Шиктыбаев Токсан Тлеубаевич заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин
advertisement
Шиктыбаев Токсан Тлеубаевич, д.ю.н., профессор, заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Евразийского национального университета им. Л.Н. Гумилева ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ СОЦИАЛЬНО-ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ В РАМКАХ МОДЕРНИЗАЦИИ КАЗАХСТАНСКОГО ОБЩЕСТВА Идея Главы государства к «Обществу Всеобщего Труда», положенная в основу всей социальной модернизации нашего общества как нового и глобального тренда, сегодня выдвигает качественно новый подход к обеспечению и совершенствованию правовой защищенности благ и свобод гражданина. Новизна данного подхода в отличие от распространенной рыночной идеологии потребления и концепции потребительского рынка, заключается в том, что приоритет интересов граждан, признанный Основным Законом, обеспечивается через оптимальный баланс между экономическими успехами и обеспечением общественных благ. Концепция к Обществу Всеобщего Труда предполагает определенный пересмотр способов и инструментария обеспечения приоритета прав и свобод гражданина. Однако следует учесть, приоритет названных ценностей прямо или косвенно предопределяющий предназначение и содержание всякого законодательного акта, деятельности органов государственной власти и управления остается неизменным. Во все времена и в любой экономической формации труд является основным экономическим ресурсом, без которого создать что-либо (товар, услугу) невозможно. Без труда как существование отдельного взятого человека, как и всего общества также практически немыслимо. В этой связи дальнейшее развитие Казахстана, социально-экономическая модернизация общества и государства должны происходить, в первую очередь, с учетом человеческого капитала, интеллектуального потенциала наших людских ресурсов. Необходимо выделить, что именно интеллектуальные возможности наших граждан предопределяют инновационное развитие государства, складывающегося из инновационной продукции (товара, работы, услуги), инновационного производственного процесса и инновационных технологий. Сегодня в Конституции закреплен принцип свободы труда. Однако данный конституционный принцип не отражает в необходимой мере интересы гражданина и общества в их гармоничном сочетании. Поэтому принцип «Каждый имеет право на свободу труда…» должен быть дополнен. Государство, обеспечивая свободный выбор рода деятельности и профессии, должно закрепить в Конституции нормы, обеспечивающие реализацию права каждого гражданина на труд и обоснованные минимальные размеры оплаты его труда, ниже которых ни один работодатель не вправе оплачивать работу наемного работника. Базовыми законодательными актами, обеспечивающими функционирование рыночной экономики, без ущемления роли других законов, следует признать Гражданский и Трудовой кодексы. Поэтому именно на эти два Кодекса ляжет основное бремя ответственности за успех социально-экономической модернизации. Всякое предпринимательство, успех которого, в конечном счете, всегда зависит от потребителя, базируясь на нормах гражданского права, обращается к нормам трудового права, поскольку предпринимательство практически нельзя представить без наемных работников. Эти отрасли права взаимно дополняют друг друга. Между тем, сложившееся жесткое разграничение права по отдельным его отраслям является серьезным препятствием для повышения эффективности правового регулирования социально-экономических реформ в нашем обществе. На мой взгляд, сегодня нужен иной подход к системе права, необходимо его (право) рассматривать как единый, системный и комплексный регулятор самых различных видов общественных отношений. Поэтому не случайно, что дисциплины как гражданское право и трудовое право в ЕНУ имени Л.Н. Гумилева находятся на одной кафедре – гражданско-правовых дисциплин. Более того, сегодня возникает необходимость исследования такой темы как «Обеспечение функциональных связей гражданского и трудового права в рамках социальной экономической модернизации Казахстана». Научный потенциал кафедры гражданскоправовых дисциплин сегодня представлен докторами наук как гражданскоправовой специализации, так и трудового права, на кафедре работают также не менее грамотные доценты и кандидаты наук, имеющие опыт юридической практики. Поэтому в ближайшем будущем мы можем заняться этой научной проблематикой. Другой момент, на который необходимо обратить внимание, это то, что нельзя противопоставлять концепцию потребительского рынка и идею приоритета труда. Как я уже отметил, рыночная экономика, предпринимательство базируются на этих двух составляющих, они не исключают друг друга, а напротив, дополняют. Для наглядности обратимся к истории. Старшее поколение хорошо помнит, базовую идею социализма «от каждого по способностям, каждому по труду». Хорошая идеология, но она применялась без учета рыночного принципа «спрос определяет предложение», т.е. если не будет спроса, то, соответственно, незачем выпускать себе в убыток товары, создавать предприятия по оказанию услуг и т.д. Итог известен – наряду с другими негативными факторами, данная идея сама и привела к краху всей социалистической системы хозяйствования. В свою очередь, и концепция потребительского общества, без учета ключевой роли труда в экономике и обществе, о чем свидетельствует печальный опыт многих, в том числе и развитых стран, не смогла разрешить конфликт интересов индивида и общества, предпринимателя и государства – оказалась также нежизнеспособной, породила социальное иждивенчество. Казахстан в своем историческом развитии в полной мере испытал обозначенные издержки обеих концепций. Поэтому реализация идеи к «Обществу Всеобщего Труда» в качестве ключевого компонента социальноэкономической модернизации со всем ее созидательным потенциалом, не должна без должных оснований исключать всех положительных моментов потребительского рынка, являющего основой существования рыночной экономики. В этом процессе свою вескую позицию должны показать Гражданский и трудовые кодексы, и здесь ученым-юристам есть над чем работать. Следующее, труд как важнейший ресурс для создания любой продукции сегодня в почете не у всех слоев нашего общества, поэтому на данном этапе важнейшей задачей государства является мотивация к труду, в особенности к интеллектуальному, создание для этого и роста профессиональных кадров и профессионализма в системе образования институциональных и правовых основ. Проблема эта комплексная и, прежде всего, социально-правовая. Социальная и правовая комплексность трудовых отношений предопределяется тем, что эти отношения характеризуют экономические, психологические и правовые аспекты взаимосвязей индивидуумов и социальных групп в процессах, обусловленных трудовой деятельностью. Во взаимосвязи эти элементы образуют модель социально-трудовых отношений. Следует отметить, что на сегодняшний день не выработано той эффективной, гармонично учитывающей интересы всех сторон социальнотрудовых отношений модели. Для того, чтобы обеспечить эффективность этой модели необходимо понять ее содержание и проанализировать каждый из ее элементов. И прежде всего, это субъекты. Субъектами социально-трудовых отношений являются индивидуумы или социальные группы. Для современной экономики наиболее важными субъектами рассматриваемых отношений являются: наемные работники, профсоюз, работодатель, союз работодателей, государство. При этом каждый из этих субъектов имеет свой правовой статус, наделен определенными функциональными обязанностями, от которых во многом и зависит эффективность социально-трудовых отношений. Наиболее уязвимым субъектом названных отношений, вне всякого сомнения, является наемный работник. В этом контексте сегодня необходимо пересмотреть саму концепцию трудового законодательства, где приоритет должен отдаваться гарантированному обеспечению трудовых прав наших граждан. Необходимо более четко проработать правовые механизмы обеспечению независимости профессиональных союзов от работодателей, обеспечить эффективность роли государства как законодателя, защитника прав работника и организаций, посредника и арбитра при трудовых спорах. Касательно предмета модели социально-трудовых отношений, то необходимо выделить следующие стадии этих отношений, обусловленных своими специфичными проблемами: - для первой стадии – это проблемы профессионального обучения; - для второй – основными являются отношения найма и увольнения, условий и оплаты труда; - для третьей центральной является проблема пенсионного обеспечения. В нормативно-правом и институциональном обеспечении функционирования каждой из этих стадий есть серьезные проблемы, которые требует скорейшего разрешения. Однако специфика рыночной экономики такова, что государство не может напрямую вмешиваться в отношения между работником и работодателем. Его функции ограничиваются: - становлением при помощи нормативно-правовых актов границ, в рамках которых должны действовать субъекты социально-трудовых отношений, обеспечении граждан социальными гарантиями; - контролем исполнения законов; - выработкой и реализация политики и рекомендаций в области социально-трудовых отношений в стране (включая вопросы оплаты и мотивации труда, регулирования занятости и миграции населения, уровня жизни, условий труда, конфликтных ситуаций и т.д.). Вывод: наличие справедливых законов и четких правовых норм и неукоснительное его применение – основной залог эффективности социально-трудовых отношений и социально-модернизационного процесса в Республике Казахстан в целом. Нургалиева Енлик Нургалиевна, д.ю.н., профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин Евразийского национального университета им. Л.Н. Гумилева СТРАТЕГИЯ МОДЕРНИЗАЦИИ ТРУДОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН Рыночная экономика нацелена на превалирование производственного интереса над социальным, в связи с чем нельзя сводить задачи трудового права исключительно к обеспечению интересов работника. Повышенная юридическая и социальная защищенность гарантируется в сфере государственной собственности, а в сфере частной собственности, где выше возможности потенциального заработка, уровень таких гарантий ниже, поскольку здесь все решают интересы производства. Задачи законодательства о труде должны заключаться в том, чтобы оптимально сбалансировать его производственные и защитные функции. Во время перестройки в Республике Казахстан ситуация в сфере социально-трудовых отношений кардинально изменилась и прежде всего в силу появления частной формы собственности и негосударственных (коммерческих) организаций различных организационно-правовых форм. Государство провозгласило отказ от вмешательства в хозяйственную предпринимательскую деятельность коммерческих организаций необходимости сохранения социальной защиты работников. при Перед законодателем сразу же встали следующие проблемы. 1. Каким должен быть приемлемый уровень социальной защиты работников в трудовых отношениях при одновременной свободе хозяйствования работодателя? 2. Каким должно быть соотношение власти работодателя и прав коллектива работников и профсоюзов по учету интересов работников в организации труда? В каких формах должно осуществляться социальное партнерство работодателей и работников? 3. Каким должно быть соотношение централизованного нормативного регулирования трудовых отношений и локальных нормативных актов, а также индивидуально-договорного регулирования? 4. Какая отрасль права должна регулировать трудовые отношения работников, которые государственных в то же (коммерческих) время являются организаций и участниками обладают не двойным (гражданско-правовым и трудоправовым) статусом в этих организациях? Какой должна быть степень вмешательства государства в организацию труда данной категории работников и на какие критерии необходимо ориентироваться с учетом того, что их труд утрачивает черты зависимого? Таким образом, законодатель должен был выработать правовую политику относительно откровенной правовой конкуренции двух регламентации подходов: труда свободы в условиях хозяйственной предпринимательской деятельности любой коммерческой организации (включая сферу труда) и социальной защищенности работников в процессе труда. Последняя должна была обеспечиваться трудовым правом независимо от организационно-правовой формы организации и статуса работника как лица, которое трудится по найму или является участником коммерческой организации, а также независимо от сферы применения труда и вида трудовой деятельности, осуществляемой работником. Ключевой задачей социально-экономической модернизации Казахстана является поиск оптимального баланса между экономическими успехами и обеспечением общественных благ. А это требует ответа на вопросы: каким должно быть наше казахстанское общество в условиях нового века, чтобы устоять перед глобальными ветрами [1]. В этом контексте актуальной также является вопрос: каким должно быть трудовое законодательство в новом веке, каковы перспективы его модернизации, поскольку от этого зависит функционирования всей системы социально-трудовых отношений. Сегодня нужны конкретные меры законодательного, организационного, мировоззренческого, информационного воздействия на социально-трудовые отношения с целью освобождения их от изживших себя трудоправовых норм, а также неэффективных методов правового цивилизованных трудовых регулирования социального партнерства. Позитивную роль в формировании отношений в условиях рынка играет Трудовой кодекс РК (далее ТК РК), принятый 15 мая 2007 года. Именно в нем расширены возможности договорного регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений, регламентированы особенности условий труда отдельных категорий работников. Целью трудового законодательства РК является правовое регулирование трудовых и иных отношений, непосредственно связанных с трудовыми, направленное на защиту прав и интересов сторон трудовых отношений, установление минимальных гарантий и свобод в сфере труда. Задачами трудового законодательства РК является создание необходимых правовых условий, направленных на достижение баланса интересов сторон трудовых отношений, экономического роста, повышения эффективности производства и благосостояния людей (ст.3 ТК РК). Из этого следует, что главной задачей трудового законодательства в настоящей период является поиск устойчивого баланса интересов работника и работодателя. Изначально понятно, что работник и работодатель – это антагонисты с экономической точки зрения, поэтому правовое регулирование трудовых отношений с учетом интересов обеих сторон – весьма непростая задача законодателя. С одной стороны, работодатели хотят минимализации своих расходов на содержание персонала, больше свободы в управлении работниками [2]. Об этом свидетельствует включение в ТК РК определенных механизмов, позволяющих работодателю минимизировать свои расходы на персонал в условиях экономического кризиса. В частности, ст. 80 ТК РК – о возможном установлении неполного рабочего времени по соглашению сторон; ст.48 ТК РК – о введении неполного рабочего времени в одностороннем порядке по правилам, установленным в данной статье; ст. 111 ТК РК – о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы по инициативе работника; ст. 133 ТК РК – о снижении заработной платы в период простоя по вине работодателя и др. Правовые рамки деятельности сторон коллективных трудовых споров в процессе переговоров очерчены включением в ТК РК процедурных норм. Так, полнее изложены нормы, посвященные предупреждению незаконных забастовок, пересмотрен институт «трудовые споры», где были утачнены: начало возникновения трудового спора, порядок его оформления; кворум собрания, конференции представителей работников, сроки рассмотрения трудовых споров. В ТК РК наметилось обогащение предмета отрасли за счет включения новых видов отношений, подлежащих трудоправовой регламентации, что вызвано, прежде всего, такими современными явлениями, как информатизация. Так, в нем появилась новая глава «Защита персональных данных работника», где регламентации подлежат только информационные отношения лиц, вступивших в трудовые отношения. К сожалению, в нем отсутствуют нормы, посвященные защите персональных данных работников, прекративших трудовые отношения с работодателем. В 2012 году включена новая глава, посвященная особенностям регулирования труда работников, занятых на дистанционной работе. Особо следует отметить появление частноправовых конструкций в трудовом праве под влиянием глобализации, трудоправовой интеграции и интернационализации права. В этой связи особо следует упомянуть о применении рыночных механизмов ответственности сторон трудового договора друг перед другом. Так, появились новые решения практических вопросов материальной ответственности работников: а) новое основание полной материальной ответсвенности работника по возмещению затрат, связанных с его обучением. Так, п.5 ст.143 ТК РК гласит: «В случае расторжения трудового договора до срока, установленного договором обучения, по инициативе работника или по инициативе работодателя вследствие вины работника, работник возмещает работодателю затраты, связанные с его обучением пропорционально недоработанному сроку отработки»; б) обязанность наемного работника не разглашать сведений, составляющих государственные секреты, служебную, коммерческую и иную охраняемую законом тайну, ставших ему известными в связи с выполнением трудовых обязанностей (подпункт 6) п. 2 ст.22 ТК РК, расширяя включением «государственных секретов»; в) новое основание расторжения трудового договора по инициативе работодателя, устанавливающее возможное увольнение руководителя исполнительного органа работодателя, его заместителя либо руководителя подразделения работодателя за причинение материального ущерба работодателю при нарушении ими своих трудовых обязанностей; г) новая глава 27 «Особенности регулирования труда руководителя и членов коллегиального исполнительного органа юридического лица», в которой предусмотрена материальная ответственность исполнительного органа юридического лица (ст.251 ТК РК) [3]. руководителя Совершенствование трудового законодательства идет по пути децентрализации правового регулирования, чему свидетельством является то, что решение большинства вопросов в сфере труда переданы на локальный уровень: коллективным договорам и актам работодателя. И если учесть, что не везде еще заключаются коллективные договоры, низкое качество заключенных коллективных договоров, слабое знание трудового законодательства субъектами социально-трудовых отношений, а также «слабость» профессиональных союзов в защите интересов наемных работников, то нетрудно сделать вывод о состоянии законности в трудоправовой сфере. Анализ выявленных нарушений трудового законодательства показывает, что зачастую нарушения со стороны работодателей допускаются из-за незнания трудового законодательства или неправильного его применения, халатности руководителей к своим должностным обязанностям, неэффективной организации труда [4]. В кризисное время в силу различных причин в стране участились коллективные трудовые споры. коллективных трудовых споров, Одной из причин возникновения вылившихся затем в забастовки на предприятиях Западного Казахстана, явились причины и юридического характера. Сложность, иногда и противоречивость трудового законодательства, недостаточная доступность его для работодателей, и особенно, для работников. Большую помощь в выявлении нарушений трудового законодательства могли бы оказать профсоюзы. Однако они, во-первых, созданы не во всех организациях; во-вторых, не в состоянии, в силу своей слабости, решать возникающие трудовые конфликты. Одной из нерешенных проблем также являются: использование работодателями различных способов ухода от надлежащего оформления возникших трудовых отношений; сокрытие полученной прибыли от своих работников, игнорирование роли трудовых коллективов в управлении предприятием и многое другое. Исследуя дефекты трудового права, ученые выделяют объективные и субъективные причины их появления. К объективным причинам они относят социально-экономические причины, в том числе, отсутствие необходимых материальных условий для реализации трудоправовых норм, т.е. случаи, когда законодательство не успевает адекватно отразить бурно развивающиеся общественные и экономические отношения. Субъективные – социокультурные причины, когда при принятии нормативных актов в сфере труда нормотворческий орган не учитывает особенности правосознания общества, уровень развития культуры, в том числе, культуры трудовых отношений, а также компетенционные (нарушение правил разграничения компетенции между нормотворческими органами), технико-юридические причины. Все указанные причины дефектов трудового права присутствуют и в казахстанском трудовом праве. Особенно превалируют такие субъективные причины их появления как игнорирование уровня правосознания общества, уровня культуры трудовых отношений. Так, попытка урегулировать на уровне коллективного договора важнейшие вопросы труда и заработной платы вместо регламентации их законами и привела к многочисленным коллективным трудовым спорам. При включении в нормативные правовые акты норм, отсылающих правоприменителя к коллективным договорам, соглашениям, локальным нормативным актам, законодатель должен предусматривать возможность отсутствия указанных актов, что влечет нарушения трудовых прав работников. К сожалению, в Кодексе не получила отражение новая форма организации трудовых отношений, как заемный труд, который требует законодательной регламентации. Было бы целесообразно внести в ТК РК отдельную главу «Особенности регулирования труда заемных работников», в которой необходимо подробно раскрыть всю специфику трудового договора с заемным работником. В отличие от некоторых авторов, мы считаем необходимым включить в ТК РК атипичные формы трудовых договоров, поскольку такие формы в мире имеют тенденции к быстрому росту. При этом следует распространить нормы трудового права, в частности, на заемных работников, переняв опыт немецкого законодателя, который предусмотрел иной механизм защиты заемных работников, в частности путем ограничения возможности использования срочного трудового договора [5]. Список литературы: 1. Социальная модернизация Казахстана: Двадцать шагов к Обществу Всеобщего Труда. Астана, 2012 2. Головина С.Ю. Главная задача сегодня – найти устойчивый баланс интересов работника и работодателя // Российское право. 2011. №4-5. С.13 3. Омарова Э.Б. Материальная ответственность наемных работников: проблемы теории и практики. Астана, 2011. С.122-151 4. Доклад о ситуации с правами человека в Республике Казахстан в 2011 году. Астана, 2012 5. Нургалиева Е.Н., Мамедова А.Т. О состоянии казахстанского трудового законодательства // Трудовое право в России и за рубежом. 2012. № 3. С. 34-37 Нургалиева Енлик Нургалиевна, д.ю.н., профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин Евразийского национального университета им. Л.Н. Гумилева ПРАКТИЧЕСКИЕ ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ НОРМ О НЕСЧАСТНЫХ СЛУЧАЯХ НА ПРОИЗВОДСТВЕ Очень часто на практике неправильно применяются нормы трудового права, связанные с несчастными случаями, произошедшими во время отдыха (ежегодного, еженедельного, отпуска без сохранения заработной платы, трудового отпуска и др.) в связи с этим хотелось бы высказать ряд своих соображений. Несчастный случай на производстве согласно норм. 63) п.1 ст. 1 ТК РК – это воздействие на работника вредного и (или) опасного производственного фактора при выполнении им трудовых (служебных) обязанностей или заданий работодателя, в результате которого произошли производственная травма, внезапное ухудшение здоровья или отравление работника, приведшие его к временной или стойкой утрате трудоспособности, профессиональному заболеванию либо смерти. Применение ст. 322 ТК РК об общих положениях расследования и учета несчастных случаев на производстве становится возможным при установлении юридически значимого обстоятельства – исполнение пострадавшим трудовых обязанностей. Под исполнением трудовых обязанностей подразумевается выполнение пострадавшим не только трудовой функции, но и иных работ в интересах работодателя, производимых с ведома или по поручению работодателя. Дополнительными квалификационными признаками в данной статье являются: 1) перечень лиц, несчастные случаи с которыми подлежат расследованию и учету; 2) перечень повреждений здоровья, полученных этими лицами; 3) обстоятельства, при которых данные повреждения здоровья квалифицируются для пострадавших как несчастные случаи на производстве. Расследованию подлежат несчастные случаи, имеющие общий характер и произошедшие: а) при непосредственном исполнении трудовых обязанностей или иных работ по заданию работодателя (его представителя) п.п.2) –п.п. 6) ст. 322 ТК РК; б) на территории организации либо ином месте работы в течение рабочего времени (п.п.1) и 7) ст. 322 ТК РК). Территория – это площади или объекты, закрепленные за организацией в пределах невозможно, возможного ограждения. то руководствоваться следует Если определение местами и территории маршрутами выполнения работы. Ст. 322 ТК РК перечисляет также случаи, когда производственные травмы и иные повреждения здоровья не оформляются как несчастный случай на производстве. Так, подпункт 1) п.3 ст. 322 ТК устанавливает, что не оформляются как несчастный случай на производстве производственные травмы и иные повреждения здоровья работников на производстве, в ходе расследования которых объективно установлено, что они произошли при выполнении пострадавшим по собственной инициативе работ или иных действий, не входящих в функциональные обязанности работника и не связанных с интересом работодателя, в том числе в период междусменного отдыха при работе вахтовым методом, перерыва для отдыха и приема пищи (а также по причине, связанной с состоянием алкогольного опьянения, употребления токсических и наркотических веществ (их аналогов). Следовательно, квалифицирующими признаками несчастных случаев на производстве являются: а) выполнение пострадавшим работ, входящих в функциональные обязанности работника; б) исполнение трудовых обязанностей, либо совершение иных действий работником по собственной инициативе должны быть связаны с интересом работодателя. Расследуются и подлежат учету как несчастные случаи на производстве: производственные травмы и иные повреждения здоровья работников, связанные с выполнением трудовых обязанностей, либо совершение иных действий по собственной инициативе в интересах работодателя, приведшие к нетрудоспособности либо смерти, если они произошли: 1) перед началом или по окончании рабочего времени при подготовке и приведении в порядок рабочего места, орудий производства, средств индивидуальной защиты и других; 2) в течение рабочего времени на месте работы или во время командировки или в другом месте, нахождение в котором было обусловлено выполнением трудовых или иных обязанностей, связанных с поручением работодателя или должностного лица организации; 3) в результате воздействия опасных и (или) вредных производственных факторов; 4) в рабочее время по пути следования работника, деятельность которого связана с передвижением между объектами обслуживаниями, к месту работы по заданию работодателя; 5) на транспорте работодателя при исполнении работником трудовых обязанностей; 6) на личном транспорте при наличии письменного согласия работодателя на праве использования его для служебных поездок; 7) в период пребывания по распоряжению работодателя на территории своей или другой организации, а также при защите имущества работодателя либо совершений иных действий по собственной инициативе в интересах работодателя. Согласно п.13 ст. 324 ТК РК, комиссия по расследованию несчастных случаев на основании собранных документов устанавливает обстоятельства и причины несчастного случая, определяет связь несчастного случая с производственной деятельностью работодателя и, соответственно, выясняет, объяснялось ли пребывание пострадавшего на месте происшествия исполнением им трудовых обязанностей, квалифицирует несчастный случай как несчастный случай на производстве или как несчастный случай, не связанный с производством; определяет лиц, допустивших нарушения требований безопасности и охраны труда, и меры по устранению причин и предупреждению несчастных случаев на производстве. Рассмотрим конкретный пример: Работник, находясь в командировке, после окончания рабочего дня пошел в ночной бар и в результате драки с одним из посетителей бара получил тяжкие телесные повреждения, приведшие к смерти. В этом случае, акт специального расследования несчастного случая со смертельным исходом считается правильно составленным в полном соответствии с требованиями п.13 ст. 324 ТК РК, а именно: а) вывод о том, что несчастный случай, произошедший с работником, не связан с производством и не требует составления акта о несчастном случае на производстве (Акта по форме Н-1) в соответствии п.п. 1 п.ст.322 главы 37 Трудового кодекса РК «Расследование и учет несчастных случаев и иных повреждений деятельностью», ежедневного здоровья так как отдыха в работников, несчастный период связанных случай командировки с произошел и при трудовой во время выполнении пострадавшим действий, не входящих в функциональные обязанности работника и не связанных с интересом работодателя; б) предложение комиссией мероприятий по устранению причин несчастного случая. Главными в этом документе должны быть: а) определение отсутствия связи несчастного случая с производственной деятельностью работодателя; б) выяснения факта не пребывания пострадавшего на месте происшествия в связи с исполнением им трудовых обязанностей; в) квалификация несчастного случая как несчастный случай, не связанный с производством. Считаю что, несчастный случай с работником в данном примере не связан с производственной деятельностью работодателя по следующим причинам: во-первых, несчастный случай произошел не на территории работы и не на месте работы; во-вторых, несчастный случай произошел во время командировки, но не в рабочее время, а во время ежедневного отдыха; в-третьих, несчастный случай произошел в другом месте, нахождение в котором не было обусловлено выполнением трудовых и иных обязанностей, связанных с поручением работодателя или должностного лица организации; в четвертых, несчастный случай не является результатом воздействия опасных и (или) вредных производственных факторов; в пятых, несчастный случай произошел и не связан с началом или окончанием рабочего времени при подготовке в порядок рабочего места, орудий производства, средств индивидуальной защиты и других; в шестых, несчастный случай не связан с рабочим временем по пути следования работника, деятельность которого связана с передвижением между объектами обслуживания, к месту работы по заданию работодателя; в седьмых, несчастный случай не произошел на транспорте работодателя при исполнении работником трудовых обязанностей; в восьмых, несчастный случай не произошел на личном транспорте при наличии письменного согласия работодателя на право использования его для служебных поездок; в девятых, несчастный случай не связан с периодом пребывания по распоряжению работодателя на территории своей или другой организации, а также защитой имущества работодателя либо совершением иных действий по собственной инициативе в интересах работодателя. Следовательно, несчастный случай, произошедший с работником, не подпадает ни под одно из условий, перечисленных в п. 2 ст. 322 ТК РК, который подлежит расследованию и учету как несчастный случай на производстве, связанный с исполнением трудовых обязанностей либо совершением иных действий по собственной инициативе в интересах работодателя, приведшие к его смерти. Несчастный случай произошел: 1) во время ежедневного отдыха: с момента завершения рабочего времени, затраченного на непосредственную деятельность т.е. с момента окончания работы до момента посадки в транспорт, ведущий к месту непосредственной работы, либо до момента получения распоряжения руководителя организации, где он работает, о выполнении конкретного поручения, связанного с трудовыми функциями работника; 2) в результате нарушения пострадавшим Правил внутреннего трудового распорядка (ПВТР); 3) причиной несчастного случая не являются нарушения правил безопасности и охраны труда другими лицами: И поскольку условия трудовой дисциплины заранее определены в ПВТР предприятия и с ними заранее был ознакомлен потерпевший работник, считаю, что в данном случае нарушений правил безопасности и охраны труда не имело место. О том, что в данном случае имело место уголовное преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 101 УК РК, подтверждено приговором суда в отношении обвиняемого, нанесшего работнику телесные повреждения. Суд первой инстанции решил обязать предприятие и Департамент по контролю и социальной защите области внести изменения в Акт специального расследования несчастного случая со смертельным исходом с одновременной формулировкой новой редакции п. 6.1 раздела 6 данного Акта в составе членов комиссии, назначенной приказом Департамента по контролю и социальной защите по области. В этой части решение суда считаю незаконным, поскольку выходит за пределы его полномочий: противоречит п. 28 нормативного постановления Верховного суда № 20 от 24.12.2010 года «О некоторых вопросах применения судами норм главы 27 ГПК», где прямо указывается, что суд, рассматривающий дело, даже в случае применения оспариваемого решения незаконным, не вправе указывать в судебном акте содержание того решения, которое государственный орган должен принять. Список литературы: 1. Материалы организаций, входящих в состав АО «Фонд национального благосостояния «Самрук-Казына». 2. Нормативное постановление Верховного Суда РК № 20 «О некоторых вопросах применения судами норм главы 27 ГПК РК» от 24.12.2010 года. Жаркенова Светлана Бахытовна, к.ю.н., доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Евразийского национального университета им. Л.Н. Гумилева ВОПРОСЫ ТРУДОВОЙ МИГРАЦИИ В УСЛОВИЯХ ГЛОБАЛИЗАЦИИ Ст. 1 Закона Республики Казахстан от 22 июля 2011 года определяет миграцию как постоянное или временное, добровольное или вынужденное перемещение физических лиц из одного государства в другое, а также внутри государства. Из положений данного акта известно о пяти видах иммиграции, то есть въезда физических лиц в Казахстан: 1) с целью возвращения на историческую родину; 2) с целью воссоединения семьи; 3) с целью получения образования; 4) с целью осуществления трудовой деятельности; 5) по гуманитарным и политическим мотивам [1]. Попытка анализа вопросов трудовой миграции позволила выделить следующие моменты. Создание Таможенного союза между Республикой Казахстан, Российской Федерацией, Республикой Беларусь (далее - ТС) активизировало миграционные процессы. Сегодня уже создана стартовая правовая база для функционирования ТС, но она направлена в основном на решение первостепенных задач – это регулирование торгово-экономических отношений внутри союза и отношений самого Таможенного союза с другими государствами, а именно: определение таможенной стоимости перемещаемых через таможенную территорию ТС товаров, выработка единых правил определения страны происхождения товаров, создание и функционирование интегрированной информационной системы внешней и взаимной торговли, создание единых принципов технического регулирования и гармонизация технических регламентов, установление правил транспортного контроля, определение санитарных, ветеринарных и фитосанитарных мер, разработка основ совместной таможенной статистики и других [2]. Данные вопросы направлены на создание режима функционирования единой таможенной территории. Апогеем в этом процессе стало подписание Договора о Евразийской экономической комиссии от 18 ноября 2011 года, который вступил в силу с 02 февраля 2012 года [2]. Подписание данного документа вызвало настороженность у одних, неподдельный интерес у других государств. Ясно одно, процесс не остановить, и это понимают многие. Главами стран-участников ТС 19 января 2012 года было подписано решение о вводе в действие пакета из 17 международных договоров, создающих условия для свободного движения не только товаров, но и услуг, капиталов, рабочей силы [3]. Сегодня возникает необходимость создания единой правовой базы регулирования трудовых правоотношений, возникающих на территории ТС, что требует эффективного миграционного законодательства, а в будущем, возможно, единых основ трудового законодательства ТС. Каждое государство ТС в отдельности имеет национальные правовые базы для регулирования трудовых отношений. Так, Е.Н. Нургалиева отмечает: «Следует констатировать, что в настоящее время в ряде стран СНГ сформирована действенная правовая база рыночной экономики, создана по существу новая система права, отвечающая потребностям правового государства» [4]. Таможенными службами стран-участниц ТС разработано более 500 поправок в общий Таможенный кодекс «тройки», которые должны максимально упростить прохождение таможенных процедур и улучшить деловой климат [5]. С 01 января 2012 года у граждан ТС больше нет необходимости оформлять разрешения на работу при миграции внутри ТС. Как предполагают законодатели, этот шаг должен способствовать развитию практики трудовой миграции между союзными государствами. Ранее процесс получения разрешений на работу был достаточно сложным и долгим, что существенно влияло на уровень нелегальной трудовой миграции. Н.Куркчи отмечает: «Можно сказать, что процесс перемещения кадров между тремя странами максимально облегчен. Изменения, произошедшие на рынке труда, несут в себе и возможности, и некоторые угрозы» [6]. Положения Закона РК «О миграции населения» и новшества Таможенного кодекса ТС повлияли в целом на порядок выдачи разрешений на привлечение иностранной рабочей силы, в связи с чем 13 января 2012 года постановлением Правительства Республики Казахстан №45 утверждены новые Правила и условия выдачи разрешений иностранному работнику на трудоустройство и работодателям на привлечение иностранной рабочей силы. Мы знаем, что в последнее время все чаще говорят о «казахстанском содержании» в кадрах, в данном документе эти параметры определены в объеме не менее 70% для работников 1 (руководители, их заместители) и 2 (руководители структурных подразделений) категорий, соответственно, не менее 90% для 3 (специалисты) и 4 (квалифицированные рабочие) категорий списочной численности работников [7]. К числу работодателей, которые должны соблюдать эти требования по казахстанскому содержанию, не входят: 1) субъекты малого предпринимательства; 2) государственные учреждения и предприятия; 3) разрешения, выдаваемые в рамках квот по приоритетным проектам и странам исхода, на территорию специальной экономической зоны, а также иностранному работнику на трудоустройство. Однако эти требования по казахстанскому содержанию сохраняют свое действие до момента вступления Республики Казахстан во Всемирную торговую организацию, из чего следует, что миграционные процессы динамично меняются, требуют постоянного внимания и адекватного регулирования. 19 ноября 2010 года в Санкт-Петербурге между правительствами стран ТС подписано соглашение о правовом статусе трудящихся мигрантов и членов их семей. Документ определяет правовой статус трудящихся мигрантов и членов их семей, регулирует порядок осуществления ими трудовой деятельности и вопросы, связанные с их социальной защитой. Соглашением предусмотрено привлечение трудовых мигрантов без учета ограничений по защите национального рынка труда, при этом им не требуется получение разрешений на трудовую деятельность в этих странах [3]. Требования вышеуказанных Правил и условий выдачи разрешений иностранному работнику на трудоустройство и работодателям на привлечение иностранной рабочей силы от 13 января 2012 года на граждан государств-участников этого соглашения не распространяются. Это означает, что в рамках соглашения о правовом статусе трудовых мигрантов и членов их семей в ТС работодателям предоставлено право привлекать иностранных специалистов без получения специального разрешения, избавлены от необходимости получения разрешения на работу также и мигранты. Но есть вопросы, которые требуют анализа. Одна из целей создания ТС – это снятие барьеров на пути свободного движения рабочей силы. Создание единого рынка труда будет способствовать не только развитию экономики, но и росту конкуренции в ряде отраслей экономики, особенно это приведет к более жесткой конкуренции между работниками-профессионалами. Так, Б.Хусаинов считает, что «упрощение порядка пребывания и работы трудовых мигрантов в странах ТС может повлечь за собой отток квалифицированных кадров из Казахстана, в особенности в приграничных с Россией регионах» [8]. Законодательство регулирует трудовые всех стран-участниц отношения работника ТС и о трудоустройстве работодателя путем заключения трудового договора, что основано на ст.ст. 1, 24, 33 Трудового кодекса Республики Казахстан, ст.ст. 5, 15, 16 Трудового кодекса Российской Федерации, ст.ст. 1, 3, 7, 19 Трудового кодекса Республики Беларусь [9,10,11]. В связи с этим отметим, что мигранты освобождены от постановки на учет по месту пребывания в течение 30 суток с даты въезда в страну трудоустройства, а срок временного пребывания равен сроку действия трудового договора. 19 ноября 2010 года в Санкт-Петербурге между участницами ТС также подписано одобренное Парламентом РК соглашение о сотрудничестве по противодействию нелегальной трудовой миграции из третьих государств. Целью данного соглашения является создание правовой основы для сотрудничества сторон по противодействию нелегальной трудовой миграции из третьих стран. Реализация соглашения предполагает согласование общих подходов и принципов в этой сфере, включающее выявление и ведение учета нелегальных трудящихся мигрантов, пресечение деятельности каналов и структур, оказывающих содействие нелегальной трудовой миграции и проведение общего мониторинга [2]. Содержание союзной правовой базы, регулирующей трудовую миграцию, должно отвечать требованиям Международной Конвенции ООН «О защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей» от 18 декабря 1990 года. Небольшой сравнительный анализ отдельных положений трудового законодательства стран ТС показывает актуальность задачи, направленной на гармонизацию законодательства стран-участниц ТС не только в сфере трудовой миграции, но и общих положений трудового законодательства. формирования Следовательно, законодательства, создание ТС направленного и необходимость на совместное регулирование социально-трудовых отношений, не должны снижать социальную роль трудового права. 2. Краткая характеристика кодифицированных актов о труде стран-участниц Таможенного союза Трудовой кодекс Республики Казахстан (далее–ТК РК) принят 15 мая 2007 года и вступил в действие в соответствии с конституционными нормами с 01 июня 2007 года [9]. Существенные поправки в него были внесены в феврале 2012 года [12]. Анализ этих поправок предложен в отдельном формате. Совершенствование ТК РК – это объективный процесс, направленный на адекватное правовое регулирование отношений в сфере общественного труда. Следует отметить динамичность развития трудового законодательства других стран Таможенного союза - Российской Федерации и Республики Беларусь. Приведем некоторое сравнение. Трудовой кодекс Российской Федерации (далее - ТК РФ) от 30 декабря 2001 года введен в действие с 01 февраля 2002 года, состоит из шести частей, объединяющий 424 статьи, в него внесены многочисленные изменения и дополнения [10]. Трудовой кодекс Республики Беларусь (далее - ТК РБ) от 26 июля 1999 года введен в действие с 01 января 2000 года, состоит из шести разделов, объединяющих 468 статей, последние существенные поправки были внесены 30 декабря 2010 года [11]. В отличие от казахстанского кодифицированного акта о труде ТК РФ конкретнее и шире раскрывает цели, задачи и принципы трудового законодательства. Например, ст.2 ТК РФ определяет основные принципы правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений, одним из этих принципов называется «обеспечение права работников на защиту своего достоинства в период трудовой деятельности» [10]. Напротив, ТК РБ кратко определяет задачи трудового законодательства, но не содержит принципов трудового законодательства [11]. Заслуживает внимания ст.4 ТК РФ «Запрещение принудительного труда», где достаточно полно раскрыто понятие принудительного труда, а также виды работ, не относящиеся к принудительному труду. Кодексы других двух стран ТС не так подробны в данном вопросе. Трудовые отношения и основания их возникновения в законодательстве всех трех стран-участниц Таможенного союза определены аналогично. Однако следует отметить, что белорусское законодательство иначе определяет одну из сторон трудового договора, вместо термина «работодатель» применяется понятие «наниматель». Есть существенные отличия в сроках заключения трудового договора. Если ТК РК четко определяет виды сроков трудового договора (ст.29), где указан минимальный предел для срочного договора (не менее одного года), то ТК РБ устанавливает также пять видов сроков для заключения трудового договора (ст.17), но срочный трудовой договор может заключаться на срок не более пяти лет, то есть указан максимальный предел, тогда как ТК РФ (ст.ст.58, 59) устанавливает два основных вида сроков трудового договора и детально раскрывает виды срочного договора. Таким образом, важной особенностью всех трех кодифицированных актов о труде является оптимальное сочетание государственно-правового и договорного регулирования трудовых отношений. Нормы Трудовых кодексов стран-участниц Таможенного союза направлены на создание условий, необходимых работодателей, для предоставление развития инициативы им максимальных работников и возможностей самостоятельно решать вопросы, связанные с регулированием трудовых отношений. Попытка сравнительного анализа некоторых норм трех кодифицированных актов стран Таможенного союза в сфере применения труда ограничена рамками статьи, но можно отметить, что все три кодекса имеют много общего, хотя в то же время отдельные их положения содержат определенные национальные особенности. Тем не менее, выработка общих положений трудового законодательства в условиях Таможенного союза вполне возможна, поскольку это уже требования объективной реальности. 3. Трудовой договор как основной инструмент регулирования трудовых отношений на территории Таможенного союза В условиях Таможенного союза и становления общих экономических отношений существенным образом меняется социальная роль трудового права в регулировании общественной организации труда. Речь идет о создании общих положений трудового законодательства, отвечающих интересам населения нескольких государств. Необходимо расширить задачи и принципы трудового законодательства, на которых будет базироваться союзное трудовое законодательство. В связи с этим актуальность приобретают вопросы гармонизации, а возможно, приведения во взаимное соответствие положений трудового законодательства стран Таможенного союза. Главная задача, стоящая перед разработчиками, - закрепление такой модели правового регулирования трудовых отношений, которая бы способствовала дальнейшему развитию демократических, правовых и социальных механизмов, направленных на обеспечение общественного согласия и экономического развития на союзном пространстве. К числу основных направлений ее решения можно отнести: обеспечение устойчивого функционирования рынка труда, достижение баланса интересов сторон трудовых отношений; усиление мотивации работников к труду; создание условий, способствующих легализации трудовых отношений; регулирование трудовой миграции; обеспечение соответствия трудового законодательства международным стандартам. Анализ действующего трудового законодательства этих государств показывает, что возрастающая роль трудового права во многом обязана своему главному институту – трудовому договору. Трудовые кодексы странучастниц Таможенного союза отводят трудовому договору ведущее место при регулировании трудовых правоотношений (ст.24 ТК РК, ст.56 ТК РФ, ст.1 ТК РБ). В будущем трудовой договор должен получить всестороннюю правовую разработку для эффективного решения и проблем трудовой миграции. В условиях глобализации рынка труда свобода труда позволяет каждому субъекту реализовать право на труд на основе трудового договора при свободном добровольном выборе профессии и соответствующей работы на территории любой страны. Иными словами, трудовой договор выступает основной формой реализации свободы труда. Вместе с тем трудовой договор является той юридической формой, которая в максимальной мере предоставляет возможность работодателю для свободного осуществления подбора необходимых ему работников с учетом его собственных интересов и потребностей. Следовательно, в трудовом договоре отражается свобода труда и договорный принцип регулирования трудовых отношений, позволяющие сторонам свободно и добровольно выбирать друг друга исходя из своих частных интересов на рынке труда. В этом проявляется важная социальная и экономическая роль трудового договора, но его значение в современных условиях намного шире. Важность и жизнеспособность трудового договора как основного института трудового права подчеркивают многие ученые [13,14,15,16]. Опыт развитых стран, сумевших создать эффективные формы диалога и сотрудничества между работниками и работодателями, показывает, что путем переговоров можно добиться условий, при которых работодатель будет заинтересован дополнительной в повышении социальной оплаты поддержки, а труда, работник обеспечении - в росте производительности труда. Трудовой договор должен способствовать созданию модели отношения, когда работник добросовестно, качественно выполняет свои функциональные обязанности при соответствующих условиях труда, а работодатель обеспечивает достойную оплату труда. Именно к этому стремятся люди, которые вливаются в ряды трудовых мигрантов. Социальная роль трудового договора в условиях Таможенного союза будет обусловлена положениями основ трудового законодательства. Особое внимание при этом необходимо уделить совокупности условий, определяющих права и обязанности работника и работодателя. Трудовой договор может различаться в зависимости от сроков заключения, содержания и субъектного состава, следовательно, права и обязанности сторон могут влиять на юридическую сущность трудового договора, значит, определение этих критериев немаловажно. Основы союзного трудового законодательства должны закрепить четкий порядок заключения, изменения и дополнения трудового договора, так как в настоящее время трудовой договор рассматривается как перспективное и важнейшее средство регулирования трудовых правоотношений в рамках правовых норм. Это вытекает из следующих функций трудового договора: 1) основной правовой формой привлечения, распределения, перераспределения, закрепления и рационального использования трудовых ресурсов стран является трудовой договор, закрепляющий работников за определенными работодателями, организациями, отраслями экономики и регионами, включает их в трудовые коллективы, тем самым, определяет круг субъектов трудовых отношений; 2) одной из реальных правовых форм осуществления всеми субъектами трудовых отношений принципа свободы труда является трудовой договор; 3) основанием возникновения трудового правоотношения является трудовой договор, так как он порождает это правоотношение и действие его во времени, при этом субъекты вступают во взаимодействие друг с другом именно по трудовому договору; 4) необходимой предпосылкой возникновения для субъектов трудовых правоотношений трудовых прав и обязанностей, предусмотренных другими институтами трудового права (рабочего времени, заработной платы, охраны труда), является трудовой договор, выступающий источником взаимных прав и обязанностей его сторон, а также необходимой предпосылкой для возникновения у них других правоотношений, тесно связанных с трудовыми (по материальной ответственности, повышению квалификации, рассмотрению трудовых споров и др.); 5) с заключением трудового договора субъект становится членом конкретного трудового коллектива и приобретает право участвовать в управлении данной организацией; 6) в определенной части регулирования трудовых отношений работников и работодателей трудовые договоры отражают индивидуально - договорный метод, определяя такие условия, как место работы, трудовую функцию, срок работы и другие, устанавливаемые по соглашению сторон, в том числе и дополнительные социально-трудовые льготы; 7) интересы субъектов трудовых отношений - работника и работодателя - охраняются от незаконных условий труда благодаря трудовому договору; 8) в основе возникновения и существования самого трудового правоотношения между работником и работодателем лежит трудовой договор. Если трудовой договор - это соглашение, юридический акт, то трудовое правоотношение - это правовая связь между субъектами трудового правоотношения, возникшая из данного трудового договора, так как основная функция трудового договора – это создание действия трудового правоотношения Следовательно, во времени важнейшая и черта его надлежащее института регулирование. трудового договора, пронизывающая все его нормы, - это свобода трудового договора, отражающая принцип свободы труда в обществе. Список литературы: 1. Закон Республики Казахстан «О миграции населения» № 477-IV ЗРК от 22.07.2011. - http:// www.online.prg.kz 2.http://www.tsouz.ru/Docs/IntAgrmnts/ 3.http://www.tks.ru/news/nearby/2012/01/19/ 4.Нургалиева Е.Н. Роль трудового права в рыночном механизме хозяйствования. Монография. – Караганда: РИО Болашак-Баспа, 2011. С.4 5.http://www.tks.ru/tags/sng 6.Куркчи Н. Открытый рынок труда Таможенного Союза: чего от него ожидать? – Курсив.kz, 07 февраля 2012г. - http://www.kursiv.kz/proekty/ 7. Правила и условия выдачи разрешений иностранному работнику на трудоустройство и работодателям на привлечение иностранной рабочей силы // утверждены постановлением Правительства Республики Казахстан № 45 от 13 января 2012 года. - http:// www.online.prg.kz 8. Хусаинов Б. Казахстанцы на экспорт. - Курсив.kz, 24 ноября 2011г. http://www.kursiv.kz 9.Трудовой кодекс Республики Казахстан 15 мая 2007 года № 251-III ЗРК.- http:// www.online.prg.kz 10.Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 года N 197-ФЗ. - http://www.consultant.ru/ 11.Трудовой кодекс Республики Беларусь от 26 июля 1999 г. № 296-З. Национальный центр правовой информации Республики Беларусь. http://ncpi.gov.by/ 12. Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в Трудовой кодекс РК» № 566-IV от 17.02.2012. - http:// www.online.prg.kz 13. Данукин В.П., Тюрин А.Ф. Защита прав наемного работника при переводах и увольнениях // Юрист, 2000, № 6, с.50 14. Тулегенова З.С. Трудовой договор в условиях перехода к рынку Республики Казахстан. Автореф. дис. канд. - Алматы, 1997, с.5 15. Осипцова Ж.П. Трудовой договор в ФРГ // Государство и право, 1996, № 2, с.118-119 16. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. -Москва: Статут, 1997, с.681-682 Шалбаев Елубай Жумабекович старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин Евразийского национального университета им. Л.Н. Гумилева НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЕДИАЦИИ КАК ФОРМЫ ВНЕСУДЕБНОГО РАЗРЕШЕНИЯ ТРУДОВЫХ СПОРОВ В программной статье «Социальная модернизация Казахстана: Двадцать шагов к Обществу Всеобщего Труда» Президент Казахстана Нурсултан Назарбаев поручил правительству до конца 2012 года обеспечить принятие подзаконной правовой базы, нацеленной на развитие института медиации внедрить систему внесудебного разрешения споров и конфликт. Он подчеркнул, что сегодня надо усилить работу по созданию и использованию структур и процедур медиации, в том числе в сфере трудовых отношений. «Структуры медиации надо создавать в национальных и крупных частных компаниях. В США, Австралии и других странах до трети всех споров урегулируются до судебного вмешательства исключительно в рамках процедур медиации. Со стороны государства сейчас важны инициативные шаги, которые позволят внедрить систему внесудебного разрешения споров и конфликтов, в том числе и в сфере социально-трудовых отношений», - заключил Н.А. Назарбаев [1]. Медиация в Казахстане обрела официальный статус в 2011 году, хотя на практике в ограниченном объёме применялась в течение нескольких лет до того. 31 октября 2007 г. в Астане состоялось заседание Совета по правовой политике, где принято решение о внедрении института примирительных процедур в гражданском судопроизводстве, а также констатирована необходимость принятия соответствующего закона, регулирующего порядок внесудебного разрешения споров с участием медиатора. Парламент Казахстана 12 января 2011г. принял закон «О медиации», которым предусматривается введение института медиации в гражданском и уголовном процессах в качестве альтернативного способа разрешения споров. 28 января 2011 года Закон был подписан Президентом страны [2]. Соответствующие изменения внесены в УК РК, УПК РК, ГК РК, ГПК РК, Закон РК «О местном государственном управлении и самоуправлении», согласно которым судьи, дознаватели, следователи, прокуроры обязаны разъяснять подсудимым, подозреваемым и обвиняемым их право на урегулирование спора в порядке медиации и последствия такого урегулирования, Акимы районов, городов, поселков и т.д. обязаны формировать и вести Реестры непрофессиональных медиаторов, и таким образом вносить свой вклад в информирование населения об этой процедуре[3]. Законом определен круг субъектов медиативной деятельности, включающий государственные органы, ответственные за отдельные стороны организации процесса медиации (пункт 4 статьи 9), а также лиц, способных осуществлять посредничество при разрешении споров (конфликтов). О том, кто может являться медиатором в Казахстане, говорится в статье 9 Закона. Медиация – процедура урегулирования спора (конфликта) между сторонами при содействии медиатора (медиаторов) в целях достижения ими взаимоприемлемого решения, реализуемая по добровольному согласию сторон. Целями медиации являются: 1) достижение варианта разрешения спора (конфликта), устраивающего обе стороны медиации; 2) снижение уровня конфликтности сторон. Медиация – (от лат. mediatio – посредничество, англ. - mediation) - это процесс совместного решения проблемы участниками конфликта, шансы которого на успех высоки в силу особых процессуальных условий и профессиональной помощи медиатора в осуществлении взаимодействия сторон на пути к урегулированию спора. Медиацию можно сравнить с «усовершенствованной формой» широко известных посреднических и примирительных процедур, следовательно, факт того, что медиация уже много веков служит делу установления мира, очевиден. Медиация - одна из технологий альтернативного урегулирования трудовых споров с участием третьей нейтральной, беспристрастной, не заинтересованной в данном конфликте стороны — медиатора, который помогает сторонам выработать определенное соглашение по спору, при этом стороны полностью контролируют процесс принятия решения по урегулированию спора и условия его разрешения. Медиаторы помогают людям решить проблемы, и медиаторы делают это быстрее, лучше и дешевле (в сравнении с судом) вне всякого сомнения. Роль медиатора заключается в обеспечении помощи сторонам трудового спора в проведении переговоров в конструктивном русле для достижения лучшего понимания интересов каждой из них и нахождения способа разрешения разногласий. Медиатор не занимает предпочтительной позиции в отношении какойлибо из сторон трудового спора и не играет роль третейского судьи, он должен сохранять нейтральную позицию и побуждать стороны к высказыванию своего мнения на протяжении всего процесса медиации, обеспечивая им равные возможности для высказывания своей точки зрения, позиции, интересов, мотивов и пожеланий. Рассматривая вопрос о соотношении медиации и судов, следует исходить из того, что медиация представляет собой не суд, а форму посредничества в спорах. Медиатор - не судья, он не разрешает спор, а только ведет процесс медиации и помогает спорящим сторонам в выработке удовлетворяющего их решения. Принципы деятельности следующие: беспристрастность, нейтральность. Медиатор должен проводить медиацию нейтрально, что означает свободу от фаворитизма и непредвзятость. Медиатор должен сообщить сторонам обо всех известных ему имеющихся или потенциальных конфликтах интересов в этом деле [4]. Считаем целесообразным обратиться к таблице, разработанной институтом политических решений от 27.06.2012, которая наглядно показывает как возможности, так и недостатки медиации [5]. Судебная власть Медиация Процесс может начаться и вопреки Процедура медиации воле одной из сторон Судья назначается Решение принимается в строгом соответствии с законом Суд наделен властными полномочиями Длительная и формализованная процедура (месяцы, годы) Публичность процесса Состязательность сторон Процесс принудительный обязательный Нормы права имеют обратную сторону Сконцентрирован на адвокате (юристе) Обязательность исполнения решения подразумевает добровольность Добровольный выбор медиатора (медиаторов) Решение принимается с учетом интересов сторон, но в рамках закона Медиатор беспристрастен и не имеет властных полномочий Ускоренная и неформальная процедура (в среднем не более 30 календарных дней) Конфиденциальность процесса Сотрудничество сторон Гибкость процесса возможность отказа от проведения медиации в любой момент Учитываются интересы, настоящее/будущее Сконцентрировано на сторонах Исполнение сторонами добровольно в порядке и сроки, предусмотренные соглашением Достижение Иск удовлетворяется в пользу взаимоприемлемого решения одной из сторон (выигрыш-проигрыш) (выигрыш-выигрыш) Обязательное наличие высшего Деятельность медиатора юридического образования, стаж работы по юридической профессии, прохождение квалификационного может осуществляться как на профессиональной основе (наличие сертификата), так и на экзамена и успешное прохождение непрофессиональной основе стажировки в суде Как демонстрирует таблица, ключевая «Ахиллесова пята» медиации заключается в человеческом факторе, на котором завязан весь процесс. Учитывая, что итоговое решение принимается при согласии обеих сторон, профессиональная квалификация медиатора должна быть поставлена на высшем уровне. Конфликт должен рассматриваться с трех позиций: юридической (соответствие закону), экономической (взаимная выгода), личностной (психологическое и эмоциональное удовлетворение). Как известно, в Программе «Социальная модернизация Казахстана: Двадцать шагов к Обществу Всеобщего Труда» Президентом республики определено пять основных приоритетов и дано 20 поручений, часть из которых непосредственно связана с институтом медиации. Первым приоритетом является законодательства, что предполагает обновление социального обновление законодательства по медиции. Для выполнения этой задачи необходимо внести изменения и дополнения в ряд кодексов и законодательных актов. Можно поддержать мнение Жандильды Жакупова, президента ОО «Международный правозащитный центр», профессионального тренера – медиатора: «Трудовой кодекс содержит понятие посредника как физического или юридического лица, привлекаемого сторонами трудовых отношений для оказания услуг по разрешению трудового спора и примирительных процедур. Необходимо заменить понятие посредник на медиатор и, соответственно, включить ряд статей по процедуре медиации, которая на практике успешно применяется для урегулирования трудовых конфликтов. Ввести норму об обязательном включении в состав примирительной (согласительной) комиссии медиатора как лица, обладающего профессиональными навыками для разрешения трудового конфликта» [6]. Второй приоритет программы - формирование эффективной модели социально-трудовых отношений, которую трудно представить без медиатора как профессионального переговорщика и фасилитатора. Опыт работы ОО «Международный правозащитный центр» показыват, что обучение новой актуальной профессии медиатора позволит внести организациям медиаторов свой вклад в решение задачи развития сферы занятости, поскольку профессия медиатора - это новая профессия. Она приобретается на базе имеющегося любого высшего образования за небольшой временной период 48 часов или пять календарных дней, и это обучение проходит в очном, интерактивном либо дистанционном режиме с практическими занятиями, составляющими более 60 процентов времени обучения [6]. Адильжанова Н.Т. о внедрении медиации пишет: «Вместе с тем, хотелось бы отметить что несмотря на предпринимаемые активные действия по внедрению нового института в систему правосудия общество нехотя принимает новшества в повседневной жизни. И этому имеются субъективные и объективные причины, которые подлежат изучению и осмыслению. Это неподготовленность самих сторон к этой процедуре, недостаточные разъяснения принципа действия закона со стороны государственных органов, самих общественных объединений. Во вторых, нежелание граждан входить в процедуру, предполагающую дополнительные действия, такие как поиск медиатора, оплата их работы и др.» [7, 110]. Следующая задача, озвученная Президентом страны, - профилактика, предупреждение и регулирование трудовых конфликтов. Бесконфликтного общества не существует, и в этой связи необходимо минимизировать риски, которые вероятны в результате возникновения и развития разногласий в сфере трудовых отношений. Это возможно при непосредственном участии организаций медиаторов в разрешении трудовых конфликтов. Востребованность данной профессии будет зависеть и от тех инициативных шагов со стороны государства и общества, в том числе, и ученых, преподавателей - правоведов, которые будут предприниматься в поддержку организаций медиаторов. При условии дальнейшего развития института медиации в Казахстане профессия медиатора станет еще более престижной, современной и полезной. Список литературы: 1. newskaz.ru/trend/Nazarbaev/ 2. Закон Республики Казахстан «О медиации» от 28.01.2011 N 401-IV 3PK 3. info@mediation.kz, liga_almaty@mail.ru, www.mediation.kz 4. Акмолинские вести. - 2011,16 июня 5. Медиаторство как метод разрешения гражданских и трудовых конфликтов в Казахстане // http: www.ipr.kz/analytics/1/1/196 6. Жакупов Ж. Новые возможности модернизации // zakon.kz. – 2012, 25 июля 7. Адильжанова Н.Т. Правовое регулирование медиации в Республике Казахстан // Вестник Евразийского национального университета имени Л.Н. Гумилева.- Научный журнал: серия юридические науки. – 2012, №1 Карибаева Айман Кудайбергеновна, магистр права старший преподаватель кафедры экологического и предпринимательского права Евразийского национального университета им. Л.Н. Гумилева ПРАВА ЖЕНЩИН В СФЕРЕ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН Конституционные права гражданина на свободу труда, свободный выбор рода деятельности и профессии; на условия труда, отвечающие требованиям безопасности и гигиены; на вознаграждение за труд без какой- либо дискриминации взяты за основу трудового законодательства. В соответствии с Трудовым кодексом РК, каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать тот или иной род деятельности, без какой бы то ни было дискриминации и принуждения. В соответствии населения», с Законом Республики Казахстан «О занятости государство способствующей достижению обеспечивает продуктивной проведение политики, и свободной избранной занятости граждан. При этом государство гарантирует гражданам в сфере занятости населения социальную защиту от безработицы, содействие в подборе работы и трудоустройстве при посредничестве уполномоченных органов. В Республике Казахстан национальным Конституцией Республики Казахстан, Трудовым законодательством, кодексом Республики Казахстан дискриминация в сфере труда и занятости запрещена. В декларации ООН, который в 2000 году подписало большинство стран мира, поощрение равенства мужчин и женщин, расширение прав и возможностей женщин определены в качестве основных целей развития человечества в третьем тысячелетии [1, c.8]. За 20 лет своей Независимости Казахстан достиг достаточно большого прогресса в области защиты прав и законных интересов женщин. В 1998 году Казахстан ратифицировал Конвенцию ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин. Ратифицированы также Конвенции ООН «О политических правах женщин» и «О гражданстве замужней женщины». многосторонних Всего Казахстан международных ратифицировал более 60 универсальных договоров по правам человека. Следует отметить, что эксперты Комитета ООН по ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин в целом положительно оценили ситуацию с защитой прав женщин в Казахстане. Указом Президента Казахстана от 29 ноября 2005 года № 1677 утверждена Стратегия гендерного равенства в Республике Казахстан от 2006- 2016 годы (далее - Стратегия). Стратегия является важным документом, направленным на реализацию гендерной политики государства, инструментом ее реализации и осуществления мониторинга со стороны государства и гражданского общества, важным фактором развития демократии. Реализация Стратегии будет способствовать созданию условий для равномерной реализации женщинами и мужчинами их прав и предусматривает решение задач по достижению равенства прав и возможностей мужчин и женщин в период с 2006 по 2016 годы. Внедрение вопросов о равных женщин и мужчин в сфере правах трудовых и равных отношений возможностях проводится через механизм социального партнерства, осуществляемого на основе норм и положений, взаимоувязанных на уровне генерального, отраслевого, регионального соглашений. Основой разделов трехсторонних соглашений являются вопросы защиты прав и гарантий женщинам. В генеральном соглашении между Правительством, республиканскими республиканскими обеспечению объединениями работников и объединениями работодателей включен раздел по прав и гарантий трудящихся женщин и работающей молодежи. В данном разделе стороны социального партнерства приняли на себя обязательства разработать и реализовать комплекс мер, направленных на обеспечение охраны материнства и детства, социальной поддержки женщин, решение гендерных проблем в сере социально- трудовых отношений, ликвидацию дискриминации трудящихся женщин [2, c.16]. Социальными партнерами также рассмотрена возможность ратификации Конвенции МОТ № 103 «Об охране материнства». Анализ заключенных отраслевых соглашений показал, что в 12 отраслевых соглашениях имеются пункты, касающиеся прав и гарантий трудящихся женщин. В отраслевых соглашениях работников электроэнергетики, машиностроения, вооруженных сил, связи, железнодорожников, культуры, здравоохранения, строительства, предусмотрены образования, гражданской дополнительные льготы авиации и компенсации женщинам, имеющим детей дошкольного и младшего школьного возраста. Предусмотрено соблюдение законодательных норм по защите женщин от вредного воздействия производственной среды, выполнения тяжелых работ, по обязательному переводу беременных женщин на легкую работу. В отраслевом соглашении железнодорожников предусмотрены средства на обучение работников отрасли и их детей в организациях высшего и среднего профессионального образования. В 19 отраслевых соглашениях предусмотрены обязательные профилактические медицинские осмотры для женщин. Во всех регионах Казахстана в трехсторонних соглашениях социальному партнерству включены обеспечению прав и гарантий также трудящихся аналогичные разделы по по женщин и работающей молодежи. Практически все регионы в трехсторонних соглашениях приняли обязательства по реализации Стратегии гендерного равенства на 2006-2016 годы либо на ее основе. В регионах также проводится работа по включению в коллективные договора разделов по вопросам безопасности и охраны труда работающих женщин, улучшению их социального самочувствия [3, c.41]. В декабре 2009 года принят Закон РК «О государственных гарантиях равных прав и равных возможностей мужчин и предусматривает обязанность работодателей программы по устранению в оплате женщин», реализовать который специальные труда женщин и мужчин путем выравнивания их профессиональной подготовки. Работодателей также обязывают создавать условия труда, позволяющие совмещать работу с выполнением семейных обязанностей (введение работы, освобождение рабочего от сверхурочных времени, графика работ, установление неполного повышение квалификации в рабочее время). Предусматривается административная неисполнение скользящего или ответственность ненадлежащее исполнение работодателя Закона РК за «О государственных гарантиях равных прав и равных возможностей мужчин и женщин» [4, c.59]. Кризис работодателя, поставил что работников в сильную позволяет ему грубо зависимость от нарушать трудовое законодательство, не боясь при этом понести какую- либо ответственность. Большую помощь в выявлении нарушений трудового законодательства могли бы оказать профсоюзы. Однако они далеко не везде созданы, а где созданы. Их работа оставляет желать лучшего. По защищать нашему мнению, работникам необходимо свои трудовые права, не бояться более активно обращаться в органы прокуратуры, государственную инспекцию труда, суд, не спешить писать заявления об увольнении принуждает работодатель, по собственному желанию, если к этому а прежде всего проконсультироваться у специалистов по трудовому праву. Уделять больше времени правовому просвещению граждан в сфере трудового законодательства защите их прав [5, c.49-50]. Список литературы: 1. Нургалиева Е.Н., Сабильянов Н.С. Правовое регулирование оплаты труда работников. Алматы, 2005. С.8. 2. Иванов С.А., Лившиц Р.З., Орловский Ю.П. Советское трудовое право: вопросы теории. М., 1978. С.16. 3. Димитрова С.А. Правовые проблемы труда и занятости населения. Алматы, 1997. С.41. 4. Национальный план действий в области прав человека в Республике Казахстан на 2009-2012 годы. Астана, 2009. С.59. 5. Доклад о ситуации с правами человека в Республике Казахстан в 2009 году. Астана, 2009. С.49-50. Омарова Эльмира Бакировна, к.ю.н., научный сотрудник Института государственно-правовых исследований, разработки и экспертизы законопроектов Евразийского национального университета им. Л.Н. Гумилева НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРУДА В СТРАНАХ ТАМОЖЕННОГО СОЮЗА «Именно реальный производительный труд мы и должны поставить в основу нашей политики социальной модернизации. Сегодня труд – как решающий национальный фактор в условиях XXI века, в условиях глобальной конкуренции, – должен быть выдвинут на первый план» - обозначил Глава государства в статье «Социальная модернизация Казахстана: Двадцать шагов к обществу всеобщего труда» [1]. Социально-трудовые отношения в странах Таможенного союза регулируются общепризнанными принципами международного трудового права, зафиксированными во Всеобщей декларации прав человека (1948 г.), Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах (1966 г.), Конвенции Международной организации труда о содействии занятости и защите от безработицы (1991 г.), Конвенции СНГ "Миграция трудовых ресурсов в странах СНГ" (1995 г.), Европейской социальной хартии (в ред. 1996 г.), Декларации Международной организации труда (1998 г.). К общепризнанным международным принципам труда, определяющим юридические гарантии социально-экономической интеграции в странах Таможенного союза, относятся: право на труд и свободный выбор труда; право на справедливые и благоприятные условия труда, исключающие и дискриминацию в заработной плате; право на защиту от безработицы и создание профессиональных союзов; право на получение пособий по безработице и на забастовки; право на разумное ограничение рабочего дня, на отдых и оплачиваемый отпуск; запрещение принудительного труда; защита прав работников-мигрантов; принятие программ занятости молодежи. Указанные принципы определенным образом отражены в национальном законодательстве стран Таможенного союза, что создает основу для правового обеспечения процесса углубления их интеграционного взаимодействия. Прежде всего, они зафиксированы в конституциях и Трудовых кодексах стран Таможенного союза, в которых изменены или отменены многие нормы прежнего законодательства, вступавшие в противоречие с нормами международного права. Вместе с тем, отдельные стандарты и нормы только декларируются, а не реализуются, в частности, в связи с трудностями формирования рынков труда и особенно общего рынка труда стран Таможенного союза. Нуждается в дополнительном регулировании практика правовых отношений на стыках трудового, социального, финансового, налогового законодательства, законодательства об образовании и о предпринимательской деятельности. В настоящее время к первоочередным мерам в области правовой интеграции в странах Таможенного союза следует отнести совместную правовую деятельность по вопросам молодежной политики и занятости разных групп населения, в том числе пожилых трудящихся. Построение демократического правового государства, основанного на рыночной экономике и многообразии форм собственности, должно сопровождаться перемещением приоритетов в правовом регулировании труда, содержании трудового законодательства. На первый план выдвигаются учёт и охрана интересов человека, защита его прав, обеспечение социальных гарантий. Значительное влияние на формирование основных принципов правового регулирования труда оказывают международные стандарты труда, признанные республикой. Они способствуют защищенности наемных работников, улучшению условий их труда [2]. Международными усилиями создан свод модельных правил в области социально-трудовых отношений, творческое освоение которого является необходимым условием разработки и совершенствования любой национальной системы трудового права. Международные стандарты труда оказали значительное влияние на формирование трудового законодательства стран Таможенного стремительный союза, процесс нератифицированные и в последнее десятилетие вживления международных носящие рекомендательный наблюдается норм (включая характер) во внутригосударственное законодательство указанных стран. Сущность международно-правового регулирования труда составляют, прежде всего, идеи правовой защиты высших ценностей общества и государства, а именно прав и свобод человека, его чести и достоинства в сфере труда [3]. Общепризнанные принципы и нормы международного трудового права являются императивными нормами и имеют преимущественную силу над международными договорами и национальным законодательством, регулирующим социально-трудовые отношения. Отклонение от общепризнанных принципов и норм международного трудового права недопустимо, международные договоры и национальное законодательство в этих случаях являются недействительными и не подлежат применению. Все аспекты международно-правового регулирования труда взаимосвязаны, дополняют друг друга и их комплексное использование в правоприменительной деятельности поможет более четкому пониманию содержания аспектов трудовой деятельности, ее использованию как важного рычага человеческого развития. За прошедшие годы Международная организация труда (МОТ) приняла свыше 370 конвенций и рекомендаций, охватывающих самые различные области социально-трудовых отношений. Конвенции МОТ принимаются на основе консенсуса на сессиях Международной конференции труда и подлежат ратификации ратифицированными, они государствами-членами возлагают на МОТ. государство Будучи юридические обязательства по их практическому применению. Рекомендации МОТ ратификации не подлежат, но их положения, как правило, развивающие нормы соответствующих конвенций, имеют важное значение, представляя собой модельные акты в сфере трудового права. Сам факт ратификации конвенций, содержащих более высокий уровень гарантий в сфере трудовых отношений, не только позволяет совершенствовать и развивать национальную правовую базу в этой области, но и создает дополнительные препятствия для отказа от уже закрепленных в законодательстве норм, способствуя внесению элементов общественной стабильности в условиях изменчивой политической и социально- экономической конъюнктуры. Хотя определенная часть важнейших конвенций МОТ ратифицирована странами Таможенного союза (49 - Республикой Беларусь, 44- Российской Федерацией и 20 – Республикой Казахстан), и основные принципы и нормы трудового права, сформулированные в этих конвенциях и рекомендациях МОТ, нашли свое отражение в законодательстве указанных стран, проблемы здесь остаются, поскольку трудовое законодательство указанных стран в этой области по ряду параметров в той или иной мере отстает от требований МОТ. Так, например, Республикой Беларусь не ратифицирована одна из важнейших конвенций МОТ — Конвенция №135, содержащая нормы о защите прав представителей трудящихся на предприятии и предоставляемых им возможностях. В соответствии с Конвенцией представителям работников на предприятии предоставляются соответствующие возможности, позволяющие им быстро и эффективно выполнять свои функции, при этом учитываются особенности системы трудовых отношений ратифицирующей Конвенцию страны, соответствующего а также предприятия потребности, (статья размер 2 и возможности Конвенции). Однако предоставление таких возможностей не должно снижать эффективность функционирования соответствующего предприятия (статья 3). Анализ соответствия законодательства Российской Федерации и Республики Казахстан положениям Конвенции №135 показывает, что в законодательстве указанных стран, в том числе в Трудовых кодексах, в сфере защиты прав представителей работников на предприятии в полной мере реализуются положения и требования Конвенции. Конституция международные Республики Казахстан в статье 4 (п.3) гласит, что договоры, ратифицированные республикой, имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для применения требуется издание закона. Соответственно, при правовом регулировании социально-трудовых отношений необходимо соблюдать те международные нормы, которые включены в законодательство путем ратификации. Это означает, что Республика Казахстан выражает свое согласие на преимущественную юридическую силу тех заключенных ею международных договоров перед ратифицированы национальным Парламентом соответствующего закона. законодательством, республики путем которые принятия Из смысла приведенной нормы Конституции вытекает, что приоритет перед законами республики могут иметь только ратифицированные Казахстаном международные договоры. Непосредственное применение таких международных договоров, имеющих приоритет перед законами республики, не означает отмену ими норм действующих законов. Приоритет перед законами и непосредственное международных договоров на применение территории ратифицированных республики предполагают верховенство норм таких договоров в случаях противоречий с нормами законов. Иначе говоря, такое преимущество возможно, когда возникают условия, подпадающие под действие ратифицированных международных договоров, если из самих договоров не следуют требования издать законы для их применения. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 года признает и гарантирует права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией РФ (п.1 ст.17). Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным правила, чем договором Российской предусмотренные Федерации законом, то установлены применяются иные правила международного договора (п.4 ст.15 Конституции РФ). Конституция Республики Беларусь от 15 марта 1994 года в статье 8 признает приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивает соответствие им законодательства. Речь здесь идет о принципах международного права, но не о нормах, что имеет существенное различие. Поскольку принципы права проявляют себя через нормы права и нуждаются в конкретизации, трудно в данном случае говорить об определенности правового регулирования. Принципы международного права, как нормы, обладающие высшей степенью обобщенности и нормативности, не являются самоисполнимыми и не имеют прямого действия. Существенной особенностью применения международных норм регулирования социально-трудовых отношений является их применимость в том случае, если они содержат более льготные условия труда, нежели нормы национального законодательства. Следовательно, правоохранительные органы должны учитывать приоритет международного регулирования при разрешении трудовых споров и конфликтов. Важное значение для практического применения норм, содержащихся в конвенциях МОТ, имеет, на наш взгляд, реализация положений Конвенции №144 "О трехсторонних консультациях для содействия применению международных трудовых норм" и рекомендации №152 "О процедуре трехсторонних консультаций для содействия применению международных трудовых норм и национальным мероприятиям, касающимся деятельности Международной организации труда". Здесь, в частности, предусматривается, что каждая страна — член МОТ, ратифицировавшая конвенцию, должна обеспечивать эффективные консультации (в различных формах, определенных ее законодательством) между представителями органов власти, предпринимателей и трудящихся в целях обеспечения применения международных трудовых норм на национальном уровне. Рекомендация в числе прочего определяет, что одной из целей этих консультаций является подготовка предложений органам власти по имплементации норм конвенций и рекомендаций МОТ в национальное законодательство. Конвенции МОТ, как источник трудового права, могут играть особую роль в практике регулирования труда и имеют особую правовую силу, поскольку применение содержащихся в них норм может быть проконтролировано не только судом, как это имеет место в отношении законодательства, но и МОТ, в рамках которой действует специальный контрольный механизм, обеспечивающий правоприменительную функцию этой организации. Приобретение конвенциями МОТ, ратифицированными странами Таможенного союза, характера источника трудового права означает прежде всего, что при рассмотрении трудового спора в суде стороны должны иметь право ссылаться на них для защиты своего права, а суд обязан принимать их во внимание. В свою очередь, судья вправе ссылаться на конвенцию, если закон или другой нормативный акт ей не соответствует или если содержащаяся в конвенции норма более точна или определенна, чем в законодательстве. Использование конвенций МОТ в качестве источника трудового права требует, во-первых, соответствующих разъяснений в постановлениях Верховного суда и, во-вторых, обеспечения их общедоступности, возможно, в форме официального приложения к Трудовым кодексам, т.е. решения этих вопросов в правоприменительной практике, в том числе судебной. Список литературы: 1. Назарбаев Н.А. Социальная модернизация Казахстана: Двадцать шагов к обществу всеобщего труда / Казахстанская правда от 10 июля 2012г. 2. Нургалиева Е.Н. Комментарий к Трудовому кодексу РК. Алматы: Жеты-жаргы, 2009. С.15. 3. Толстик В.А. Иерархия источников российского права: автореф. дисс. д-ра юрид. наук. Н.Новгород, 2002. С.47. Галиакбарова Гузаль Газинуровна, м.ю.н., преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин Евразийского национального университета им. Л.Н. Гумилева НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ С НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИМИ В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН Республика Казахстан (далее РК) с момента обретения независимости и принятия Декларации о государственном суверенитете КазССР от 25 октября 1991 г. начала самостоятельно определять и проводить собственную экономическую и социальную политику. Широкомасштабные и всесторонние изменения, происходящие в политической, правовой, социальной и экономической жизни Казахстана, берут свое начало с момента обретения нашей страной государственной независимости и суверенитета. Сущность государственной независимости и суверенитета РК, воплощена в идею «построения независимого, процветающего и политически стабильного Казахстана с присущими ему национальным единством, социальной справедливостью, экономическим благосостоянием всего населения» [1]. На сегодняшнем этапе развития в нашей стране продолжается реформирование всех сфер общественной юридической, осуществляются жизни, в широкомасштабные том числе и социальные, политические и экономические реформы. Особенно значительные перемены заметны в сфере трудовых отношений. Рынок труда «оживился» в результате снятия всевозможных преград и запретов на предпринимательскую деятельность, в результате чего работодателями стали частные физические и юридические лица, не подведомственные государству. За двадцать лет независимости в РК приняты важнейшие, касающиеся различных сторон рынка, нормативные правовые акты [2, с.6]. Одним из важных стал новый нормативный правовой акт – Трудовой кодекс Республики Казахстан (далее ТК РК) [3], принятый в 2007 году и пришедший на смену Закону «О труде в Республике Казахстан». Принятие кодифицированного акта способствовало решению многих, ранее не урегулированных вопросов. Но, в то же время, на сегодняшний день существует ряд правовых норм, особенно касающихся труда несовершеннолетних работников, нуждающихся в дальнейшем уточнении. К сожалению, отношения, возникающие между работодателем и несовершеннолетним как наемным работником, как особой категорией работников, действующим национальным законодательством не урегулированы в полном объеме. Данная ситуация создает ряд проблем как для работодателя, так и для несовершеннолетнего, желающего наняться на работу. Учитывая данное положение, стоит отметить, что регулирование труда лиц, не достигших восемнадцатилетнего возраста, представляет актуальную проблему. Нацеленность РК на формирование правового государства и справедливого гражданского общества позволяет несовершеннолетним занять достойное место в социальной структуре казахстанского общества и принять самое активное участие в реализации основополагающих идей Конституции РК [4, с.32]. В последнее время в нашей стране особо распространилась безнадзорность и беспризорность детей, фиксируется рост преступности среди несовершеннолетних, что вызывает серьезную озабоченность и тревогу со стороны всего общества. Тем не менее, ситуация с незаконными привлечениями несовершеннолетних к труду набирает обороты. Подтверждением тому служат данные полученные в результате опроса детей, работающих на рынках различных городов республики. Результаты опроса подтверждают, что главной причиной работы детей являются материальные трудности и безработица [5, с.11]. По мнению ученых в области криминологии, безработица порождает преступность вследствие того, что не имеющие возможности законными средствами удовлетворить свои материальные потребности неработающие люди вынуждены становиться на путь совершения преступлений. Особенно часто подобная ситуация возникает у несовершеннолетних, поскольку именно эта категория больше подвержена влиянию криминальной среды вследствие разочарования жизнью. Как правило, склонность к криминалу наиболее велика среди тех, кто имеет низкую профессиональную квалификацию [6, с.12]. В большинстве семей дети привлекаются к труду уже с раннего возраста, причем вне зависимости от их способности соблюдать условия безопасности труда. Работа может заключаться в помощи по дому, выполнении обязанностей по покупке продуктов или уходе за младшими братьями и сестрами, т.е. в помощи родителям в традиционной домашней работе. Характер работы определяется размером конкретной семьи и ее ценностями - обычно она не оплачивается и не мешает воспитанию, образованию и профессиональной подготовке детей. В селах или в семьях, занимающихся каким-либо домашним промыслом, от детей обычно ждут помощи в работе, соответствующей их физическим и умственным возможностям. Почти во всех случаях такая трудовая деятельность носит временный или сезонный характер. Таким образом, с определенными оговорками можно сказать, что первыми работодателями для своих детей выступают их родители. При этом принято считать, что дома дети подвергаются эксплуатации в меньшей степени, чем у сторонних работодателей, или не подвергаются ей совсем, что не всегда соответствует действительности, поскольку иногда домашняя работа все же довольно тяжела для ребенка и выполняется в ущерб его школьным занятиям и отдыху. Что же касается работодателей, то в большинстве случаев они берут на работу подростков по той причине, что их труд дешевле и дети менее требовательны, чем взрослые. Имеющиеся в трудовом законодательстве недостатки и пробелы, факты злоупотребления работодателями своими полномочиями приводят к снижению эффективности применения правовых норм по защите трудовых прав несовершеннолетних. Разработка предложений по укреплению и развитию нормативных положений, регулирующих трудовые отношения с участием работников, не достигших возраста восемнадцати лет, свидетельствует об актуальности проблемы правового несовершеннолетними. регулирования трудовых отношений с В казахстанской юридической литературе проблемам, касающимся правового регулирования труда несовершеннолетних работников в свете нового ТК РК, не уделялось еще должного внимания. В юридической практике существует закономерность того, что проблемы, с которыми она сталкивается, не всегда могут стать предметом научного исследования и тем самым не находят должного отражения в законотворческом процессе. Рассмотрим некоторые проблемы правового регулирования трудовых отношений с несовершеннолетними, наметим пути их решения. Во-первых, малолетних действующее ограниченной трудовое трудовой законодательство дееспособностью без наделяет указания минимального возраста. На наш взгляд данная позиция законодателя не представляется обоснованной. Данный пробел предлагается восполнить путем установления в трудовом законодательстве конкретного минимального начального возраста, с которого лицо может приниматься в организации кинематографии, театры, театральные и концертные организации, цирки и др. Во-вторых, изменение существенных условий трудового договора и увольнение несовершеннолетних с работы неизбежно затрагивают права подростков, которые в силу недостаточного интеллектуально-волевого развития не в состоянии себя эффективно защищать. К сожалению, действующее трудовое законодательство не предусматривает специфических особенностей изменения существенных условий трудового договора и порядка его прекращения с лицами, не достигшими восемнадцатилетнего возраста, в случаях, когда последний проявляет инициативу сам или приходит к подобному решению в результате достижения соглашения с работодателем. В ТК РК необходимо внести норму, предусматривающую дополнительные гарантии для несовершеннолетних при расторжении с ними трудового договора по инициативе работодателя (за исключением случаев ликвидации организации). Эти гарантии выражаются в том, что такое расторжение допускается только с согласия соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав. В целях усиления гарантий соблюдения трудовых прав несовершеннолетних работников мы предлагаем дополнить ТК РК статьей следующего содержания. «Изменение трудового договора с работником, не достигшим шестнадцатилетнего возраста»: Изменение трудового договора с работником, не достигшим возраста шестнадцати лет допускается с согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) лица, не достигшего возраста шестнадцати лет, и органа опеки и попечительства. Соответственно, данное согласие должно быть выражено в письменной форме. Мы рассмотрели лишь некоторые проблемы, касающиеся правового регулирования трудовых отношений, где одним из субъектов является лицо, не достигшее восемнадцатилетнего возраста. Анализируя вышесказанное, можно прийти к выводу о том, что при решении указанных проблем законодателю необходимо учесть, что несовершеннолетние относятся к такой категории работников, которые нуждаются в дополнительных гарантиях, в силу особенностей физического, интеллектуального и эмоционально-волевого развития. Более того, в данном случае речь идет о будущем нашей страны и судьбе будущего поколения. Список литературы: 1. Назарбаев Н.А. Казахстан – 2030. Процветание, безопасность и улучшение благосостояния всех казахстанцев: Послание Президента страны народу Казахстана – Алматы: Білім, 1997 г. 2. Роль трудового права в рыночном механизме хозяйствования. Нургалиева Е.Н. – Караганда, РИО «Болашак-Баспа», 2011. – 205 с. 3. Трудовой кодекс Республики Казахстан: от 15 мая 2007 года (с изменениями и дополнению по состоянию на 17 февраля 2012 года) // ИС Параграф. - www.http://online.prg.kz. – 2012. 4. Бектенов О.А. Административная деликтность несовершеннолетних в Республике Казахстан: проблемы предупреждения. Алматы, 2003. – 72 с. 5. Ахметова С. Дети без детства. // Республиканский общественнополитический журнал. Мысль. - 2007. - № 6. 6. Сидоров В., Крылов Г. Безработица и преступность // Хозяйство и право. 1990. -№ 3. –160 с. Серикбекова Самал Бакытовна, к.ю.н., доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Евразийского национального университета им. Л.Н. Гумилева ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ПРОФСОЮЗОВ: ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ В условиях становления рыночных отношений для Казахстана важным представляется стимулирование такой общественной активности субъектов правоотношений, которая способствовала бы развитию экономики, правосознанию и самосознанию граждан, определяющих в конечном счете успех реализации всех демократических преобразований в нашем государстве. Немаловажная роль здесь отводится профсоюзам как самой массовой общественной организации. В Республике Казахстан правовые основы деятельности профсоюзов определены рядом нормативно-правовых актов. Так, статья 23 Конституции закрепляет право на свободу объединений, а также устанавливает, что деятельность общественных отношений в нашей стране регулируется законодательными актами. Согласно статье 2 Закона Республики Казахстан от 31.05.1996 г. «Об общественных объединениях», профессиональные союзы являются одним из видов общественных объединений, созданных гражданами на добровольной основе для достижения законодательству. ими общих целей, не противоречащих Непосредственное регулирование статуса профсоюзов осуществляется специальным Законом Республики Казахстан от 09.04.1993 года «О профессиональных союзах». Согласно статье 1 данного закона, «профессиональные союзы в Республике Казахстан (профсоюзы) - это самостоятельные, с фиксированным индивидуальным членством общественные объединения, добровольно создаваемые гражданами на основе общности их профессиональных интересов для представления и защиты трудовых, а также других социально экономических прав и интересов своих членов, охраны и улучшения условий труда». Т.е. как видно из определения, на законодательном уровне функция представительства и защиты прав и интересов работников в сфере труда фактически выделена в качестве главной функции профсоюзов. Но говоря о профсоюзах, необходимо отметить, что данные многочисленных опросов свидетельствуют о том, что у казахстанцев все еще нет доверия к профсоюзам как своим представителям в социально-трудовых отношениях [1]. В Казахстане насчитывается порядка тысячи профсоюзов, но подавляющее их большинство не соответствует традиционному понятию профсоюза, как союза на основе общности профессиональных интересов. В настоящее время вместо расцвета мы наблюдаем стагнацию профдвижения в стране. Основной внутренней проблемой обеспечения эффективности деятельности профсоюзов в новых условиях является организационноуставное несоответствие их структур и направлений деятельности потребностям времени. Почему это происходит? Первопричина на наш взгляд в том, что в советский период была разрушена историко-юридическая отличительной чертой советских природа профсоюзов профсоюзов. стала Важной ориентация на проведение в массы трудящихся идеологии правящей партии. Профсоюзы являлись частью государственного аппарата – единой системой с четкой вертикальной иерархией. Огосударствленные профсоюзы оказались в полной зависимости от партийных органов, которые занимали в этой иерархии главенствующее положение. В результате свободные и самодеятельные по своей сути профсоюзы организации с отчетностью. Хотя превратились разветвленной в СССР структурой, профсоюзы были в бюрократические приказной неотъемлемой системой частью и любого советского предприятия, они уделяли мало внимания своим классическим функциям – защите и представительству рабочих. Будучи подконтрольными партии и государству, профсоюзы лишались возможности решать и отстаивать вопросы улучшения условий труда и повышения заработной платы. Защитная официального (и, как функция правило, сводилась к тому, что формального) согласия без профсоюза администрация предприятия не могла уволить сотрудника или изменить условия труда. Представительская же функция профсоюзов по существу отрицалась, поскольку Коммунистическая партия и так якобы представляла интересы всех трудящихся. В результате советские профсоюзы превратились по существу в социально-бытовые отделы предприятий. С развалом советского государства произошел и развал профсоюзной системы. Если раньше членство трудящихся в профсоюзах было строго обязательным, то теперь начался массовый отток рабочих, которые не видели никакой пользы числиться членами этой бюрократической организации. Проявлением отсутствия взаимосвязи между профсоюзами и рабочими стали забастовки конца 1980-х, когда традиционные профсоюзы оказались не на стороне трудящихся, а на стороне представителей государства. Уже в последние годы существования СССР стало очевидным отсутствие реального влияния профсоюзов как в политической, так и в экономической сферах. Усилению кризиса способствовали и нововведения в законодательстве, ограничивающие круг деятельности профсоюзов. На многих предприятиях они были просто распущены, вновь возникшие фирмы часто целенаправленно препятствовали созданию профсоюзных ячеек. Конечно сейчас на каких-то предприятиях, отраслях профсоюз пытаются возродить, но по факту он не является весомым и авторитетным субъектом в системе трудовых отношений. Развитие профсоюзов идет двумя путями. Свободные профсоюзы нового типа ориентируются на выполнение классических функций, как в индустриальную эпоху на Западе. Традиционные профсоюзы (наследники советских) продолжают, как и ранее, помогать работодателям поддерживать контакты с работниками. Отсутствие профсоюзов (или формальное их существование) на первый взгляд отвечает интересам работодателя. Но в итоге работодатель, не имея должного инструмента ведения переговоров с работниками, не может урегулировать конфликтную ситуацию и найти способы удовлетворения социально-экономических требований трудового коллектива (например, последние забастовки на западе Казахстана). Негативным пережитком советских времен, сохранившимся в традиционных профсоюзах, является единое членство членов трудового коллектива и руководителей в одной профсоюзной организации. На многих предприятиях лидеры профсоюзов подбираются при участии руководителей. Нужно более активно содействовать усилению роли свободных независимых профсоюзов. Необходимы положения в законе о профсоюзах, где были бы урегулированы вопросы взаимоотношений и взаимодействия уже созданных и вновь создаваемых профсоюзов, более четко определены права профсоюзов в реализации их защитной функции. Четкое понимание профсоюзным активом основных направлений деятельности в рыночных условиях, обучение технологиям их реализации, проведение организационного укрепления профсоюзов – вот основные требования сегодняшнего дня. Защитная функция профсоюзов в основном реализуется в четырех организационно-правовых формах. Во-первых, в форме участия профсоюзов в отношениях социального партнерства, включая отношения по установлению условий труда на предприятиях. Во-вторых, в форме участия профсоюзов в применении установленных условий труда на предприятии. В- третьих, в форме участия профсоюзов в разрешении трудовых споров. Вчетвертых, в форме осуществления профсоюзного контроля за соблюдением законодательства о труде и правил охраны труда. Одной из форм реализации профсоюзами защитной функции является социальное партнерство. Социальное партнерство как общественно- политический и правовой феномен является достаточно новым. В настоящее время происходит становление социального партнерства как социального института, как межотраслевого правового института и как института трудового права. Понимание механизма и использование возможностей функционирования социального партнерства, успешно применяемого в экономически развитых странах, могут стать эффективным средством для ликвидации острых социальных противоречий и ослабления напряженности, «сверхконфликтности» трудовых отношений на предприятиях. Также обратимся установленных условий к участию труда на профсоюзов их в предприятии, т. е. применении участие в правоприменительной деятельности работодателя: согласование увольнения работников по инициативе администрации в случаях, предусмотренных законодательством, разрешение профсоюзного органа на производство сверхурочных работ и т. д. Отметим, что права профсоюзов в правоприменительной деятельности работодателя сегодня значительно урезаны (например, по ст. 56 ТК РК мотивированное мнение органа профессионального союза организации требуется лишь при расторжении трудового договора вследствие сокращения численности или штата работников; несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, а также отказа работника от продолжения работы в связи с изменением условий труда. Таким образом, с целью повышения эффективности деятельности профсоюзов в защите прав и интересов работников разрешите сделать несколько рекомендации: 1. необходимо включить в трудовое законодательство положения, обязывающие работодателя согласовывать действия, направленные на изменение существенных условий труда, увольнение работников с профсоюзами; 2. положения Закона о профсоюзах, допускающие одновременное членство в одном профсоюзе работодателей, их представителей или собственников имущества организации, противоречат Конвенции № 98 МОТ «О применении принципов права на организацию и на веление коллективных переговоров». В связи с этим предлагается законодательно запретить создание профсоюза, членами которого одновременно являются работники и работодатели и (или) представители работодателя, а также, собственник имущества организации или его представители; 3. ТК РК не проводит четкого разграничения между формами социального партнерства и формами участия работников в управлении организацией, поэтому представляется целесообразным включений положений о том, что представители профсоюзов по соглашению с коллегиальных обсуждения работодателем органов вопросов вправе управления и принятия участвовать в работе организацией с целью решений, затрагивающих интересы работников. Список литературы: 1. Трудовой кодекс Республики Казахстан от 15 мая 2007 года 2. Закон Республики Казахстан от 31.05.1996 г. «Об общественных объединениях». 3. Закон Республики Казахстан от 09.04.1993 года «О профессиональных союзах». 4. Галлин Д. Переосмыслить политику профсоюзного движения. – Трудовая демократия. Вып. 30. М., Институт перспектив и проблем страны, 2000. Мамедова Айбениз Таревердиевна докторант PhD кафедры гражданско-правовых дисциплин Евразийского национального университета им. Л.Н. Гумилева ИНСТИТУТ СОЦИАЛЬНОГО ПАРТНЕРСТВА ЯВЛЯЕТСЯ ОДНИМ ИЗ ИНСТРУМЕНТОВ ДОГОВОРНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ Сегодня Республика Казахстан рассматривается мировым сообществом как промышленная страна, стоящая на пороге членства в ВТО. Однако при этом благосостояние страны достигается во многом за счет эксплуатации и экспорта природных ресурсов в связи с высокими ценами на мировых рынках. Другие отрасли экономики Казахстана в целом переживают постепенный процесс преобразований, приближаясь к западным стандартам рыночной экономики, основанной на конкуренции и социально рыночных экономических отношениях. Происходит непрерывное развитие нормативно правовой базы с учетом опыта и перемен, происходящих в западных странах, в соответствии с принципами, принятыми МОТ, ЕС и его странами членами. Концепция достойного труда, разработанная Международной Организацией Труда (МОТ) в 1999 году, называет одним из элементов, отражающих трудовые права граждан, наряду с достойной занятостью, оплатой труда, социальной защитой, такой важнейший элемент как социальный диалог. Социальный диалог и практика трипартизма между правительствами и представительными организациями работников и работодателей внутри государств и между ними в настоящее время как никогда актуальны, так как направлены на решение существующих проблем и обеспечение социальной сплоченности и верховенства закона [1, с.45-47]. Согласно отмененного ныне закона «О социальном партнерстве» в РК от 18 декабря 2000 года в Казахстане выделялись три уровня социального партнерства: республиканский, отраслевой и региональный, хотя на самом деле казахстанские ученые выделяли пять уровней, дополняя указанные уровни еще двумя: профессиональным и территориальным (включая локальный уровень – уровнем конкретного предприятия [2, с.16]. Трудовой кодекс Республики Казахстан (далее ТК РК) выделяет в ст. 260 четыре уровня социального партнерства: республиканский, отраслевой, региональный и локальный (на уровне организации). Одной из форм социального партнерства является коллективнодоговорное регулирование. Идеи социального партнерства должны получить свое воплощение именно в сфере трудовых отношений, поскольку ничьи интересы так не противоречивы, как интересы работника и работодателя, и одновременно ни тот ни другой не могут существовать по отдельности: это создает благоприятные предпосылки для равноправного сотрудничества. Коллективный договор – правовой акт в форме письменного соглашения между коллективом работников в лице уполномоченных ихпредставителей и работодателем, регулирующий социально-трудовые отношения в организации, порядок разработки и заключения которого установлен статей 282 Трудового кодекса РК подпункт 78 п. 1 ст. 1 Трудового кодекса РК (далее ТК РК). Из данного определения следует, что коллективный договор это не просто соглашение, а правовой акт, который может содержать нормы практически по всем вопросам труда, его организации и оплаты с сохранением установленных государством минимума гарантий. «Коллективно-договорные отношения способствовали кристаллизации и выдвижению требований, касающихся всех работников, помогали отстаивать их перед работодателем, позволяли предпринимать коллективные действия в случае их нарушения»,- отмечают ученые, исследовавшие историю становления коллективно-договорного регулирования [3, с.144]. Известно, что система коллективно-договорных актов состоит из четырех уровней: генеральное соглашение, региональные и отраслевые соглашения, коллективные договоры. Коллективный договор является правовым актом социального партнерства низкого звена, заключаемого между работодателем и профессиональным союзом данной организации в целях определения условий труда (п.п.21п.1 ст.1 ТК РК) и занятости; регулирования отношений между сторонами коллективного договора. И это определено Конвенцией МОТ №154 «О содействии коллективным договорам» (1981г.). Рекомендации МОТ №91 «О коллективных договорах (1951) определяют коллективный договор как всякое письменное соглашение относительно условий труда и найма, заключаемое, с одной стороны, между работодателем, группой работодателей или одной или несколькими представительными организациями трудящихся или, при отсутствии таких организаций, представителями самих трудящихся, надлежащим образом избранных или уполномоченных согласно законодательству страны. Отличие казахстанского определения понятия «коллективный договор», по сравнению с данными Рекомендациями МОТ № 91 заключается в том, что в нем содержатся наиболее существенные признаки данного договора: а) коллективный договор не просто письменное соглашение, а принятый в установленном порядке и имеющий обязательную юридическую силу акт, содержащий предписания, регулирующие социально-трудовые отношения; б) имеющие нормативный характер правовые предписания; в) преобладание в нем нормативных условий по отношению к обязательственным условиям. Хотя в казахстанском определении не акцентируется внимание на договорном характере коллективного договора, все же договоренность, как один из существенных признаков, существует и потому можно договоренности сказать, между что это известными правовой акт, сторонами принятый этого путем соглашения, т.е.правовой акт-соглашение, следовательно, соглашение следует отнести не только к порядку его правоустановления, а к существенным признакам коллективного договора. Тем более, что в современных условиях Казахстана, к сожалению, нормативно-правовое начало не является определяющим в данном акте в силу различных причин. Нельзя сказать, что заключенные и действующие на предприятиях коллективные договоры, как нормативный правовой акт, регулируют все важнейшие в данном предприятии социальнотрудовые отношения. Также коллективный договор не может быть признан разновидностью гражданско-правовых договоров. Не вдаваясь в подробности различных позиций ученых по вопросу, о том, почему может или не может признан одним из видов гражданскоправовых договоров, отметим лишь, что коллективный договор по сути содержит как публично правовые, так и частноправовые элементы, составляющие его содержание как акта социального партнерства между равными партнерами, отстаивающими свои интересы в сфере труда и его организации. В данном правовом акте превалирует социальный элемент, главным образом его социальные назначение, поэтому и является предметом трудового права как отрасли права, главным образом, социальной защиты наемных работников. Согласно ст. 284 ТК РК содержание коллективного договора включает следующие положения нормативного характера: а) о нормировании, формах, системах оплаты труда, размерах тарифных ставок и окладов, надбавок и доплат работникам, в том числе занятым на тяжелых работах, работах с вредными (особо вредными) и (или) опасными условиями труда; б) о порядке индексации заработной платы, о выплате пособий и компенсационных выплат, в том числе при несчастных случаях; в) о допустимом соотношении между максимальным и минимальным размерами заработной платы по соответствующей профессии, специальности и должности в организации; г) об установлении меж разрядных коэффициентов; д) о продолжительности рабочего времени и времени отдыха, о трудовых отпусках; е) о создании здоровых и безопасных условий труда и быта, об объеме финансирования мероприятий по безопасности и охране труда, об улучшении охраны здоровья. При этом в коллективный договор могут быть включены нормативные положения, если в законах и иных нормативных правовых актах это право предоставляется сторонам. Указанная статья ТК РК содержит также примерный перечень обязательств, которые стороны определяют по взаимному согласию. Одним из ключевых институтов социального партнерства являются профессиональные универсальных союзы, поскольку представителей они наемных выступают работников в в качестве социально- партнерских отношениях с работодателями, от их имени на любом уровне. Иные представители, как известно, вправе представлять работников в отношениях социального партнерства только на уровне организации. Правовую основу деятельности профсоюзов составляет как собственно закон о них, правах и гарантиях их деятельности, так и трудовое законодательство в целом, поскольку используется профсоюзами для защиты работников. прав и интересов наемных Одной из форм осуществления профсоюзами защитной функции в сфере социальнотрудовых отношений является контроль профсоюзов за соблюдением именно трудового законодательства. В зависимости от развития общественных отношений, в которых участвуют профсоюзы, прежде всего, от отношений собственности и социально-политической обстановки в стране, законодательные акты, определяющие правовую основу этой массовой общественной организации меняются. Особенно корректируются их права, направленные на защиту трудовых прав и интересов наемных работников. При этом на содержание законодательства о профсоюзах решающее влияние оказывают Конвенции Рекомендации Международной Организации Труда, полноправным членом которого является Республика Казахстан. Основными тенденциями развития и совершенствования казахстанского законодательства о профсоюзах в современный период должны явиться: а) приведение в соответствие с существующими рыночными отношениями; б) отказ от несвойственных профсоюзам, как общественной расширение прав позволяющих организации полномочий; в) сохранение, укрепление и профсоюзам надежно отстаивать социально-трудовые права и интересы наемных работников. В сферу трудового права входят связанные с трудом отношения профсоюзов с работодателями, их объединениями и представителями, а также с государственными органами и органами местного самоуправления. Поэтому участие профсоюзов в регулировании социально-трудовых отношений и признается в теории трудового права качестве особенностей метода трудового права. В этой связи необходимо постоянное совершенствование трудового законодательства на основе системного анализа практики его применения, а также международных правовых норм, Международных стандартов в данной сфере. В статье 8 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах перечислены обязанности государства по обеспечению следующих прав: 1) права каждого человека создавать для осуществления защиты своих экономических и социальных интересов профессиональные союзы и вступать в таковые по своему выбору при единственном условии – соблюдения правил соответствующей организации. Пользование этим правом не подлежит никаким ограничениям, кроме тех, которые предусматриваются законами. 2) права профессиональных союзов образовывать национальные федерации или конфедерации и права последних основывать международные профессиональные организации или присоединяться к таковым; 3) права беспрепятственно профессиональных без каких-либо союзов ограничений, функционировать кроме тех, которые необходимы в демократическом обществе в интересах государственной безопасности, общественного порядка или для ограждения прав и свобод других; 4) права на забастовки при условии его осуществления в соответствии с законами каждой страны. Перечисленные права призваны обеспечить деятельность профессиональных союзов по защите прав и свобод человека и гражданина в сфере труда. Право на свободу объединений в Республике Казахстан представляет собой одно из важнейших и конституционных прав человека и гражданина, реализация которого отвечает интересам общества и находится под защитой государства. Так статья 23 Конституции Республики Казахстан закрепляет за всеми гражданами право на свободу объединений и устанавливает, что деятельность общественных объединений регулируется законом. Действующий закон РК «О профессиональных союзах» 1993 года, как первый закон суверенного Казахстана, посвященный профессиональным союзам как массовой общественной организации выполняла определенную роль в становлении социального партнерства в стране в сфере социальнотрудовых отношений, в защите трудовых прав и интересов наемных работников. В то же время оценка участия профсоюзов в регулировании социально-трудовых отношений должна быть дана не по формальному признаку, а по признаку сущностному – насколько такое участие соответствует выполнению профсоюзами своих основных задач. Приоритет производственной функции и формальное осуществление профсоюзами защитных полномочий, несмотря на их обилие, постепенно привели к падению авторитета профсоюзов в нашей стране. Нынешняя их структура, практическая деятельность профсоюзных комитетов, их аппарата, на предприятиях, к сожалению, не соответствует требованиям первоочередной защиты интересов человека труда. Потребность защиты прав работников актуальна особенно в современный период, когда в стране усилились социально-экономические противоречия, вылившиеся затем в забастовки на предприятиях особенно Западного Казахстана. При разработке нового закона РК «О профсоюзах» необходимо опираться на Конвенции МОТ, которые призваны оказать решающее влияние не только на его содержание. Конвенция МОТ №87 «О свободе объединений и защите права объединяться в профсоюзы» устанавливает право как работникам, так и работодателям, без какого-то ни было различия создавать по своему выбору организации без предварительного на то разрешения, а также право вступать в такие организации при единственном условии - подчиняться уставом этих последних» (Статья 2). Следовательно, основными тенденциями развития и совершенствования законодательства о профсоюзах, их правах и гарантиях в современный период являются: а) приведение законодательства в соответствие с существующими общественными отношениями; б) отказ от несвойственных профсоюзам, как общественной организации полномочий; в) сохранение, укрепление и расширение прав, позволяющих профсоюзам нацелено отстаивать социально-трудовые права и интересы наемных работников. В сферу трудового права входят связанные с трудом отношения профсоюзов с работодателями, их объединениями и представителями, а также с государственными органами и органами местного самоуправления. Поэтому и признается, что одним из признаков метода трудового права и является участие профсоюзов в регулировании социально - трудовых отношений, в частности, в установлении и применении условий труда [4]. В рамках социальной модернизации казахстанского общества, в числе других приоритетов, прямо обозначено создание эффективной модели социально-трудовых отношений, в основе которой будут механизмы социального партнерства государства, частного сектора и профессиональных объединений, а также разработка и принятие справедливых законов, нацеленных на предупреждение, регулирование трудовых конфликтов[5]. Список литературы: 1. Головина С.Ю. Правовые инструменты формирования интегрированного трудового законодательства стран Европейско-Азиатского региона / В кн. правовые формы интеграционных процессов в современном мире: реальность и перспективы. Екатеринбург; 2012; С. 45-47. 2. Нургалиева Е.Н., Сериков О.С. Коллективно-договорное регулирование труда работников. Алматы: НИЦ «ҒЫЛЫМ» 2002. – C.16. 3. Лушников А.М., Лушников М.В. Курс трудового права.Том 2. М., 2009. С.144. 4. Метод правового регулирования социально-трудовых отношений. Алматы, 2006. - 325с. 5. Социальная модернизация Казахстана: Двадцать шагов к Обществу Всеобщего Труда. Казахстанская правда, 10 июля 2012 года Баймолдина Светлана Маликовна, к.ю.н., доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин Евразийского национального университета им. Л.Н. Гумилева, член Российской криминологической Ассоциации НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ВОЗМЕЩЕНИЯ МОРАЛЬНОГО И МАТЕРИАЛЬНОГО ВРЕДА В ПРОЦЕССЕ ТРУДОВЫХ СПОРОВ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН. Гарантия на реализацию трудовых прав в Республике Казахстан регулируется номами Конституции Республики Казахстан, Гражданским кодексом Республики Казахстан, Трудовым кодексом Республики Казахстан и иными законодательными актами. Одним из основных приоритетных направлений правовой политики Республики Казахстан является качественная защита конституционных прав и интересов личности и государства, а также правовых и общественных институтов, направленных на защиту трудовых прав человека. В связи с этим, вопросы, связанные с судебным решением споров, возмещение морального и материального вреда в процессе реализации трудовых споров имеет чрезвычайную осуществлять актуальность виктимологическую и значимость. профилактику Особенно важно преступлений, и соответственно, предотвращать возможный моральный и материальный вред, наносимый человеку в результате воздействия различных внешних факторов: дорожно-транспортных происшествий, производственных и бытовых травм, климатических и стихийных бедствий, и прежде всего, страховых случаев. Глобализация преступности, ее латентный характер, соответственно, увеличение жертв преступлений, обосновывают необходимость изучения проблем, связанных с виктимологической профилактикой преступности, потерпевших от морального и материального вреда. Анализ преступления», ключевых «личность виктимологических жертвы», категорий «виктимность», «жертва «виктимизация» проделан в работах П.С. Дагеля, Н.Ф. Кузнецовой, И.Г. Малкиной-Пых, В.С. Минской, В.И. Полубинского, Д.В. Ривмана, В.Е. Христенко, Е.Е. Центрова, П.П. Яни и др. Л.В. Франка, Вопросы виктимологической профилактики освещались в трудах Е.Н. Банных, А.А. Гаджиевой, А.А. Глуховой, Ю.В. Журавлевой, В.И. Задорожного, А.Н. Ильяшенко, В.Е. Квашиса, Д.В. Ривмана и др. Типология жертв преступлений изучалась в работах Д.В. Ривмана, Л.В. Франка, В.С. Устинова и др. Проблема компенсации морального вреда жертвам преступлений была предметом исследования Н.В. Анисимовой, В.В. Владимирской, С.М. Воробьева, Г.Г. Горшенкова, В.Е. Квашиса, Н.В. Кривощекова, С.В. Нарижного, Р.Д. Шарапова, А.М. Эрделевского и др. Вместе с тем остались слабо разработанными проблемы профилактики виктимизации жертв, в том числе жертв, пострадавших от невыплаты страховых сумм, несоблюдения процедуры страхования. До сих пор не исследована проблема компенсации морального вреда жертвам различных видов преступлений, в том числе и тех, которые «входят в страховые случаи». Компенсация морального вреда является как общесоциальной мерой в профилактике преступлений, посягающих на личные неимущественные права, так и способом предотвращения вторичной виктимизации жертвы в случае возмещения морального вреда с учетом индивидуально- типологических признаков жертвы. По мнению Будяковой Т.П. на определение размера компенсации за моральный вред причиненный преступлением, признаки жертв должны в виктимизированности учитываться определении жертвы индивидуально-типологические сумм должна компенсации быть увязана и, со степень степенью причиненного ей морального вреда [1, с. 15]. В Республике Казахстан законодательное регулирование возмещения морального вреда предусматривается Гражданским кодексом Республики Казахстан и иными законодательными актами. В п. 1 ст. 951 ГК РК дается законодательное подразумевается определение нарушение, морального умаление вреда, или под лишение которым личных неимущественных благ и прав физических лиц, в том числе нравственные или физические страдания (унижение, раздражение, подавленность, гнев, стыд, отчаяние, физическая боль, ущербность, дискомфортное состояние и т.п.), испытываемые (претерпеваемые, переживаемые) потерпевшим в результате совершенного против него правонарушения [2]. Также в ст. 951 ГК РК указано, что моральный вред возмещается причинителем при наличии вины причинителя, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 3 данной статьи. Однако, моральный вред возмещается, независимо от вины причинителя, в следующих случаях: если вред причинен жизни и здоровью гражданина источником повышенной опасности; вред причинен гражданину в результате его незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу, домашнего ареста или подписки о невыезде, незаконного наложения административного взыскания в виде ареста, незаконного помещения в психиатрическое лечебное учреждение или другое лечебное учреждение; вред причинен распространением сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию; иных случаях, предусмотренных законодательными актами. В ст. 952 ГК РК указано, что моральный вред возмещается в денежной форме. При этом, при определении размера морального вреда учитывается как субъективная оценка потерпевшим тяжести причиненного ему нравственного ущерба, так и объективные данные, свидетельствующие о степени нравственных и физических страданий потерпевшего: жизненная важность блага, бывшего объектом посягательства (жизнь, здоровье, честь, достоинство, свобода, неприкосновенность жилища и т.д.); тяжесть последствий правонарушения (убийство близких родственников, причинение телесных повреждений, повлекших инвалидность, лишение свободы, лишение работы или жилища и т. п.); характер и сфера распространения ложных позорящих сведений; жизненные условия потерпевшего (служебные, семейные, бытовые, материальные, состояние здоровья, возраст и др.), иные заслуживающие внимания обстоятельства. Моральный вред возмещается независимо от подлежащего возмещению имущественного вреда. В нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 21.07.2001 г. № 3 «О применении судами законодательства о возмещении морального вреда» (принцип разумности и справедливости), указано, что необходимо обратить внимание судов на то, что судебная защита личных неимущественных прав и благ, принадлежащих гражданам от рождения или в силу закона, и полное возмещение причиненного гражданам морального вреда является эффективным способом реализации конституционных прав и свобод, построения правового государства и гражданского общества [3]. Так, например, в соответствии со статьями 9 и 141 Гражданского кодекса Республики Казахстан и другими законами республики защита личных неимущественных прав и благ производится судом путем: - восстановления положения, существовавшего до нарушения личных неимущественных прав и благ, в том числе признания недействительными или не подлежащими применению актов государственных органов, не соответствующих законодательству; - устранения последствий нарушения личных неимущественных прав и благ; - компенсации морального вреда в денежном выражении. Личные неимущественные права и блага защищаются судом как применением указанных выше способов в их совокупности, так и каждого из них в отдельности. Предусмотренные Гражданским кодексом способы защиты личных неимущественных прав могут применяться судом и в тех случаях, когда защита таких прав специально не закрепляется в законодательных актах о труде, о браке и семье, об использовании природных ресурсов законодательных актах. и охране окружающей среды и в других При этом, под личными неимущественными правами и благами, нарушение, лишение или умаление которых может повлечь причинение потерпевшему морального вреда, следует понимать принадлежащие гражданину от рождения блага или в силу закона права, которые неразрывно связаны с его личностью. К благам, принадлежащим человеку от рождения, следует относить жизнь, здоровье, честь, свободу, неприкосновенность личности, а к правам гражданина такие права, как право на неприкосновенность жилища или собственности; право на личную и семейную тайну, тайну телефонных, телеграфных сообщений и переписку; право на пользование именем; право на изображение; право авторства и другие личные неимущественные права, предусмотренные законодательством об авторском праве и смежных правах; право на свободу передвижения и выбор места жительства; право на получение достоверной информации, а также предусмотренные законодательными актами республики другие права. Под физические моральным вредом страдания, следует испытываемые понимать нравственные гражданином в или результате противоправного нарушения, умаления или лишения принадлежащих ему личных неимущественных прав и благ. Под нравственными страданиями как эмоционально-волевыми переживаниями человека следует понимать испытываемые им чувства унижения, раздражения, подавленности, гнева, стыда, отчаяния, ущербности, состояния дискомфортности и т.д. Эти чувства могут быть вызваны, например, противоправным посягательством на жизнь и здоровье как самого потерпевшего, так и его близких родственников (родителей, супруга, ребенка, брата, сестры); незаконным лишением или ограничением свободы либо права свободного передвижения; причинением вреда здоровью, в том числе уродующими открытые части тела человека шрамами и рубцами; раскрытием семейной, личной или врачебной тайны; нарушением тайны переписки, телефонных или телеграфных сообщений; распространением не соответствующих действительности сведений, порочащих честь и достоинство гражданина; нарушением права на имя, на изображение; нарушением его авторских и смежных прав и т.д. Под физическими страданиями следует понимать физическую боль, испытываемую гражданином в связи с совершенным против него противоправным насилием или причинением вреда здоровью. В п. 12 данного постановления ВС РК особо обращается внимание судов на то, что Законом «О страховой деятельности» и иными нормативными правовыми актами в области обязательного страхования гражданско-правовой ответственности владельца автотранспортного средства или перевозчика перед пассажирами не страхуется ответственность страхователя за причинение потерпевшему морального вреда. На страховые организации (страховщиков, перестраховщиков) не может возлагаться обязанность возмещать третьим лицам моральный вред в связи с наступившим страховым случаем. Обязанность по возмещению морального вреда, причиненного при наступившем страховом случае, должна возлагаться на владельца автотранспортного средства или перевозчика. Если договором добровольного страхования предусмотрено страхование неимущественных прав и благ страхователя, то страховые выплаты должны производиться в соответствии с условиями договора добровольного страхования. Несмотря на существующую правовую регламентацию возмещения морального вреда в Казахстане, применение данных норм судами не имеет широкого распространения, как в зарубежных странах, где моральный ущерб аналогичного потерпевшего оценивается в сотни раз выше материального вреда, и применяется судами намного чаще, чем в Казахстане. В законодательстве Казахстана отсутствуют четкие критерии размера компенсации морального вреда, в связи с чем, дополнительно усложняется работа судей. Определяя размер морального вреда, судьи руководствуются своим субъективным мнением, которое может значительно расходится с мнением истца относительного данного вопроса, а также общепризнанных морально-этических норм. Как свидетельствует правоприменительная практика, анализ дел данной категории показал, что судьи определяют размер морального вреда чаще всего от 10 до 200 тысяч тенге, что не совсем соответствует тем моральным страданиям, которые испытывают пострадавшие в результате ДТП, получившие тяжкие и особо тяжкие увечья. Особенно несправедливо данное решение в отношении лиц, потерявших кормильцев, трудоспособных членов семей, утративших собственную полную трудоспособность, ставшими инвалидами и т.п. В связи с этим, на наш взгляд, необходимо пересмотреть данный вопрос и установить более четкие критерии размера возмещения морального вреда в указанных случаях, в зависимости от степени тяжести понесенного морального и материального ущерба. Правовые норм стран СНГ также содержат аналогичные нормы. Так, например, действующее законодательство Российской Федерации, в частности ст. 151 ГК РФ, понимает под моральным вредом физические и нравственные страдания, перенесённые потерпевшим в результате правонарушения. Под физическими страданиями понимается физическая боль, мучения, испытанные потерпевшим в результате действий причинителя (главным образом, из-за нанесения различной тяжести телесных повреждений). Нравственные страдания, по смыслу законодательства, - это страдания, относящиеся к внутренней, духовной сфере человека. Сложившаяся в России судебная практика по применению этой правовой нормы выработала определённое своеобразное юридическое понимание этого термина. Представляет определенный научный интерес толкование и применение зарубежными учеными и практиками таких понятий как «мораль», «нравственность» и соответственно, смыслового содержания словосочетаний «моральные страдания», «нравственные страдания» и родственные им в юридическом, философском, медицинском и иных аспектах. Приведем некоторые из них, касающиеся аналогичных норм в российском законодательстве. Во-первых, по мнению Зиновьевой О.В. [4], это некое нарушение психического благополучия и душевного равновесия (душевный дисбаланс) отдельной личности (то есть напрашивается вывод об обязательном индивидуальном подходе в каждом конкретном случае, что нашло отражение в российском гражданском законодательстве). Во-вторых, под нравственными страданиями в смысле ст. 151 ГК РФ понимаются не просто "волнения", "обида", "досада", а приобретённые в результате правонарушения изменения в психике пострадавшего от него человека [5]. Поскольку нравственность, также как и мораль, относится к предмету изучения философской науки, для понимания смысла, который вкладывает в это понятие отечественное право, необходимо определить традиционное, философское понимание нравственности. Собственно термин "нравственность" идентичен термину "мораль"; смысловой оттенок здесь состоит в том, что понятие морали уже понятия нравственного сознания, поскольку мораль представляет собой его идеально-теоретическую часть. Обращает на себя внимание тот факт, что законодатель оперирует терминами "мораль" и "нравственность" как синонимичными. Это вообще свойственно правоведам, например, классик современной отечественной правовой науки С. С. Алексеев [6], а также проф. О. Э. Лейст [7], проф. С. А. Комаров [8] и др. совершенно отождествляют эти понятия, не делая различия между уровнями этого типа общественного сознания. При синонимичности этих терминов в законодательстве нравственные страдания по смыслу ст. 151 ГК РФ являются частью морального вреда. Здесь и обнаруживается существенное противоречие между легальным и доктринальным пониманием морали и нравственности и тем содержанием этих понятий, которое вкладывает в них философия. Противоречие это схематично может быть выражено следующим образом: В философии: понятие "мораль" поглощается понятием "нравственное сознание". В праве: понятие "нравственные страдания" поглощаются понятием "моральный вред". Определяя моральный вред как неимущественный, законодатель понимает под таковым вред, причинённый человеку нарушением принадлежащих ему нематериальных благ. В российской правовой доктрине нематериальными благами называется не имеющие экономического содержания и не отделимые от личности их носителя блага и свободы [4]. Причём для отнесения тех или иных благ к нематериальным недостаточно причисления их к таковым с точки зрения здравого смысла, необходимо, чтобы они были признаны законодательством; только в этом случае они будут пользоваться правовой защитой. Интересно, что до недавнего времени нравственные страдания, причинённые человеку нарушением его имущественного права (например, волнение или досада при угоне собственного или арендованного автомобиля), не компенсировались. Сегодня компенсация таких страданий тоже сопряжена с определёнными трудностями (сложность в доказывании, возможность компенсации только в случае прямого указания в законе и т. п.). Характерной особенностью нематериальных благ является то, что они, во-первых, не имеют материального (имущественного) содержания; вовторых, неотделимы от личности их носителя; в-третьих, обладают свойством индивидуализации самой личности обладателя этих прав. При этом законодатель разделяет нематериальные блага на приобретённые в силу рождения и в силу закона, относя к первым жизнь, здоровье, достоинство личности, личную неприкосновенность, честь и доброе имя, деловую репутацию, неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну; ко второй группе относятся право свободного передвижения, право выбора места пребывания и жительства, право на имя, иные личные неимущественные права. Перечень этот, как видно, неисчерпывающий и может быть дополнен как самим законодателем, так и судом через признание их в судебном решении по конкретному делу. Очевидно, что блага, пользующиеся правовой защитой, в законе разделяются по признаку значимости, важности для личности, причём первая группа объединяет так называемые блага первого уровня, неразрывно связанные с самим существованием личности, объективно существующие независимо от их правовой регламентации; в правовой защите такие блага нуждаются только в случае посягательства на них. По целевой направленности личные неимущественные права подразделяются на направленные на индивидуализацию личности (право на имя, честь, достоинство, деловую репутацию и т. п., при этом сюда же включается право на наименование юридического лица); направленные на обеспечение физической неприкосновенности личности (жизнь, свобода, выбор местопребывания и т. п.); и личные неимущественные права, направленные на неприкосновенность внутреннего мира личности (личная и семейная тайна, невмешательство в частную жизнь и т. п.). Нетрудно заметить, что к "нравственным страданиям" можно отнести лишь третью группу, да и то не в полной мере. При этом обращает на себя внимание указание законодателем юридического лица в качестве субъекта нравственных страданий (то есть претерпевающего их лица), что представляется крайне нелогичным из-за особой правовой природы юридических лиц: по сути, они являются юридическими фикциями и никаких физических или нравственных страданий претерпевать не могут. Схематично сложившуюся правовую ситуацию можно отобразить так: понятие "моральный вред в смысле ст. 151 ГК РФ" поглощает понятие "моральный вред вследствие нарушения неимущественных благ". Последнее понятие поглощает, в свою очередь, понятие "моральный вред вследствие нарушения личных неимущественных прав", в котором имеется ещё более узкое понятие "моральный вред вследствие нарушения личных неимущественных прав, направленных на неприкосновенность внутреннего мира личности". При этом нематериальные блага в общем и личные неимущественные права в частности, относясь к объектам причинения нравственных страданий, не относятся к моральным категориям с философской точки зрения. Это ещё одно подтверждение непроработанности терминологического аппарата. Второе противоречие между философским и законодательным (правовым) пониманием морали состоит в том, что, и это отмечалось ранее, моральный вред, в соответствии со ст. 151 ГК РФ, объединяет и физические, и нравственные страдания. Особенности существования человека как объекта материального мира (физического тела) не относятся к предмету изучения философии, так же как и не подлежат правовому регулированию. Относя к моральному вреду и физические страдания тоже, право существенно расширяет содержание морали, причём, на взгляд автора, это является ошибкой законодателя. В данном случае следовало бы либо отказаться от применения термина "моральный", либо регулировать компенсацию физических страданий другой правовой нормой. Наконец, вызывает сомнение сама формулировка "нравственные страдания". По сути, это страдания, вызванные событиями (обстоятельствами), противоречащими индивидуальным представлениям конкретного человека - пострадавшего - о добре и зле, справедливости, чести и долге и других категориях морали. Однако при фактической компенсации таких нравственных страданий в судебном порядке суд (единоличный судья или коллегия судей) не оценивает личностных переживаний истца так тонко, выясняя его взгляды и оценки на морально-нравственные явления. С точки зрения абсолютной справедливости это, может быть, неправильно, однако вполне объяснимо: в противном случае судебные заседания затягивались бы на ещё более длительные, нежели теперь, сроки. Более того, степень нравственных страданий по действующему российскому законодательству надлежит оценивать самому суду, а не истцу; суд же определяет и размер подлежащей выплате в качестве компенсации денежной суммы. Иными словами, в суде субъективная точка зрения истца менее важна, нежели субъективная точка зрения судьи (судей), которая формируется под влиянием их собственного жизненного опыта, образования, художественных вкусов и т. п., и, что особенно важно, под влиянием собственного правосознания, безусловно, отличного от нравственности и правосознания истца. Таким образом, философское понятие нравственность в том значении, которое вкладывает в это понятие законодатель, говоря о нравственных страданиях как о составляющей морального вреда, причинённого личности, существенно отличаются, во многом даже противореча друг другу. Поскольку законодатель не даёт определения нравственных страданий, а, как мы убедились, традиционное философское понимание здесь неприменимо, необходимо понять, что такое нравственные страдания с правовой точки зрения. И здесь недостаточно легального и/или доктринального толкования правовой нормы, поскольку ни текстовое, ни историко-политическое толкование не даёт уяснения смысла нормы в полном объёме, а проведённое выше систематическое толкование только выявляет пробелы в праве, не приводя к нужному результату. Поэтому необходимо обратиться к толкованию, которое можно назвать условно-казуальным, поскольку оно даёт возможность уяснить смысл рассматриваемой правовой нормы через анализ сложившейся судебной практики. Однако судебная практика, складывающаяся на основе несовершенного законодательства, даже восполняя по мере сил его пробелы, не может дать ответ на такой вопрос, поэтому пришлось обратиться к помощи другой науки, также изучающей человека, однако в несколько ином аспекте медицине. Интересно отметить, что медицина, помимо прочих особенностей, имеет и ещё одно - душевная, внутренняя сфера человека, если и изучается медициной, то только опосредованно, не входя в её предмет. Уникальность медицины как науки, на наш взгляд, состоит в том, что, являясь по содержанию своему наукой естественной и приближенной к точным, она, по сути, несёт в себе глубочайшее нравственное начало. Психотравмирующая ситуация, влекущая нравственные страдания, в медицинской науке носит название психотравмы. Под психотравмой понимается длительное или кратковременное, но сильное переживание, которое является причиной функционального заболевания нервной системы, обусловленного внешними раздражителями, при котором происходит "срыв" деятельности головного мозга без каких-либо признаков его анатомического повреждения. К функциональным заболеваниям нервной системы ведут не любые конфликты и "неприятности", а лишь те, которые глубоко затрагивают интересы человека, вызывают у него стойкое чувство неудовлетворённости, обиды, эмоциональный стресс; причём одно и то же событие у кого-то вызовет нервный срыв, у кого-то - нет - это зависит от характерологических особенностей личности, от особенностей восприятия событий. В науке психотравмы классифицируются на продолжительные и непродолжительные, одноразовые и повторяющиеся, монотематические и многоаспектные, ожидаемые (например, смерть близкого после длительной болезни) и неожиданные, малоактуальные (например, природные катастрофы) и подчёркнуто актуальные для личности, влекущие утрату в настоящем либо и в настоящем и в будущем, индивидуальные и значимые не только для данного лица (например, также и для его семейного окружения), адресованные опосредованно или непосредственно [9]. Таким образом, нравственные страдания в смысле ст. 151 ГК РФ можно определить как полученные в результате перенесённой (переносимой) личностью психотравмы длительные или кратковременные нарушения психической юридического деятельности. факта (то Специфика есть факта, нравственных с которым страданий закон как связывает возникновение правоотношения по компенсации морального вреда) состоит в сугубо индивидуальном восприятии того или иного события (цепи событий). Еще сложнее трактуется данный вопрос в процессе трудовых и иных споров и разногласий. В медицине это всегда субъективно, так как ситуация воспринимается конкретным человеком с его характерологическими особенностями лично, и всегда объективно, поскольку, если такое восприятие влечёт заболевание, то задача психиатра - диагностировать его на основании имеющихся данных. В юриспруденции же такая ситуация всегда оценивается только субъективно, как самим истцом, так и ответчиком (например, нанесённое истцу оскорбление, расцененное последним как таковое, для ответчика оскорблением не является), свидетелями, судьёй, который в итоге решает и оценивает, определяя сумму компенсации. На основании вышеизложенного можно сделать следующий вывод. Компенсацию морального вреда в соответствии с отечественным законодательством можно считать вполне оформившимся институтом, накопившим немалый эмпирический материал, если под таковым здесь понимать судебную практику. Судебная практика, со своей стороны, за время функционирования соответствующих правовых норм, также сумела прийти к определённому единообразию. Кроме того, наметились основные тенденции дальнейшего развития этого института. Российский законодатель, вводя в отечественную цивилистику этот институт, воспользовался философскими терминами "мораль" и "нравственность". Однако толкование правовых норм, раскрывающих правовое содержание этих понятий, не соответствует традиционному, философскому их пониманию. Для того, чтобы устранить такое противоречие между науками, находящимися в одном научном спектре, законодателю необходимо либо признать неправомерность искажения смысла используемых терминов и заменить их; либо дать их легальное, законодательное определение, исключающее обращение за уяснением смысла терминов к философии; либо изменить содержание самого института компенсации морального вреда в процессе трудовых нецелесообразным). и иных споров (последнее представляется В связи с вышеуказанным, в целях совершенствования процедуры и законодательства о страховании и возмещении вреда в процессе трудовых и иных споров, считаем целесообразным осуществления следующих правовых действий: 1) в целях разгрузки судов от дел, связанных со страховыми спорами, активно внедрять процедуру медиации – досудебного решения споров; 2) усовершенствовать все вопросы страхования, базируясь на страховом законодательстве стран ЕС, Германии, Англии, США и других передовых стран с развитой системой страхования; 3) ввести правовую регламентацию ответственности страховщика в отношении страхователя в случае не своевременной уплаты страховой суммы при возникновении страхового случая; 4) расширить перечень страховых услуг в соответствии с передовым зарубежным страховым законодательством; 5) ввести в круг субъектов страхования туроператоров, представителей частного предпринимательства и иных лиц. Список литературы: 1. Будякова Т.П. Виктимологическая профилактика преступлений, причинивших моральный вред. Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук. Тамбов, 2009. 2. Гражданский кодекс Республики Казахстан. 3. Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 21.07.2001 г. № 3 «О применении судами законодательства о возмещении морального вреда» (принцип разумности и справедливости). 4. Зиновьева О.В. Философские аспекты терминологического аппарата института компенсации морального вреда (часть 2). Центр правового обеспечения медицинской деятельности http://www.gradusnik.ru/rus/doctor/pravo/13/. 5. Гражданский кодекс Российской Федерации. "Группа ОНЕГИН". 6. Алексеев С. С. Государство и право. // М., Юридическая литература, 1994. 7. Общая теория права. Под общей ред. Пиголкина А. С. // М., Изд-во МГТУ им. Баумана, 1997. 8. Основы государства и права. Под общей ред. Комарова С. А. // М., 1997. 9. Ушаков Г. К. Пограничные нервно-психические расстройства. // М., Медицина, 1987.
