддержания картельного соглашения (поток прибыли в будущем) превышает выигрыш от краткосрочного нарушения соглашения (незначительного снижения цены по сравнению с установленной соглашением, что позволяет нарушителю получить всю монопольную прибыль). Граничное значение дисконтирующего предположения относительно структуры рынка: множителя изменится при изменении - пусть число компаний увеличится до n . Тогда условие [1] изменится следующим образом: 1 1 1 1 1 2 ... или 1 4n 4n 4n 4 n [2] . Повышение граничного значения дисконтирующего множителя по сравнению с [1] интерпретируется как снижение стимулов участников рынка к кооперативному поведению; - пусть рынок распределен между двумя компаниями неравномерно. Аналогично, условие поддержания кооперативного равновесия выглядит как: 1 1 1 1 s s s 2 ... или 1 s [3], где s - рыночная доля фирмы. Для более 4 4 4 4 1 мелкой фирмы ( s ) граничный дисконтирующий множитель повышается по сравнению с [1], 2 а стимулы к кооперативному поведению, соответственно, снижаются. Безусловно, число возможных стратегий гораздо больше, однако доминирующими могут выступать только две указанных. 13 13 Аналогично рассматривается воздействие на стимулы к соглашению других структурных характеристик рынка. Источник: Ivaldi M., Jullien B., Rey P., Seabright P., Tirole J. The Economics of Tacit Collusion. IDEI, Toulouse, Report prepared for the European Competition Commission, 2003. На сайте europa.eu.int/comm/competition/mergers/ review/the_economics_of_tacit_collusion_en.pdf Очевидно, квалификация рынка как рынка коллективного доминирования не может опираться только на данные о распределении рынка между ограниченным числом участников14. Принятый в первом чтении вариант закона (по сравнению с ранее обсуждавшимся вариантом) расширяет признаки рынка за пределы данных о рыночной доле, требуя дополнительно, чтобы: «б) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов стабильны, доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов ограничен; в) реализуемый (покупаемый) хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим (другими) товаром в процессе потребления (в том числе производственного), рост цены товара не обусловливает соответствующее ему снижение спроса» (ст.4 закона «О защите конкуренции»), - иными словами, вход на рынок был затруднен благодаря барьерам, эластичность спроса ниже определенной величины, а стабильность долей служила косвенным свидетельством кооперативного поведения участников рынка или стимулов к нему. Однако возникают сомнения, в какой степени перечень квалифицирующих признаков коллективного доминирования может быть внедрен в закон, не говоря уже о том, насколько корректно он может интерпретироваться в ходе правоприменения. Основанием для подобных сомнений служит и юридическая формулировка такой характеристики, как «низкая эластичность спроса» - далеко не корректная с точки зрения экономистов15. Вероятность ошибок при квалификации рынка как рынка коллективного доминирования тем опаснее, чем шире может быть определен круг рынков, которые могут быть квалифицированы таким образом. По достаточно скромным оценкам16, первому из структурных критериев коллективного доминирования (доля трех крупнейших продавцов превышает 50%, при том, что доля каждого из них не ниже 5%) удовлетворяют множество российских отраслей, суммарная доля которых в объеме промышленной продукции составляет 12-14%. В дополнение к сказанному необходимо отметить, что сфера применения доктрины коллективного доминирования в практике ЕС – в первую очередь и преимущественно сделки экономической концентрации (слияние и присоединение), но не санкции за злоупотребление доминирующим положением. При анализе слияний оправдано стремление антимонопольного органа избежать формирования такой структуры рынка, Наконец, даже количественные критерии отнесения рынка к рынку коллективного доминирования, предусмотренные законопроектом, более «строгие» по сравнению с практикой Европейского Союза. Так, в ЕС обычно требуется (а) совокупная доля не ниже 50% для двух, а не для трех участников рынка; (б) стабильная рыночная доля участников рынка (что указывает в том числе на наличие барьеров входа); (в) незначительная рыночная доля для крупнейшего из участников, не относимых к кругу «коллективно доминирующих». 14 Во-первых, такая квалификация предполагает, что существует некоторая «нормальная» эластичность спроса, во-вторых, мысль о низкой ценовой эластичности выражена некорректно, поскольку при повышении цены происходит сокращение не спроса, а величины спроса. 16 Вопросы экономики, 2005, № 5, с.вставить страницу. 15 14 при которой участники обладают сильными стимулами к «молчаливому сговору». Но применение к таким рынкам норм о злоупотреблении доминированием неявно основывается на знаке равенства между наличием стимулов к определенному поведению и установленным фактом этого поведения. Причины внедрения концепции «коллективного доминирования» в российское антимонопольное законодательство в принципе понятны и объяснимы. Они связаны с проблемой высоких издержек доказательства согласованных действий участников рынка. Антимонопольные органы стремятся заменить процесс доказательства факта сговора доказательством наличия стимулов к сговору. В определенной степени такой подход соответствует международной практике в данном вопросе – однако не в предлагаемой форме: рассматривать «коллективно доминирующих» участников рынка как объект применения норм о злоупотреблении доминирующим положением. Конечно, неадекватность содержащегося в законопроекте определения «коллективного доминирования» несколько смягчается теми обстоятельствами, что участники рынка имеют право доказывать обратное (то есть что они не являются «коллективно доминирующими»), во-первых, и что само доминирование (в отличие от злоупотребления им) не является нарушением антимонопольного законодательства. Однако представляется рискованным возлагать бремя доказательства отсутствия коллективного доминирования на столь широкий круг компаний, учитывая общее несовершенство правоприменения в России, которое в данном случае объективно будет усугубляться сложностью самой концепции «коллективного доминирования». Сделки экономической концентрации: квалификация В части определения сделок экономической концентрации (слияний) как объекта предварительного антимонопольного контроля законопроект делает существенный шаг вперед по сравнению с действующими нормами. Квалификация сделок, подлежащих антимонопольному регулированию, сближается с понятием «перераспределение контроля»: например, устраняются анекдотичные нормы о необходимости согласования приобретения каждого дополнительного пакета акций. Ведь значение имеет не то, какое именно количество акций у того или иного субъекта, а то, каким образом меняется набор прав в результате заключения сделки. Поэтому закон вводит три рубежа перераспределения собственности, которые предоставляют собственнику дополнительные права контроля, и поэтому требуют (для крупных продавцов) согласования сделки с антимонопольным органом: приобретение более чем 25%, 50% и 75% акций соответственно (если раньше собственник подобным пакетом не располагал) (ст.25). Принцип определения сделки как перераспределения контроля проводится в законопроекте последовательно. В частности, антимонопольный контроль распространяется не только на перераспределение имущественных прав, но и на создание так называемых «договорных» или «неимущественных» объединений17: предварительного антимонопольного контроля требует «приобретение … в том числе на основании договора о доверительном управлении, договора о совместной деятельности или договора поручения, прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности…» (ст.25). В качестве сделки экономической Широкое использование неимущественных форм объединений служило важной особенностью российской промышленностью на протяжении 1990-х годов (См.. например, Российская промышленность: институциональное развитие. Под ред. Долгопятовой Т.Г., М., Изд-во ГУ-ВШЭ, 2002). Хотя масштабы использования неимущественных объединений в последние годы снижаются, их роль в российской экономике остается заметной. Необходимо, кроме того, отметить, что антимонопольное законодательство ЕС также считает неимущественные формы объединения подлежащими предварительному контролю. 17 15 концентрации рассматривается приобретение не только прав собственности или контроля, но и активов хозяйствующего субъекта. В этой части законопроект существенно продвинулся по пути адекватного отражения процессов реструктуризации рынка. Законопроект сосредотачивает антимонопольный контроль экономической концентрации на коммерческих компаниях – участниках рынка, устраняя требования о согласовании реорганизации некоммерческих организаций и ассоциаций предпринимателей. Законопроект создает основания для выведения из-под антимонопольного контроля перераспределения пакетов акций внутри группы лиц, что существенно снижает административную нагрузку на участников рынка за счет сокращения числа процедур. Последнее замечание носит принципиальный характер, поскольку издержки применения каждой отдельной процедуры антимонопольного законодательства (аналог «средних издержек»), включая процедуру согласования сделки экономической концентрации, скорее являются низкими, и соответственно, избыточные расходы по применению антимонопольного законодательства возникают исключительно благодаря числу процедур. В то же время результаты применения последней нормы зависят от того, насколько корректно определено и используется понятие «группы лиц», к анализу которой мы и перейдем в следующем параграфе. Группа лиц18 Конструкция «группа лиц» вводится в антимонопольное законодательство, поскольку объем понятия «хозяйствующий субъект» не соответствует определению границ фирмы с точки зрения экономиста. В разработанном законопроекте по сравнению с действующим законом «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» определение группы лиц приобретает существенно большее значение. Как и в прежнем варианте закона, группа лиц фактически рассматривается как эквивалент хозяйствующего субъекта, что полностью соответствует концепции «экономической фирмы». Группа лиц, точно так же, как и хозяйствующий субъект, может быть признана виновной в нарушениях антимонопольного законодательства злоупотреблении доминирующим положением и антиконкурентных соглашениях и согласованных действиях. Специально указывается, что все положения закона, относящиеся к хозяйствующим субъектам, распространяются и на группы лиц. Однако определение группы лиц по сравнению с действующим законом «О защите конкуренции и ограничении монополистической деятельности» было дополнено еще одним квалифицирующим признаком: «несколько лиц заключили между собой соглашение или осуществляют согласованные действия, дающее его участникам значительные технологические или торговые преимущества перед другими хозяйствующими субъектами на соответствующем товарном рынке» (ст.4). Этим дополнением к группе лиц отнесены практически все формы гибридной координации, что на наш взгляд, является неоправданным расширением концепции «экономической фирмы» для целей антимонопольного регулирования. Более того, с очень небольшой натяжкой данное определение можно считать верным для любых двух компаний, вступивших в договорные отношения, поскольку по определению заключение сделки приносит выгоды ее Данный материал частично вошел в доклад Авдашева С., Шаститко А. Экономический анализ конструкции «группа лиц» в контексте антимонопольного регулирования. В: Доклады РЕЦЭП, 2005, № 4 (8). 18 16 участникам, по сравнению с тем случаем, когда сделка не была бы заключена (или по сравнению с теми компаниями, которые не заключили эту сделку). Еще более тревожен тот факт, что данное определение группы лиц мало чем отличается от приводимого в той же ст.4 законопроекта определения соглашений и согласованных действий: «…действия хозяйствующего субъекта на товарном рынке, экономический результат которых соответствует интересам данного хозяйствующего субъекта лишь в том случае, если иные хозяйствующие субъекты… действуют аналогичным образом». Несмотря на то, что с точки зрения институциональной теории, существуют основания для подобного подхода, он очевидно неоперационален с точки зрения потребностей применения антимонопольного законодательства. При сохранении квалифицирующих признаков (с учетом сделанной выше оговорки), в законопроекте расширяется перечень норм, опирающихся на представление о группе лиц как экономической фирме – в первую очередь за счет указанного выше вывода изменения архитектуры собственности внутри группы лиц за пределы предварительного антимонопольного контроля. С точки зрения экономиста эта новация опирается на четкую логику. Действительно, если права контроля над хозяйствующим субъектом переходят от одного юридического лица к другому внутри одной и той же группы, этот трансферт представляет собой не что иное, как внутрифирменную трансакцию – изменение внутренней архитектуры компании. Поскольку антимонопольное законодательство не требует предварительного согласования изменения системы внутрифирменного управления и принятия решений, эти требования не предъявляются также и к группе лиц. Однако применение этой нормы вместе с неоднозначной квалификацией группы лиц – как заключившими соглашение, предоставляющее им преимущества, - создает опасность так называемых ошибок второго рода: компании заинтересованы в том, чтобы квалифицировать себя как группу лиц (во избежание затрат, связанных с предварительным согласованием сделок), даже если фактически они ведут себя на рынке как независимые «экономические фирмы». Существуют несколько способов избежать возникающих в этой связи проблем. Первый состоит в том, чтобы сузить определение группы лиц до совокупности компаний, объединенных контролем на имущественных основаниях. Второй – в том, чтобы требовать от участников рынка полного раскрытия информации о структурных связях внутри группы лиц в том случае, если они считают, что заключаемые ими сделки не подпадают под контроль экономической концентрации. При этом на компании должно налагаться обязательство продолжать рассматриваться в качестве группы лиц для целей применения антимонопольного законодательства, если не будут предоставлены данные о существенном перераспределении контроля. Такой подход в определенном смысле представляет собой введение режима добровольной нотификации группы лиц, аналогичного добровольной нотификации соглашений. На наш взгляд, при совершенствовании закона «О защите конкуренции» должен применяться в первую очередь первый подход. Второй способ избежать ошибок при применении антимонопольного законодательства требует достаточно высоких затрат со стороны антимонопольного органа. Наконец, независимо от выбранного пути применение норм о группе лиц требует разработки ряда методических документов, как предназначенных для внутреннего использования сотрудниками антимонопольного органа, так и рассчитанных на участников рынка. 17 Заключение Новый закон «О защите конкуренции» вносит целый ряд новелл, опирающихся на представление об «экономической фирме» в противоположность юридической, а также концепцию влияния структурных параметров рынка на выбор между кооперативным и некооперативным поведением. Три рассмотренных группы новаций – доктрина коллективного доминирования, определение сделки экономической концентрации, квалификация группы лиц, - демонстрируют различную степень корректности с точки зрения экономиста. Значительный прогресс достигнут в части определения объекта предварительного антимонопольного контроля экономической концентрации. Определение сделки максимально опирается на концепцию перераспределения контроля над хозяйствующими субъектами, которое и ведет к изменению структуры рынков и способно оказывать воздействие на конкуренцию. Границы группы лиц как формы участника рынка существенно расширены по сравнению с действовавшими ранее законодательными нормами. Учитывая, что и сфера применения определения группы лиц расширяется, применение антимонопольного законодательства может привести к «злоупотреблению правом» как со стороны антимонопольного органа, так и со стороны участников рынка. Для предотвращения подобных злоупотреблений важнейшим является вопрос о том, насколько устойчивым должен быть статус «группы лиц» для хозяйствующих субъектов и каким образом он должен фиксироваться для применения разных положений закона. Попытка охватить в законодательстве и регулировании единую координацию деятельности независимых хозяйствующих субъектов прослеживается и в определении коллективного доминирования. Однако закон не дает (и по нашему мнению, и не может дать) исчерпывающего перечня критериев отнесения структуры рынка к коллективному доминированию, включая взаимодействие между этими критериями. Традиционное для российского антимонопольного законодательства стремление максимально исключить экономический анализ в данном случае может привести к серьезным ошибкам. Масштабы ошибочного по существу применения законодательства могут быть значительны, учитывая, что сферой применения доктрины должен выступать не только предварительный анализ сделок экономической концентрации (как в практике ЕС), но и собственно злоупотребление доминирующим положением.
