Принято на заседании Совета 21 сентября 2015 г. № 145-1/2015 ЭКСПЕРТНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Принято на заседании Совета
21 сентября 2015 г.
№ 145-1/2015
ЭКСПЕРТНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ
по проекту федерального закона «О внесении изменений
в отдельные законодательные акты Российской Федерации
(в части приведения в соответствие с новой редакцией главы 4
Гражданского кодекса Российской Федерации)»
Проект федерального закона «О внесении изменений в отдельные
законодательные акты Российской Федерации (в части приведения в
соответствие с новой редакцией главы 4 Гражданского кодекса Российской
Федерации)» (далее – Проект) направлен на экспертизу в Совет при
Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию
гражданского законодательства Министерством экономического развития
Российской Федерации (письмо от 4 августа 2015 г. № 20724-НП/Д06и).
Проект
носит
комплексный
характер
и
предполагает
внесение
изменений в следующие законодательные акты:
Федеральный закон «Об акционерных обществах» (далее – Закон об
АО),
Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью»
(далее – Закон об ООО),
Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц
и индивидуальных предпринимателей».
К Проекту прилагается пояснительная записка, в которой указывается,
что Проект разработан во исполнение поручения Правительства Российской
Федерации от 30 июня 2014 г. № ИШ-П13-4819, в соответствии с которым
необходимо внести изменения в законодательство Российской Федерации в
связи с принятием Федерального закона от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ «О
внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса
Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных
положений законодательных актов Российской Федерации». Этим законом
2
внесены значительные поправки в Гражданский кодекс Российской
Федерации, существенно изменяющие правовое положение акционерных
обществ и обществ с ограниченной ответственностью.
Проект направлен на приведение Закона об АО и Закона об ООО в
соответствие с новой редакцией главы 4 Кодекса, в том числе в нем
предусматриваются более подробные правила для новых институтов,
введенных в российское законодательство Законом от 5 мая 2014 г.
I. Необходимо обратить внимание на то, что ряд предлагаемых
поправок, хотя, как представляется, и не соответствует нормам Гражданского
кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), исходя из концепции, на
основе которой эти нормы были разработаны, однако эти поправки
основываются на уже включенных в Законы об АО и ООО положениях.
Некоторые из предлагаемых поправок уже базируются на разъяснениях,
которые были даны отдельным общим положениям ГК РФ в постановлении
Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. № 25
«О применении судами некоторых положений раздела I части первой
Гражданского кодекса Российской Федерации».
Проект продолжает процесс внесения изменений в указанные законы в
связи с принятием поправок в главу 4 ГК РФ, начатый Федеральным законом
от
29.06.2015г.
№
210-ФЗ
"О
внесении
изменений
в
отдельные
законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими
силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации".
При этом вносится ряд новых или дополнительных поправок в положения,
только что изменённые этим законом. В связи с этим в Проекте вынужденно
как новая редакция тех или иных норм вновь повторяются положения,
внесённые в соответствующие законы Законом № 210-ФЗ.
Учитывая
это,
не
представляется
возможным
давать
оценку
соответствующим положениям Проекта даже в тех случаях, когда они и те
положения, на которых они базируются, не соответствуют нормам
Гражданского кодекса РФ.
3
II. Давая общую оценку Проекту, следует отметить три основных
момента.
Во-первых, Законы об АО и ООО устанавливают нормы, определяющие
порядок
многофункциональной
деятельности
данных
хозяйственных
обществ, представляющих собой сложные юридические образования и
связанных в своей деятельности с широким кругом участников оборота. В
этой связи соответствующие нормы должны максимально точно и
исчерпывающе описывать порядок действий этих обществ, их органов и
участников. Следует отметить в целом достаточно высокую степень
проработанности норм Проекта в этой части. Вместе с тем ряд вопросов
требует все-таки более детальной и глубокой проработки в Законах, а
некоторые из них и концептуального решения.
Во-вторых, Закон об АО устанавливает правила как общие для всех
акционерных обществ, так и специальные - только для публичных
акционерных обществ или только для непубличных акционерных обществ. В
ряде случаев правила Проекта сформулированы так, что сферу их
применения не удается определить однозначно.
В одних случаях в Проекте специально указано, что его положение
относится как к публичному, так и к непубличному обществу, в других
говорится просто об обществе, в третьих, устанавливается правило для
непубличного общества, но не предусмотрено какое-либо правило для
публичного общества и наоборот. В связи с этим возникает вопрос, является
это сознательной позицией разработчиков или пробелом в регулировании. В
некоторых случаях необходимо еще раз оценить, на какие общества должно
распространяться устанавливаемое правило.
В-третьих, необходимо учесть, что неоправданные различия или
расхождения между положениями Закона об АО и Закона об ООО всегда
создают существенные трудности в их толковании и применении, особенно,
в тех случаях, когда речь идет о различиях в правилах, относящихся к
непубличным АО и ООО. Проект увеличивает число таких расхождений.
4
Например, в Закон об ООО предлагается внести положение об
исключении участника общества из общества, тогда как в Закон об АО
подобное положение внести не предлагается, хотя в соответствии с пунктом
1 статьи 67 ГК РФ участник хозяйственного товарищества или общества
вправе в указанных в этой норме случаях требовать исключения другого
участника из товарищества или общества (кроме публичных акционерных
обществ) в судебном порядке, и отказ от этого права или его ограничение
ничтожны.
Правила Закона об ООО также предлагается дополнить положениями из
главы 9.1 ГК РФ, касающимися оспаривания решений собраний (ст. 43
Закона об ООО), но в Закон об АО такие изменения вносить не
предполагается, хотя положения главы 9.1 ГК РФ относятся и к акционерным
обществам.
III.
Помимо
изложенных
общих
соображений
представляется
необходимым сделать следующие замечания и предложения по тексту Закона
об АО в редакции Проекта. Ряд из этих замечаний и предложений также
относится и к тексту Закона об ООО в редакции Проекта.
1) Принимая во внимание связь положений пункта 3 статьи 9 Закона об
АО и пункта 2 статьи 34 этого же Закона, более оправданно ограничиться
включением в пункт 3 статьи 9 отсылки к положениям пункта 2 статьи 34.
2) Предлагаемые изменения в статью 21 Закона об АО следовало бы
уточнить в части следующих положений:
- во-первых, указать на то, кто вправе предлагать кандидатов в члены
ликвидационной комиссии и кандидатуры ее руководителя (руководителей);
- во-вторых, очевидно, необходимо определить, каким образом
устанавливается
порядок
работы
ликвидационной
комиссии
(общим
собранием акционеров, самой ликвидационной комиссией);
- в-третьих, в абзаце втором пункта 3 статьи 21 Закона об АО говорится
о
принятии
общим
собранием
акционеров
решения
о
назначении
руководителя ликвидационной комиссии, а в пункте 3 этой же статьи
5
говорится о «руководителе (руководителях)» ликвидационной комиссии. Не
оценивая
целесообразность
назначения
нескольких
руководителей
ликвидационной комиссии (идея избрания нескольких руководителей
ликвидационной комиссии, по-видимому, является слепком с положений об
избрании нескольких единоличных исполнительных органов), следует
указать
на
необходимость
единообразия
формулировок,
а
также
использования по аналогии (путем отсылки) правил Закона об АО о
деятельности нескольких единоличных исполнительных органов (п. 3-9 ст.
69).
3) Поскольку статья 22 Закона об АО регламентирует процедуру
добровольной ликвидации общества, то добавление в пункт 7 этой статьи
указания на то, что ликвидационный баланс общества при его добровольной
ликвидации утверждается общим собранием акционеров или «судом»,
непонятно. В соответствии с пунктом 6 статьи 63 ГК РФ после завершения
расчетов
с
кредиторами
ликвидационная
комиссия
составляет
ликвидационный баланс, который утверждается учредителями (участниками)
юридического лица или органом, принявшим решение о ликвидации
юридического лица, а в случаях, установленных законом, ликвидационный
баланс утверждается по согласованию с уполномоченным государственным
органом. Во всяком случае необходимо указать, в каких случаях
ликвидационный баланс добровольно ликвидируемого общества может или
должен быть утвержден не общим собранием акционеров, а судом.
4) Согласно первому абзацу пункта 3 статьи 29 Закона об АО решением
об
уменьшении
уставного
капитала
общества
путем
уменьшения
номинальной стоимости акций может быть предусмотрена передача
акционерам непубличного общества имущества иного, чем денежные
средства, или принадлежащие обществу эмиссионные ценные бумаги,
размещенные другим юридическим лицом.
При таком решении необходимо определить, каким количеством
голосов должно быть принято подобное решение.
6
Следует обратить внимание на то, что по общему правилу абзаца
шестого данного пункта такое решение принимается квалифицированным
большинством голосов в три четверти голосов акционеров - владельцев
голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров
общества. Но при этом согласно абзацу седьмому этого же пункта решение
об
уменьшении
номинальной
уставного
стоимости
капитала
акций
общества
общества
с
путем
уменьшения
передачей
акционерам
эмиссионных ценных бумаг должно предусматривать передачу каждому
акционеру общества эмиссионных ценных бумаг одинаковой категории
(типа), которые выпущены одним и тем же эмитентом и количество которых
составляет целое число и пропорционально сумме, на которую уменьшается
номинальная стоимость принадлежащих акционеру акций. А в случае, если
указанное требование не может быть выполнено, решение общего собрания
акционеров, принятое в соответствии с данным пунктом, не подлежит
исполнению.
Таким образом, действующая редакция пункта 3 статьи 29 Закона об
АО, предусматривающая выплату акционерам только денежных средств или
эмиссионных ценных бумаг других юридических лиц, обеспечивает полное
равенство акционеров. При передаче акционерам непубличного общества
иного
имущества
равенство
может
быть
нарушено.
По-видимому,
необходимо установить, что в случае передачи акционерам разного
имущества, в том числе передачи одним из них денежных средств, другим –
эмиссионных ценных бумаг, третьим – иного имущества, такое решение
должно приниматься решением общего собрания акционеров непубличного
общества единогласно.
5)
Пункт
6.1
статьи
32
Закона
об
АО
определяет
судьбу
привилегированных акций разных типов непубличного общества в случае его
реорганизации или приобретения им статуса публичного общества. При этом
в норме обходится молчанием судьба привилегированных акций разных
типов публичного акционерного общества в случае его реорганизации, а
7
также,
если
это
будет
признано
допустимым
действующим
законодательством, разных типов обыкновенных акций (например, с разным
количеством
голосов),
выпускаемых
публичным
и
непубличным
обществами.
6) Согласно пункту 1 статьи 32.1 Закона об АО именно положения этого
пункта определяют сущность и содержание акционерного соглашения. Но в
пункте 2 предусмотрена возможность включения в акционерное соглашение
дополнительных положений. При этом, если договор содержит такие
дополнительные положения, но не содержит условий, указанных в пункте 1
статьи 32.1, он не является акционерным соглашением (абзац второй
подпункта 4 п. 2 ст. 32.1).
Таким образом условия, которые могут содержаться в корпоративном
договоре, подразделяются Проектом на «обязательные» и «дополнительные»
условия.
«Обязательные» условия корпоративного договора перечислены в
первых пунктах статьи 32.1 Закона об АО и статьи 8.1 Закона об ООО в
редакции Проекта. Для того, чтобы договор мог быть квалифицирован как
корпоративный договор, он непременно должен содержать хотя бы одно
условие из указанных перечней. При этом все «обязательные» условия
корпоративных договоров связаны с осуществлением так называемых прав из
акций (долей), то есть корпоративных прав, удостоверяемых акцией или
долей.
«Дополнительные» условия корпоративного договора перечислены во
вторых пунктах указанных статей. В отличие от «обязательных» условий,
«дополнительные»
условия
могут,
но
не
должны
содержаться
в
корпоративном договоре, и договор, содержащий такие «дополнительные»
условия в любом количестве и объеме, но не содержащий «обязательных»
условий,
не
может
«дополнительные»
считаться
условия
корпоративным
корпоративных
договором.
договоров
связаны
Все
с
осуществлением так называемых прав на акции (доли), то есть прав,
8
касающихся распоряжения акционерами (участниками) принадлежащими им
акциями (долями).
Такая классификация возможных условий корпоративных договоров не
предусмотрена в ГК РФ. Более того, из буквального толкования пункта 1
статьи 67.2 ГК РФ следует, что договор, стороны которого обязались
«приобретать или отчуждать доли в его [хозяйственного общества] уставном
капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных
обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей (акций) до
наступления
определенных
обстоятельств»,
является
корпоративным
договором во всех случаях, то есть независимо от наличия или отсутствия в
нем иных условий.
Принятие за основу той конструкции, которая предлагается в Проекте,
приведет к тому, что соглашения, регулирующие порядок осуществления
прав на акции (доли), не будут рассматриваться как корпоративные договоры
и к ним не будут применяться нормы о корпоративных договорах. В
частности, не будет подлежать какому-либо раскрытию информация о таких
соглашениях, не будут применяться требования к их форме, к сингулярному
и универсальному правопреемству по ним. Участвовать в этих соглашениях
смогут любые третьи лица без каких-либо ограничений, поскольку в Проекте
такие
ограничения
действуют
лишь
в
отношении
договоров
об
осуществлении корпоративных прав, то есть содержащих «обязательные»
условия.
На практике это приведет к появлению соглашений, позволяющих
отдельным лицам (как участникам корпорации, так и третьим лицам) без
каких-либо ограничений получать «теневой» корпоративный контроль над
обществом. Для того чтобы убедиться в справедливости этого суждения,
достаточно ознакомиться с предлагаемыми в Проекте объемными перечнями
возможных «дополнительных» условий.
В связи с этим представляется необходимым либо отказаться от
«бинарной» модели условий корпоративных договоров, либо указать на
9
применение к договорам о порядке осуществления прав на акции (доли)
некоторых
положений
о
корпоративных
договорах
(о
раскрытии
информации, порядке участия в них третьих лиц и т.д.).
7) Первые пункты статьи 32.1 Закона об АО и статьи 8.1 Закона об ООО
предусматривают возможность включения в корпоративный договор условия
о «голосовании по указанию других лиц». Такое условие не содержится в
пункте 1 статьи 67.2 ГК РФ. Очевидно, речь идет о «детализации»
возможных вариантов предусматриваемой в корпоративном договоре
обязанности «осуществления корпоративных прав определенным образом», о
которой говорится в этой норме ГК РФ.
Появление в корпоративных договорах такого условия неизбежно
приведет к появлению проблемы так называемой «продажи голосов», то есть
голосованию
определенным
образом
в
обмен
на
некое
встречное
предоставление имущественного характера.
Следует учитывать, что в европейском корпоративном праве такая
продажа не допускается, поскольку нарушает принцип пропорциональности
(соответствие доли в управлении доле в имуществе), право акционера
полагаться
на
независимое
суждение
других
акционеров,
принцип
голосования в интересах корпорации. При продаже голосов фактически
происходит отчуждение неимущественного права, которое неразрывно
связано с имущественными правами и входит в единый комплекс с ними (в
акционерном обществе эта неразрывность комплекса прав усиливается тем,
что акция – ценная бумага). Кроме того, продажа голосов не соответствует
правовой природе голоса как волеизъявления (свободного внешнего
выражения собственной воли), которое в совокупности с волеизъявлениями
других лиц формирует особый юридический факт – решение собрания.
В праве ряда ведущих европейских государств (например, Германии,
Франции, Голландии и др.) голосование на общем собрании, обусловленное
получением некоего имущественного предоставления, преследуется в
10
административно-правовом и уголовно-правовом порядке как коммерческий
подкуп.
8) В соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 32.1 Закона об АО
одним из дополнительных условий, которое может быть включено в
акционерное соглашение, является условие о преимущественном праве, в
случае
нарушения
которого
в
непубличном
акционерном
обществе
пострадавшая сторона вправе в судебном порядке требовать перевода на себя
прав и обязанностей приобретателя, если будет доказано, что приобретатель
в момент заключения договора знал или должен был знать о наличии такого
преимущественного права.
Прежде всего следует отметить, что в соответствии с положениями
статьи 7 Закона об АО в действующей редакции, устав непубличного
акционерного
общества
также
может
содержать
положения
о
преимущественном праве, а, следовательно, возможна коллизия положений
устава и норм акционерного соглашения. Было бы разумно установить в
Законе об АО норму, определяющую, какими правилами в случае такой
коллизии должны руководствоваться – третьи лица (не акционеры);
акционеры, не являющиеся участниками соглашения; и акционеры-стороны
соглашения.
Необходимо также обратить внимание на два положения в данной
норме.
Во-первых, хотя условие о преимущественном праве допускается для
акционерных соглашений как в публичных, так и непубличных акционерных
обществах, соответствующий механизм защиты предоставлен только
акционерам
непубличного
общества.
Очевидно,
что
в
публичном
акционерном обществе данный способ защиты в виде перевода прав
недопустим, если акции приобретались на организованном рынке, но он
вполне может быть использован, если акции были приобретены в нарушение
преимущественного права, установленного акционерным соглашением, иным
образом.
11
Во-вторых, не вполне оправдана вытекающая из Проекта ситуация,
когда в случае включения условия о преимущественном праве в акционерное
соглашение, оно защищается путем иска о переводе прав, а в случае
включения его в иной договор, такая защита не предоставляется.
Можно также поставить под сомнение обоснованность использования
такого способа защиты как перевод прав и обязанностей по договорам,
заключенным в нарушение преимущественного права, установленного
акционерным соглашением (т.е. договором), на равных началах со случаями,
когда
такой
способ
преимущественного
защиты
права,
предоставляется
закрепленного
законом
при
или
нарушении
уставом.
В
отношении других дополнительных условий, которые могут включаться в
акционерное соглашение, никакие специальные способы защиты в случае
нарушения
этих
условий
сторонам
акционерного
соглашения
не
предоставляется.
9) С редакционной точки зрения в Проекте неудачно сформулировано
положение абзаца первого пункта 5 статьи 32.1 Закона об АО, в соответствии
с которым в случае наследования или реорганизации юридического лица
права и обязанности стороны соглашения акционеров переходят к
правопреемнику
стороны
акционерного
соглашения,
если
иное
не
предусмотрено акционерным соглашением. Буквально данное положение
признает допустимым определение договором круга имущества, которое
подлежит включению в наследственную массу, что формально не
соответствует правилам статьи 1112 ГК РФ.
Однако акционерным
соглашением может быть предусмотрено его прекращение в случае смерти
акционера-гражданина или реорганизации акционера-юридического лица
полностью или только в отношении соответствующего лица.
10) Требуется более детальное регулирование отношений, связанных с
уступкой прав по акционерному соглашению, а также с иным распоряжением
правами по такому акционерному соглашению (например, с их залогом).
12
В частности, следует определить, возможна ли вообще уступка или
залог акционером-стороной акционерного соглашения его прав по такому
соглашению без отчуждения или залога принадлежащих ему акций.
Исходя из природы прав по акционерному соглашению, есть основания
полагать, что в большинстве случаев уступка будет, скорее всего,
осуществляться в отношении права давать указания о голосовании либо в
отношении преимущественного права приобретения акций. В связи с этим
следует решить вопрос о возможности уступки таких прав третьему лицу, а
также третьим лицом. Следует учитывать то, что пункт 6 статьи 32.1 Закона
об АО допускает участие третьих лиц в акционерном соглашении только «в
целях
обеспечения
охраняемого
законом
интереса»
таких
лиц,
а,
следовательно, уступка как сделка, выходящая за пределы указанной цели, не
должна быть допустима.
11) Из пункта 6 статьи 32.1 Закона об АО следует, что заключать с
акционерами акционерные соглашения вправе кредиторы общества и иные
третьи лица. Эта формулировка создает неопределенность в отношении того,
могут ли заключать подобные соглашения с акционерами их собственные
кредиторы и третьи лица, связанные отношениями не с обществом, а с
акционерами.
12) В пункте 7 статьи 32.1 Закона об АО желательно уточнить, кто из
сторон акционерного соглашения несет ответственность перед акционерами,
не являющимися участниками этого соглашения, за неуведомление общества
о его заключении :
- все стороны акционерного соглашения солидарно;
- акционер, на которого возложена была обязанность уведомить
общество о заключении соглашения.
При этом возникают два дополнительных вопроса:
- может ли нести такую ответственность сторона акционерного
соглашения, не являющаяся акционером;
13
- можно ли возложить на сторону акционерного соглашения, не
являющуюся акционером, обязанность уведомить общество о заключении
соглашении.
13) В абзаце четвертом пункта 9 статьи 32.1 Закона об АО не следует
использовать выражение «принятие решений о внесении изменений в
акционерное соглашение», поскольку акционерное соглашение является
гражданско-правовым договором и изменяется в порядке, предусмотренном
ГК РФ.
14) Согласно пункту 11 статьи 32.1 Закона об АО суд по требованию
стороны акционерного соглашения может признать его расторгнутым в
отношении такой стороны (в случае, когда в акционерном соглашении две
стороны – признать соглашение расторгнутым в отношении всех его сторон),
если
обратившееся
с
данным
требованием
лицо
докажет
наличие
уважительной причины. При этом лицо, обратившееся с таким требованием,
обязано возместить другим сторонам акционерного соглашения реальный
ущерб, возникший в результате удовлетворения судом такого требования.
По существу, в предлагаемой норме сделана попытка сформулировать в
Законе новое дополнительное основание для расторжения акционерного
соглашения
в
судебном
порядке:
«уважительные
причины».
Но
в
предлагаемой норме отсутствуют какие-либо критерии для определения
«уважительности» соответствующих причин, что делает данную норму
крайне неопределенной (понятие "уважительные причины" используется,
например, в статье 205 ГК РФ, но при этом в Кодексе содержится положение,
раскрывающее это понятие).
Представляется, что нет оснований (в том числе и с учетом пункта 12
статьи 32 Закона об АО, предусматривающего применение к акционерному
соглашению правил о предпринимательском договоре) устанавливать в
отношении такого соглашения иные правила о его расторжении или
изменении, чем это установлено в правилах ГК РФ, в частности в нормах
14
статьи 451 об изменении и расторжении договора в связи с существенным
изменением обстоятельств.
15) Согласно пункту 3 статьи 32.2 Закона об АО акционерное
соглашение, сторонами которого являются все акционеры непубличного
общества, может определять порядок созыва, подготовки и проведения
общих собраний акционеров, порядок принятия, а также содержание
решений, подлежащих принятию общим собранием акционеров, советом
директоров (наблюдательным советом) и исполнительными органами
общества.
Как прямо указано в пункте 6 статьи 66.3 ГК РФ, в акционерное
соглашение не могут включаться положения, подлежащие в силу закона
включению в устав. В соответствии с пунктом 3 статьи 98 ГК РФ устав
акционерного
общества
должен
содержать
сведения
о
фирменном
наименовании общества и месте его нахождения, условия о категориях
выпускаемых обществом акций, об их номинальной стоимости и количестве,
о размере уставного капитала общества, правах акционеров, составе и
компетенции органов общества и порядке принятия ими решений, в том
числе по вопросам, решения по которым принимаются единогласно или
квалифицированным
большинством
голосов.
В
уставе
акционерного
общества также должны содержаться иные сведения, предусмотренные
законом.
Порядок принятия решений органами АО определяется уставом. В
соответствии с пунктом 3 статьи 11 Закона об АО (в действующей редакции)
устав как публичного, так и непубличного акционерного общества должен
содержать:
«полное и сокращенное фирменные наименования общества;
место нахождения общества;
количество,
номинальную
стоимость,
категории
(обыкновенные,
привилегированные) акций и типы привилегированных акций, размещаемых
обществом;
15
права акционеров - владельцев акций каждой категории (типа);
размер уставного капитала общества;
структуру и компетенцию органов управления общества и порядок
принятия ими решений;
порядок подготовки и проведения общего собрания акционеров, в том
числе перечень вопросов, решение по которым принимается органами
управления общества квалифицированным большинством голосов или
единогласно;
иные
положения,
предусмотренные
Законом
об
АО
и
иными
федеральными законами».
Принимая во внимание приведенные нормы ГК РФ и Закона об АО, в
акционерное
соглашение,
даже
заключенное
всеми
акционерами
непубличного общества, не могут быть включены положения, указанные в
пункте 3 статьи 32.2.
16) Согласно пункту 4 статьи 32.2 Закона об АО акционерным
соглашением, сторонами которого являются все акционеры непубличного
общества и само непубличное общество, может быть предусмотрен
непропорциональный объем правомочий акционеров общества в отношении
прав по голосованию на общем собрании акционеров по всем или некоторым
вопросам компетенции общего собрания акционеров, прав на получение
дивидендов и иных прав. Таким соглашением могут быть предусмотрены
различный объем правомочий акционеров в отношении различных вопросов,
отнесенных к компетенции общего собрания акционеров, а также изменение
объема правомочий при наступлении (ненаступлении) определенных в
соглашении обстоятельств, в том числе выполнении (невыполнении)
сторонами акционерного соглашения или третьими лицами определенных
условий. Сведения о наличии такого акционерного соглашения должны быть
внесены в единый государственный реестр юридических лиц.
Предлагаемая поправка в Закон об АО прямо не основывается на
положениях ГК РФ. Кроме того, необходимо помнить, что согласно абзацу
16
второму пункта 1 статьи 142 ГК РФ ценными бумагами признаются также
обязательственные и иные права, которые закреплены в решении о выпуске
или ином акте лица, выпустившего ценные бумаги в соответствии с
требованиями закона, и осуществление и передача которых возможны только
с соблюдением правил учета этих прав в соответствии со статьей 149 ГК РФ
(бездокументарные ценные бумаги). Положения пункта 4 статьи 32.2 Закона
об
АО
провоцирует
коллизию
между
объемом
прав
акционеров,
удостоверенных акциями и закрепленных решением о выпуске акций, и
объемом прав акционеров по акционерному соглашению. Эта коллизия
усугубляется тем, что в соответствии с положениями ГК РФ как акция
(бездокументарная ценная бумага), так единый государственный реестр
юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) обладают свойством публичной
достоверности. В силу указанного принципа третьи лица, следовательно,
должны будут равно исходить как из объема прав, предоставляемых акцией в
соответствии с решением о ее выпуске, так из сведений об акционерном
соглашении, содержащихся в ЕГРЮЛ.
С учетом сказанного при сохранении данного положения в Проекте,
следует
четко
определить
соотношение
акционерного
соглашения,
заключенного всеми участниками непубличного общества, и устава такого
общества, обеспечив приоритет устава. Необходимо также расширить
требования
к
раскрытию
информации,
предусмотрев
обязанность
информировать не только о наличии, но и о содержании указанного
соглашения, поскольку в противном случае неизбежны коллизии содержания
соглашения, устава и решения о выпуске акций.
Кроме того, как следует из пункта 4 статьи 32.2 Закона об АО,
соответствующее акционерное соглашение должно быть заключено всеми
акционерами общества и самим обществом. Однако в пункте 4 статьи 32.2
отсутствует положение, которое бы определяло судьбу такого акционерного
соглашения, если его участником перестанет быть кто-то из акционеров или
акционерное общество. Для сравнения, в пункте 3 статьи 32.2 Закона об АО
17
прямо
указано,
что
предусмотренные
им
положения
акционерного
соглашения действуют до тех пор, пока сторонами акционерного соглашения
остаются все акционеры общества.
17) Предлагаемый текст пункта 4 статьи 47 Закона об АО
сформулирован
неудачно, так как, во-первых, устав общества
как
публичного, так и непубличного не может изменить положения закона, и, вовторых,
указание
подтверждения
на
решения
то,
что
общего
положения,
собрания
определяющие
акционеров
порядок
непубличного
общества, могут быть изменены уставом, еще и по существу неверно,
поскольку уставом непубличного акционерного общества может быть лишь
установлен один из двух возможных порядков подтверждения решения, но
ни один из них не может быть им изменен.
18) В абзаце третьем пункта 7 статьи 49 Закона об АО ошибочна
отсылка к пункту 6 статьи 71 данного Закона. По-видимому, речь должна
идти о пункте 7 статьи 71 Закона об АО.
19) Пункт 2 статьи 56.1 Закона об АО следует уточнить в отношении
возможности удостоверения иностранным нотариусом решений и состава
участников собраний, если они проводятся на территории иностранного
государства. В таком виде положение пункта 2 статьи 56.1 не согласуется с
Основами законодательства Российской Федерации о нотариате. Нотариус
может совершать действия только от имени назначившего его государства и
только на территории этого государства.
20) Положения ГК РФ не предусматривают нотариальное удостоверение
бюллетеней для голосования. Соответствующая поправка существенно
затруднит проведение голосований.
21) Подпункт 6 пункта 4 статьи 56.1. По вопросу, включенному в
повестку дня общего собрания акционеров, собрание может принять решение
о своем согласии по этому вопросу (если набрано необходимое количество
голосов) или о своем несогласии (если нужное количество голосов не
набрано). С юридической точки зрения это равнозначимые решения общего
18
собрания акционеров, которые могут влечь юридические последствия для
общества.
Поэтому
нет
каких-либо
оснований
для
вывода,
что
«отрицательные» решения по вопросам повестки дня в отличие от
«положительных» решений удостоверяться не должны.
Стоит отметить, что в письме Федеральной нотариальной палаты от
01.09.2014 г. № 2405/03-16-3 «О направлении пособия по удостоверению
нотариусом
принятия
общим
собранием
участников
хозяйственного
общества решения и состава участников общества, присутствовавших при
его принятии» специально обращается на это внимание.
22) Абзац третий пункта 1.1 статьи 66 Закона об АО предусматривает,
что полномочия члена совета директоров (наблюдательного совета) общества
могут быть прекращены досрочно в любое время по его письменному
заявлению, если иные требования к форме заявления не установлены уставом
общества.
Положение
данного
абзаца
не
позволяет
сколько-нибудь
определенно сказать, каким образом, в каком порядке прекращаются
полномочия члена совета директоров, если они прекращаются на основании
его заявления: автоматически или на основании решения общего собрания
акционеров;
индивидуально
или
если
совет
директоров
избирался
кумулятивным голосованием, то вместе с полномочиями всех членов.
23) Правило абзаца первого пункта 1.2 статьи 66 Закона об АО, согласно
которому в уставе непубличного общества может быть предусмотрено, что
полномочия всех или части членов совета директоров (наблюдательного
совета) не могут быть прекращены досрочно по решению общего собрания
акционеров (в том числе в течение установленного срока), давая членам
совета директоров гарантию от досрочного прекращения полномочий в
течение пятилетнего срока, защищает интересы членов совета директоров, но
существенно снижает для оборота «ценность» акций такого общества и, тем
самым, создает
защиту от смены акционеров (например, в результате
обращения взыскания на акции).
19
Формулировка пункта 1.2 не позволяет определить, каким образом
должно быть сформулировано в уставе положение о невозможности
досрочного прекращения полномочий отдельных членов совета директоров.
Предоставление в уставе «иммунитета» от досрочного прекращения
полномочий
отдельным
членам
совета
директоров
возможно
лишь
посредством включения имен этих физических лиц непосредственно в устав.
Причем, поскольку предоставление подобной гарантии и включение имен
соответствующих лиц в устав возможно лишь на основании единогласного
решения всех акционеров, то и исключение соответствующих положений и
этих имен из устава возможно лишь на основании единогласного решения
акционеров.
По-видимому, было бы целесообразно закрепить в законе конструкцию,
в соответствии с которой в уставе непубличного общества может
содержаться общее положение о возможности введения в отношении
отдельных членов совета директоров единогласным решением общего
собрания акционеров запрета на досрочное прекращение их полномочий. В
случае необходимости соответствующее решение будет приниматься
единогласно общим собранием акционеров в отношении конкретных членов
совета директоров.
Предоставление отдельным членам совета директоров непубличного
акционерного общества защиты от возможного досрочного прекращения их
полномочий плохо сочетается с кумулятивным избранием всего состава
членов совета директоров в случае прекращения полномочий других его
членов, поскольку в соответствии с правилом пункта 1.1 статьи 66 Закона об
АО при таком формировании состава членов совета директоров полномочия
прекращаются в отношении всех членов совета.
Эта же неясность возникает и в случае, если полномочия одного из
членов
совета
директоров,
избранного
кумулятивным
голосованием,
прекращены досрочно на основании решения суда (абз. 2 п. 1.2 ст. 66).
20
24) В соответствии с пунктом 15 статьи 69 Закона об АО нормы
трудового законодательства применяются к отношениям между обществом и
лицами, осуществляющими полномочия единоличного исполнительного
органа и (или) членов коллегиальных органов (за исключением вопросов
наделения такими полномочиями, их прекращения и ответственности за
причиненные обществу убытки), если это предусмотрено договором,
заключаемым таким лицом с обществом. Однако заключаемый договор сам
не может определять нормы какого – трудового или гражданского –
законодательства должны применяться к отношениям между его сторонами.
Определение сферы применения того или иного закона – это исключительная
прерогатива законодателя.
25) Согласно абзацу третьему пункта 17 статьи 69 Закона об АО уставом
непубличного общества может быть предусмотрено, что досрочное
прекращение
полномочий
единоличного
исполнительного
органа
по
решению общего собрания акционеров или совета директоров возможно (в
том числе в судебном порядке) только в случае нарушения таким
единоличным исполнительным органом обязанности действовать в интересах
общества добросовестно и разумно, в том числе систематического (либо
грубого) нарушения им норм законодательства, повлекшего для общества
значительные неблагоприятные последствия.
Использованная в данном положении формулировка о возможности
досрочного прекращения полномочий единоличного исполнительного органа
по решению общего собрания акционеров или совета директоров, но в том
числе в судебном порядке, отличается двусмысленностью. Необходимо
точно установить в нормах Закона об АО, в каком порядке досрочно
прекращаются полномочия:
-
по
решения
общего
собрания
или
совета
директоров,
но,
соответственно, возможно обжалование единоличным исполнительным
органом этого решения в суде, или
21
- по решению суда по иску самого непубличного акционерного
общества, или
- по решению суда по иску общества, который оно может предъявить
лишь при наличии соответствующего решения общего собрания акционеров
или совета директоров.
Другой путь решения проблемы может заключаться в том, чтобы
предусмотреть в Законе об АО возможность закрепить в уставе один из этих
порядков прекращения полномочий единоличного исполнительного органа.
26) В пунктах 18-19 статьи 69 Закона об АО, регламентирующих
процедуру назначения временного единоличного исполнительного органа, не
отражена специфика тех случаев, когда в обществе имелось несколько
единоличных исполнительных органов.
27) Пункт 20 статьи 69 Закона об АО устанавливает, что уставом
общества может быть предусмотрен иной порядок замещения единоличного
исполнительного органа в случаях, предусмотренных пунктами 17 и 18 этой
статьи, временным единоличным исполнительным органом (в том числе
избрание временного единоличного исполнительного органа из числа
кандидатур, предварительно согласованных общим собранием акционеров).
По-видимому, данная конструкция может быть использована только в
непубличном акционерном обществе.
IV. Изложенные выше (раздел III настоящего Заключения) замечания по
положениям Проекта, касающимся изменения Закона об АО, относятся и к
соответствующим положениям Закона об ООО.
Кроме того необходимо специально остановиться на следующих
положениях Закона об ООО.
1) В статье 21 Закона об ООО предлагается внести изменения,
развивающие и существенно уточняющие её положения о том, какие
собственно сделки с долями в ООО подлежат нотариальному удостоверению.
При этом Проект основывается на уже заложенной в действующем Законе об
ООО концепции деления сделок на сделки, устанавливающие обязательство,
22
и сделки распорядительные.
Вместе с тем сама эта концепция, без
необходимости закрепленная в нормах Закона об ООО, не только прямо
противоречит Гражданскому кодексу, но и таит в себе опасности для
имущественного оборота, а потому требует дополнительного и серьезного
широкого обсуждения.
2) Согласно пункту 11.2 статьи 21 Закона об ООО сделка по передаче
доли может быть совершена путем отдельного нотариального удостоверения
сначала оферты, а впоследствии акцепта. Оферта считается акцептованной в
момент нотариального удостоверения акцепта.
Оставляя пока в стороне вопрос о целесообразности и обоснованности
введения нормы о нотариальном удостоверении договора посредством
отдельного удостоверения оферты и акцепта, Совет считает нужным
подчеркнуть, что если подобный способ нотариального удостоверения
договора и будет признан возможным, то он должен быть закреплен общей
нормой Гражданского кодекса.
3) Абзац второй пункта 6.2 статьи 23 Закона об ООО предусматривает,
что в случае возникновения спора, связанного с выплатой стоимости доли в
уставном капитале общества, на условиях, определенных уставом общества,
суд вправе не применять положения устава общества о стоимости доли в
уставном капитале общества, подлежащей выплате, если на момент
возникновения обязанности произвести такую выплату предусмотренная
уставом общества стоимость существенно ниже рыночной стоимости доли в
уставном капитале общества.
В целях обеспечения баланса интересов сторон аналогичное правило
должно быть сформулировано и на случай, когда предусмотренная уставом
общества стоимость доли существенно выше рыночной стоимости доли в
уставном капитале общества.
х х х
Вывод: проект федерального закона «О внесении изменений в
отдельные
законодательные
акты
Российской
Федерации
(в
части
23
приведения в соответствие с новой редакцией главы 4 Гражданского кодекса
Российской Федерации)» не может быть поддержан, так как нуждается не
только в значительной доработке, но и в концептуальном решении ряда
принципиальных вопросов.
Председатель Совета
В.Ф.Яковлев