Санкт-Петербургский государственный университет Кафедра коммерческого права Проблемы правового регулирования компьютерных программ в Российской Федерации Курсовая работа Студента магистратуры 1 курса, 2 потока, группы 030920 очной формы обучения Аветисяна Саргиса Гургеновича Научный руководитель: Профессор кафедры коммерческого права, доктор юридических наук Городов Олег Александович Санкт-Петербург 2013 год Оглавление Введение ........................................................................................................................................................ 3 Глава 1. Проблемы определения правового режима компьютерных программ ................................... 5 Глава 2. Проблема внедоговорной ответственности субъектов предпринимательской деятельности в результате нарушения интеллектуальных прав в свете практики применения п. 3 ст. 1250 Гражданского кодекса .................................................................................................................................. 9 Заключение ..................................................................................................................................................17 Список использованной литературы .........................................................................................................18 2 Введение В последнее время, в странах с переходной экономикой заявлено об инновационном развитии. Сам термин инновация происходит от латинского слова «novatio», что означает обновление. Тем самым, инновационное развитие предполагает так называемую модернизацию, как процесс усовершенствования, обновления того или иного объекта, основанного на улучшении технологических процессов. Уже многие годы, с высоких трибун говорят о необходимости внедрения во все сферы деятельности высоких технологий, которое должно основываться на финансировании науки и образования, с целью повышения научно-технического потенциала специалистов в той или иной сфере. Конечным результатом данной необходимости является реконструкция общественной системы с целью ускорения развития. Достижение этой цели возможно исключительно при стимулировании творческого потенциала членов общества, так как улучшение технологических процессов осуществляется в результате интеллектуальной деятельности человека. В идеальном варианте, именно человек должен быть «точкой отсчета» и «конечным пунктом» в данном развитии. Однако для обеспечения достижения данной цели в государстве должны существовать следующие предпосылки: 1. экономические – то есть, во-первых, необходимо существование соответствующих отраслей экономики, условно говоря, «поле» для интеллектуальной деятельности, во-вторых, непосредственно материальное стимулирование человека для создания результатов указанной деятельности; 2. политические и административные – необходимо существование и обеспечение свободы реализации идей; 3. нравственные – обеспечение веры «создателя» в полезность и в добродетельную направленность создаваемых им объектов; 4. юридические – обеспечение правовой базы, представляющей из себя баланс интересов лица, общества и государства, осуществляемое посредством регулирования общественных отношений. 3 В настоящей работе будет рассмотрено правовое регулирование компьютерных программ как одного из результатов интеллектуальной деятельности. За последний период человеческого развития компьютерные программы стали обычным явлением в повседневной жизни. Компьютерные программы вторглись в большую часть общественных отношений. Именно поэтому, возникает необходимость в установлении «адекватного»1 правового режима. Таким образом, во-первых, в настоящей работе будут представлены проблемы связанные с определением правового режима компьютерных программ. Кроме того, компьютерные программы являются неотъемлемым элементом коммерческой программы широко деятельности. используются Во-первых, субъектами компьютерные предпринимательской деятельности в процессе ее осуществления. Во-вторых, компьютерные программы являются основным объектом ведения бизнеса для игроков различного масштаба. В условиях нашей действительности интересы первой группы предпринимателей и второй стали пересекаться. Это связано с нарушениями исключительных прав второй группы, первой группой предпринимателей. В связи с этим возникают вопросы, связанные с защитой нарушенного права. В настоящий момент имеются явные противоречия в арбитражной практике, которые спровоцированы как законодателем, так и ей самой. Раскрытие данных противоречий представлено во второй главе настоящей работы. Таким образом, целью работы является определение правового режима компьютерных программ и представление проблем внедоговорной ответственности за нарушение исключительных прав лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. 1 Bainbridge, David I. Intellectual property / David I. Bainbridge. – 7 th. ed., Longman Pub Group, 2009. P. 65. 4 Глава 1. Проблемы определения правового режима компьютерных программ Проблемы определения правового режима компьютерных программ обсуждаются на протяжении длительного периода. В течение более 25 лет среди советских юристов велись дискуссии о том, в каких формах наиболее целесообразно охранять важнейшие программные продукты2. Следует отметить, что в настоящей работе, учитывая согласие автора с О.В. Ревинским, будет использоваться термин «компьютерные программы»3. В соответствии с действующим законодательством РФ компьютерные программы охраняются авторским правом. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 1250 ГК РФ4, к объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения. Выбор режима авторских прав по отношению к компьютерным программ обусловлен попыткой приведения в соответствие законодательства РФ с требованиями, установленным в международном праве. Так, согласно ст. 4 Договора ВОИС по авторскому праву5, компьютерные программы охраняются как литературные произведения в смысле статьи 2 Бернской конвенции6. Такая охрана распространяется на компьютерные программы независимо от способа или формы их выражения. Кроме того, согласно ст. 11 Соглашения ТРИПС7, компьютерные программы, как исходный текст, так и объектный код охраняются как литературные произведения в соответствии с Бернской Конвенции (1971 г.). Касательно правового регулирования компьютерных программ в Европейском Союзе, следует отметить, что согласно Европейской патентной Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской федерации. Учебник – 2-е издание, перераб. и доп. – М.: ТК Велби., Изд-во Проспект, 2005. С. 133. 3 Ревинский О.В. Что и как можно усовершенствовать в четвертой части ГК РФ? // Патенты и лицензии. 2009. № 10. С. 2 – 9. 4 «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)» [Электронный ресурс]: от 18.12.2006 N 230ФЗ (ред. от 08.12.2011) – СПС «КонсультантПлюс» (31.03.2013г.). 5 Договор Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности (ВОИС) по авторскому праву от 20 декабря 1996 г. Вступил в силу 6 марта 2002 г. // Официальная публикация ВОИС №226 (R). Женева, 1997. 6 Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г., пересмотренная в Париже 24 июля 1971 г. // Журнал международного частного права. 1995. № 5 (10). С. 44 – 77. 7 Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС) оформлено в качестве Приложения 1 Марракешского заключительного акта об учреждении ВТО, принятого 15 апреля 1995 г. Указанный акт, включающий в том числе, названное Соглашение, вступил в силу с 1 января 1995 г. Он является обязательным для всех стран – членов ВТО. См.: Городов О.А. Право промышленной собственности: Учебник. – М.: Статут, 2011. С. 872 – 885. 2 5 конвенции, компьютерные программы не являются объектом патентной охраны8. Схожее положение действует и в законодательстве РФ. Согласно пп.5 п. 5 ст. 1350 ГК не являются изобретениями компьютерные программы. На первый взгляд, может показаться, что данные нормы не тождественны, ввиду того, что Европейской патентной конвенцией компьютерные программы исключаются из объектов патентной охраны в целом, а ГК не предусматривает правовой охраны компьютерных программ только в качестве изобретений. Следует отметить, что объектами патентной правовой охраны являются изобретения, полезные модели и промышленные образцы. Однако невозможность патентования компьютерных программ в качестве полезных моделей вытекает из ст. 1351 ГК, согласно которой, в качестве полезной модели охраняется техническое решение, относящееся к устройству9. Несмотря на то, что ЕС и РФ, на первый взгляд, устанавливают тождественный правовой режим для компьютерных программ как объектов авторского права, а также, несмотря на то, что и ЕС, и РФ являются участниками Договора ВОИС и Соглашения ТРИПС, следует отметить ключевую разницу в правовом регулировании. Согласно параграфу третьему статьи 52 Европейской патентной конвенции, компьютерные программы исключены из перечня патентоспособных объектов «как таковые» (as such). На самом деле, Европейское патентное ведомство уже выдало патенты на десятки тысяч компьютерных программ10. Согласно позиции и практики Европейского патентного ведомства, ключевым признаком патентоспособности является наличие технического характера у изобретения. Именно способность изобретения производить технический эффект, одновременно при соблюдении условий патентоспособности, является ключевым фактором при решении вопроса о патентоспособности объекта. Действие положения об исключении компьютерных программ из сферы действия патентного права ограничивается в тот момент, когда устанавливается, что программное 8 European Patent Convention. 1973. Art 52 (1). URL : http://www.epo.org/law-practice/legal-texts/epc.html (31.03.2013г.) 9 Приказ Роспатента «Об утверждении Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявки на полезную модель» [Электронный ресурс]: от 31.12.2009 N 196 – СПС «КонсультантПлюс» (31.03.2013г.). 10 Судариков С.А. Авторское право: учебник. – Москва: Проспект, 2011. С. 111. 6 обеспечение, которое относится к изобретению, носит технический характер (в смысле получения технического результата). В этом случае оно будет иметь право на патентную защиту и не имеет значения, что суть изобретения относится к категории «исключенные»11. Однако в результате неполно сформулированной нормы в ГК, в литературе встречаются заблуждения относительно того, что компьютерные программы исключены из сферы действия патентного права12. Тогда как возможность распространения норм патентного права доказывалась еще в литературе советского периода. Наличие охраны по нормам авторского права еще не доказывает ненужности охраны того же произведения посредством норм изобретательского права. Суть вопроса в том, достаточны ли нормы авторского права для эффективного регулирования и обеспечения рассматриваемых общественных отношений13. Следует отметить ключевую роль правоприменителя, который попробовал развеять указанное заблуждение. Согласно п. 10.4.3.2 Приказа Минобрнауки РФ от 29.10.2008 N 32714, исключается возможность отнесения указанных объектов (объектов исключенных п. 5 ст. 1350 ГК РФ – Прим. С.Г.) к изобретениям только в случае, когда заявка на выдачу патента на изобретение касается этих объектов как таковых (курсив мой – С.Г.)». Таким образом, правоприменитель как бы дополнил положения п. 5 статьи 1350 ГК. Руководствуясь настоящим приказом, Роспатент также не исключает возможность патентования технических решений (например, алгоритм лечения вредоносной программы в компьютере представляет собой принципиально патентоспособный способ, который может получить правовую охрану как объект патентного права15). MacQueen Q. Contemporary Intellectual Property: Law and Policy / H. MacQuenn, C. Waelde, G. Laurie. – New York; Oxford Univ. Press Inc., 2007. P. 512 12 Безгласный А. О целесообразности патентования программ для ЭВМ в свете опыта США и Европы. // ИС. Промышленная собственность. 2011. № 4. С. 66 – 74. 13 Мамиофа И.Э. О правовом регулировании отношений по созданию и использованию алгоритмов АСУ // Правоведение. 1975. № 5. С. 110 - 119: 14 Приказ Минобрнауки РФ «Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на изобретение и их рассмотрения, экспертизы и выдачи в установленном порядке патентов Российской Федерации на изобретение» [Электронный ресурс]: от 29.10.2008 N 327 – СПС «КонсультантПлюс» (31.03.2013г.). 15 Приказ Роспатента «О введении в действие Руководства по экспертизе заявок на изобретения» [Электронный ресурс]: от 25.07.2011 N 87 (ред. от 10.01.2013) – СПС «КонсультантПлюс» (31.03.2013г.). 11 7 Таким образом, правоприменитель исходит из возможности патентования технических решений, которые являются частью программного производства. В качестве примера можно привести опыт «Лаборатории Касперского». Так, Роспатентом выдан патент на изобретение «Способ защиты личных данных на мобильном устройстве»16. Как уже было отмечено, возможность патентования компьютерных программ предоставляется Административным регламентом, принятым правоприменителем. Согласно абз. 2 п. 1 Постановлеиня Правительства РФ от 16.05.2011 N 373, регламентом является нормативно-правовой акт органа исполнительной власти, устанавливающий сроки и последовательности административных процедур17. Указанная норма, в сущности, является восполнением пробела в ГК, но никак нормой, устанавливающей процедурные правила. Исходя из этого, возникает вопрос компетенции правоприменителя при закреплении данной нормы. Таким образом, для восполнения данного пробела с целью более точного определения правового режима компьютерных программ, исходя из того, что РФ стремится к сближению законодательства об интеллектуальной собственности с ЕС18, следует закрепить именно в ГК, что исключение компьютерных программ из сферы патентного права касается их самих в целом, как таковых, что не исключает возможность патентования технических решений, относящихся в определенной степени к компьютерным программам, при соблюдений условий патентоспособности. Патент № 2450333. Опубликовано 10.05.2012 г. Патентообладатель: Закрытое акционерное общество "Лаборатория Касперского" (RU). URL: http://www.fips.ru/cdfi/Fips2009.dll/CurrDoc?SessionKey=8TLS90INVGWV90BGKYSF&GotoDoc=1&Query=1 (31.03.2013г.) 17 Постановление Правительства «О разработке и утверждении административных регламентов исполнения государственных функций и административных регламентов предоставления государственных услуг» [Электронный ресурс]: от 16.05.2011 N 373 (ред. от 03.12.2012) – СПС «КонсультантПлюс» (31.03.2013г.). 18 Проект ЕС – России «Сближение аспектов прав на интеллектуальную собственность в ЕС и России». URL: http://www.rupto.ru/rupto/portal/5e40c672-474e-11e1-1c17-9c8e9921fb2c (31.03.2013 г.). 16 8 Глава 2. Проблема внедоговорной ответственности субъектов предпринимательской деятельности в результате нарушения интеллектуальных прав в свете практики применения п. 3 ст. 1250 Гражданского кодекса Во введении настоящей работы было отмечено, что компьютерные программы стали неотъемлемой частью осуществления предпринимательской деятельности. Созданные программные продукты стали популярными не только у обычных пользователей, но и вторглись в корпоративную сферу, в которой господствуют такие крупные производители компьютерных программ, как Microsoft, Adobe, Apple, Novell и т.д.19 Ни для кого не секрет, что многие коммерческие организации в России используют контрафактные версии компьютерных программ в процессе осуществления коммерческой деятельности, в частности, продукты указанных производителей. Как правило, в ходе расследования уголовного дела производятся обыски на территории организаций, выявляются блоки компьютеров с программным обеспечением, обладающими признаками контрафактности. Чаще всего авторские права на данные компьютерные программы принадлежат корпорациям «Майкрософт» и «Адобе Системз Инкорпорейтед». В результате, указанные корпорации используют предусмотренные ГК способы защиты интеллектуальных прав в рамках арбитражного судопроизводства (например: дела № А33-2085/2012; А064795/2011; А40-2090/2010; А60-20854/2010; А33-21087/2009; А60- 36476/200820). В процессе изучения вышеуказанной категории дел была выявлена противоречивая практика применения ст. 1250 ГК, как закрепляющей основные положения защиты исключительных прав, не только на объекты авторского права, но и на другие результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средствам индивидуализации товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (п.1 ст. 1225 ГК). Судариков С.А. Авторское право: учебник. – Москва: Проспект, 2011. С. 115. Картотека арбитражных дел [Электронный ресурс]. Высший Арбитражный http://kad.arbitr.ru/ 19 20 Суд РФ. URL: 9 Данное противоречие в особенности вызвано некорректной формулировкой п. 3 ст. 1250 ГК: «Отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав». В указанном положении речь идет о внедоговорной ответственности в случае нарушения интеллектуальных прав. Меры (способы) направленные на защиту прав перечислены как в ст. 12 ГК, так и в ст. 1252 ГК. Исходя из буквального толкования данной нормы, вытекает, что любое лицо, обязано как прекратить нарушение интеллектуальных прав, так и претерпеть негативные последствия (нести ответственность) вне зависимости от наличия виновных действий (бездействий). Однако целесообразно ли требовать возмещения убытков (компенсации) у пользователя, который приобрел компьютерную контрафактную программу в специализированном магазине? Пленумы ВС и ВАС, понимая возможные негативные последствия применения данной нормы, в п. 23 Постановления Пленума ВС РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»21 (далее по тексту – «Постановления ВС и ВАС № 5/29») дали следующие разъяснения: «В силу пункта 3 статьи 1250 ГК РФ отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применения в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав. Судам надлежит иметь в виду, что указанное правило подлежит применению к способам защиты соответствующих прав, не относящимся к мерам ответственности. Ответственность за нарушение интеллектуальных Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"/"Российская газета», N 70, 22.04.2009. 21 10 прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к статье 401 Кодекса». Таким образом, в соответствии с разъяснениями высших судов, внедоговорная ответственность за нарушение интеллектуальных прав должна наступать по правилам ст. 401 ГК. Данная позиция высших судов представляется довольно сомнительной, учитывая нижеследующее. Практика привлечения к ответственности субъектов предпринимательской деятельности при применении арбитражными судами п. 3 ст. 1250 ГК и п. 23 Постановлений ВС и ВАС № 5/29 сложилась явно противоречивая. В целом можно выделить три подхода арбитражных судов различных инстанции и округов. 1. Отсутствие вины освобождает от ответственности субъекта предпринимательской деятельности В этой связи особый интерес вызывает дело № А56-44999/2008, рассмотренное в Северо-Западном округе22. Телевизионная компания обратилась в арбитражный суд с иском к одной известной социальной сети – о взыскании денежной компенсации за нарушение исключительного права на произведение23. Решением арбитражного суда в иске отказано, так как суд не усмотрел в действиях ответчика вины в форме умысла либо неосторожности, как следствие, он не может нести ответственность за нарушение интеллектуальных прав. Истец подал апелляционную жалобу. Суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменил, указав, что ответчик как субъект предпринимательской деятельности несет ответственность применительно к п. 3 ст. 401 ГК и при отсутствии вины. Ответчик подал кассационную жалобу. Суд кассационной инстанции не согласился с выводами апелляции, отменил постановление суда апелляционной инстанции и оставил в силе решение суда первой инстанции. Истец подал надзорную жалобу. Картотека арбитражных дел [Электронный ресурс]: Высший Арбитражный Суд РФ. Дело № А5644999/2008. URL: http://kad.arbitr.ru/Card/b196d6eb-fbba-4496-9342-d8770c7e0da7 (31.03.2013г.) 23 По данному делу истцом также предъявлялось требование об обязании прекратить нарушение интеллектуального права. Однако для целей настоящей работы данное требование не имеет значения. 22 11 Коллегия судей ВАС сделала вывод об отсутствии оснований для пересмотра дела в порядке надзора и определением от 11 марта 2011 года отказала в передаче дела в Президиум ВАС24. Таким образом, субъект предпринимательской деятельности был освобожден от ответственности за нарушение интеллектуальных прав ввиду отсутствия вины. Схожий подход отражен в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 20 апреля 2011 г. по делу N А33-8728/201025, а также в Постановлении ФАС Центрального округа от 1 октября 2010 года по делу № А35-8300/200926. В указанных случаях суды отказывали в применении мер ответственности к субъектам предпринимательской деятельности ввиду отсутствия у них вины. 2. Субъект предпринимательской деятельности привлекается к ответственности за нарушение исключительных прав, так не доказано отсутствие вины (например: дела № А33-2085/2012; А636823/2011; А56-57884/2010; А60-36476/200827). В рамках рассмотрения данных дел суды ссылаясь на то, что субъект предпринимательской деятельности не доказал отсутствие своей вины в соответствии с п. 2 ст. 401 ГК удовлетворяли требования о применении мер ответственности. В большинстве случаев суды также ссылались на п. 6 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 №122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности»28: Определение ВАС РФ от 11.03.2011 № ВАС-18116/10 по делу № А56-44999/2008 [Электронный ресурс] – СПС «КонсультантПлюс» (31.03.2013г.). 25 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.04.2011 № Ф02-1081/2011 по делу № А33 8728/2010 [Электронный ресурс] – СПС «КонсультантПлюс» (31.03.2013г.). 26 Постановление ФАС Центрального округа от 01.10.2010 № Ф10-3970/2010 по делу № А35-8300/2009 [Электронный ресурс] – СПС «КонсультантПлюс» (31.03.2013г.). 27 Картотека арбитражных дел [Электронный ресурс]. Высший Арбитражный Суд РФ. URL: http://kad.arbitr.ru/ (31.03.2013г.). 28 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности». «Вестник ВАС РФ», № 2, февраль, 2008. 24 12 «Компенсация подлежит взысканию с лица, нарушившего исключительное право на использование произведения, если оно не докажет отсутствие своей вины в этом нарушении». 3. Привлечение к ответственности субъекта предпринимательской деятельности за нарушение исключительных прав вне зависимости от наличия вины. Как уже было отмечено, в соответствии с п.23 Постановлений ВС и ВАС № 5/29, ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к статье 401 Кодекса. С другой стороны, в соответствии с Информационном письмом Высшего Арбитражного Суда от 13.12.2007 № 122, отсутствие вины является основанием для освобождения от внедоговорной ответственности. Как известно лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, несут ответственность на началах риска. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (п. 3 ст. 401 ГК). Однако сложившаяся противоречивая арбитражная практика применения п. 3 ст. 401, п. 3 ст. 1250 ГК, п. 23 Постановлений Пленума ВС и ВАС № 5/29, п. 6 Информационного письма ВАС от 13.12.2007 № 122, вызванная внутренним противоречием положений, стала поводом рассмотрения указанной проблемы Президиумом ВАС. В рамках разрешения дела № А40-82533/201129, коллегия судей ВАС констатировала правовую неопределенность в том, можно ли считать нарушителя интеллектуальных прав лицом, не исполнившим или ненадлежащим образом обязательство по смыслу п. 3 ст. 401 ГК при Картотека арбитражных дел [Электронный ресурс]: Высший Арбитражный Суд РФ. Дело № А4082533/2011. URL: http://kad.arbitr.ru/Card/568e8192-4d0d-4f68-b7b0-a947b40ee8c9 (31.03.2013г.) 29 13 осуществлении предпринимательской деятельности и передала дело в Президиум ВАС для рассмотрения в порядке надзора30. Фабула данного дела состояла в следующем. Правообладатель исключительных прав обратился в суд с исковым заявлением к коммерческой организации, занимающейся розничной торговлей, о взыскании в свою пользу компенсации за нарушение исключительных прав. Состав предполагаемого правонарушения состоял в том, что ответчик распространял, то есть осуществлял розничную продажу периодического печатного издания (СМИ), в котором находился объект авторского права (фотографическое произведение), правообладателем которого является истец. В качестве третьего лица опубликованном было привлечено издании средство которого массовой находилось информации в фотографическое изображение. Очевидно, что лицо, осуществляющее розничную торговлю, при должной степени заботливости и осмотрительности, исходя из условий оборота, лишено какой-либо разумной возможности полностью исключить возможное нарушение интеллектуальных прав. Таким образом, главным вопросом на который предстояло ответить Президиуму ВАС являлось: Может ли лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, нести ответственность за нарушение интеллектуальных прав по правилам п. 3 ст. 401 ГК? Как справедливо было отмечено коллегией судей ВАС в указанном определении о передаче дела в Президиум ВАС, согласно пункту 2 статьи 1064 ГК лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда. Такие случаи Гражданским кодексом предусмотрены (статьи 1070, 1079, 1095, 1100 ГК РФ), однако среди них нет упоминания о нарушении интеллектуальных прав. Определение ВАС РФ от 30.08.2012 № ВАС-8953/12 по делу № А40-82533/11-12-680 [Электронный ресурс] – СПС «КонсультантПлюс» (31.03.2013г.). 30 14 Исключение, предусмотренное п. 3 ст. 401 ГК относится к регулятивным правоотношениям и случаям договорной ответственности31. Нарушение интеллектуальных прав, имеющее место при отсутствии договора между обладателем права и нарушителем, представляет собой гражданскоправовой деликт, к которому применяются общие положения, содержащиеся в гл. 59 ГК РФ, разумеется, если иное не предусмотрено правилами разд. VII ГК РФ и не вытекает из содержания или характера нарушенного права32. Еще О. С. Иоффе писал о том, что охрана личных правомочий автора осуществляется независимо от вины нарушителя. Например, если издательство не знало, не могло и не должно было знать, что издаваемое произведение принадлежит одному лицу, но присвоено другим лицом, оно все равно обязано совершить действия, которые сделают известным читателю имя действительного автора. Напротив, возмещение убытков может быть произведено лишь за счет их виновника33. Однако Президиум ВАС выразил правовую позицию в соответствие с которой, деятельность ответчика является предпринимательской и осуществляется с учетом рисков и возможных негативных последствий ей присущих. Следовательно, общество может быть привлечено к ответственности за нарушение интеллектуальных прав применительно к п. 3 ст. 1250 и п. 23 совместного Постановления Пленумов ВС и ВАС № 5/29 и при отсутствии его вины34. Таким образом, Президиум ВАС, несмотря на то, что в материалах дела отсутствовали доказательства того, что ответчик знал или должен был знать о нарушении чужих интеллектуальных прав, несмотря на положения ст. 19 Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: учеб.: в 2 т. Т.1. - 4-е изд., перераб. и доп. (под ред. В.Ф. Попондопуло). – «Проспект», 2009 г. С. 212 – 216; Гражданское право : учеб.: 3 т. Т. 1 – 6-е изд., перераб. И доп. / отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. (автор главы – Н.Д. Егоров) – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005. С. 652. 32 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный) Часть четвертая [Электронный ресурс] / Гаврилов Э. П., Городов О. А., Гришаев С. П. и др. М., Изд-во Проспект. 2009. Комм. к ст. 1250 ГК – СПС «Гарант Эксперт» (30.01.2013г.) 33 Иоффе О.С. Основы авторского права. Авторское, изобретательское право, право на открытие: Учебное пособие. М.: Знание, 1969. С. 56. 31 Постановление Президиума ВАС РФ от 20.11.2012 № 8953/12 по делу № А40-82533/11 [Электронный ресурс] – СПС «КонсультантПлюс» (31.03.2013г.). 34 15 Закона РФ «О СМИ»35, несмотря на то, что ответчиком были предприняты все необходимые действия, связанные с соблюдением исключительных прав третьих лиц, несмотря на то, что дело было направлено на новое рассмотрение в связи с необходимостью привлечения в качестве соответчика СМИ, не исключил возможность привлечения к ответственности субъекта предпринимательской деятельности и при отсутствии вины. Более того, Президиум ВАС далее прямо предусматривает возможность привлечения к ответственности в таком случае: «Суду следовало привлечь СМИ к участию в деле в качестве соответчика при наличии согласия истца (п. 5 ст. 46 АПК), а при отказе в таком согласии – определить минимальный размер компенсации с учетом остающейся у истца возможности привлечения к ответственности непосредственно изготовителя периодического издания». Таким образом, Президиум ВАС устранил вопрос вины нарушителя (субъекта предпринимательской деятельности) при рассмотрении вопроса о привлечении к ответственности. Одновременно, степень вины правонарушителя является одним из критериев определения судом размера компенсации (п. 43.3 Постановлений Пленума ВС и ВАС № 5/29). В связи с этим, следует отметить, следующую позицию И.А. Покровского: «тем, которые вообще желали бы устранить вопрос о вине правонарушителя, совершенно не пристало говорить о степенях вины при решении вопроса о размере возмещаемого вреда»36. Однако, исходя из вышесказанного, нельзя согласиться с правовой позицией ВАС. Остается также непонятным, по какой причине, вопросы привлечения к ответственности при возмещении вреда причиненного имуществу и возмещении вреда, причиненным, в частности, имущественным правам, регулируются различными нормами права? В то же время, следует отметить, что ВАС изначально пытался скорректировать некорректно сформулированную норму в ГК. Закон РФ «О средствах массовой информации» [Элетронный ресурс]: от 27.12.1991 N 2124-1 (ред. от 28.07.2012) – СПС «КонсультантПлюс» (31.03.2013г). 36 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права [Электронный ресурс]: изд. 3-е, стереотип. М.: "Статут", 2001. (Классика российской цивилистики.) Раздел XVI. Обязательства из правонарушений. Проблема ответственности за вред. URL: http://civil.consultant.ru/elib/books/23/page_33.html (31.03.2013г.). 35 16 Заключение В настоящее работе были представлены ключевые проблемы, связанные с правовым Федерации. регулированием Проведен компьютерных сравнительный программ анализ в Российской правовых режимом компьютерных программ в РФ и ЕС. Выявлена неполнота формулировок в ГК РФ при определении места компьютерных программ в системе результатов интеллектуальной деятельности. Тем самым, было сформулировано предложение о дополнении соответствующих положений ГК с целью установления наиболее полного и точного правового регулирования данных объектов авторского права. Кроме того, осуществляющих рассмотрены проблемы предпринимательскую ответственности деятельность, при лиц, нарушении интеллектуальных прав (в частности, при нарушении интеллектуальных прав правообладателей компьютерных программ). Подробно раскрыта противоречивая арбитражная практика, которая ведет к нестабильности гражданско-правового оборота. В результате схожих нарушений, одни субъекты предпринимательской деятельности привлекаются к ответственности, другие, при прочих равных, – нет. Данный факт влечет к невозможности планирования условиях, возможность коммерческой деятельности. При таких выявления правовых рисков затрудняется. Констатируется и аргументируется довольно неудачная попытка Президиума ВАС сформировать единообразную практику при разрешении подобных споров. Как было отмечено, правовая позиция Президиума ВАС входит в противоречие с основными положениями гражданского законодательства, с научными подходами авторитетных ученых, вклад которых в развитие гражданского и коммерческого права России не может быть переоценен. Таким образом, законодателю следует внести правовую определенность в коммерческий оборот, а также путем наиболее точного и полного правовового регулирования, максимально обеспечить стабильность в правоотношениях. 17 Список использованной литературы Законы и иные нормативно-правовые акты Российской Федерации 1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) [Электронный ресурс]: от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. от 08.12.2011) – СПС «КонсультантПлюс». 2. Закон РФ «О средствах массовой информации» [Элетронный ресурс]: от 27.12.1991 N 2124-1 (ред. от 28.07.2012) – СПС «КонсультантПлюс». 3. Постановление Правительства «О разработке и утверждении административных регламентов исполнения государственных функций и административных регламентов предоставления государственных услуг» [Электронный ресурс]: от 16.05.2011 N 373 (ред. от 03.12.2012) – СПС «КонсультантПлюс». 4. Приказ Минобрнауки РФ «Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на изобретение и их рассмотрения, экспертизы и выдачи в установленном порядке патентов Российской Федерации на изобретение» [Электронный ресурс]: от 29.10.2008 N 327 – СПС «КонсультантПлюс». 5. Приказ Роспатента «О введении в действие Руководства по экспертизе заявок на изобретения» [Электронный ресурс]: от 25.07.2011 N 87 (ред. от 10.01.2013) – СПС «КонсультантПлюс». 6. Приказ Роспатента «Об утверждении Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявки на полезную модель» [Электронный ресурс]: от 31.12.2009 N 196 – СПС «КонсультантПлюс». Международные нормативно-правовые акты и договоры. Нормативноправовые акты и договоры зарубежных государств 18 1. Договор Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности (ВОИС) по авторскому праву от 20 декабря 1996 г. Вступил в силу 6 марта 2002 г. // Официальная публикация ВОИС №226 (R). Женева, 1997. 2. Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS Agreement) (1994), WIPO Pub. № 223, 1997. 3. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г., пересмотренная в Париже 24 июля 1971 г. // Журнал международного частного права. 1995. № 5 (10). С. 44 – 77. 4. Directive 2009/24/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2009 on the legal protection of computer programs (Codified version). // WIPO Lex // URL: http://www.wipo.int/ 5. European Patent Convention. 1973. URL: http://www.epo.org/lawpractice/legal-texts/epc.html (31.03.2013г.). Акты высших органов судебной власти РФ. Материалы практики 1. Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"/"Российская газета», N 70, 22.04.2009. 2. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности». «Вестник ВАС РФ», № 2, февраль, 2008. 3. Постановление Президиума ВАС РФ от 20.11.2012 № 8953/12 по делу № А40-82533/11 [Электронный ресурс] – СПС «КонсультантПлюс». 4. Определение ВАС РФ от 30.08.2012 № ВАС-8953/12 по делу № А40-82533/11-12-680 [Электронный ресурс] – СПС «КонсультантПлюс». 19 5. Определение ВАС РФ от 11.03.2011 № ВАС-18116/10 по делу № А56-44999/2008 [Электронный ресурс] – СПС «КонсультантПлюс». 6. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.04.2011 № Ф02-1081/2011 по делу № А33 8728/2010 [Электронный ресурс] – СПС «КонсультантПлюс». 7. Постановление ФАС Центрального округа от 01.10.2010 № Ф103970/2010 по делу № А35-8300/2009 [Электронный ресурс] – СПС «КонсультантПлюс». Специальная литература 1. Гаврилов Э. П. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный) Часть четвертая [Электронный ресурс] / Гаврилов Э. П. Городов О. А., Гришаев С. П. и др. М., Изд-во Проспект. 2009.– СПС «Гарант Эксперт». 2. Городов О.А. Право промышленной собственности: Учебник. – М.: Статут, 2011. – 942 с. 3. Иоффе О.С. Основы авторского права. Авторское, изобретательское право, право на открытие: Учебное пособие. М.: Знание, 1969. – 127 с. 4. Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права [Электронный ресурс]: изд. 3-е, стереотип. М.: "Статут", 2001. (Классика российской цивилистики.) Раздел XVI. Обязательства из правонарушений. Проблема ответственности за вред. URL: http://civil.consultant.ru/elib/books/23/page_33.html (31.03.2013г.). 5. Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: учеб.: в 2 т. Т.1. - 4-е изд., перераб. и доп. (под ред. В.Ф. Попондопуло). – «Проспект», 2009 г. – 592 с. 6. Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Гражданское право : учеб.: 3 т. Т. 1 – 6-е изд., перераб. И доп. / отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой.– М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005. – 776 с. 20 7. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской федерации. Учебник – 2-е издание, перераб. и доп. – М.: ТК Велби., Изд-во Проспект, 2005. – 752 с. 8. Судариков С.А. Авторское право: учебник. – Москва: Проспект, 2011. – 464 с. 9. Безгласный А. О целесообразности патентования программ для ЭВМ в свете опыта США и Европы. // ИС. Промышленная собственность. 2011. № 4. С. 66 – 74. 10. Мамиофа И.Э. О правовом регулировании отношений по созданию и использованию алгоритмов АСУ // Правоведение. 1975. № 5. С. 110 - 119: 11. Ревинский О.В. Что и как можно усовершенствовать в четвертой части ГК РФ? // Патенты и лицензии. 2009. № 10. С. 2 – 9. 12. Bainbridge, David I. Intellectual property / David I. Bainbridge. – 7 th. ed., Longman Pub Group, 2009. 952 p. 13. MacQueen Q. Contemporary Intellectual Property: Law and Policy / H. MacQuenn, C. Waelde, G. Laurie. – New York; Oxford Univ. Press Inc., 2007. 1022 p. 21