Багандов А. * Критерии определения и система лицензируемых

А. БАГАНДОВ,
кандидат юридических наук
КРИТЕРИИ ОПРЕДЕЛЕНИЯ И СИСТЕМА
ЛИЦЕНЗИРУЕМЫХ ВИДОВ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
К 1998 г. в России назрела острая потребность совершенствования
правового регулирования лицензирования. Именно во второй половине 1990х гг. в основном сложился правовой фундамент рыночных отношений в
России.
Логическим
продолжением
этого
трудного
и
во
многом
противоречивого процесса стало принятие Федерального закона от 25
сентября 1998 г. № 158-ФЗ "О лицензировании отдельных видов
деятельности". Думается, главным достижением принятия данного закона
стало установление в нем, при том впервые, критериев определения
лицензируемых видов деятельности.
Хотя отдельные авторы, например О.М. Олейник, полагала, что
закрепленные в законе признаки "вряд ли можно рассматривать как
удовлетворительные, хотя они в целом зафиксировали определенные
направления совершенствования законодательства в этой области"1. Однако
веских аргументов в пользу своего утверждения О.М. Олейник привести так
и не смогла. Поэтому есть все основания говорить, что при всех его явных и
неявных недостатках данный федеральный закон в тот период вывел
правовое регулирование лицензирования на принципиально иной чем ранее
качественный уровень.
Действительно, Федеральный закон от 25 сентября 1998 г. № 158-ФЗ "О
лицензировании отдельных видов деятельности" имел исключительное
значение для правового регулировании лицензионных отношений в России.
Данный нормативный правовой акт содержал в себе основные понятия и
См: Правовое положение коммерческой организации. Учебное и учебно-практическое
пособие / Под. ред. Ю.А.Тихомирова. - М., Юстицинформ, 2001. - С. 62.
1
подходы к лицензированию большинства видов хозяйственной деятельности.
Однако следует иметь в виду, что он так и не стал всеобъемлющим, т.к. не
охватывал целый ряд видов деятельности, а именно внешнеторговую,
таможенную, деятельность по охране окружающей среды, а также
деятельность, связанную с использованием природных ресурсов. Кроме того,
рассматриваемый нормативный правовой акт не распространялся на
отношения,
возникающие
в
связи
с
использованием
результатов
интеллектуальной деятельности, а также на порядок лицензирования
конкретных видов деятельности, который установлен ранее вступившими в
силу федеральными законами. Таковыми, например, являются банковская,
страховая, биржевая и ряд других видов деятельности2.
Следует отметить, что закон содержал ряд принципиальных положений,
закрепление которых позволило в основном урегулировать весь комплекс
лицензионных отношений в России. Прежде всего, в законе была
предпринята попытка ограничить круг органов, которые могут осуществлять
лицензирование. Согласно ст. 2 таковыми признавались: федеральные
органы государственной власти, органы государственной власти субъектов
РФ, органы местного самоуправления. Подобный подход вполне логичен; он
позволял избежать передачи соответствующих полномочий хозяйствующим
субъектам, интересы большинства которых далеки от целей, преследуемых
государством3. Важнейшей новеллой также стало закрепление в ст. 17
перечня лицензируемых видов деятельности.
Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании
отдельных видов деятельности»,4 впрочем, как и предыдущий Федеральный
закон от 25 сентября 1998 г. № 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов
См.: Олейник О. Лицензирование отдельных видов деятельности в российском праве//
Закон. 2000. № 1. С. 20.
3
См.: Малахов С.А. Лицензирование деятельности в России// Законодательство и
экономика. 1999. № 2. С. 31.
4
См.: СЗ РФ. 2001. № 33 (часть 1). Ст. 3430.
2
деятельности»,5
устанавливает
два
перечня
лицензируемых
видов
деятельности.
Виды деятельности, перечисленные в ч. 1 ст. 17 Федерального закона
от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов
деятельности», лицензируются на основе общего порядка, разработанного
законом и уточненного положением о лицензировании конкретного вида
деятельности. Все нормативные правовые акты о лицензировании этих видов
деятельности, принятые до введения в действие нового Федерального закона,
в соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128ФЗ
«О
лицензировании
отдельных
видов
деятельности»
подлежат
применению лишь в части, не противоречащей этому Закону, и должны быть
приведены в соответствие с ним. В то же время каждый из видов
деятельности, перечисленных в ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 8 августа
2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»,
лицензируется в особом порядке, определенном группой нормативных
правовых актов, посвященных тому или иному виду деятельности.
Рассмотрим более подробно общий лицензионный режим. Согласно ч. 1
ст. 1 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании
отдельных видов деятельности» регулированию нормами данного Закона
подлежат
отношения,
возникающие
между
федеральными
органами
исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ,
юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с
осуществлением
лицензирования
отдельных
видов
деятельности
в
соответствии с определенным перечнем. Перечень лицензируемых видов
деятельности дан в ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. №
128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».
Как представляется, поскольку в положениях Федерального закона от
8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов
5
См.: СЗ РФ. 1998. № 39. Ст. 4857.
деятельности»,6 разграничивающих общий и специальный лицензионные
режимы,
четко
не
указывается,
каким
образом
осуществляется
законодательное регулирование последнего, следует изложить часть 2 статьи
1 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании
отдельных
видов деятельности»
в следующей
редакции:
«Действие
настоящего Федерального закона не распространяется на следующие виды
деятельности,
регулирование
которых
осуществляется
специальным
законодательством».
Рассмотрим особенности действия специального лицензионного режима
(на примере некоторых видов лицензионной деятельности). Согласно части 2
ст. 1 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании
отдельных видов деятельности» его действие не распространяется на
следующие виды деятельности:
1) деятельность кредитных организаций. Согласно ст. 13 Закона РФ от
2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»7
осуществление банковских операций производится только на основании
лицензии,
выдаваемой
Центральным
Банком
России
в
порядке,
установленном Законом РФ от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и
банковской деятельности». Лицензии, выдаваемые Центральным Банком
России, учитываются в реестре выданных лицензий на осуществление
банковских операций. Лицензирование банковской деятельности призвано
защитить
интересы
вкладчиков
и
других
клиентов
банков
от
некомпетентного управления и рисков, а также интересы государства по
поддержанию стабильности в экономике.
Банковская
деятельность,
во-первых, затрагивает
имущественные
интересы неограниченного круга субъектов, а во-вторых, в силу своей
специфики способна оказывать решающее влияние на экономические
процессы в стране в целом. Указанные обстоятельства являются вполне
6
7
См.: СЗ РФ. 2001. № 33 (часть 1). Ст. 3430.
См.: СЗ РФ. 1996. № 6. Ст. 492.
закономерной предпосылкой для установления в отношении банков более
строгих требований в целях обеспечения общественной безопасности по
сравнению с другими субъектами предпринимательской деятельности.
В лицензии на осуществление банковских операций указываются те
банковские операции, на осуществление которых данная кредитная
организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские
операции могут осуществляться. Такая лицензия выдается без ограничения
сроков ее действия. Осуществление юридическим лицом банковских
операций без лицензии влечет за собой взыскание с такого юридического
лица всей суммы, полученной в результате осуществления данных операций,
а также взыскание штрафа в двукратном размере этой суммы в федеральный
бюджет. Взыскание производится в судебном порядке по иску прокурора,
соответствующего
федерального
органа
исполнительной
власти,
уполномоченного на то федеральным законом, или Банка России, который
вправе предъявить в арбитражный суд иск о ликвидации юридического лица,
осуществляющего без лицензии банковские операции.8
Как подчеркнул Конституционный суд РФ, лицензирование кредитных
организаций, а также отзыв у них лицензии на осуществление банковских
операций,
по
существу,
являются
законодательной
реализацией
конституционной функции Банка России, который осуществляет банковское
регулирование, надзор и контроль посредством принятия нормативноправовых актов и индивидуально-правовых (ненормативных) актов на основе
оперативной информации как о состоянии экономики в целом, так и в
области денежно-кредитной политики (Определение Конституционного Суда
РФ от 14 декабря 2000 г. №268-О «По запросу Верховного Суда Российской
Федерации о проверке конституционности части третьей статьи 75
Граждане, незаконно осуществляющие банковские операции, несут в установленном
законом
порядке
гражданско-правовую,
административную
или
уголовную
ответственность.
8
Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке
России)»).9
Объектом лицензирования в банковской сфере является банковская
деятельность как совокупность систематически осуществляемых банками
или небанковскими кредитными организациями как участниками единой
банковской системы банковских операций, направленных на извлечение
прибыли. В аспекте банковской деятельности лицензирование имеет
определенную специфику, которая заключается в том, что банковская
лицензия прямо легитимирует совершение лишь банковских операций (ч. 1
ст. 5 Закона РФ «О банках и банковской деятельности»). Помимо банковских
операций банковская лицензия косвенно легитимирует также совершение
ряда сделок, указанных в ч. 3 ст. 5 Закона РФ «О банках и банковской
деятельности», а также операций с ценными бумагами, перечень которых
приведен
в
ст.
6
закона.
Следовательно,
перечень
видов
предпринимательской деятельности, которые имеют право осуществлять
кредитные организации, шире, чем прямо указанный в банковской лицензии.
Необходимость
введения
государством
специального
(особого)
механизма лицензирования и сертификации в области защиты информации
определяется следующими причинами:
а)
выполнение
работ,
в
процессе
реализации
которых
могут
использоваться сведения, составляющие государственную тайну, может
осуществляться,
наряду
с
государственными
учреждениями
и
организациями, - предприятиями и учреждениями негосударственного
сектора, как это принято в большинстве цивилизованных стран;
б) органы государственной власти, Вооруженные Силы и спецслужбы
перестали
быть
исключительными
потребителями
средств
защиты
информации. Ныне эти средства в значительных объемах востребованы
См.: определение Конституционного Суда РФ от 14 декабря 2000 г. № 268-О «По
запросу Верховного Суда Российской Федерации о проверке конституционности части
третьей статьи 75 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации
(Банке России)» // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2001. № 2.
9
организациями
финансово-кредитной
сферы
и
предпринимательскими
структурами, а в ближайшем будущем получат распространение среди
граждан РФ. Наиболее приемлемым, а может быть и единственно
приемлемым
способом
воздействия
государства
на
данную
сферу,
установления разумного контроля в этой области является формирование
системы лицензирования;
2) деятельность, связанная с защитой государственной тайны.
Согласно ст. 27 Закона РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-1 «О государственной
тайне»10 допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению
работ,
связанных
с
использованием
сведений,
составляющих
государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с
осуществлением
мероприятий
и
(или)
оказанием
услуг
по
защите
государственной тайны, осуществляется путем получения ими в порядке,
устанавливаемом Правительством РФ, лицензий на проведение работ со
сведениями соответствующей степени секретности.
Лицензия на проведение указанных работ выдается на основании
результатов
специальной
экспертизы
предприятия,
учреждения
и
организации и государственной аттестации их руководителей, ответственных
за защиту сведений, составляющих государственную тайну, расходы по
проведению
которых
относятся
на
счет
предприятия,
учреждения,
организации, получающих лицензию. Лицензия на проведение работ с
использованием сведений, составляющих государственную тайну, выдается
предприятию, учреждению, организации при выполнении ими следующих
трех условий:
- выполнение требований нормативных документов, утверждаемых
Правительством РФ, по обеспечению защиты сведений, составляющих
государственную тайну, в процессе выполнения работ, связанных с
использованием указанных сведений;
10
См.: Российская газета. 1993. 21 сентября.
- наличие в их структуре подразделений по защите государственной
тайны и специально подготовленных сотрудников для работы по защите
информации, количество и уровень квалификации которых достаточны для
обеспечения защиты государственной тайны;
- наличие у них сертифицированных средств защиты информации.
Соблюдение всех этих условий призвано обеспечить эффективное
осуществление деятельности, связанной с защитой государственной тайны.
Сертификация средств защиты информации осуществляется на основании
требований
государственных
утверждаемых
Правительством
стандартов,
РФ
и
нормативных
федеральными
документов,
органами
по
сертификации в пределах их компетенции. Координацию работ по
организации сертификации средств защиты информации осуществляет
Межведомственная комиссия по защите государственной тайны.11
Заслуживает внимания в этой связи приказ ФСБ РФ от 13 ноября 1999 г.
№ 564 «Об утверждении положений о системе сертификации средств защиты
информации по требованиям безопасности для сведений, составляющих
государственную тайну, и о ее знаках соответствия»,12 которым утверждены
положения о системе сертификации средств защиты информации по
требованиям безопасности для сведений, составляющих государственную
тайну (система сертификации СЗИ—ГТ), и о ее знаках соответствия.
Положение о системе сертификации средств защиты информации по
требованиям безопасности для сведений, составляющих государственную
тайну устанавливает основные принципы, организационную структуру
системы сертификации СЗИ—ГТ, порядок проведения сертификации этих
средств, порядок регистрации сертифицированных средств, а также порядок
проведения инспекционного контроля за сертифицированными средствами.
В каждой системе сертификации разрабатываются и согласовываются с
Межведомственной комиссией положение об этой системе сертификации, а также
перечень средств защиты информации, подлежащих сертификации, и требования,
которым эти средства должны удовлетворять.
12
См.: Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2000.
№ 3.
11
Согласно п. 1.3. данного Положения целями создания системы
сертификации
являются:
реализация
требований
Закона
РФ
"О
государственной тайне"; обеспечение национальной безопасности в сфере
информатизации;
формирование
и
осуществление
единой
научно-
технической и промышленной политики в сфере информатизации с учетом
требований
системы
защиты
государственной
тайны;
содействие
формированию рынка защищенных информационных технологий и средств
их обеспечения; содействие потребителям в компетентном выборе средств
защиты
информации;
защита
потребителя
от
недобросовестности
изготовителя (продавца, исполнителя); подтверждение показателей качества
продукции, заявленных изготовителями.
Согласно ст. 28 Закона РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-1
«О государственной тайне»13 средства защиты информации должны иметь
сертификат, удостоверяющий их соответствие требованиям по защите
сведений соответствующей степени секретности. Организация сертификации
средств
защиты
информации
возлагается
на
федеральный
орган
исполнительной власти, уполномоченный в области противодействия
техническим разведкам и технической защиты информации (ФАПСИ),
федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области
обеспечения
безопасности
(ФСБ
России),
и
федеральный
орган
исполнительной власти, уполномоченный в области обороны (МВД России),
в соответствии с функциями, возложенными на них законодательством.
Координация
работ
по
организации
сертификации
средств
защиты
информации возлагается на межведомственную комиссий по защите
государственной тайны.
В ред. Федеральных законов от 06.10.1997 № 131-ФЗ, от 30.06.2003 № 86-ФЗ, от
11.11.2003 № 153-ФЗ, от 29.06.2004 № 58-ФЗ, от 22.08.2004 № 122-ФЗ, с изм., внесенными
постановлением Конституционного Суда РФ от 27 марта 1996 г. № 8-П, определениями
Конституционного Суда РФ от 10 ноября 2002 г. № 293-О, от 10 ноября 2002 г. № 314-О.
13