Экспертная деятельностьx
advertisement
Экспертная деятельность в экспертике1 (Препринт - январь, 2012 г.) Нестеров А. В., профессор Национального исследовательского университета Высшая школа экономики Аннотация. Рассмотрены сложные вопросы экспертной деятельности и определено отношение к экспертной деятельности и деятельности эксперта в экспертике (общей теории экспертизы). Ключевые слова. Экспертика, экспертное дело, экспертная политика, экспертная деятельность, деятельность эксперта. Для правильного понимая словосочетания «экспертная деятельность» необходимо остановиться на понятии деятельности. Один из ученых, который специально исследовал деятельность, Л. Мизес [1] считал, что «Деятельность суть воля, приведенная в движение и трансформированная в силу; стремление к цели; осмысленная реакция субъекта на раздражение и условия среды; сознательное приспособление человека к состоянию Вселенной, которая определяет его жизнь». В соответствии глоссарий.ру деятельность – специфическая для человека форма активности, направленная на целесообразное преобразование окружающего мира. Совершенно по-другому описывает деятельность Г. П. Щедровицкий [2]. По его мнению, деятельность как социальное явление охватывает людей, они принадлежат деятельности, т. е. деятельность В данной научной работе использованы результаты, полученные в ходе выполнения проекта № 11-01-0014, реализованного в рамках Программы «Научный фонд НИУ ВШЭ» в 2012 г. 1 не есть свойство человека, а есть свойство некоторого класса. При этом он обращал внимание на то, что появляются некоторая в природе нет объектов. Объекты в нашей деятельности. Объект деятельности – всегда обобщенная конструкция, которую мы создаем и ей манипулируем. Мы вслед за М. Вебером будем отделять социальное действие от действия, направленного на неодушевленный объект. В этой связи необходимо разделять деятельность как обществкееое явление и деятельность конкретного субъекта. Нас будет интересовать прагматический аспект деятельности, в частности, чем отличаются действия от деятельности [3]. В юриспруденции только перечисляют действия и деятельность, но законодательно эти понятия не определены, в частности в [4] приведены разъяснения по поводу оказания правовых услуг. Из данного письма можно сделать вывод, что под конкретной деятельностью по договору оказания возмездных услуг, понимается круг возможных действий исполнителя, который может быть определен на основании предшествующих заключению договора переговоров и переписки, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев делового оборота, последующего поведения сторон и т. п. (ст. 431 ГК РФ). Таким образом, если договор предусматривает выполнение конкретной деятельности, то исполнитель может выбрать из данного конкретного вида удовлетворяющие деятельности условиям договора. определенные Однако, в действия, любом случае исполнитель должен фактически совершить хотя бы одно действие. Как видно из данного письма судебная практика пока еще не выработала четких критериев деятельности в рамках договоров на оказание услуг и фактически сводит ее к действиям. Некоторые косвенные свойства деятельности можно найти в КоАП, в частности, законодатель в ст. 3.12 считает, что административное приостановление деятельности заключается во временном прекращении деятельности соответствуюих лиц, а также эксплуатации агрегатов, объектов, зданий или сооружений, осуществления отдельных видов деятельности (работ), оказания услуг. Таким образом законодатель фактически сводит деятельность к действиям, в том числе эксплуатационным действиям, а также действиям в рамках работ и услуг. Классик теории обязательственного права Ф. К. Савиньи [5] в неявном виде разделял действия и деятельность следующим образом. Категория действий представляет собой единичные и одномоментные действия, например, непрерывные и денежный платеж, неопределенной а деятельность продолжительности есть действия, например в рамках доверенности или товарищества. При этом он считал, что действия имеют имущественную ценность или способны к денежной оценке. В законодательстве России имеется закон, который специально посвящен государственной судебно-экспертной Однако он не содержит ее дефиниции. В нем основа, принципы государственной Федерации организации судебно-экспертной в гражданском, и деятельности [6]. определена правовая основные деятельности административном направления в Российской и уголовном судопроизводстве. Задачей государственной судебно-экспертной деятельности является оказание содействия судам, судьям, органам дознания, лицам, производящим дознание, следователям в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла. Сама же осуществляется государственная в процессе судебно-экспертная судопроизводства деятельность государственными судебно-экспертными учреждениями и государственными судебными экспертами (экспертами), и состоит в организации и производстве судебной экспертизы. При этом судебная экспертиза определена как процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу; Таким образом, вышеуказанный закон не дает расшифровки связи государственной судебно-экспертной деятельности и процессуальных действий в виде судебной экспертизы. Сама же судебная экспертиза (экспертиза) фактически определена как легитимная экспертиза, т.к. слово «экспертиза» широко применяется для обозначения любых действий, не урегулированных законодательством. Ученые юристы достаточно много раз обращались к проблеме судебно-экспертной деятельности, т.к. юристы практики отмечают непосредственное влияние экспертной деятельности на результаты судебных экспертиз. Мы не будем приводить обзор имеющихся мнений ученых по данному вопросу, т.к. такой подробный анализ сделан в монографии Я. В. Комиссаровой [7]. Отметим, что существует несколько взглядов на данную проблему: процессуальный, деятельностный, трудовой, статистический, социологический, системный и т.п. Деятельность рассматривают как труд, который требует профессиональной подготовки, или как занятия, не требующие этого. С процессуальной точки зрения любой гражданин, если он обладает специальными знаниями, может выполнить процессуальное действие в виде экспертизы. Однако процессуальное действие еще не является процессуальной деятельностью, а любая деятельность не есть совокупность действий, как иногда тривиально считается в юридических публикациях и установлено в нормативных правовых актах. Считается, что легитимная юридическая деятельность, в том числе уголовно-процессуальная, является особой формой реализации права. Однако легитимное регулирование юридической деятельности не регулирует экспертную деятельность, за исключение государственной судебно-экспертной деятельности. При этом из поля зрения законодателя выпали многие важные элементы данной деятельности. Это связано, с тем, что юристы проблемам экспертной деятельности уделяют мало внимания. В монографии [7] отмечается, что существует обособленный вид общественно-полезной деятельности, который в судопроизводстве целесообразно обозначить термином «судебно-экспертная деятельность». Делается вывод о том, что экспертную деятельность сотрудников государственных и негосударственных экспертных учреждений можно рассматривать как трудовую деятельность, а иных лиц, выполняющих экспертизы – как занятия. При этом деятельность первых лиц можно относить к профессиональной деятельности, и выделить отдельную профессию – судебного эксперта. Юридическая (процессуальная) наука рассматривает эксперта в качестве субъекта правоотношений, легитимных считая, что юридических процессуальные (процессуальных) функции являются производными от деятельностных (профессиональных) и поэтому не уделяет им должного внимания. Однако от такого отношения могут страдать не только процессуальные, но и материальные правоотношения. Право, используя специальные знания, должно формировать не только процессуальные, но и процедурные требования к применению специальных знаний в деятельности юриста. Рассмотрение экспертной деятельности как деятельности эксперта можно отнести к рудиментам (пережиткам) прошлого, когда 100% экспертиз назначалось сведущим лицам, не работающим в экспертных структурах. С появлением более ста лет назад экспертных структур, должностные лица органов власти стали направлять свои решения (постановления, определения) о назначении экспертизы руководителям экспертных структур. В соответствии с монографией [7] сейчас 99% экспертиз выполняется в экспертных структурах. Далее остановимся на теоретических вопросах деятельности как общественного явления и экспертной деятельности как правового явления. Элементы теории деятельности Деятельность как таковая появляется только в общественных ячейках как класс функций, которые в них выполняются. А функции не завися от свойств субъектов, их выполняющих. Элементарной общественной ячейкой является связь как минимум между двумя субъектами общества, которая как элементарная организационная структура может быть образована в виде соподчиненной структурной связи руководителя и исполнителя. Кроме связи в элементарной организационной структуре существуют действия в рамках данной связи, которые и определяются функциями, ради которых была образована структура. Однако действия субъектов структуры могут выполняться вне установленных связей. Также необходимым элементом деятельностной ячейки является понятие продукта деятельности, т.к. к цели образования такой ячейки относится именно продукт. Таким образом, с категорийной точки зрения категория деятельности включает в себя категории связей как минимум между двумя деятелями (акторами, лицами), их действий и/или продуктов деятельности. При этом необходимо отметить, что у связи может быть связь, которую еще называют отношение, у действия может быть обратное действие (взаимодействие) и у продукта может быть продукт. Продукт деятельности не надо рассматривать только как выходной продукт деятельности организационной структуры. Он всегда является входным продуктом для деятельности другой организационной структуры. Таким образом, необходимо различать категории деятельности как таковой, т.е. функционального взаимодействия субъектов на обобщенный объект и категории деятельности человека, направленной на конкретный объект. В отличие от конкретных действий, осуществляемых конкретным человеком, которые могут носить спонтанный и иррациональный характер, функциональная деятельность характеризуется свойствами осмысленности, рациональности и планируемости оперирования с обобщенным объектом. В этой связи, наиболее общее определение деятельности – происходящие с субъектом изменения, сопродуцированные данным субъектом, социальным универсом (сообществом), к которому принадлежит данный субъект, и другим изменением, воздействующим на него. Следующим важным понятие является единица деятельности. Единицей деятельности организационной структуры, соответствующим является функция элементарной которая должна выполняться установленным требованиям, и лицом, заканчиваться предусмотренным продуктом деятельности. В общем случае единица деятельности представляет собой единицу продуцирования, которая осуществляется продуцентом и заканчивается единицей продукта. Где продукт есть необходимое или достаточное условие продуцирования. Для причинно-следственной связи продуцента и продукта необходим сопродуцент, поэтому единица продуцирования требует наличия как минимум двух продуцентов (продуцента и сопродуцента), а продуцирование представляет собой взаимное продуцирование. В природных явлениях не существует деятельности, а наблюдается продуцирование. Деятельность, как частный случай продуцирования, существует только в обществе и представляет собой общественное явление. Общественный акт деятельности подразумевает наличие общественной функции, которая определяет сущность данного акта. Особенностью данной функции является то, что она не является принадлежностью субъекта, а только его ролью, которую он выполняет, находясь на месте определенной общественной ячейки. Данная функция не зависит от средства, метода и объекта, на который она направлена. Она назначается актору, который находясь в определенной общественной осуществить ячейке, акт имеет деятельности. возможность активироваться Здесь общественная и ячейка это некоторое общественные отношения, которые локализуют поток актов деятельности во времени, в геометрическом и элементном пространстве. Акт деятельности может быть направлен на саму деятельность, в частности на общественные отношения (связи), на взаимодействия в рамках данных отношений (связей) и на самих субъектов. Кроме того, акт деятельности может быть направлен на инструмент, сопродуцирующий продуцирование продукта деятельности, в частности, на средство, метод и принципы деятельности. Особенно это важно, когда для достижения цели деятельности нет необходимого инструмента и его надо разработать. Для того, чтобы субъект мог проявить акт деятельности, он должен находиться в определенной общественной ячейке и иметь роль (функцию) актора. При этом он приобретает определенные правомочия, т. е. возможность активироваться и совершать акты деятельности, имеющие общественные последствия. К собственно деятельности в виде элементарного акта деятельности можно отнести совокупность определенных компетенций субъекта общественных взаимодействий (совокупность уравновешенных прав, обязанностей и ответственности) как минимум двух взаимодействующих акторов, проявляющаяся в процессе перехода их состояний, из исходного состояния в целевое состояние. Если акт деятельности сопродуцируется обществом, то сама возможность заниматься деятельностью (потенциальная деятельность) сопродуцируется предпосылками и выражается в виде получения образования, аттестации, регистрации, т. е. в виде проявления намерения осуществлять деятельность. По этой же причине кроме потенциальной деятельность и собственно деятельности деятельности, или можно деятельность, выделить сопродуцируемая последствиями деятельности, которая выражается в виде организации деятельности, например, в устранении негативных последствий деятельности или оптимизации деятельности с целью оптимизации продукта деятельности. Человек, прежде чем стать актором, должен продемонстрировать свою дееспособность, правоспособность и трудоспособность. Для этого он должен иметь определенные врожденные свойства, а также достичь определенного возраста, показать наличие определенных знаний для выполнения данному поколения общественно поводу в полезной выработало виде деятельности. механизм обязательного обучения (фактически Общество по подрастающего добровольно- принудительного) среднего образования и профессионального обучения. В рамках данного образования и обучения осуществляется передача приемов деятельности субъектов в обществе, удовлетворяющих моральным, нормативным и профессиональным требованиям. Деятельность человека можно рассматривать как триединую категорийную совокупность свойств личности (способность к деятельности), свойств элементарной общественной ячейки, в которой реализуется собственно деятельность, и свойств отношения общества к воспроизводству деятельности. Далее рассмотрим понятие экспертной деятельности. Экспертная деятельность Экспертная деятельность представляет собой класс функций экспертных структур, которые реализуются во взаимодеятельности руководителя и персонала таких структур, а также лиц, которые имеют отношение к регулированию такой деятельности, администрированию их деятельности и применению продуктов данной деятельности. Категория экспертной деятельности определяется категориями экспертной политики (законодательного регулирования экспертной деятельности) и экспертного дела (реализации экспертной политики). Процессуальная деятельность входит в легитимную юридическую деятельность, а судебная экспертиза как процессуальный инструментарий входит в легитимный юридический инструментарий экспертизы. Поэтому деятельность, должны лица, уметь исполняющие пользоваться процессуальную данным сложным и наукоемким инструментарием, а лица, выполняющие юридическую роль экспертов, должны знать процессуальную деятельность. Первая категория лиц должна знать только возможности экспертизы, а вторая – процессуальные особенности выполнения специальных исследований в рамках экспертизы. Однако для правильного применения и выполнения экспертизы законодатели должны урегулировать взаимодеятельность как данных лиц, так и иных полномочных лиц, а также лиц, принимающих участие в экспертизе. Таким образом, деятельность, в процессуальных назначаемое на можно которой лица: выделить процессуально-экспертную задействованы лицо, назначающее юридическую роль как минимум экспертизу, эксперта. При два и лицо, этом лицо, назначаемое на юридическую роль эксперта, должно соответствовать не только процессуальным, но и профессиональным требованиям. Объектом деятельности здесь является не конкретный объект, а сама процессуально-экспертая деятельность. Если экспертиза назначается в экспертную структуру, то назначение эксперта возможно только руководителем данной структуры и только после назначения экспертизы. Таким образом, деятельность эксперта возникает только после реализации экспертной деятельности, а в качестве объекта деятельности эксперта выступает объект экспертизы. В общем случае объектом легитимной экспертной деятельности является взаимодеятельность применению и выполнению уполномоченных легитимных законом экспертиз, лиц а по также администрированию деятельности экспертных структур и его персонала. Особенностью такой юридически значимой деятельности является то, что в ней кроме легитимной (процессуальной) деятельности необходимо регулировать процедурную составляющую деятельности, т.к. от соблюдения процедур специального исследования зависит результат применения легитимной экспертизы. Отсутствие легитимных процедур специального исследования или нарушение их требований в ходе выполнения специального исследования в рамках легитимной экспертизы, могут поставить под сомнение результаты легитимной экспертизы. В этой связи государственную судебно-экспертную деятельность как организацию и производство судебных экспертиз, определенную в законе [6], необходимо существенно расширить, т.к. она не охватывает все области легитимной экспертной деятельности и касается только отдельных аспектов судебной экспертизы. Учитывая институциональный характер экспертной деятельности и применение экспертизы во всех отраслях юридической деятельности, России необходим экспертный кодекс. В этой связи категория экспертного дела состоит из категорий организации экспертной деятельности, администрирования экспертной деятельности и/или собственно экспертной деятельности. Где под администрированием экспертной деятельности понимается государственный, профессиональный и/или общественный надзор за деятельностью экспертных структур. В рамках данного администрирования подразумевается: - аккредитация, исследовательских уполномочивание структур на право и/или лицензирование выполнения собственно экспертно деятельности, - аттестация персонала таких структур на право самостоятельного проведения экспертиз (специальных исследований) по определенной экспертной специальности, - сертификация исследовательского инструментария, в том числе методик специального исследования, на соответствие установленным требованиям. Категория собственно экспертной деятельности включает в себя категории легитимной экспертно-исследовательской экспертных услуг и/или экспертного опроса. деятельности, Категория легитимной экспертно-исследовательской деятельности включает в себя категорию судебно-экспертной деятельности, в том числе государственную судебно-экспертную деятельность. С категорийной точки зрения категория судебно-экспертной деятельности пересекается с категорией процессуальной деятельности, поэтому при выполнении процессуального действия в виде назначения экспертизы, сама экспертиза относится к процессуальным действиям. Однако категория судебной экспертизы (специального исследования в рамках процессуального действия) является не только процессуальной категорией, но исследований и действий состоит из категорий специальных руководителя экспертной структуры. Полномочное лицо, назначающее экспертизу в экспертную структуру, фактически делегирует руководителю такой структуры процессуальные функции по выбору наиболее компетентностного лица из персонала экспертной структуры и поручению ему юридической (процессуальной) роли эксперта. Деятельность содеятельность экспертной руководителя структуры экспертной подразумевает структуры, персонала экспертной структуры и/или лиц, обращающихся в экспертную структуру, в том числе назначающих экспертизы. Не все лица, которые обращаются в экспертную структуру, имею легитимное назначении право назначать экспертизы экспертизы. лица могут Заинтересованные ходатайствовать полномочными лицами о назначении экспертизы. в перед Остальные лица могут инициировать проведение экспертных услуг и/или экспертных опросов, которые могут выполнять экспертные или исследовательские структуры. Среди легитимных экспертиз известны независимые экспертизы и общественные экспертизы, которые представляют собой легитимные специальные исследования. При этом они соответственно инициируются частными лицами или общественными организациями. Данные исследования выполняются персоналом экспертных или исследовательских структур в рамках экспертных услуг или экспертных опросов. Иные организационные структуры не могут выполнять экспертные услуги или экспертные опросы, т.к. экспертная деятельность принципиально базируется на исследовательской деятельности, и поэтому деятельность эксперта не может существовать без хотя бы одного специального исследования, проведенного самостоятельно. К сожалению, в России законодательство позволяет в некоторых случаях «экспертам» не проводить самостоятельно специальных исследований, а только оформлять и подписывать экспертные заключения на основе специального исследования, проведенного иным лицом, или вообще без исследования. В заключение отметим, что категория экспертной деятельности пересекается с категориями научной и/или образовательной деятельности, поэтому существуют научно-экспертная и экспертнообразовательная деятельность. В экспертике [8] как в общей теории экспертизы исследуются, как теоретические, так и практические особенности экспертной деятельности и деятельности эксперта. Применение специальных знаний подразумевает право применять специальный юридический инструментарий в виде экспертизы, экспертных услуг и/или экспертного опроса, а также в виде применения специальных знаний компетентностного лица в юридической роли специалиста. Понятие применение специальных знаний раскладывается на понятие назначения компетентностного лица на юридическую роль эксперта, специального исследователя или специалиста, и понятие использование результатов экспертизы или иных документов, составленных данными лицами. В процессуально-экспертную (экспертную) деятельность входит назначение судебной (легитимной) экспертизы и использование ее результатов в процессуальной (юридической) деятельности. Поэтому данная деятельность невозможна без содеятельности как минимум двух процессуальных (легитимных) лиц, в частности, назначающих и выполняющих судебную (легитимную) экспертизу. Литература 1. Мизес Л. Человеческая деятельность. – М.: Экономика, 2000. – 878 с. 2. Щедровицкий Г. П. Избранные труды. – М.: 1995. 3. Нестеров А. В., Андреева Е. И. Регламенты: теория и практика. – М.: РТА, 2008. – 140 с. 4. О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг // Информационное письмо Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 29 сентября 1999 г. №48. 5. Савиньи Ф. К. Обязательственное право. – М.: Статут, 2002. – 765 с. 6. Федеральный закон «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» // ИПС КонсультантПлюс. 7. Комиссарова Я. В. Концептуальные основы профессиональной деятельности эксперта в Юрлитинформ, 2010. - 240 с. уголовном судопроизводстве. - М.: 8. Нестеров А. В. Прагматические и теоретические проблемы экспертики // Эксперт-криминалист. – 2011. - №2.