применение обычаев международной торговли как одна из

Дьяконова А.А.
аспирантка 2 – ого года обучения
Государственное образовательное учреждение
Высшего профессионального образования
«Московская государственная юридическая академия»
Научный руководитель:
кандидат юридических наук, доцент Мамаев А.А.
«ПРИМЕНЕНИЕ ОБЫЧАЕВ МЕЖДУНАРОДНОЙ ТОРГОВЛИ КАК ОДНА ИЗ
СОВРЕМЕННЫХ ТЕНДЕНЦИЙ РАЗВИТИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ДЕЛОВОГО
ОБОРОТА»
В настоящее время под влиянием происходящих в мировой экономике процессов
глобализации и интеграции, интернационализации хозяйственной жизни структура
международного делового оборота становится чрезвычайно разнообразной и многоплановой.
Выступая неотъемлемым сегментом трансграничной экономической системы, отношения,
составляющие основу такого оборота, образуют как минимум 4 уровня: 1)
межгосударственный, складывающийся в процессе сотрудничества публичных субъектов
международного торгового права (государств и международных организаций); 2)
«диагональный», опосредующий внешнеторговые связи государств с иностранными
партнерами
–
административно-территориальными
единицами, физическими и
юридическими лицами иностранных государств; 3) публично-правовой уровень, образуемый
в результате взаимодействия административно-территориальных образований различных
государств друг с другом в пределах установленной для них соответствующим
национальным законодательством компетенции, и 4) частноправовой, микроэкономический
уровень, отражающий динамику взаимодействия «дестинаторов»1, или «операторов»2,
торговых отношений – физических и юридических лиц различных государств3. Подобное
качественное многообразие отношений, составляющих международный деловой оборот, не
могло не сказаться на формировании системы их нормативных регуляторов, источников
международного торгового права.
На сегодняшний день, как представляется большинству ученых и специалистов,
современная нормативная система регулирования международной торговли представлена
двумя блоками норм, один из которых формируется как результат правотворческой
деятельности государства или группы государств и, соответственно, имеет государственное
происхождение, а второй складывается помимо государственной воли в процессе
взаимодействия конкретных участников внешнеторговой деятельности и в силу этого носит
негосударственный характер.
При характеристике первого блока источников международного торгового права
следует особо подчеркнуть существование двух самостоятельных уровней правового
регулирования – национального и международно-правового, закрепленных, соответственно,
во внутригосударственных нормативно-правовых актах и международных договорах,
международных обычаях.
И национальные, и международно-правовые источники, несмотря на их
традиционность и всеобщее признание, не способны, тем не менее, в полной мере, адекватно
обеспечить регулирование динамичного и быстро изменяющегося международного
коммерческого оборота, а посему оказываются неэффективными в деле регламентации
См. об этом: Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс (Академический курс).
Учебник – М.: Волтерс-Клувер, 2004.
2
Термин введен М.В. Шумиловым. См. об этом: Шумилов В.М. Международное публичное экономическое
право. Учебное пособие. – М., 2001.
3
Ксенофонтова М.В. Международные правовые и иные нормы как регуляторы международных экономических
отношений // Труды Оренбургского института МГЮА (выпуск седьмой). – Оренбург, 2007. С. 529-530.
1
международных торгово-экономических отношений традиционными, санкционированными
государством (или совместно несколькими государствами) механизмами.
Ярким примером такой неэффективности и ограниченности рассматриваемого блока
норм является действующее российское законодательство.
Ни Конституция РФ, ни ФЗ «Об основах государственного регулирования
внешнеторговой деятельности» или ФЗ «О мерах по защите экономических интересов РФ
при осуществлении внешней торговли товарами» (а этим перечнем, по сути дела, и
ограничивается существующий в нашей стране механизм регулирования внешнеторговых
отношений), ни иные нормативные акты не закрепляют даже минимальные стандарты
функционирования четвертого, частноправового, или микроэкономического, уровня
отношений, входящих в международный деловой оборот и складывающихся между
частными лицами различной государственной принадлежности. Хотя, как показывает
многолетняя практика, последние образуют основную и самую многочисленную группу
субъектов международного торгового права, реально взаимодействующих в трансграничном
экономическом пространстве.
Охватывая сферой действия исключительно внешнепубличные интересы и
регламентируя лишь административные, «вертикальные» правоотношения посредством
установления режима контроля над исполнением международных коммерческих
контрактов1, рассматриваемые нормативные акты оставляют вне сферы национальноправового воздействия отношения, складывающиеся между равноправными частными
субъектами по поводу осуществления ими международной коммерческой деятельности.
Данные акты носят во многом рамочный, общеполитический характер и не содержат четких
правовых предписаний, определяющих порядок участия российских физических и
юридических лиц в международном деловом обороте. Более того, некоторые из них и ФЗ
«Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»2, в частности,
имеют столь узкую предметную сферу регулирования, что оказываются неспособными
выступать универсальным материально-правовым источником, который бы напрямую,
непосредственно регламентировал отношения контрагентов по внешнеэкономической
сделке.
Определенных недостатков в деле упорядочения операций международного делового
оборота не лишено и национальное коллизионное право. Как и любая иная система
коллизионных норм, российское коллизионное право и, в частности, положения раздела 6
части 3 ГК РФ, носят отсылочный характер, не закрепляют непосредственно прав и
обязанностей сторон правоотношения, а лишь содержат принцип (формулу) выбора
компетентного правопорядка, способного урегулировать данное правоотношение по
существу. Подобного рода опосредованность в применении коллизионной нормы сопряжена,
как пишет Г.К. Дмитриева, с большими трудностями юридико-технического характера и
обусловлена существующими различиями в содержании национальных коллизионных норм3.
Данный факт с неизбежностью влечет возникновение ситуации, при которой одно и то же
правоотношение,
осложненное
иностранным
элементом,
будет
по-разному
регламентироваться в праве разных государств, являться юридически действительным по
праву одного государства, но быть незаконным по праву другого 4. В результате
Подобного рода режим действует, к примеру, в отношении внешнеторговых бартерных сделок в рамках
принятого в 2003 году ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности».
2
Как следует из названия самого закона, он применяется лишь к отношениям, вытекающим из внешнеторговой
деятельности, а именно: отношениям по внешнеторговым бартерным сделкам. Хотя, как известно,
внешнеэкономическая деятельность не сводима исключительно к осуществлению международных торговых
операций, но подразумевает под собой также и инвестиционное сотрудничество, валютно-финансовые,
кредитные операции, производственную кооперацию и другие сферы, остающиеся за рамками регулирования
данного акта.
3
См. об этом: Международное частное право: учеб. / Л.П. Ануфриева, К.А. Бекяшев, Г.К. Дмитриева; отв. ред.
Г.К. Дмитриева. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007. С. 19.
4
В международном частном праве такие правоотношения принято именовать «хромающими».
1
несовпадения привязок в структуре национальных коллизионных норм возникает «коллизия
коллизий», т.е. противоречие, столкновение между самими коллизионными нормами,
являющаяся «деструктивным фактором в организации международного делового оборота»1.
Резюмируя вышеизложенное, нетрудно прийти к выводу о том, что национальная
составляющая государственной нормативной системы регулирования международного
коммерческого оборота постепенно утрачивает свою регламентирующую функцию и
приобретает рудиментарный характер.
Аналогичная ситуация складывается и в сфере международного права. Недостаток
государственно-правового механизма регулирования трансграничных коммерческих
отношений нормами международного права заключается в юридической природе данных
норм и специфике порядка их формирования. Выступая конечным результатом процесса
согласования воль государств, норма международного права представляет собой некий
общеобязательный стандарт поведения для субъектов, ее создавших, т.е. государств,
международных организаций, иных публично-правовых образований, но не для частных лиц,
лишенных нормотворческой инициативы на международной арене. В результате норма
международного права, хотя и регламентирует ряд частных торговых правоотношений
(международная
купля-продажа
товаров,
международный
финансовый
лизинг,
международный франчайзинг и т.д.), не имеет, однако, прямого действия, поскольку
обязывает к ее исполнению и соблюдению исключительно государств, ее принявших. Для
того, чтобы международно-правовая норма приобрела способность непосредственно,
напрямую упорядочивать правоотношения между частными национальными субъектами
различных государств, в международном праве разработан специальный механизм
трансформации ее во внутригосударственную норму. Посредством такой трансформации
норма международного права инкорпорируется в национальную нормативную систему и
приобретает юридическую силу национального права, предоставляющую ей, таким образом,
возможность регулировать правоотношения с участием физических и юридических лиц
параллельно с внутригосударственными нормами.
На практике, тем не менее, процесс включения международных норм во внутренний
правопорядок государства и придания им силы национальной нормы является достаточно
сложным и громоздким и нередко предполагает обязательную ратификацию
международного договора, содержащего данные нормы, национальным парламентом
страны2. Такая ратификация неизбежно влечет за собой несовпадение моментов начала
юридического действия международной нормы в рамках международного и национального
правопорядков, а потому приводит к образованию некоего правового вакуума, когда
возникшие отношения признаются юридически действительными с точки зрения
международного права и не имеют юридической силы в рамках национальной правовой
системы.
Неадекватность и недостаточность механизма как внутригосударственного, так и
межгосударственного регулирования трансграничных торговых отношений, его устарелость
и несоответствие условиям и потребностям развития современного делового оборота
послужило толчком для активации процесса его саморегулирования непосредственно
участниками таких правоотношений – контрагентами внешнеэкономических сделок. Под
влиянием данного процесса происходит замена государства как правотворческого субъекта,
формулирующего определенные условия поведения для «операторов» и «дестинаторов»
Международное частное право: учеб. / Л.П. Ануфриева, К.А. Бекяшев, Г.К. Дмитриева; отв. ред. Г.К.
Дмитриева. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007. С. 19.
1
В Российской Федерации согласно ФЗ «О международных договорах РФ» также предусматривается процедура
обязательной ратификации установленного перечня международных договоров.
2
внешнеторгового оборота, самими участниками такого оборота – физическим и
юридическим лицами, «контрактуализация»1 правового регулирования.
Внедрение в международный деловой оборот автономных от государства
инструментов регламентации трансграничных торговых отношений привело к
формированию в рамках современной нормативной системы второго блока норм – так
называемых негосударственных источников. Они представляют собой возникшие в процессе
деятельности самих участников делового оборота или организаций, их объединяющих
положения2, которые имеют «негосударственное происхождение, не являясь
законодательством в его традиционном понимании»3. Такие источники создаются помимо
государственной воли в процессе осуществления деятельности частными лицами и не
обеспечиваются мерами государственного воздействия. Наиболее полное и
систематизированное исследование негосударственных источников регулирования
международной торговли в рамках отечественной правовой науки было проведено
И.С. Зыкиным, относившим к ним, в частности: 1) своды единообразных правил,
кодифицируемых неправительственными международными организациями (типа
Инкотермс, Унифицированных правил по документарным аккредитивам и инкассо); 2)
типовые контракты на отдельные виды товаров, разрабатываемые торговыми
ассоциациями; 3) примерные (типовые) договоры на фрахтование судов, образцы
агентских соглашений и других договоров, используемых в торговом мореплавании
(подготавливаются ассоциациями судовладельцев и иными организациями); 4)
кодексы поведения (Международный кодекс рекламной практики, Кодекс поведени я
при
совершении
документов
франшизы,
подготовленные
соответственно
Международной торговой палатой, Международной ассоциацией франшизы).
Среди таких «внезаконодательных»4 или «ненациональных»5 источников
регулирования международного делового оборота особое место занимают обычаи и
обыкновения международной торговли. Обычаи международной торговли6 представляют
собой нормы поведения, сложившиеся вследствие широкого признания их субъектами
международных коммерческих отношений в качестве общеобязательного единообразно
повторяемого
стандарта
поведения,
которые регулируют
международные
коммерческие отношения договорного и внедоговорного характера 7.
Они
закрепляют
справедливое
соотношение прав
и
обязанностей
субъектов
международных коммерческих отношений, устанавливая взаимн ые права и
обязанности
контрагентов
по
сделке,
а
также
внутренние
стандарты
функционирования
субъектов
предпринимательства
(обычные
стандарты
корпоративного управления, нормативы достаточности собственного капитала банка)
См. об этом: Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения.
Разрешение споров. 3-е изд. М.: Книжный мир, 1998. С. 23.
1
См. об этом: Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика; Он же. Договор во
внешнеэкономической деятельности; Обычаи и обыкновения в международной торговле: понятие, применение,
формирование, применимое право, типовые контракты. М, 1983.
3
Толочко О.Н. Введение в теорию правового регулирования внешнеэкономических отношений. Монография. /
О.Н. Толочко. – Гродно: ГрГу, 2003. С. 145.
4
Предпочтительность данного термина обосновывает в своей работе О.Н. Толочко. См. об этом: Толочко О.Н.
Указ. соч. С. 148.
5
В контексте «ненационального права» термин «негосударственное регулирование» используется Дж. К.
Моссом. См. об этом: Мосс Дж. К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража /
Под ред. д.ю.н. А.А. Рубанова. – М., 1996. С. 46.
6
В рамках данной работы термины «обычай» и «обыкновение» международной торговли рассматриваются как
равнозначные друг другу понятия, имеющие негосударственное происхождение, хотя данной позиции в науке
МЧП придерживаются далеко не все ученые.
7
Щекина Е.А. Правовой обычай международной торговли как источник международного частного права. –
Харьков: МР «Крокус», 2007. С. 72-73.
2
и внешние стандарты добросовестного осуществления определенного вида
международной коммерческой деятельности (обычаи добросовестной конкуренции) 1.
Качественный состав международных торговых обычаев и обыкновений
чрезвычайно разнообразен, что позволило в свое время проф ессору Г.К. Дмитриевой
классифицировать их в три группы: 1) правила общего характера, наиболее значимые,
которые могут применяться к любым видам внешнеэкономических сделок (это и есть,
собственно, обычаи); 2) правила, применяемые в отдельных областях международного
делового сотрудничества, в торговом обмене определенными группами товаров
(обыкновения международной торговли) и 3) заведенный порядок, то есть «обычные
правила, сложившиеся между конкретными партнерами в определенной сфере
международного предпринимательства»2. Общим для выделенных групп норм является их
диспозитивный характер и отсутствие обязательной юридической силы, а соответственно, и
возможности принуждения к их соблюдению посредством применения мер государственного
воздействия.
В настоящее время ввиду присущего международным торговым обычаям неписаного
характера, порождающего неоднозначное их толкование в процессе осуществления
внешнеторговых контрактов, наиболее заметной становится деятельность различных
международных неправительственных организаций и объединений, направленная на
унификацию и кодификацию указанных источников с целью их дальнейшего
единообразного применения на практике. Наиболее авторитетной среди подобных
организаций является Международная торговая палата (МТП).
Обозначив в качестве приоритетной цели своей деятельности улучшение
экономических отношений между странами, установление международных контактов и
взаимопонимания международных деловых кругов путем устранения политических и
экономических преград, препятствующих свободному движению товаров, МТП был
разработан сборник Международных правил толкования торговых терминов – Инкотермс.
Действующие в редакции 2000 года правила Инкотермс представляют собой
кодификацию наиболее часто встречающихся в практике заключения договоров
международной купли-продажи товаров базисов поставки, объединенных в рамках данного
сборника в 13 торговых терминов. «Такие термины, став обычаями в международной
торговле, в известной степени упростили и стандартизировали продажу товаров за рубеж»3, а
равно облегчили процедуру заключения и исполнения международных коммерческих
контрактов, минимизировав существовавшие до принятия сборника разногласия в
интерпретации и толковании международных торговых обычаев и обыкновений. Выступая
уникальным в своем роде негосударственным кодификационным актом международного
характера, правила Инкотермс получили всеобщее признание в среде предпринимателей,
осуществляющих внешнеторговую деятельность. Неслучайно в ряде зарубежных стран
(например, в Испании, Ираке, Украине) данным Правилам была придана юридическая сила
закона.
Наряду с Инкотермс в практике осуществления внешнеторговой деятельности
нередко обращение и к иным широко известным и многократно применяемым обычаям,
кодифицированным международными неправительственными организациями: в сфере
торгового мореплавания (Йорк-Антверпенские правила об общей аварии), в области
международных расчетов (Унифицированные правила и обычаи для документарных
аккредитивов, Унифицированные правила по инкассо, Унифицированные правила для
договорных гарантий, Унифицированные правила для гарантий по первому требованию), в
сфере международного торгового страхования (Условия страхования грузов) и т.д.
Там же. С. 96-97.
Международное частное право. Учебник / Под общ. ред. Г.К. Дмитриевой. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект,
2007. С. 415.
3
Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли / Пер. с англ. М.: Юридическая
литература, 1993. С. 14.
1
2
Исключительную значимость в свете роста числа заключаемых международных
коммерческих контрактов приобретают также и разработанные Международным институтом
по унификации частного права в Риме (УНИДРУА) Принципы международных
коммерческих контрактов, которые подобно Инкотермс могут использоваться сторонами при
заключении внешнеэкономических сделок.
Это далеко не полный перечень всех существующих в международной торговой
практике обычаев и обыкновений. Не стоит забывать и о таких из них, которые составляют
сущность так называемого заведенного порядка, отражающего практику взаимоотношений
между конкретными сторонами сделки, а потому в наименьшей степени поддающиеся
унификации и систематизации.
Столь огромная популярность негосударственных регуляторов международного
делового оборота в целом обусловлена, на наш взгляд, стремлением участников торговых
отношений (в том числе и государств) к формированию эффективной нормативной
базы регламентации международных коммерческих операций, которая бы в
максимальной степени отвечала потребностям развития современного оборота.
Именно негосударственные регуляторы способствуют достижению указанной цели,
поскольку представляют собой наиболее гибкие и динамичные инструменты
управления в международной торговле, адаптированные к современным реали ям и
в наибольшей степени коррелирующие с интересами контрагентов по сделке. С
другой стороны, нельзя не отметить тот факт, что появление и дальнейшее развитие
данного блока норм отвечает их главному назначению – разъяснять, восполнять
пробелы и уменьшать влияние недостатков национальных и международных норм.
Прогрессивность и мобильность негосударственных инструментов регулирования
международной торговли, обеспечивающие возможность быстрого реагирования на
изменения в структуре международных коммерческих трансакций и своевременно го
устранения возникшего правового пробела, а в некоторой степени и коллизии
права, позволяют выделить две основные, присущие только им функции: 1) функция
восполнения пробелов в праве (когда тот или иной обычай формируется участниками
внешнеторговой деятельности с целью заполнения правового вакуума, который остается в
результате государственного воздействия на международные экономические отношения. Тем
самым в международной торговой практике закрепляется новая модель (образец) поведения);
2) унифицирующая функция (суть которой выражается в том, что торговые обычаи и
обыкновения как нормы, международные по способу их формирования, обеспечивают
универсальность, единообразие в регулировании внешнеторгового оборота, способствуя в
конечном итоге разрешению правовых коллизий и выступая наряду с международным
договором еще одной формой существования материально-правового способа (метода)
международного частного права).
В
сочетании
с
государственно-правовыми
методами
регулирования
негосударственные источники международного торгового права, в первую очередь, обычаи и
обыкновения направлены в целом на повышение степени урегулированности,
предсказуемости, структурированности внешнеторгового оборота.