При правке текста некоторые окончания ... Нумерация, сноски (Муромцев после 33–ей сноски стал иногда издеваться и...
advertisement
При правке текста некоторые окончания слов заменял со старорежимных на современные. Нумерация, сноски (Муромцев после 33–ей сноски стал иногда издеваться и писать 33а, 37а, b и так далее. Средствами Word–а такой изврат не сделаешь, поэтому мои сноски с этого места пошли с увеличением на пару пунктов, по тексту иногда я оставлял в скобках после значка сноски оригинальный номер сноски) соответствуют оригиналу. Муромцев С. Рецепция римского права на Западе. М.1886. Предисловие Стр. III. По своему содержанию и по характеру изложения этот небольшой труд составляет непосредственное продолжение моих лекций, изданных два года тому назад под заглавием: «Гражданское право древнего Рима» (М. 1883). Он разделён на две части (книги). В первой части излагается общий ход рецепции римского права на Западе после падения западной римской империи; во второй части разъясняется влияние, которое рецепция оказала на 1 посвящённую римскому праву литературу XIX века.—Третья часть должна была бы изобразить влияние рецепции на действующее законодательство Европы; но в настоящее время автор, отвлечённый другими работами, лишён возможности приняться за выполнение этой задачи и печатает свой труд в настоящем его виде. Первые шесть глав были уже напечатаны в «Юридическом Вестнике» 1885 г. № № 2—5, под заглавием: «Римское право в западной Европе». Глава седьмая составляет переработку первого очерка из книги «Очерки общей теории гражданского права» (М. 1877), теперь вышедшей из продажи. Главы восьмая и девятая написаны вновь; из них восьмая состоит в теснейСтр. IV. шей связи с тем, что недавно было высказано автором в его брошюре: «Что такое догма права» (М. 1885). Ссылки на страницы и параграфы, которые читатель встретит в самом тексте книги, в скобках, с присоединением буквы л., относятся к вышеупомянутому изданию моих лекций. Сергей Муромцев.. С. Выропаевка 11 июля 1885 г. Стр. 1. КНИГА ПЕРВАЯ. РЕЦЕПЦИЯ РИМСКОГО ПРАВА ДО XIX ВЕКА. I. Действие римского права после падения западной римской империи 1. I. Влияние взаимных отношений Германцев и Римлян. 1. Римское право вне Италии § 1. В конце IV века до Р. X. начались те движения германских племён, которые в течение V века привели к образованию новых королевств (вестготское, бургундское, стр. 2. франкское) в областях римского владычества вне Италии. Значительную долю населения этих новых государств продолжали составлять побеждённые Римляне. — Германцы первоначально не были чужды того отношения к покорённым, присутствие которого вообще характеризует народы, стоящие на ранней ступени политического развития,—и которое, как мы знаем, не оставляло Римлян даже в период относительно высокого развития: по видимому, сначала и Германцы отрицали всякие права за побеждёнными врагами, обращая их в рабство или какое либо другое более или менее зависимое состояние. Но по отношению к Римлянам этот образ действий потерпел коренное изменение. Предварительное сближение варваров с Римлянами было достаточно продолжительно для того, чтобы возбудить в первых, и особенно в их предводителях, сознание о превосходстве римской культуры и предрасположить их в пользу покорённого населения. — У Вестготов, Франков и Бургундов, точно так же как позднее у Лангобардов (§4), Римлянам было предоставлено судиться в гражданских делах по своему праву. Так на первых же порах встречаемся мы с «системою Sаvigny, Geschichte des romischen Rechts im Mittelalter, I и II, 2 изд., 1834. Fikker, Forschungen zur RechtsgeschichteItaliens, III. - Виноградов, Происхождение феодальных отношений в Лангобардской Италии, 1880. — Stobbe, Gеschichte VErfassungsgeschichte der deutschen Rechts-quellen, I, 1860.— Waitz, Deutche Verfassungsgeschte, II, 1870.—Gloden. Das romischen Rechts im Ostgotischen Reiche, 1843. Ср. также сочинения Fitling'a указанные ниже, в примеч. 8. — Следующие работы содержат краткие обзоры рецепции и относятся одинаково как к этой, так и к последующим главам: Moddermann, Die Reception des romischen Rechts (с голланд.), 1875, ср., Fitting в Zeitschrift f. d. Privat u. oeff. Recht. 1875, стр. 768; Stammler, Das romische Recht in Deutschland, 1880; River, в Revue historique de droit fr. et etr., 1877, стр. 1—46; Stein, в указ. Zeitschrift, 1874, стр.722. 2 1 личных прав» или личным принципом гражданской подсудности. В силу этого принципа подсудность определялась не местонахождением лица, но принадлежностью его к тому или другому племени. Было бы неосновательно настаивать на том предположении, что личный принцип обязан своим происхождением особенной любви Германцев к личной свободе,— предположение, которое само по себе не совсем вероятно относительно народа, стоящего еще на ранней ступени развития, и которое не отвечает отдельным историческим свидетельствам. Личный принцип подсудности образовался, по всей вероятности, благодаря особенностям, которые характеризовали отношение германских варваров к Римлянам; будучи применён сначала только к этим последним, впоследствии он прилагался и во взаимных отношениях германских племён. Древнейший салический закон (453 — 486 гг.) не знал совсем личного принципа; бургундский закон (ок. 501 г.) допускал его относительно Римлян только в сфере права семейственного и настр. 3. следственного. В северной Франции до Каролингов и в Лангобардской Италии до франкского завоевания кроме права господствующего племени и права римского не было других признанных прав. Лангобарды, до вступления своего в Италию, блуждая и воюя в пределах Германии, не признавали личного принципа относительно Саксов. Особенное гражданское положение Римлян — регулирование их гражданских отношений по римскому праву — было признано открыто во многих королевских постановлениях; в некоторых же местах были изданы особые законодательные сборники (leges romanae), составленные по римскому праву и предназначенные для Римлян. Так, для Римлян вестготского королевства был написан ещё в начале VI в. (506 г.) так называемый Бревиарий (Вrevіаrіum или Lex romana Wisigothorum). Он содержал дословные выдержки из до Юстиниановых кодексов, новелл, сентенций Павла и сокращённое переложение Институций Гая. Последнее сокращение принадлежало, по видимому, римской юридической школе, где оно было сделано в 324 — 428 гг., и оттуда заимствовано составителями Бревиария (Фиттинг). Изложение законов в Бревиарии сопровождалось интерпретацией, заимствованной из трёх источников римского же происхождения (Фиттинг). Благодаря богатству своего содержания и практической пригодности Бревиарий получил широкое распространение далеко за пределами вест-готского государства; он служил источником при составлении законов и формул и был предметом многих литературных переработок.— Составленный отчасти по Бревиарию, бургундский сборник римского права (lex romana Burgundiorum), так называемый Папиан (Раріаn), был, по разрушении бургундского королевства (534 г.) вытеснен из употребления Бревиарием и, может быть, Юстиниановой кодификацией.—Наконец помимо всяких писанных законов источником права для Римлян служил обычай,—правовой порядок, который сложился в жизни римского населения. В судебных решениях и юридических сделках приводились, в качестве lex romana, правоопределения, известные судье и сторонам из житейского опыта. Стр. 4 2. Владычество -Остготов и Византии. § 2. Обращаемся к Италии. В 476 г. совершилось падение западной римской империи, когда Одоакр, предводитель германских дружин, состоявших на службе в Италии, низложил последнего императора. Чрез двенадцать лет последовало вторжение Ост-готов; овладев не без борьбы Апеннинским полуостровом, они сохранили на нём своё господство в продолжении шести десятилетий.—Среди прочего населения завоеватели составили лишь меньшинство не более чем в двести— триста тысяч человек. Непосредственная близость к памятникам римской культуры и к римскому складу жизни,—близость, в которую варвары стали в Италии ещё тогда, когда состояли на римской службе, сделало отношение их к Римлянам наиболее благоприятным. Более, чем где либо, высказалось в Италии со стороны Германцев, то отношение к Римлянам и ко всему римскому, которое потом, в течении всех средних веков и вплоть до новейшего времени, составляло один из главнейших фактов 3 культурной истории. Человек, только начинающий своё развитие, невольно преклоняется пред теми, кто в этом отношении стоит выше него,— невольно испытывает стремление возвыситься до них, — и то же самое происходит с целыми народами. Высшая культура родит в представителях низшей культуры непреодолимое стремление к заимствованию и самосовершенствованию; соприкосновение общества с высшею культурою не только вызывает в нём усиленное развитие в кругу данных потребностей,—не только ускоряет удовлетворение потребностей, уже существующих, но ведёт к умножению самих потребностей; оно расширяет кругозор, знакомит с новыми благами жизни,. смягчает нравы и вкусы, — вообще играет роль самостоятельного фактора, и если этот фактор действует с значительною силою, то самое развитие рискует получить одностороннее направление. Именно в описанное положение стали покорители Италии относительно Римлян, ими побеждённых,— К тому же при многочисленности римского населения, державстр. 5 шего в своих руках экономический и бытовой строй страны, всякое разорение его грозило победителям большими невыгодами. В Италии они застали развитую систему экономических отношений, основанную на распределении всех недвижимостей и движимостей в частную собственность, и не пытались сломить эту систему, но, напротив, приноравливали к ней свои собственные отношения. Собственные законы варваров (Іеges barbarorum) не знали еще гражданского права, и римская жизнь могла регулироваться только римскими же законами. — Благодаря всем названным условиям юридическое положение Римлян при Одоакре и Ост-готах определилось ещё более выгодным образом, нежели это могло бы быть при личном принципе подсудности. Во время владычества Одоакра «римская администрация продолжала действовать по прежнему, и римское право было, по видимому, распространено на варваров. Мы имеем, по крайней мере, дарственную запись самого Одоакра (о пожаловании некоему Пиерию нескольких имений), внесённую в акты равеннской курии и составленную по римским правилам». Во время ост-готского владычества завоеватели «старались сохранить и в значительной мере сохранили римские порядки», хотя, конечно, «целиком старое удержано не было и в различных частях правительственного механизма произошли большие или меньшие изменения». Ещё в римской империи тяжесть военных обязанностей лежала почти на варварах, нанятых за деньги. «Готы совершенно избавили Римлян от воинской повинности и Варии Кассиодора резко проводят разницу между народом Готов, составляющих как бы одно войско (exercitus Gothorum) и предназначенных бороться против внешних врагов, и народом Римлян, от которого в государстве должны исходить благоустройство и образование, добрые нравы и художества мира» (Виноградов).—Воспитанный в римских понятиях, Теодорик ост-готский был особенно занят мыслью о скорейшем культурном слиянии своего народа с римским и в видах споспешествования этой цели издал особый законодательный сборник (Edictum Theodorici, в первых годах VI века), составленный почти исключительно по римским источникам, главным образом стр. 6 по кодексам Григория, Гермогениана и Феодосия II, в весьма, впрочем, свободной переделке. Этот сборник касался всех частей права, но наиболее подробно—уголовного и наименее— гражданского. Он был назначен для употребления как Римлян, так и Ост-готов. Таким образом победители подчинялись праву побеждённых,—конечно, далеко не вполне; во первых, потому, что сборник Теодорика содержал мало постановлений по гражданскому праву; во вторых, потому, что в частных отношениях между собою Ост-готы, естественно, держались своих родных обычаев. В то время как гражданские тяжбы между Римлянами по прежнему подлежали суду римских чиновников, гражданские споры Готов разрешал готский граф, который привлекал римского юрисконсульта к участию в суде, как скоро к делу был причастен Римлянин. Как бы сознавая неполноту своего сборника, Теодорик подтвердил в нём все существовавшие дотоле юридические определения. Из сохранившихся документов 4 можно видеть, что в отношения Готов проникли римские институты (стипуляция, торжественная передача вещи, корреальное обязательство, момент совершеннолетия). — Существовало условие, которое должно было особенно благоприятствовать тому, что пришлые Германцы усвоили основные положения римского права. Когда Одоакр захватил государственную власть, тогда он имел пред собою территорию Италии, поделённую между большим числом частных собственников. Он наделил своих Герулов землею, предписав, чтобы каждый из римских помещиков уступил одну треть своего имения или натурою, или в форме платежа одной трети доходов в виде частной или государственной повинности. Готское нашествие не внесло существенных изменений в этот распорядок, и, заняв место Герулов, Готы позаботились только о проведении большей равномерности в делёже. Таким образом Готы стали отчасти самостоятельными собственниками недвижимостей, отчасти сособственниками Римлян. Они должны были позабыть о своём германском общинном землевладении, и, не находя в своих юридических воззрениях ничего, что могло бы регулировать отношения, основанные на частной собственности, стр. 7 поневоле подчинились руководящим принципам римского права; § 3. Полководцы имп. Юстиниана Велизарий и Нерсес восстановили в Италии римское владычество (554 г.), Тотчас же «прагматическою санкциею» (sanctio pragmatica) Юстиниан распространил на Италию действие своего законодательства (пандекты, кодекс, новеллы). Из Константинополя были присланы рукописи этого законодательства и в качестве основного, официального текста положены в Риме и разосланы по Италии. С того времени и до перехода византийских областей Италии в руки Лангобардов там господствовало официально римское право.—Завоевание Италии Лангобардами началось уже в 568 г.; однако, в течении ещё двух, трёх столетий византийское владычество держалось в Равенне, Риме, Пентаполе, Истрии, Пизе, Неаполе и на южном побережье, но лангобардский элемент населения проник и в византийские области. — При таких обстоятельствах официальное господство римского права в византийских областях не исключало совершенно применения лангобардского права, в пользу чего свидетельствуют и документы и разделение судей на два рода: на римских (iudices romani) и лангобардских (iudices langobardi); однако применение римского права под византийским владычеством было распространено на столько, что его следует назвать для этого времени — правом территориальным (Фиккер.). Двести, триста лет—достаточное время для усвоения права тем элементом населения, для которого оно сначала было вполне чуждо (остатки Ост-готов и других варваров, Лангобарды). В документах, писанных на папирусе и принадлежащих по большей части VI веку, сохранились несомненные следы господства римского права. Они содержат в себе письменное изложение различных юридических сделок по правилам этого права, както; отпущений на волю, завещаний, дарственных и продажных записей, которые упоминают по разным случаям о формах перехода права собственности, узуфрукте, стипуляции. В Риме существовала школа, в которой римское право составляло предмет серьёзного изучения. Об этой школе гоСтр. 8 воритъ одно из распоряжений ост-готского короля Аталарика (526—534) и вышеупомянутая «прагматическая санкция», предписывая оставить преподавателям школы их прежнее содержание; о ней же упоминают потом историки папы Григория В. (нач. VII ст.) и папские распоряжения IX века (826 и 853 гг.)- В этой школе хранились традиции от времён классической юриспруденции; преподавание же велось по Институциям Юстиниана. В школе возникла глоссированная рукопись Институций, которая хранится теперь в Турине и потому называется Туринской2). Эта рукопись была составлена в интересе преподавания, по Издания: Savigny, Geschichte des rom. Rechts im Mittelalter, II, стр. 428; Kruger, в Zeitschrift fur Rechtsgeschichte, 1868, стр. 14. 5 2 всей вероятности, еще во время Юстиниана, каким либо юрисконсультом, хорошим знатоком древнеримского права, но не совсем ещё усвоившим право Юстиниана; она известна нам в рукописи X столетия, которая содержит в себе прибавки (глоссы), вышедшие не мене чем из четырнадцати рук.—Римской школе приписывают также сохранившийся остаток учебника (компендия, Фиттинг), происхождением, по видимому, от VI столетия 3). Этот учебник своим кратким, ясным и точным изложением бросает выгодный свет на современную ему юриспруденцию. 3. Римское право при Лангобардах. § 4. В 568 году Лангобарды вступили на Апеннинский полуостров и покорили постепенно Северную Италию и значительную часть Центральной. Отношение новых победителей к римскому населению было более суровое, нежели отношение Ост-готов. При своём вступлении в Италию Лангобарды продали часть Римлян в рабство; без внимания к племенным различиям свободное население должно было нести воинскую повинность, и классы римского населения были включены в состав соответствующих классов Лангобардского народа. Ошибочно было бы поддерживать то предположение Стр. 9 (Савиньи), что римскому населению Лангобарды оставили его городские судебные учреждения с тем только видоизменением, что место высших городских магистратов (praeses) заняли графы Германцев, ставшие общими начальниками разноплеменного населения. Документы VI — XI столетий, упоминающие о городском сенате, о сенаторах, куриях, куриалах, декурионах (boni homines) и о других лицах, которые входили в состав римских городских учреждений, свидетельствуют лишь о том, что по местам сохранились старые названия, но не о том, что муниципальное устройство продолжало существовать повсеместно под варварским владычеством. Напротив, «лангобардское завоевание совершенно разрушило римскую центральную администрацию и весьма мало оставило от муниципальной организации». Именно «в низших слоях городского населения, -сохранились, вероятно, корпорации римского происхождения» (Виноградов).— Лангобарды принесли с собою свой собственный порядок суда; как вообще у Германцев, суд совершался у них представителями администрации, герцогами и др., пред лицом народа и при известном участии его. Впрочем, это участие было у Лангобардов относительно наименьшее. В суде не было заседателей из народа, которые помогали бы судье находить решение (как у Франков), и судья по произнесении своего решения не отдавал его на формальное утверждение всего собрания (как вообще у Германцев). «Свободные люди той местности, в которой производилось разбирательство, обступали трибунал, и при случае к ним обращались судьи для разъяснения какого нибудь фактического вопроса или для дачи свидетельского показания. Дело велось, и решение постановлялось одними и теми же судьями» (іd). Таким образом лангобардский суд успел самостоятельным путём из народного преобразоваться в государственный и в такой своей форме наименее подлежал воздействию чуждых форм. Если Ост-готы и др. так легко воспринимали римские государственные формы, то это происходило именно потому, что у них не было в запасе своих собственных государственных форм. В ином положении стали Лангобарды. В Италию они принесли окрепшие зачатки стр. 10. собственной государственности, которая предохранила их от безусловного подчинения римскому строю. При таких условиях, понятно, не могло возникнуть вновь то почти безусловное уважение к римскому праву, которое существовало при Ост-готах. Местами Лангобарды и варвары, им 3 Издан Filling-ом, см.его соч. указ. в примеч. 8. 6 сопутствовавшие, поселились в Италии целыми деревнями и познакомили классическую почву частной собственности с общинным землевладением. Однако, с другой стороны, общий строй экономических отношений всё же нарушен не был, и Лангобарды постепенно вошли в него, приобретая для себя на различных основаниях поземельную и иную собственность. Римские юридические идеи получили чрез то доступ в Лангобардские правоотношения, хотя формально новые завоеватели признавали, как обязательное для себя, только своё национальное право. Самые политические отношения преобразовались постепенно под влиянием нового порядка. Так, к половине VIII в. «центр тяжести в обществе переместился от старой племенной знати, выдвинувшейся во время блужданий и войне Лангобардов у Балтийского моря и в Паннонии, к новому аристократическому слою, обязанному своим могуществом земельной собственности и королевской службе». (id). Относительно же Римлян Лангобарды, подобно Вест-готамъ, Бургундам и Франкам, признали личный принцип подсудности (§ 1). Юстиниановы сборники и обычаи продолжали регулировать гражданские отношения Римлян, тогда как Лангобарды жили по своему праву. Оба общества были еще значительно отчуждены друг от друга; каждое сохраняло свой язык и свои нравы и до известной степени жило своею особою жизнью. В случае каких либо сомнений, возможных при большой смешанности населения, подсудность каждого определялась по происхождению его от отца; но жена следовала подсудности своего мужа, вдове же предоставлено было возвратиться к своей девичьей подсудности. Кроме того практиковался выбор подсудности по произволу (professio); лица, которые имели право на этот выбор, осуществляли его однажды навсегда. Так, напр., определяли, по достижении совершеннолетия, свою подсудность незаконные дети. Произвольный выбор подсудности Стр. 11 (professio) составлял исключительно местное явление и не был известен вне Италии. Иного рода выбор допускался, напр., у Бургундов. В каждом отдельном случае Бургунд, совершая завещание, мог выбирать между бургундским и римским правом.—Professiones в Италии встречаются до 1388 г., наиболее часто в X и XI столетиях. II. Влияние духовенства и церковного суда. § 5. Как видно из предыдущего, два обстоятельства содействовали тому, что практическое действие римского права продолжалось после падения западной римской империи: Германцы V оставили в неприкосновенности систему отношений, основанную на начале частной собственности, и сами вошли в эти отношения; Германцы предоставили Римлянам разбираться в их гражданских тяжбах—по римскому праву, в Италии же одно время (§§ 2 и 3) сами Германцы были подчинены этому праву.—Теперь следует указать ещё на одно важное обстоятельство. Рядом с Римлянами по происхождению существовал другой класс лиц, которые были заинтересованы в сохранении римского права. Это — духовенство. Составленное частью из Римлян, частью из Германцев, получивших (единственное в то время) римское образование, духовенство тяготело вообще к римским учреждениям, как остатку древней культуры, элемент которой составляло оно само. В лице христианской церкви древний мир оставил варварам сильнейшую часть своего умственного и нравственного богатства, основанного на мировоззрении, которое значительно превышало их умственный уровень. В варварских обществах церковь образовала самостоятельное, резко отделённое от других, общество,—как бы особую нацию, стоявшую много выше над прочими нациями. Римское право было единственным правом, подходившим к воззрениям и нуждам духовенства; это последнее тем крепче держалось за него, что находило в нём опору для своих привилегий, (напр., приобрести что либо от церкви давностью дозволялось лишь в усиленные сроки: сорок и сто лет). С самого начала и повсеместно стр. 12 7 в германских государствах было признано, что церковь, в качестве учреждения римского, живёт по римскому праву. По этому праву разбирались частные отношения как отдельных клириков, так и церковных корпораций и учреждений,—монастырей и проч. За исключением нескольких случаев, известных от времени до XI века и принадлежащих Ломбардии,— случаев, в которых отдельные духовные лица и монастыри предпочитали разбираться по лангобардскому праву,— вышеизложенный порядок существовал без нарушений, и следы его сохранились как в виде общих признаний его в законодательных памятниках, так и в многочисленных документах (в сочинениях и письмах духовных лиц, в судебных актах, в протоколах церковных соборов) и в церковных юридических сборниках, содержащих различные решения по римскому праву и ссылки на него. Таков, напр., сборник, составленный в IX в. в Италии (lex romana canonice compta), содержащий в себе многие заимствования из Юстинианова кодекса по вопросам гражданского права (Маассен). Наравне с духовенством определилось юридическое положение лиц, которые состояли под непосредственным покровительством церкви (personae miserabiles): нищих, вдов, сирот, позднее—крестоносцев. Кроме того церковь обладала могущественным средством для того, чтобы свои (римские) юридические воззрения проводить в светском миру. Такое средство представлял церковный суд4. Ещё в ранние времена христианства у верующих вошло в обычай обращаться, взамен светского суда, к третейскому Стр. 13. разбирательству епископа, для разрешения тяжб, которые возникали между ними. Когда при Константине В. последовало официальное признание христианства государственною властью, третейский суд епископа по гражданским делам должен был получить официальное же признание; по видимому, по этому предмету Константином В. были изданы два закона, открывавшие епископскому суду широкий путь для конкуренции. с светским судом, но ограниченные постановлениями последующих императоров (Суворов). После падения западной римской империи на Западе в период до Каролингов третейский суд епископа вышел из употребления; но за то повсюду,—во Франции, Германии и Италии, возникла постепенно обязательная для мирян юрисдикция церкви. Два рода дел, легли в её основу: во первых—дела брачные, во вторых— дела о завещаниях. Заботясь о церковном освящении браков церковь сделала их предметом своего ведения; она не нарушила германского порядка, в котором помолвке (Verlobung, sponsalia) принадлежало более серьёзное значение, нежели в римском праве: помолвка составляла и по германским обычаям, и по каноническому праву первый акт вступления в самый брак (Зом). В похищении невесты церковь видела препятствие к заключению брака и боролась также с последними остатками многоженства. Церковь препятствовала бракам близких родственников по крови (когнатов) и тем вообще содействовала укреплению системы родства по крови; церковь преследовала далее разводы и внесла в варварский мир идею нерасторжимости брака. С воззрениями и интересами церкви согласовалось обеспечение личной (свободное вступление в брак) и имущественной (свобода завещания) самостоятельности женщины. Церковь вообще познакомила варварский мир с порядком наследования по завещанию и покровительствовала завещаниям непосредственно в своих интересах: завещания составлялись в пользу церкви и её учреждений, и церковь приняла на себя и хранение завещаний и заботу об их осуществлении после смерти завещателей, которых вознаграждала за их пожертвование молитвою об упокоении души. Вестготское законодательство (les Wisigothorum) VI стол., составленстр. 14. 4 Dove, De iurisdictionis ecclesiasticae apud Germanos Gallosque progressu, 1855; -D'Espinay, De l'influence du droit canonique sur la legislation francaise, 1856;-Maasen, Geschischte der Quellen und der Literatur des canonischen Rechts im Abendlande, 1870, стр. 887-900. - Sohm, Das Recht der Eheschlissung, 1875, стр. 107 — 152. — Loning, Geschichte des deutschen Kirchenrechts. I. 1883. Суворов, Объём дисциплинарного суда и юрисдикция церкви в период вселенских соборов, 1884, стр. 326—373. 8 ное при непосредственном участии духовенства, в этом вопросе, как и во многих других (давность, совершеннолетие 14 л. и 25 л., система счисления родства, поклажа, ссуда, заём, проценты, купля, дарение и др.), рано подчинилось римскому влиянию. Однако жизнь не была подготовлена к такому резкому изменению. Вестготский законодательный сборник, содержавший подробные постановления о формах завещания, о правоспособности к совершению его, о порядке вскрытия завещаний, об обязательной наследственной доле, действовал до половины VII века, потом же короли запретили его употребление и открыли настоящее гонение на римское право. Толь ко скрытым путём продолжалось его влияние; так или иначе юристы пользовались некоторыми положениями римского происхождения. От начала XI в. (ок. 1000 года) сохранилось сочинение испанского монаха, которое содержит следы большого знакомства автора его с римскими постановлениями. Лишь в XII столетии последовало в Испании официальное примирение с этим последним. — В других странах развитие шло более равномерно. Везде, поддерживая завещание, церковь вступила в борьбу с семейным характером имущества, который долго держался у Германцев. В Италии у Лангобардов, хотя уже в VII в. было известно дарственное отчуждение имущества, как при жизни, так и на случай смерти, однако закон (эдикт Ротари) запрещал всякое дарение отцам, которые имели законных сыновей, и сыновьям, которые имели отцов: незаконные дети сохранили неотъемлемое право на большую часть отцовского имущества; последующее рождение ребёнка отнимало у совершённого дарения его силу. В начале VIII в. закон Лиутпранда признал новую форму, которая происходила от римского завещания и служила интересам церкви (iudicatum pro anima); это пожертвование для спасения души освобождалось от обычных формальностей, и совершать его дозволялось даже несовершеннолетним. Тогда появляется большое число завещаний, составленных по римским образцам; духовенство старается о том, чтобы парализовать вышеприведенные постановления, сдерживающие произвол завещателя в интересах его семейства. Уже в IX в. были судебные процессы об имустр. 15. ществах, завещаемых церкви,—процессы, выигранные церковью вопреки всем светским постановлениям; впрочем эти последние не потеряли вполне своей силы еще в XI в. Кроме того держался обычай, что, оставляя свое имение на спасение души, завещатели отказывали кое что различным своим родственникам, как выражались тогда, — «рго Falcidia».— Пожертвования имений церкви происходили в большом числе также при жизни жертвователей. Римские отношения—узуфрукт и прекарий сослужили в этом случае посредствующею формой. «Желая избавиться от государственных повинностей, связанных с поземельною собственностью, ожидая от церкви защиты от притеснений и разорений со стороны своих личных врагов, могущественных соседей или должностных лиц, ожидая от неё также экономической помощи и наконец руководясь благочестивым желанием содействовать обогащению церкви, не отказываясь безусловно от своего имущества», Лангобард отдавал своё имение церкви в её полную собственность, но удерживал за собою (а иногда и за своими ближайшими наследниками) пожизненное право, которое приближалось к римским формам: узуфрукту и прекарному владению, хотя далеко не было тожественно с ними. Облечение сделок в форму купли-продажи служило к тому, чтобы обойти постановления, которые стесняли жертвователей. VII и IX века были для Италии временем скопления земель в руках церкви; потом началось обратное течение, и земли стали переходить от церкви в руки светской аристократии (Виноградов).—Во Франции допускалось отчуждение (дарение) на случай смерти, которое совершалось торжественно и при свидетелях (салич., рипуар.), также письменно (рипуар.); у салических Франков оно имело характер усыновления (adfatimus) одарённого дарителем; в VII в. вошло в практику завещание в пользу церкви, дочерей, внуков по женской линии и незаконнорожденных детей. — Гораздо позднее сформировалось завещание в Германии (XIII стол.); и здесь отказам в пользу церкви принадлежала определяющая роль. Так способствовала церковь дарственному отчуждению имущества, видя в том способ своего обогащения. Подобным 9 Стр. 16 образом впоследствии она благоприятствовала возможно широкому развитию куплипродажи имуществ, особенно недвижимостей, устраняя те ограничения её, которые мешали свободному приобретению их церковью5. Влияние церковного суда распространилось также на уголовную область; здесь цивилизующее значение его сказалось в постепенном подавлении частной мести. Эта сторона церковной юрисдикции приобрела особое развитие с IX века, когда церковь, упрочившая своё положение при Карле В. и его ближайших преемниках, после распадения его монархии осталась единственным оплотом правосудия среди наступившей неурядицы. Отчасти путём постепенного захвата, отчасти в силу непосредственных полномочий от светской власти (германские императоры саксонского дома), не без борьбы с феодальными господами (Франция), церковь расширила в период IX — XII веков свою юрисдикцию. До XIII века почти весь уголовный суд принадлежал ей.—Вместе с тем развивалось её участие в гражданском правосудии. Уже одно то обстоятельство, что долгое время лишь духовенство было носителем грамотности и письменности, открывало его влиянию широкие границы. Нотариусы. протоколисты в судах набирались по преимуществу из духовных лиц. Что касается собственно до церковного суда, то подсудность ему брачных дел разрослась в подсудность всех гражданских споров, которые так или иначе соприкасались с браком: о сговоре, о приданом, о дарения между женихом и невестою, о выдаче содержания бедным родственникам, далее — о родстве тех или других лиц, наконец—даже о наследовании. III. Влияние франкского права6. § 6. Менее, чем в какой либо другой части бывшей Римской действовало в Германии. Рим- империи, римское право Стр. 17 ский элемент населения был здесь немногочислен, нравы и отношения—ещё слишком грубы, для того, чтобы воспринять в достаточной степени юридические нормы, рассчитанные на относительно высокую культуру.—Несколько иначе стояло дело во Франции. И здесь Римляне не составляли большей части населения, и здесь оба общества — завоеватели (франки) и туземцы (галло-римляне) разделялись не только языком и нравами (как это было и в Италии), но и системою управления (чего в Италии не было, стр. 9); но во Франции ранее, чем в Германии, прекратилось первоначальное неустройство, сложились правильные политические отношения, поднялась культура. В связи с этим право салических франков сделало успехи на пути самостоятельного развития. Распадение общинного владения и образование разных форм индивидуального обладания- произошло у Франков, конечно, не без влияния римских отношений и идей; однако самые формы нового происхождения складывались самостоятельным путём. Так, по-видимому, у Лангобардов, Вест-готов и даже у Англо-саксов для передачи недвижимостей из одних рук в другие практиковалась передача письменного акта укрепления (traditio cartulae),—форма, очевидно, приобретённая с самою письменностью от Римлян и выработавшаяся из римской традиции. Напротив салические Франки образовали для той же цели путём самостоятельного творчества (Зом) торжественный способ передачи самой вещи при свидетелях, который уже в VII в. стал приобретать символический характер; в письменных актах этот способ назывался нередко латинским именем traditio, но вообще за ним установилось название инвеститура7. Когда у соседей Франков почувствовалась потребность в переходе к новым юридическим формам,— в преобразовании старого порядка уголовной мести, к Endemann, Studien in der romanish-kanonistiscen Wirthschafts und Rechtstehre, III, 1883, стр. 22. 6) Sohm, Frankisches Recht und Romisches Recht 1880. 6 Sohm, Frankisches Recht und Romisches Recht 1880. 7 Cp. Haiss, Traditio und Investitura, 1876, стр. 77-85 10 5 регулированию частного обладания землею, тогда право салических Франков послужило для них достаточно авторитетным и доступным образцом,—во всяком случае более доступным, нежели отвлечённое римское право. Уже во второй половине стр. 18. VI века право рипуарских Франков было переписано в духе салических законов. Особые успехи рецепция франкского права сделала с VIII века, после того как весь Запад объединился под властью Карла. В памяти народа сохранилось ещё то обаяние, которое оказывала на варваров бывшая римская империя, и коронование Карла в Риме императорскою короною составляло дело наиболее популярное. Сверх того в это время произошла значительная эмиграция Франков в Германию и Италию; переселенцы принесли с собою свои обычаи и, в качестве культурного элемента, распространили их среди окрестного населения. Наконец повсюду рассеялись императорские домены, и юридические отношения их определялись по франкскому праву. — Победа Франков была победою относительно развитой государственности. Между прочим Карл преобразовал судопроизводство; народное собрание перестало принимать непосредственное участие в отправлении правосудия, и судья разбирал тяжбы при содействии одних, им же самим (при содействии населения) пожизненно назначенных, заседателей или шеффенов, которые помогали ему в постановлении решений и утверждали их, как скоро они состоялись. В строе нового судебного порядка сказалась весьма определённая двойственность: с одной стороны, выступал судья, с другой шеффены с своим собственным главою (шультгейс). Центральная государственная власть (король) почиталась единственным источником суда, и судья являлся официальным её представителем; но для того, чтобы его решения согласовались с местными воззрениями и обычаями, он должен был сообразоваться с указаниями шеффенов. Задача шеффенов состояла в том, чтобы выяснять пред судьёй, по поводу каждого отдельного случая, тот порядок, которому надлежало следовать; противопоставленные судье, они служили защитниками интересов своей местности против возможного произвола его и в своём целом представляли старый народный суд, но в новой, государством организованной форме. В Италии, большая часть которой была завоевана Франками в 774 г., судопроизводство, как мы видели (стр. 9 сл.), самостоятельным путём приобрело государственный характер. Стр. 19 и его особенности «долго держались в частях Италии, не подвергшихся франкскому завоеванию, да и в завоеванных не сразу уступили место франкской системе». Подобно этому романизированное лангобардское право окрепло настолько, что выдержало столкновение с новым влиянием и сохранило свою самостоятельность. Дело ограничилось тем, что рядом с Лангобардами и Римлянами стал третий элемент — Франки, так что с этого времени в Италии действовали рядом, по принципу личной подсудности, три права: римское, лангобардское и франкское,—последнему подчинялись наравне с Франками вообще все вновь пришедшие Германцы. Так, из сборника формул, который был составлен в Павии около 1000 г. и имел в виду довольно смешанное население верхней Италии (кроме Лангобардов и Римлян там селились Франки, Алеманы, Баварцы, Бургунды, Готы), видно, что у пришлых германских племён, несмотря на всё их разнообразие, господствовали в это время одинаковые формы юридических сделок и процессуальных актов,—именно формы салического права. Это последнее обстоятельство показывает, как далеко, в противоположность Италии, простиралась рецепция франкского права в самой Германии. Здесь она охватила собою всё гражданское право и судопроизводство. Инвеститура легла в основание нового развития вещных прав, суд шеффенов. приобрёл господство. Франкское право составило в Германии в течении средних веков источник судебной практики и законодательства и подготовило эту страну к восприятию римского права. стр. 20 11 II. Римское право в Италии, Франции и Англии в XI—XV столетиях. 1. Преподавание, литература и практика римского права до XII столетия8. § 7. В виду вышеописанного значения римского права нет ничего удивительного в том обстоятельстве, что не только в пределах византийского господства (римская школа, стр. 1) но и за ними это право составляло предмет преподавания. В грамматических школах отрывки его читались наряду с другими произведениями древности (Савиньи); кроме того в Италии существовали особые юридические школы (Фиккер, Фит-тинг). Древнейшею из них была школа в Павии; потом возникла школа в Вероне, наконец—в Нонантоле. В двух первых занимались по преимуществу лангобардским правом, которое получило здесь некоторую теоретическую разработку; в Нонантоле (близ Модены по границе Романьи) преобладал интерес к римскому праву, сила которого наименее утратилась в Романье, где в судопроизводстве сохранялся римский порядок. В смутную для Рима эпоху второй половины IX века Стр. 21 началось падение римской школы, и на её счёт возникла и возвысилась школа в Равенне; здесь тоже римское право стояло на первом плане.—Во Франции не было особых юридических школ, но римское право преподавалось в общих школах. Они процветали под римским владычеством в IV и V вв. и пришли в упадок с покорением страны Франками; однако и тогда об отдельных личностях свидетельствуется, как о знатоках римского права. С Карлом Великим вновь начинается рост школьного дела. В XI в. особый толчок сообщает ему замечательный учитель одной из монастырских школ Нормандии Ланфранк (Lanfrancus), который сам принадлежал к числу юристов (из Павии). Монахи и клирики деятельно занимались юридической практикой и литературой, внося туда римские идеи. Сообщение тех или других юридических сведений ученикам составляло существенный элемент преподавания риторики; и так было повсюду: в Италии, Франции, Англии и Испании. § 8. По одному из мнений (Фиттинг, Стинцинг), не оставленному без возражений (Кон), но тем не менее обладающему большою вероятностью, деятельность названных школ запечатлелась в ряде литературных памятников, большинство которых, следуя этому мнению. принадлежит XI веку9. Сюда относят два учебника; как полагают, остатки одного из них обличают его происхождение от более старого учебника римской школы (стр. 8); другой, известный под именем Брахилогуса или Corpus Legum, — происхождением от XI в. — Сохранились также остатки сочинений, посвящённых толкованию терминов. Пользуясь Институциями и Дигестами и особенно школьными определениями, примыкавшими к Цицерону, авторы этих сочинений толковали римские юридические термины. По предположению, одна из таких работ возникла в Италии около 1070 г., другая во Франции около XI стол.— Потребность ориентироваться в сложной системе римских исСтр. 22 ков вызвала общие обозрения исков (de actionum varietae. de natura actionum и т.п.). Известны три сочинения этого рода, происхождением, как думают, от XI века, и из них явствует, что Fitting, Zur Geschichte der Rechtswissenschaft am Anfrange des Mittelalters, 1875; его же, Ueber die sogenanute Turiner Institutionenglosse und das sogenannte Brachilogus, 1870; его же, Juristische Schriften des fruheren Mittelalters, 1876; его же, Ueber die Heimat und das Alter des Brachiologus, 1880; ср. его же статьи в Zeitschrift fur Rechtsgeschichte, ХVIIІ, стр. 250, и XIX, стр, 94. — Conral (Cohn), Die Epitome exactis regibus, 1884, стр. CXXXVI -СCLVII. Merkell, Die Geschichte des Langobardeurechts, 1850. Bethmann-Hollwey, Der Civilprocess des Gemein Rechts, V, стр. 290—327. Caillemer, Le droit civil dans les provinces anglo-normandes au XII siecle, 1883, стр. 3-11. 9 Издание нижеупомянутых сочинений см. у Fitting', в сочинен., указ. в предыдущем примечании. Полный указатель их см. у Соп-rat'а, указан. сочин., стр. СХХХVIII—СХLV, ср. Fitting'a, Zeitschrift, XIX, стр. 122-143. 12 8 опыты этого рода начались еще до Юстиниана. Одно из них, превосходно исполненное, употреблялось позднее у глоссаторов. — Кроме того существуют отрывки из собрания юридических правил (ragulae iuris), представлявшего не что иное, как выборку ряда таких правил из Юстиниановых Институций. Прежде всего другого юристы варварского мира испытывали необходимость разобраться в обширном и чуждом для них материале римского права, расположить его по группам и в общих правилах найти ключ к его пониманию. Отсюда с самого начала — господство систематической тенденции в литературе,— тенденции, столь чуждой самим римским юристам. Но что этим последним было доступно само по себе, как продукт их казуального творчества, то нуждалось в истолковании и систематической переработке для того, чтобы войти в мировоззрение нового юриста. Сверх перечисленных уцелели ещё, в небольших отрывках, некоторые другие работы, както: комментарий на Институции, введение к Институциям, собрание формул, и друг.— происхождением от IX—XI вв. и тесно связанные с Юстиниановой юриспруденцией, Брахилогус или Corpus Legum (изд. Бекингом, 1829) — наиболее замечательный памятник из числа названных. Это—весьма отчётливо составленный учебник римского права, приписанный сначала глоссатору Ирнерию (Савиньи), но, как теперь думают (Фиккер, Фиттинг), возникший в XI в. в Равенне, Риме или Орлеане. В нём излагается юстинианово право с теми видоизменениями в содержании и терминологии, которые существовали в современной практике. По характеру своему Брахилогус близок к туринской глоссе (стр. 8] и глоссе Бревиария (стр. 3). В том виде, как он дошёл до нас, он составляет плод нескольких последовательных переделок и, по видимому, первый составитель его не пользовался Институциями Юстиниана; текст сопровождается Стр. 23 глоссами весьма различного происхождения,—и это последовательное нарастание как текста, так и глоссы свидетельствуют о том, что Брахилогус служил учебником во многих школах. § 9. В одном из сочинений, посвящённых толкованию терминов, содержатся определения, которые рисуют различные римские институты не так, как они были при классических юристах или Юстиниане, но так, как они могли быть несколько ранее, в эпоху императора Августа или даже Цицерона. Стипуляция изображается совершаемою при свидетелях, подобно сделкам старого квиритского права; интердикт определяется как приказание претора; фидеикоммис—как распоряжение, основанное на доверии завещателя к наследнику, совершённое в обход закона и юридически необязательное; наследство «скатывается» само собою к когнатам и «переносится» к агнатам,—противоположение, как бы идущее от той эпохи, когда в Риме только что разгорелась борьба новых идей со старыми; владение наследством есть наследство, оставленное эмансипированному сыну, и т. п.10 Эти определения представляют двоякий интерес (Фиттинг); во первых, они отчасти проливают новый свет на первоначальную историю помянутых римских институтов, отчасти же подтверждают предположения по этому предмету, составленные на ином основании 11; во вторых, они показывают, стр. 24. 10 Libellus de verbis lebalibus: cap. 4: Stipulatio est solemnis interrogatio cum congruenti responsione, solemnis dicebatur antiquitus, quia testibus adhibitis ad minus inter duos fiebat, ut: promittis? promitto, etc.-cap. 55; Interdictum dicitur tum id quod est inter duos dicitum; - cap. 28 Fideicommissum...quod testator committit fidei heredis ut puta aliquis non potest iuxta leges quasdam relinquere hereditatem;-cap.30. Defertur hereditas, quando datur agnatis,...devolvitur hereditas, quando datur illis qui descendunt per feminimum genus; — сар. 55. Bonorum autem possessio dicitur hereditas delata filio emancipatio; сз. место из сочинения без имени (рукопись Генелия), происхождением также до XII в., § 37: int. quorum bonorum quod a praetore in emancipatum datur adversus proheredem vel propossessorem, et ad universa bona adipiscenda non ad singulas res competit. 11 Cр. по этому поводу Муромцев, Гражданское право древнего Рима, 1883 г.: о стипуляции, стр. 20; об интердиктах, стр. 230; о фидеокомиссах, стр. 522; о владении наследством, стр. 408; об интердиктах quorum bonorum, стр. 349. 13 что юристы IX—XI столетий были знакомы с юридической литературой времён Цицерона и Августа и усвоили некоторые из её определений. Школьная и литературная деятельность юристов не прекратилась с падением римской империи; юристы Италии и Франции продолжали, как умели, дело своих славных предшественников и хранили их традиции. § 10. В Италии влияние римского права на лангобардское сказывалось всё более и более. В школах римское право употреблялось для интерпретации лангобардских законов, так что в результате выработалась смешанная римско-лангобардская догма. С XI века документы, содержащие в себе засвидетельствование сделок, начали писаться на латинском языке, притом несравненно более чистом и свободном от примеси слов нового образования, нежели язык документов позднейшего времени,—что говорит в пользу непосредственного знакомства юриста с римским правом по его источникам. Из документов уже видно совершившееся заимствование некоторых римских институтов (завещание, купля-продажа, судебное признание, restitutio in integrum). В трёх направлениях влияло римское право на лангобардское: оно развивало государственный элемент в судопроизводстве, помогало складываться, сделкам торгового обмена и способствовало свободе посмертных распоряжений. — Сделки совершались по римским формам; это—результат деятельности лиц, которые занимали положение, подобное нашим нотариусам. Однако надо пользоваться с осторожностью подобными документами. Случалось, что составители их употребляли какую либо формулу римского происхождения, вовсе не придавая ей её настоящего смысла; в их устах она имела лишь значение риторической фигуры. В XII в. лангобардское судопроизводство делает значительный шаг на пути своего развития и, по строю своему, приближается к римскому судопроизводству (правила касательно судебного решения). Стр. 25. 11. Глоссаторы12. (XII и 1/2 ХIII ст.). § 11. В областях Италии, которые долее других оставались под византийским владычеством (§ 3), римские нравы, учреждения и обычаи сохранились наиболее. Как замечено выше, римское право имело там характер территориального. И после падения византийского владычества, судоустройство и судопроизводство сохранили там римский тип (стр. 20); гражданские тяжбы велись сторонами при помощи адвокатов (scholastici, causidici, позднее advocati), которые являлись в суде проводниками римских идей. При такой-то обстановке в Болонье возникла в конце XI века новая школа (университет); как первого преподавателя права в ней называют некоего Пепо (ок. 1076 г.). Один из последующих преподавателей (профессоров), Ирнерий (ок. 1118 г.) стал основателем нового направления в литературной разработке римского права; представители этого направления известны под именем глоссаторов. К XII столетию в стране установилась относительная тишина, окрепла городская жизнь и поднялся вкус к мирным занятиям, в том числе к занятию литературой. Латинский язык по прежнему служил языком письменности, в памятниках классической древности по прежнему видели источник всякого образования; новое течение должно было лишь укрепить эту связь с стариною. Римский мир, — так, как он отразился в его памятниках, для средневекового человека всё был ещё каким-то высшим миром, единственным представителем культуры; с другой стороны, на свой мир средневековый человек смотрел как на продолжение римского, — во всём римском он видел не чужое, но своё, Стр. 26. Средним векам была чужда идея национальной самобытности, которая играла и играет такую роль в наше время; напротив, космополитизм лежал тогда в основе всего движения Savigny, Geschichte des romischen Rechts im Mittelalter, III, IV и V. Landsberg, Die Glosse des Accursius und ihre Lehre vom Eigenthum, 1883; см. литерат. указания в этом последнем сочинении на стр. XIV-XVI. 14 12 идей. То, что совершалось в области юриспруденции, служило отголоском общего движения. — Юристы Болоньи, в своём бескорыстном и совершенно искреннем увлечении творениями римских юристов, отшатнулись от всякого самобытного творчества и единственною целью своей школьной и литературной деятельности поставили усвоение римских источников, в их чистом виде; до сих пор римское право интересовало юриста, главным образом, как элемент практической жизни, теперь же оно представило цену само по себе, как высший идеал, как «писанный разум» (ratio scripta),—без отношения к его практической применимости. Легенда, в справедливость которой верили вплоть до XIX века, передаёт, что один профессор теологии попросил «грамматика» Ирнерия в Болонье объяснить значение слова «асс», которое встречается в Евангелии (Матф., X, 29); Ирнерий, вследствие этого, принялся за чтение римских юридических памятников, дотоле будто бы вовсе неизвестных, и так увлёкся их содержанием, что сделал их предметом своего преподавания. Из всего предыдущего изложения видно, что до XII столетия римское право не было совершенною terra incognita: но легенда схватила с характеристической стороны то увлечение, которое столь определительно сказалось в деятельности глоссаторов. Юристы VI—XI столетий, по тем или другим причинам, знали римское право по преимуществу из Юстиниановых Институций и кодекса; у глоссаторов главным предметом изучения стали Дигесты. Именно в Дигестах более чем в каком либо другом памятнике древности выразился истинный характер римской юриспруденции; именно в них отразилась живая сторона права с её многообразным конкретным содержанием— в них наиболее сказалась та необыкновенная живость мысли, которая отличала всё римское юридическое творчество (л., § 196). Из Дигест пахнуло на глоссаторов свежестью, — свежестью, которая должна была подействовать особенно обаятельно в то время, когда господствующее течение Стр. 27 погружало мысль всё более и более в рутину схоластики. Обаяние этой свежести глоссаторы умело передавали своим ученикам; слава Болонской школы распространялась с возрастающею силою и собирала в неё слушателей со всей Европы. В 1200 г. в Болонье числилось десять тысяч слушателей права, сошедшихся туда со всех концов Европы. Если глоссаторы не были еще настоящими представителями "возрождения", то во всяком случае они были его предвозвестниками. В юриспруденции же с их появлением произошел решительный переворот; она приобрела в римском праве идеал строго определённого характера, но за то отрешилась совершенно от самобытного творчества. § 12. При всей обаятельности своего содержания Дигесты, равно как и другие части Юстинианова законодательства, были однако изложены таким языком, который и по своей относительной древности, и особенно по своей отвлечённости не был вполне доступен заурядному слушателю права в XII веке. Болонские профессоры задались, как главною задачею своей деятельности, — снабдить текст источников соответствующими толкованиями или глоссой (glossa) и тем переложить его на язык своего времени, сообразно с понятливостью этого времени; отсюда произошло и самое имя глоссаторов. Говоря строго, подобные толкования были известны и прежде (стр. 8, 22 сл.) но слово «глосса» вошло в употребление лишь с глоссаторами. Глосса писалась ими между строк текста и на полях. Между строк помещались краткие замечания, поясняющие смысл того или другого непонятного слова или термина; на полях излагались более подробные замечания. В них глоссаторы старались установить верное чтение текста,—текст, установленный ими, известен под именем Вульгаты (vulgata); далее глосса поясняла трудные места источников примерами или казусами,—что составляло также предмет особых сочинений, названных casus; наконец глосса указывала, по данному случаю, все другие места текста, в которых говорится о том же, о чём речь идёт в данном месте его. Эта последняя часть глоссаторской работы представляет особенный интерес. Здесь вновь мы встречаемся с систематизирующею стр. 28 15 тенденцией (ср. стр. 22), — с потребностью собрать вместе однородный материал, разбросанный на всём пространстве Дигест. Многие места, говорившие об одном и том же, глоссаторы приводили в определённое соотношение; одно место признавалось за подтверждение другого, или же одно выводилось из другого как его следствие, или же два места, взаимно пополняющие одно другое, объединялись в общем правиле. Противоречивые места толковались так, чтобы устранить самое противоречие. Как вся глосса представляла собою аналитический приём, так тот же приём господствовал в толковании противоречивых мест. Глоссаторы стремились разъединить противоречивые места, каждому из них отвести свою область применения, другими словами показать, что самое противоречие есть мнимое и что каждое из противоречивых постановлений может быть удержано без помехи для других. Позднее (у комментаторов, § 15) систематизирующая тенденция при экзегезе сказалась ещё в том, что в области каждого учения юрист искал прежде всего основное место (locus); так назывался какой либо фрагмент из Дигест, который принимался за исходный пункт для всего учения, Под пером глоссаторов укрепилось окончательно то отношение к памятникам римского права, которое должно существовать относительно каждого действующего законодательства, но которое помешало вполне верному пониманию этого права. Как известно, Юстинианова кодификация (corpus iuris) не содержит в себе гармонически цельного учения, и её содержание не принадлежит одному автору или одному времени. Обширность материала, который находился в распоряжении компиляторов при составлении сказанной кодификации, и относительная быстрота их работ, а также, может быть, и некоторое механическое отношение их к своему делу не дозволили им заметить все противоречия, которые в кодификации попадаются довольно часто. Но от человека XII века была далека историческая точка зрения; по характеру своего мировоззрения он не замечал и не подозревал исторических изменений в жизни и праве. Совершенно искренно глоссатор признал идеалом своего времени право, которое было написано шесть веков стр. 29 до него у другого народа и при других условиях13; столь же искренно он верил в полную внутреннюю гармонию этого права, не подозревая возможности противоречий в нём, и каждое видимое противоречие старался устранить путём толкования. Этою стороною своей деятельности глоссатор принадлежал вполне средним векам. Он преклонялся пред римским правом, как пред высшим авторитетом, и не помышлял о какой бы то ни было критике его. Из сказанного проистекало двоякое искажение римского права. Во первых, казуальные решения римских юристов, действительно противоречивые, истолковывались как согласные, причём неизбежно страдал самый смысл решений; во вторых, общие правила римских юристов (regulae iuris), как известно, очень часто содержавшие лишь односторонние и недостаточно продуманные обобщения и потому противоречившие и между собою, и с отдельными казуальными решениями (л., стр. 483), истолковывались так, как будто бы они были непогрешимыми истинами, и получали значение, которое не соответствовало их истинному смыслу. Мы видели, что и прежде обще правила служили предметом особых сборников (стр. 22); теперь такие сборники, под именем brocarda, приобрели особое значение. Общие правила (regulae iuris), извлечённые из текста источников, располагались в них в некотором порядке и сопоставлялись между собою. В источниках римского права сохранились нормы и деления, которые имели только исторический интерес. Сами римские юристы показали пример догматизации таких переживаний, т.е. они представляли их как нечто, обладающее современным значением и искали основание их в условиях современной гражданской жизни. Ещё далее по этому пути пошли глоссаторы. Так, они догматизировали Под римским претором (praetor) глоссатор понимал судью своего времени, под всадником (eques) — современного рыцаря. На рыцарей распространялись также постановления о milites; положение слуг приравнивали к положению либертинов. Незнание истории вело и к более существенным ошибкам, см. Savigny, V, стр. 236; Fitting, Castrensepeculium, стр. 532. 16 13 Стр. 30 на новый лад учение об эксцепциях (л., стр. 488). Из своеобразного преторского средства эксцепция превратилась в строго очерченное догматическое понятие, которое имеет до сего времени несомненную практическую цену, но не соответствует римскому взгляду на этот предмет14. Два вида давности: usucapio longi temporis praescriptio, которые в Юстиниановой кодификации были слиты в один институт, глоссаторы рассматривали как различные; по их мнению, usucapio относилась к движимостям, а l. t. ргаеscriptio к недвижимостям. Большое различие, которое в германском праве существовало в юридическом положении недвижимостей и движимостей, очевидно, привело глоссаторов к этому заблуждению. Глоссаторы же положили начало другому заблуждению, которое получило полное развитие в последующей литературе и практике. Рядом с виндикацией — для защиты права собственности у римских юристов была известна особая виндикация (vindicatio utilis); этот иск за неимением какого либо другого иска предоставлялся ими между прочим эмфитевтеру и обладателю суперфиция для защиты их прав. Глоссаторы не поняли истинного значения римского эмфитевзиса (л., стр. 658) и суперфиция (л., стр. 657) как прав в чужой вещи (iura in re aliena), и признали в них особый вид собственности, названный dominium utile, в противоположность настоящей собственности — d. directum. Феодальные поземельные отношения навели на эту мысль и содействовали дальнейшему искажению римских понятий Положение феодального вассала, трактовавшееся сначала как беззащитный прекарий, с течением времени укрепилось; в таком своём виде оно определялось как dominium utile, и как бы поясняло собою римские эмфитевзис и суперфициес. Как противоположность dominium utile, послужило dominium directum феодального господина. Подняв таким образом эмфитевзис и проч. до степени права собственности, глоссаторы Стр. 31 дали последующей литературе повод смешать их dominium utile с римским добросовестным владением (bonae fidei possessio), которое защищалось у Римлян Публициевым иском (actio Publiciana). Публициев иск был по самому существу своему близким подобием виндикации, добросовестное владение — таким же подобием собственности; в такое же отношение к виндикации и собственности поставили глоссаторы vindicato utilis и изобретённое ими dominium utile, и сказанное смешение проистекло почти неизбежно из всей постановки дела15. § 13. Ирнерия называют как первого глоссатора; его литературная работа — достаточно высокого качества. После Ирнерия в истории школы следует некоторый тёмный промежуток; этому времени принадлежит, может быть, сочинение неизвестного имени и неизвестного автора, которое заключает в себе расположенное в некоторой системе 16 пояснение римских юридических терминов (издано Коном) . В середине XII века появляются «четыре доктора» (quartuor doctores): Яков (+ 1178), Гуго + 1166), Мартин Гозиа и Булгарь, по прозванию os aureum (+ 1166). Из них двум последним принадлежало особое значение. Булгарь был склонен к формализму; напротив М. Гозиа имел склонность к суждению по справедливости (aequitas) и в некоторых случаях не понимал даже необходимости того формализма, который обусловлен нуждами гражданского оборота. Так, римское право (императ. постан. конца V века давало приобретателю собственность на вещь, купленную им у казны, — даже если сама казна не была собственницей этой вещи; Гозиа полагал, что правило это ограничивается случаем, когда казна добросовестно (bona fide) продала чужую вещь за свою. В римском праве См. Bethmann-Hollwey, Der Civilprocess, VI, § 122. Держась сам догматического воззрения на эксцепцию, Бетман-Гольвег усматривает в теории глоссаторов реставрацию римских взглядов. 15 Ср. Thibault, Versuche, II, стр. 77-90; Rosshirt, стр. 188; Brinz, Zum Rechte d. bonae fidei possessio (Festgabe zum Doctor-Jubilaum des Dr. Ludwig Arndts. 1875), стр. 73—76 16 Cohn, Das florentiner Rechtsbuch, 1883. 17 14 владелец чужой вещи, для погашения издержек, эксцепцию, которую он должен был про. сделанных им на вещь, имел лишь Стр. 32 тивопоставить виндикации собственника (л., стр. 511); Гозиа предоставил владельцам особый иск для этой цели. Последователи Гозии и Булгара образовали два направления: gosiani и bulgarini. В конце XII столетия глоссаторская школа достигла высшей точки своего развития в лице Плацентина (+ 1192), по видимому ученика Мартина. Он был наиболее оригинален из среды всех глоссаторов,—хотя вообще в средние века не приходится говорить о большом развитии индивидуальностей. Тонкий диалектик, Плацентин отличался способностью к пониманию отвлечённых сторон своего предмета. Систематизирующая тенденция одержала под его пером новый успех, именно, начиная с него получил особое распространение род сочинений, известный под именем суммы (summa). С тех пор сумма сделалась весьма любимым способом изложения у глоссаторов. Над суммой глоссаторы работали без различия направлений. Знаменитейшую сумму оставил Ацо (+ 1230), ученик Бассиана, который в свою очередь был учеником Булгара и современником Плацентина. Сумма Ацо отличается наиболее детальною разработкою отдельных институтов. Сумма передавала содержание какого-либо римского памятника в порядке его титулов; но в пределах каждого титула мысль двигалась уже свободно, подчиняясь требованиям правильной систематики, так что в конце концов сумма была свободною передачею содержания памятника, в порядке его главных подразделений. По поводу каждого титула, служащего предметом объяснения, автор суммы старался обыкновенно собрать вместе все определения Юстинианова законодательства, относящиеся к данному предмету и излагал их в правильном порядке, начиная с объяснения главных понятий и переходя постепенно к частностям; местами выказывалось также желание привести отдельные титулы в связь, более крепкую, нежели та, которая была сообщена им юристами Юстиниана и таким образом систематизирующая тенденция пыталась переступить за тесные пределы отдельного титула.—Прогресс анализа и отвлечение составлял оборотную сторону прогресса систематики. В сумме мы находим, например, попытку отрешиться от процессуСтр. 33 альнаго воззрения на право, — воззрения, которое имело значение у римских юристов благодаря особенностям исторического образования их права (л., стр. 188 и 485), но которое потеряло это значение, как скоро римское право предстало пред юристом в законченной форме готового кодекса. Глоссаторы полнее, нежели римские юристы, различили правовое отношение и иск, который охраняет его; в определении каждого отдельного права первенствующее значение было сообщено первому моменту, об иске же говорилось как об общем средстве для защиты различных прав17. От глоссаторов же между прочим ведёт своё начало термин: право в вещи (ius in re) или, как мы говорим теперь, «вещное право»— противоположение обязательства; римские юристы говорили о вещных и личных исках, Ср. Rosshitr, Dogmen-Geschichte, 1853, стр. 186. У Azo Summa codicis, II, 1, de edendo (библ. моск. унив. изд. 1596, стр. 68): § 2. nam. et iddeo te possum convenire, quia heres sum, vel bonorum possessor: non tamen te convenio hereditae, vel bonorum possessione, sed hereditatis petitione: utrimque ius est: sed unum propter quod, alterum quo quid restitui petitur, vel quo debitum exigitur, supponit. Ergo actio hic ponitur pro quodam iure civili, vel praetorio, a quibus proditae sunt actiones.-§ 3. Liquet ergo ex praedictis quod edere actionem nihil aliud est, quam dicere vel denotare ius, quo quis petat sibi debitum, vel rem sibi restitui.-cp. ibid. IV. 10. de oblig. et. action., § 2 (стр. 411): consensu partium nascitur obligatio, de qua loquimur. Ех tali obligatione nascitur ius quoddam sive formula, quae contra obligatum ad exigendam pecunian in iudicio proponitur. Понятие ius вообще применяется к иску, но употребленное в этом смысле противопоставляется понятию о правовом отношении. Из приведённых и других мест очевидно, что, отличая правовое отношение от иска, Aзo не совсем ясно различает право в объективном и субъективном смысле.—Ср. изложение суммы Плацетина de varietate actionum у Bethman-Hollweg'a, Der Civilprocess, VI, 1874, стр. 21 — 23. Эта сумма есть первый выдающийся пример свободной систематики, см. Savigny, Geschichte des rom. Rechts, IV, стр. 269; Bethman-Hollweg, VI, стр. 19, прим. 3. 18 17 глоссаторы заговорили о вещных и личных правах. Глоссаторы довершили выработку общего понятия договора, начатую римскими юристами (ср. л., стр. 531, 602). Не изменяя римского порядка, по которому простое соглашение (consensus, pactum) рождало обязательство Стр. 34 лишь в определённых случаях (купля-продажа, наём, товарищество, мандат, конститут и др.)-, глоссаторы сложили однако такое общее понятие договора, при котором выяснилось и всё практическое значение этих случаев, столь распространенных в гражданском обороте, и весьма условный характер римского правила: простое соглашение не родит обязательства. Именно в сумме возникла классификация договоров, которая объединила в одном. общем определении римские формы контрактов (contractus-pactum) и основывалась на различии их юридического действия18. Там находится также начало общего преобразования системы, которое усовершенствовало порядок Институций19, и далее — не лишённая интереса попытка определить особенности юридического отношения к фактам жизни, а равно особенности юридического толкования закона и сделок20.—Так первый решительный шаг в деле усвоения чуждого права повлёк за собою развитие систематики и отвлечения. По мере того, как росла литературная работа, сказывалась необходимость в компилятивных обозрениях достигнутых результатов. Таковыми явились сочинения, названные apparatus 21, Здесь собиралась и приводилась в общую связь Стр. 35 глосса, написанная на данный титул или на ряд титулов. Венец компилятивной работы свершил флорентиец Аккурсий (+ 1260). Подражая, может быть, составителю общей глоссы (glossa ordinaria) на декрет Грациана, — основной памятник канонического права,— Аккурсий составил сводную глоссу на юстинианово законодательство (glossa ordinaria,magistralis22). В основание этого обширного и с достаточною тщательностью исполненного труда легли многочисленные глоссы и суммы предшественников Аккурсия, особенно работы его учителя Ацо. Глосса Аккурсия вытеснила из обращения работы отдельных глоссаторов и стала первостепенным источником дальнейшей литературной разработки римского права. Приводя чужие глоссы, Аккурсий по большей части не обозначал имён их авторов; а так как до нашего времени из предшествующей литературы дошло очень немногое, то мы, благодаря Аккурсиевой компиляции, лишены возможности проследить, историю глоссы в её последовательном нарастании. Из четырёх составных частей Юстинианова законодательства Институции были глоссированы вполне, в Дигестах без глоссы было только два места23; более пробелов глоссаторы оставили в кодексе и новеллах. Rosshirt, стр. 158 сл.; Seuffert, Zur Geschichte der obligatorischen Vertrage, 1881, стр. 45. Karsten, Die Lehre vom Vertrage bei Italienischen Juristen des Mittelalters, 1882, стр. 108—115. У Azo II, 3 de pactis (стр.78 сл.) § 4: Et est hoc nomen pactum generale ad omnia quae aguntur inter partes causa obligationis contragendae vel tolendae...Разделение pacta по их юрид. силе (pactorum vires quae) см. § 14. 19 Rosshirt, стр. 186; Bethman-Hollweg, VI. стр. 23-24. 20 Azo, de codicis inscriptione, § 3, 9—19 (стр. 3—5). 21 Таким образом мы имеем следующие главные роды глоссаторских произведений, не считая самой глоссы: casus (стр. 459), сумма (стр. 463), brocarda (стр. 461), appararatus. Книга из времён глоссаторов (нач. XIII ст.), изданная в 1882 г. Коном (Мах Cohn, Das florentinische Rechtsbuch; ein System des romischen Rechts aus der Glossatorenzeit) показывает, что не все глоссаторские работы возможно подвести под одну из названных категорий. Указание изданий уцелевших глоссаторских сочинений, см. у Landsberga'a (соч. указ. в прим. 4) стр. 71—77. 22 Указание изданий у Landsberg'a, стр. 77—80. 23 Dig. 48. 20 fr. 7 § 5—fr 11; 48. 22 fr. 10—19. 19 18 Ирнерий, четыре доктора, Плацентин, Ацо и Аккурсий— славнейшие представители глоссаторской школы. Достойны упоминания ещё магистр Вакарий (ок. 1144) и Рогерий (ок. 1162). Всех известных имён — несравненно более; о сорока семи глоссаторах можно было бы сообщить те или другие биографические сведения (Савиньи). § 14. По мысли глоссаторов, Юстиниан был величайший и единственный законодатель; немецкие императоры — преемники Юстиниана и потому юстинианово законодательство— единственное в пределах немецкой империи. При всём том глоссаторы не задавались однако, как непосредственною своею целью, применением римского права в современном им правосудии; они ограничивались изучением и преподаванием Стр. 36 этого права, почему их и называют «теоретиками». Притом глоссаторы были провозвестниками чисто-римской доктрины. Они не ставили своих толкований в зависимость от канонического права и по большей части даже не знали его; в средневековом мире, проникнутом со всех сторон церковными отношениями, они явились представителями светской юриспруденции. Самую обязательность римского права, как законодательства, глоссаторы основывали, как мы видели, на авторитете светской власти. Идеям германского происхождения, которые коренились в народносудебном обычае, точно также не сообщалось предумышленно никакого влияния на глоссу; но кое-где это влияние должно было отразиться незаметно для самих глоссаторов. Сильнее сказалась их связь с теми практическими элементами жизни, которые определялись сложившеюся государственною жизнью. Немецкие императоры признавались за преемников римских императоров, и потому новые императорские постановления глоссировались на ряду с римскими; феодальные поземельные отношения в самом своём основании были переплетены с римскою системою права собственности, и глоссаторы не оставили без внимания феодального права и романизировали его.—В конце концов школа всегда влияет на жизнь; так случилось и с глоссаторами. В конце XI века, при самом зародыше глоссатор-с кого направления, произошло соединение части ломбардских земель с частью бывших византийских владений (в том числе округа Болоньи) под скипетром Матильды Тосканской (+ 1115); юристы из Болоньи: Пепо, Ирнерий и др. явились при дворе Матильды и в её судах в качестве советников и судей. В самой жизни совершался поворот, который двигал её на встречу римскому праву. В городах верхней Италии с упрочением мира и с увеличением благосостояния населения развились отношения по обязательствам, — возникла потребность в юридической регламентации соответствующих сделок, Римское право содержало богатые указания по этому предмету; как в начале средневековой жизни оно помогло урегулировать отношения по частной недвижимой собственности, может быть, впервые встреченной пришедшими германцами в стр. 37 пределах Италии, так теперь ему предстояло содействовать регламентации движимой собственности и образованию нового обязательственного права. Юридические нормы, даже при непосредственно сказавшейся нужде в них, не даются сами собою человеческому уму; их надо измыслить,—и всегда представляется более легким заимствовать подходящая чужие постановления, нежели додумываться до своих. При вышеуказанных обстоятельствах каждая попытка глоссатора провести в жизнь излюбленное римское право должна была встретить с её стороны радушный приём,— а недостатка в подобных попытках, конечно, не было.—-Сами глоссаторы не уклонялись совершенно от участия в правлении и правосудии; их многочисленные ученики предназначали себя непосредственно для практической деятельности и разносили по всей Европе римские идеи. За пределами Италии возникли новые школы, основанные глоссаторами: магистр Вакарий переправился в 1144 году в Англию, где основал университет в Оксфорде; в 1160 г. 20 Плацентин основал юридическую школу преподавателей её называют также Ацо24. в Монпедье, во Франции, и в числе III. Влияние римского права на практику. (1/2 ХІІІ—XV стол.). § 15. В Италии решительное влияние римского права на судебную практику началось с конца ХII века; глоссаторский взгляд на значение Юстинианова законодательства перешёл в суды, и в судебном сословии образовалось сознательное Стр. 38 стремление к возведению римского права на степень главного источника. Институции, Дигесты, кодекс и новеллы рассматривались как настоящий закон.—Во второй половине XIII столетия casus (стр. 27) стал особенно распространённым видом сочинений; в видах вящего пояснения отдельных мест из римских источников авторы предлагали распространенное изложение соответствующих казусов. Уже это обстоятельство обнаруживает существование практической тенденции по отношению к римскому праву; такой способ пояснения его источников представлял интерес именно в тех видах, чтобы пропагандировать его в судебных кругах. — Самый текст римских памятников всё ещё был мало доступен для заурядного юриста и римское право познавалось чрез посредство глоссы. И в литературе XIII в., не блиставшей талантами. и в практике глосса составляла предмет изучения: поклонение авторитетам, столь характерное для средневековой мысли, проникло и в юриспруденцию. Глоссаторы составили неприкосновенный авторитет для их последователей. «Думаешь ли ты, что глосса хуже тебя понимает закон»?,—так было бы отвечено каждому, кто вздумал бы тогда сослаться не на глоссу, но на своё личное понимание закона.—Так как текст римских сборников был известен чрез посредство глоссы, так как на авторитете глоссаторов покоилось самое доверие к римским постановлениям, то само собой установилось, что римские сборники применялись на практике вообще в тех пределах, в которых они были глоссированы, хотя лишь в XVIII стол., в Германии, формулировали точное правило: чего не признаёт глосса, того не признаёт и суд (quicquid non agnoscit glossa, nec agnoscit forum25). С наступлением XIV столетия в литературе складывается деятельность комментаторов (также post-glassatores, scribentes26). Толкования, которые разъясняли глоссу, разрослись под их пером в обширнейшие сочинения. Впрочем рабскому поклоСтр. 39 нению глосс приближался конец. Непосредственная цель комментаторов состояла в том, чтобы обратить римское право в закон, исключительно действующий в судах. Они были заняты мыслью—подчинить римским нормам отношения современной жизни; отчасти не преднамеренно, отчасти с полным сознанием совершаемого, комментаторы извращали истинный смысл римских норм, желая сделать их вполне пригодными для разрешения споров нового происхождения. Римское право, в его чистом виде, еще достаточно ясном для глоссаторов, не охватывало многих из отношений новой жизни; но самостоятельное творчество уже погасло в юриспруденции и она была не в состоянии для таких отношений выработать свои нормы самостоятельным путём. Юридический идеал должен был войти в Germain, Lecole de droit de Montpellier (1160-17930). Монпелье вообще был городом школ (медиц., худож.). В юридич. школе с 1230 г. преподавалось римское право рядом с каноническим, тогда как в Париже преподавалось только каноническое право. В 1289 г. папа Николай IV соединил все школы Монпелье в университет Века XIV и XV—время падения юридической школы вследствие конкуренции новых школ; с конца XVI в. вновь начинаются заботы о ней. Одно, короткое время (пред 1613 г.) юридическая школа в Монпелье была убежищем для протестантов; от поступающих в неё не требовалось католическое испытание. 25 Landsberg, Ueber die Entstehung der Regel: quiequid non agnoscit glossa, nec agnoscit forum, 1880. 26 Savigny, Geschichte des romischen Rechts im Mittelalter, VI. 21 24 компромисс с действительностью и из компромисса вырабатывалось право, по имени и по теоретической окраске—римское, по практическому значению своему современное. Своеобразное разделение виндикации на v. directa и v. utilis, особое понимание эмфитевзиса в связи с игнорированием добросовестного владения, создание нового понятия двойной собственности (dominium directum, d. utile),—всё это извращение римских идей, предпринятое в видах юридической конструкции на римский лад феодальных отношений, извращение, известное уже глоссаторам (стр. 30), представляет лишь один из многих примеров этого рода, хотя, надо сказать,—пример наиболее крупный. Далее стипуляция не отличалась строго от консенсуальных контрактов; две формы защиты владения в области наследственного права,— interdictum quorum bonorum и missio Hadriana, —слились в один институт (Einsatz27), и т. п. «Большое число институтов германского права, практическое значение которых нестр. 40 могло оспариваться теоретиком-романистом, было подведено под учения римского права, на вид родственные или аналогичные, и, по меньшей мере, снабжено римскими именами и исками»28. Было бы ошибочно по поводу такого тенденциозного толкования распространяться о «ненаучном» направлении комментаторов; наше различение «научного» и «ненаучного» вообще не применимо к тому времени, комментаторы же, оставаясь на практической почве и преследуя практические цели, поступали вполне последовательно.—В связи с тенденциозностью толкования стояло и то обстоятельство, что комментаторы, в отличие от глоссаторов, привели римские нормы в связь с каноническим правом и местным законодательством.—Практическое значение комментаторов было громадное. Постепенно складывалось по разным вопросам «общее мнение учёных» (communis opinio doctorum), получившее обязательную силу в судах. Чино (Cinus, +1333), Бартоль (+ 1357) и Бальд (Baldus de Ubaldus + 1400)—вот славнейшие из числа ста тридцати шести имён этой школы (Савиньи). Систематический талант Балда высказался между прочим в том, что он установил в Дигестах сто основных мест (стр. 28). Первенство между всеми комментаторами принадлежало Бартолу, умершему на сорок четвёртом году от рождения; ни один из юристов средних веков. не мог бы сравниться с ним в своей славе. «В Испании долгое время его мнения имели обязательную силу на основании самого закона; то же было и в Португалии, где его комментарий был переведён на национальный язык. В юридической школе Падуи была учреждена особая кафедра под названием lectura textus, glossae et Bartoli. Источник этой славы заключался в том обаянии, которое Бартол производил на своих слушателей: Падуа, Пиза и Перуджиа (может быть, также Болонья) были местами его преподавательской деятельности. Помимо личных дарований, такое обаяние должно было обусловливаться тем важным обстоятельством, что Стр. 41 Бартоль дал толчок казуистике и при разрешении юридических казусов с необыкновенным искусством применял диалектические приёмы. Влияние диалектики на юриспруденцию возникло во Франции,— главном седалище средневековой диалектики; в Италию это влияние принёс оттуда Яков из Рувиньи, (+1296), учитель Кина, который, в свою очередь, был учителем Бартола. Обращение к диалектике было со стороны юристов неизбежною данью времени, но вместе с тем оно составляло до некоторой степени неизбежный результат всего предшествующего развития юриспруденции. История этой последней, начиная с первого вторжения германских варваров в пределы Leist, Die bonorum possessio, II, 1848, § 190 сл.; его же, Das praetorische Erbsystem, 1873, стр. 431 сл. - У Rosshirt'а, Dogmen-Geschichte, находится много примеров, поясняющих наглядно сказанное в тексте. Для примеров приведённых ср. сверх указанного стр. 61, 106 сл., 161, 162, 296, сл. 298 и др. См. также литерат. указания у Stobbe, Geschichte der deutschen Rechtsquellen, II, стр. 123, прим. 28 Zoepp, Deutsche Rechtsoschichte, +56 (3 изд. 1858 г. стр. 211). 22 27 римской империи и кончая тем временем, о котором мы говорим теперь представляла шаг за шагом постепенное падение самостоятельного юридического творчества и возрастающее подчинение юристов кругу понятий, так или иначе основанных на римских воззрениях. Римский юрист создавал свои нормы по мере роста действительных отношений; средневековой юрист в конце концов пришёл к такому положению, когда все разнообразие действительных отношений он должен был подвести под готовые понятия или, точнее, — из готовых понятий вывести все разнообразие действительных отношений. Диалектика явилась в этом случае на помощь и на первых порах оказала юристу несомненную услугу. Но с течением времени её роль изменилась. Подчиняясь общему духу времени, юрист обратил диалектические упражнения в непосредственную цель своей литературной деятельности и юридическая литература приобрела тот формальносхоластический характер, который отличал движение средневековой мысли. Таковою именно стала юридическая литература Италии в XV веке. § 16. После Италии Франция более других стран была подготовлена к окончательному усвоению римского права. История рецепции его в этой стране29 начинается со времён завоестр. 42 вания древней Галлии Юлием Цезарем. Пять веков римского владычества привели почти к полной романизации Галлов. «К тому моменту, когда Германцы появились на исторической сцене, совершилось полное слияние элементов галльского и римского или, вернее, галльский элемент культуры почти совершенно исчез под воздействием римского». На почве галлоримского элемента началось влияние христианской церкви, а вслед затем выступили на сцену Германцы в лице Франков.—Сначала обособленные, общества завоевателей-Франков и покорённых Галло-Римлян (стр. 17) слились постепенно в одну народность. Римское право жило и в обычаях, и в законодательстве, особенно в южной половине страны, на юг от Луары. Уже к IX веку исчез личный принцип подсудности и взамен того обозначилось, определившееся окончательно к XIII веку, разделение всей страны на две большие части: на страну обычного права (Север) и на страну писанного (римского) права (Юг). Римский порядок отношений в той или другой степени сказывался в жизни; римские постановления напоминались законодательными сборниками, каковы сборники Вест-готский и Бургундский (стр. 3), кодекс имп. Феодосия (л., стр. 9) или сборник Юстиниановых новелл, составленный Юлианом. Несколько десятков рукописей салического закона, составляющих около половины общего числа рукописей этого памятника сохранившихся от времён VIII -— X вв., содержать в себе также изложение памятников римского права; независимо от того Вестготский сборник дошёл до нас от того же периода в многочисленных списках. — Ланфранк (стр. 21), как кажется, познакомил впервые французскую юриспруденцию с Дигестами и кодексом Юстиниана; но решительный поворот, как сказано, произошёл с появлением в стране глоссаторов и их последователей. В потоке всеобщего увлечения творениями римских юристов деятельность французской юриспруденции не выделилась во что-либо своеобразное. «Под влияниСтр. 43 ем работ юристов Болонской школы и преподавательской деятельности, основанной в Монпелье (стр. 37) Плацентином, под влиянием пропаганды, открытой в пользу римского права по всей Европе, и всеобщего увлечения этою отраслью юридического знания, Юстинианово право было введено и распространено во Франции юриспруденциею, не будучи санкционировано каким-либо законодательным актом» Вслед за Мон-пелье, юридические школы возникли в Тулузе и Орлеане (XIIIв.), а затем в ряде других городов, и вскормленные в этих рассадниках римского права светские юристы, точно так же, как и в Германии (§ 22 сл.), начиная с половины XIII века, нашли себе поддержку в двух важных Viollet, Precis de l'histoire du droit francais, 1884;-Ortolan, Explication historique des instituts, I, §§ 633 — 635; Laferriere, Histoire du droit francais, II,IV; его же, Eissai sur l'histoire du droit francais, 1859; Bardoux, Les legistes, leur influence sur la societe francaise, 1877: -Коросевич, Гражданское обычное право Франции, М, 1875. 23 29 и прогрессивных факторах тогдашней общественной жизни: в монархической власти и в городском сословии (буржуазии). Под именем «легистов» они сгруппировались вокруг королевского трона и, опираясь на римское право, как на единственный источник правды, явились крепкою опорою и духовным орудием короля в его борьбе с дворянством и духовенством. В политической жизни легисты были сторонниками политического объединения страны под властью единого монарха и врагами феодализма и церкви. В короле они признавали не только сюзерена своих вассалов, но и верховного господина всей страны, который, минуя вассалов, состоит в непосредственных отношениях к её населению; они оспаривали право феодальных господ на юстицию и в короле же признавали источник всего правосудия. При их содействии были умножены постепенно случаи королевского суда и введена апелляция на местные суды, они же руководили отправлением правосудия в парламенте,— верховном центре юстиции и проникли в администрацию. Легисты стремились к политическому освобождению личности от рабства и других зависимых состояний, руководясь тем, что по «естественному праву» (ех іure naturali) все люди свободны; они защищали равенство лиц в семье и всячески содействовали индивидуализации поземельной собственности, т. е. образованию и развитию права частной собственности, независимой от феодальных господ. На Севере, в стране обычного права «господство обычаев не препятствовало тому, что в случаях стр. 44 их неполноты и противоречивости ссылались на римские постановления, по крайней мере, как на авторитет науки, точно так же как в стране писанного права римское право не исключало вполне действия обычаев. Вся разница обеих областей сводилась на разницу степени, в которой правосудием руководил каждый из этих двух элементов, и на разницу общего характера, усвоенного правовыми институтами». В ХVІ столетии дело рецепции получило новый благоприятный для себя толчок со стороны Возрождения (§§ 27 и 28) и в конце концов разница Севера и Юга сгладилась на столько, что к XIX столетию оказалось возможным осуществить мысль об издании общего гражданского кодекса (Code civil), в значительной степени покоящегося на римских основаниях. История постепенного усвоения римских начал в гражданских судах Франции в течении шести столетий (XIII—XVIII) не разработана, к сожалению, ещё в своих существенных подробностях; история же французской юриспруденции в отношении её к рецепции римского права, как уже можно было заметить из предыдущего изложения и как будет ещё показано ниже (§§ 27 и 28), тесно связана с общею историей юридической литературы и школы. § 17. Наименее сказалось влияние римского права в Англии30. За пятью веками римского владычества, которое не оставило после себя глубоких следов вследствие относительной малочисленности римского элемента среди Бриттов, последовало шести вековое господство Англо-саксов, право которых сохранило вполне свой самобытный (германский) характер. В слабой степени римская культура проникла в страну чрез местное духовенство; своим влиянием оно гуманизировало уголовные законы, и в видах ограждения прав церкви не забывало опираться на римские постановления. Таким образом римское право не было позабыто вполне ни в школе, ни литературе (Кайллемер). Новые завоеватели страны — стр. 45 Норманны (XI в.) принесли с континента господствовавшее там отношение к древнеримскому миру и привели с собой духовенство, которое далеко превосходило англосаксонский клир и в своём знании римского права, и в претензии на самостоятельную духовную юрисдикцию. Пропаганда глоссаторов и всеобщее увлечение римским правом нашли себе живой отголосок в норманнских элементах английского общества. Глоссаторы и их ученики встретили в Англии радушный прием и водворились в её школах; новая школа 30 Glasson, Histoire du droit et des institutions de l'Angleterre, I, II, III.-Gulerbock, Henricus de Bracton und sein Verhaltuiss zum Romischen Rechte, 1862, 24 была основана в Оксфорде магистром Вакарием (стр. 37), и изучение римского права стало в Англии существенным предметом юридического образования. Его влияние не прошло бесследно. Около 1190 г. Гланвила составил юридический трактат, который излагал современное действующее право по процессуальной системе, столь свойственной древним памятникам; автор высказал своё знакомство с римским правом (заём, поклажа, ссуда, купля, наём), однако относился к нему как к чуждому праву. Чрез полстолетия Генрих Брактон составил новый трактат (ок. 1256 г.), который точно так же излагал современное ему действующее право Англии, но—в системе, которая была подобием римской институционной системы. С этою системою, равно как с римским правом, Брактон был знаком преимущественно по сумме Ацо, довольно распространенной в Англии того времени. Право, изложенное Брактоном, представляло действующее обычное право с примесью канонических и особенно—римских постановлений; эти последние приводились автором как элемент действующего порядка, как часть своего права. Порядок недвижимой собственности определялся феодальными отношениями и потому наименее подпал римскому влиянию; однако и в этой области институт владения был разработан по римскому типу, различные римские формы пользования чужою вещью (ususfructus, usus. habitatio) послужили к объяснению вассального обладания землею, а римское дарение (donatio) обозначало каждое приобретение в системе ленных прав. Гораздо полнее было влияние римских идей на порядок движимой собственности, которая в Англии, так же как и в других странах только что начала делать Стр. 46 крупные шаги на пути своего развития. Римские способы приобретения права собственности, каковы оккупация, намыв, спецификация, давность и др., равно разнообразнейшие римские договоры, также правила касательно юридического значения принуждения, заблуждения, условий и т. п. были восприняты английским правосудием. В области наследственного права под влиянием римского права сложилось начало представления умершего восходящего его нисходящими и иск о разделе наследства между сонаследниками (а. Familiae erciscundae). Вообще римские категории исков и эксцепций были приняты к руководству. Трактат Брэктона появился в эпоху перехода права от изустной передачи его к письменным сборникам и много веков пользовался в судебной практике высоким авторитетом.—Римское право оказало несомненное влияние на юридическое мышление англичан с формальной стороны: оно сообщило ему запас юридических терминов, приучило к юридическим определениям и подразделениям, дало готовую схему, познакомило с рядом общих понятий. Но настоящего практического значения римское право в Англии не имело. Уже во времена Вакария и его ближайших последователей оно нашло своего естественного врага в англосаксонской части общества; гораздо более помешало его рецепции то обстоятельство, что в гражданском правосудии Англии действовал непоколебимо суд присяжных. Этою своею чертою гражданское правосудие Англии походило наиболее на гражданское правосудие древнего Рима, но эта именно черта и обеспечивала стране самобытность её юридического развития. Принципам римского права не удавалось заменить собою принципов феодализма, а если позднее многое в гражданском праве и правосудии Англии напоминало собою римские нормы, то это многое по большей части было не столько реципировано, сколько выработано самостоятельным путём. Живое казуальное творчество не прекращалось в гражданских судах Англии и сообщало английскому юристу ту уверенность, которая давала ему возможность смотреть с высока даже на право древних Римлян. Стр. 47 III. Влияние канонического законодательства и литературы. 25 § 18. Стремясь к самостоятельности и независимости относительно светской власти, церковь выработала, взамен римского, своё собственное, каноническое законодательство. Однако по содержанию своему, это новое законодательство состояло в теснейшей связи с римским правом. Его основные идеи, его исходные положения, насколько дело шло о гражданских институтах, были идеи и положения римских юристов, заимствованные из Юстиниановой компиляции; в этом случае каноническое право было всё тою же римскою системою личного обладания и договорных форм с изменениями, которые требовались непосредственными интересами самого церковного строя, и с известною окраскою римских норм в христианском духе. Учение о владении31 представляет пример изменения римских положений, последовавший в интересах церковного строя. Псевдо-исидоровские декреталии (IX в.), основываясь на поддельных соборных постановлениях, определяли, что если скоп, изгнанный (spoliatus) кем бы то ни было из своей епархии и чрез то лишённый обладания своими правами, имеет особое возражение (ехсерcio sроlіі), которое основывается на факте изгнания и предъявляется против всякого уголовного обвинения, кем бы то ни было возбужденного; возражение существует до тех пор, пока заботами церковной власти обвиняемый епископ не будет восстановлен в своих правах. Каждый, кто владел его имуществом или правами, хотя бы сам не был причастен к совершенному насилию, принуждался к их восстановлению. Эта политическая мера полуСтр. 48 чила постепенное распространение. Толкователи псевдо-исидоровских декреталий признали, что е. spolii принадлежит каждому смещённому епископу, хотя бы он сам неправомерно занимал свою кафедру,—и что восстановлению подлежит всё, чем он владел фактически. В X столетии эксцепция spolii проникла во все сборники папских декреталий. Декрет Грациана (1150 г.) принял её без изменений, но редакция, в которой он изложил постановления о ней, дала последующим толкователям и судебной практике повод, во первых, отделить иск о восстановлении в нарушенных правах (а. spolii) от возражения, так что этот иск мог быть предъявлен независимо от какого либо обвинения; во вторых, распространит действие возражения и против гражданских исков, и, в третьих,—право на иск и возражение признать помимо епископов за всеми вообще лицами, как духовными. так и светскими. Таким образом в теории и практике XIII и ХІV столетий возражение и иск spolii приобрели характер средств для защиты владения. Кто потерял владение чрез насилие, тот имел против всех гражданских исков правонарушителя возражение (е. spolii). — в предположении, что совершенное насилие будет доказано в течении пятнадцати дней. Что касается до иска (а.spolii), то защита владения шла в этом случае ещё далее. Каждый, кто когда либо владел вещью, мог в течении 80 лет требовать её обратно от каждого обладателя её и выигрывал иск, если ответчику не удавалось доказать, что истец потерял своё владение правомерным путём. Ответчиком являлся каждый обладатель вещи; защите подлежало не только владение, в собственном смысле, но и простая детенция. Литература приравнивала а. spolii к римским: а. doli, а. quod metus causa и interd. unde vi. Существование и широкое развитие такого иска отчасти оправдывалось современным господством кулачного права, отчасти же обусловливалось чрезмерным усердием церкви в деле защиты собственных приобретений, когда либо сделанных ею. § 19 Окраска римско-юридических положений религиозно-нравственными тенденциями составила характеристическую стр. 49 черту канонического права; обратная сторона этого смешения состояла в том, что в нравственную сферу вносился римско-юридический критерий. Литература канонического права представляла свои «суммы» (summa), которые содержали общий обзор предмета в 31 Bruns, Das Recht de Besitzes im Mittelalter und in der Gegenwart, 1848, стр. 121-282. 26 связи с учением об исповеди и отпущении грехов; и здесь юридические указания постоянно перемешивались с нравственными. Первый опыт в таком роде был сделан в 1275 г. и потом повторялся в последующих столетиях (ХІV, XV). Вообще знакомство духовенства с римским правом, насколько можно судить по канонической литературе, было достаточно обширное (Муттер), и римские идеи распространялись им даже в шутливой форме (в сатире о Кирхберге casus: виндикация свиньи). Взаимное соотношение римского и канонического права поясняется на многих примерах. В иных случаях каноническое влияние прикрывалось авторитетом римского права. Так, особенности средневекового воззрения на присягу, обусловленные и этим влиянием, и строем средневекового процесса, были приписаны римскому праву, вследствие чего, например, за неизвестным римской юриспруденции разделением присяги на виды по качеству свидетельства, подкрепляемого ею (іurа-mentum veritatis, i. credulitatis, i. ignorantiae), было признано римское происхождение32. Далее укажем на учение о добросовестности. Римское право в постановлениях о приобретении собственности давностью (usucapio) требовало от приобретателя добросовестности в момент приобретения владения; по каноническим постановлениям, приобретатель должен сохранять добросовестность во всё продолжение своего владения, так что последующая недобросовестность (mala fides superveniens) прекращает течение давности. Римское право дозволяло продажу чужой вещи; покупатель заведомо мог купить у продавца вещь, этому последнему не принадлежащую, и на обязанность продавца ложилось доставить так или иначе покупателю проданную вещь. Напротив, по мнению канонистов, заведомая купля вещи, продавцу не принадлежащей, приравнивалась к недоброСтр. 50 вестности и потому возбранялась. Канонисты внесли изменение в римское учение о договоре. Надо оставить то ложное воззрение, по которому германские варвары будто бы с самого начала признавали святость простых соглашений; напротив, история договора началась у них, как и у Римлян, с полного непризнания каких либо юридических последствий за простыми, не торжественными, явлениями и соглашениями. Но под влиянием духовенства и канонического права договор, подкрепленный клятвою, получил юридическую силу, даже вопреки решениям светского суда. Клятва придавала соглашению формальный характер, и это обстоятельство, в связи с известными римскими постановлениями о стипуляциях, привело к тому правилу, что торжественное обещание на словах получило обязательную силу. Так было именно во Франции33. По дальнейшему учению канонистов, неверность данному слову вообще составляет ложь и потому—грех. На этом основании церковь вынуждала исполнение всех договоров, хотя бы не облечённых в торжественную форму, и в церковных судах это вынуждение приобрело постепенно юридический характер. В XIV столетии каноническое учение влияло уже на светскую юриспруденцию. Его применяли безусловно к торговым сделкам, в прочих же случаях светские юристы, хотя и держались римского порядка, однако признали, что каждый неформальный договор родит естественное обязательство (obligatio naturalis); отсюда в XV столетии возникло новое правило: так как «естественное» обязательство получает, по римскому праву, полную силу, если подтверждается новым соглашением (конститут), то эту силу приобретает каждое соглашение, как скоро оно повторено (pactum geminatum). В конце XV столетия среди светских юристов были и безусловные последователи канонического учения о договоре34—Весьма интересный пример представляет учение о лихоимстве35, бывшее предметом многих Стр. 51 Limmermann, Glaubenseid, 1863, особ. стр. 3 сл., 45-51. 79 сл., 197 вн., и др.; ср. Savigny, System, VI, стр. 74-76. Esmein, Etude sur les contrats dans le tres ancien droit francais, 1883. 34 33a) Seufferl, стр. 45-86; Karsten, стр. 128 сл. 35 Endemann, Studien in der romanisch-canonistischen Wirthschafts und Rechtkehre, I (1874) и II (1883). 27 32 33 сочинений казуистического характера. Следуя священному писанию36, канонисты признали взимание процентов беззаконным делом, а отсюда произошло общее учение о беззаконности ростовщичества, т. е. наживы с капитала, отданного в чужие руки (Wucherlehre); с XIV столетия это учение повлияло на самих цивилистов, преобразуя, между прочим, римское учение о товариществах. Так как заём с процентами был запрещён, а заём без процентов не представлял интереса, то товарищество (societas) послужило суррогатом займа; именно заимодавец и заёмщик вступали как бы в товарищество: один вносил в quasi-общее предприятие свой капитал, другой—-свой труд. Товарищ, получивший деньги (заёмщик), по всем ведённым им делам предприятия (которое на самом деле было его личное предприятие) признавался за представителя (institor) своего сотоварища (заимодавца); таким образом заёмщик мог свободно вести свои дела, не привлекая к участию в них своего сотоварищазаимодавца. С другой стороны, надо было оградить этого последнего от притязаний третьих лиц, которые могли вступить в сделки с хозяином предприятия; отсюда—различное определение размеров ответственности товарищей. Позднее это и другие, примыкающие сюда определения (каково, например, правило. по которому иски третьих лиц предъявляются к лицу, руководящему предприятием), привели к идее о внешней самостоятельности товарищества, как такового,—к его олицетворению. Так одно коренное уклонение от начал римского права вызвало целую сеть своеобразных построений и придало всему учению характер интерпретации in fraudem legis.—Жизнь оказалась, как видно, сильнее теории; мало того, канонистам пришлось со временем признать целый ряд явлений, которые по своему существу составляли уклонение от общего правила. Процент при займе не допускался, но дозволялось, чтобы застр. 52 имодавцу должник возвращал более полученного в вознаграждение за риск заимодавца или за особый труд, употребленный им на приискание или доставление денег. Идея вознаграждения за труд оправдывала также вексельные сделки и сыграла свою роль относительно купли-продажи.—Ещё в XII (столетии было запрещено возвышать покупную плату вследствие отсрочки платежа (постан. 1176 года, 1186 г.) и понижать таковую при досрочном платеже, потому что в первом случае произошла бы несправедливая нажива со стороны продавца, во втором — со стороны покупателя; в каждом отдельном случае надлежало исследовать нормальную, справедливую цену проданной вещи (iustum pretium), и отсюда—покровительство обязательным торговым таксам и обширные литературная изыскания об объективных условиях, определяющих цену вещей,—изыскания, которые не остались без влияния на позднейшие экономические учения об этом предмете. Римское постановление о недействительности купли, как скоро вещь была продана дешевле чем за половину своей цены (laesio enormis), было обобщено и распространено. По воззрению канонистов, купля-продажа (и вообще торговля) есть зло, так как зиждется на греховном стремлении человека к наживе; она терпима лишь настолько, насколько в ней осуществляется полезный труд торговца, который, распределяя продукты по местностям сообразно спросу на них, служит тем самым общему благу. Торговая прибыль должна служить вознаграждением за этот труд. Помимо того, купля продажа — необходимое звено в общем процессе мены: продавец меняет вещь на деньги для того, чтобы полученные деньги вновь променять на нужные ему вещи.—И в других вопросах сказалось влияние основной идеи. Так было в вопросе о вознаграждении за убытки. Римское право не делило убытков на какие либо категории и под убытком (id quod interest) разумело вообще совокупность всех невыгодных (для истца) последствии того или другого события; напротив, канонисты различили два рода убытков, во первых, непосредственный (положительный) вред, причинённый данному имуществу, т. е. утрату чего либо, уже имевшегося в наличности (damnum emerЕв. от Луки, 6, 34—35: И если взаймы даёте тем, от которых надеетесь получить обратно: какая вам за то благодарность? Ибо и грешники дают взаймы грешникам, чтобы получить обратно столько же. Но вы любите врагов ваших, и благотворите, и взаймы давайте, не ожидая ничего... 28 36 стр. 53 gens), и, во вторых, потерю выгод, которые были бы приобретены, если бы не произошло неправомерное событие (lucrum cessans). Убыток первого рода вознаграждался безусловно; к вознаграждению за убыток второго рода канонисты относились недружелюбно и обставляли это вознаграждение различными ограничениями .и процессуальными затруднениями. Такая практика правосудия вызвала со стороны гражданского оборота соответствующий противовес, именно, укрепился и развивался обычай предопределять сумму вознаграждения посредством установления неустойки (poena conventionalis). IV. Подготовительный период в Германии37. (ХІІІ-І/2 XV). I. Состояние права к XIII веку. § 20. В то время как Италия шагнула в XII столетии вперёд на пути своего юридического развития, Германия сохрастр. 54 няла ещё то состояние, которое сложилось в ней после Франкского завоевания. На немецкой почве движение в новом направлении обнаружилось со всею своею силою лишь в исходе средних веков, не прежде половины ХV столетия; но подготовлено оно было, конечно, ранее совокупностью многих влияний. С самого начала, как уже замечено (стр. 16), менее, чем в какой-либо другой части континента, римское право действовало в Германии. Личный принцип подсудности не имел здесь большого влияния по малочисленности римского населения; влияние духовенства ослаблялось относительною грубостью нравов, да и самое духовенство в культурном отношении стояло ниже духовенства итальянского и галльского. Конечно, и в Германии латинский язык был языком литературы; как все вообще народные правды (за исключением англосаксонских), так и правды народов, живших по правую сторону Рейна, были изложены по латыни; однако чуждый язык, сам по себе, не располагал ещё в пользу чуждого права. К XI веку личный принцип подсудности исчез, сменившись территориальным принципом; каждый, независимо от своего происхождения, должен был судиться по праву той местности, в которой он находился; самое обособление Римлян прекратилось—они смешались с остальным населением. Стр. 55 Римские идеи могли влиять ещё только чрез духовенство. Правда, и его отношение собственно к римскому законодательству охладело: положение духовенства окрепло, оно приобрело самостоятельность пред светскою властью и не нуждалось, как прежде, в покровительстве римских постановлений; для применения в духовных судах церковь выработала своё собственное, каноническое законодательство. Однако, как мы знаем, по содержанию своему, это последнее состояло в теснейшей связи с римским правом.—Но все Для этой, равно и следующей главы см.: Stobbe, Geschichte der deutschen Rechtsquellen. I (1860), II (1864); Muther, Romisches und kanonisches Recht im deutschen Mittelalter, 1871; его же, Zur Geschochte der romischcanonischen Prozecesses in Deutsclandetc, 1872; ею же, Zur Geschichte der Rechtswissenschaft und der Universitaten in Deutschland, 1876;—Stinzing, Gesschichte der popularen Literatur der romisch-kanonischen Rechts in Deutschland am Ende des XV und im Anfang des XVI Jahrhunderts, 1876; его же, Geschichte der deutschen Rechtswisschaft, I, 1880; -его же, Das Sprichwort: Juristen bose Christen, 1875; -Stolze, Die Еntvicklung des gelehrten Richterthums in deutschen Territorien, I и ІІ, 1872; -Franklin, Beitrage zur Geschichte der Reception des romischen Rechts in Deutschland, 1883; -Schaeffner, Das romische Recht in Deutschland wahrend des XII und XIII Jahrhunderts, 1859; Gierke, Das Recht der Genossenschaftsrecht, III, стр. 645 сл. -Planck, Das deutsche gerichtsverfahren im Mittelalter, 1878;-Ott, Beitrage zur Receptions-Geschichte des romisch-canonischen Processes in der bohmischen Landern, 1879; Schultze, Privatrecht und Process in ih rer Wechselbeziehung, I, 1883. стр. 127-215. 29 37 же о непосредственном влиянии римского права в это время нельзя и говорить; капитулярии перестали ссылаться на римские постановления (исключение—давность), а составление формуляров для сделок вовсе прекратилось; всё, что можно констатировать, состояло в существовании некоторой доли романизированного германского права. Таков был результат непосредственного соприкосновен германской жизни с Римлянами и с римскими учреждениями. Не римское, но франкское влияние (§ 6) определило господствующий тип права (инвеститура) и судопроизводства (суд шеффенов). Суд шеффенов до известной степени обеспечивал народу неприкосновенность его собственного юридического творчества и обычаев рядом с писанными императорскими постановлениями и содействовал индивидуализированию судебных решений. Но вместе с тем произошло то, что всегда происходит, как скоро формулирование «обычных» норм переходит во власть особого органа: обычаи народа стушевались постепенно пред судебным правом, т.е. пред совокупностью юридических норм, выработанных и освящённых судебною практикой, а вслед за тем сказалась потребность в письменном изложении этого права. Так возникло в начале XIII столетия (1124—1235) «Саксонское Зерцало» (Sachsenspiegel). Один из шеффенов, Эйке фон Репгау, составил это «зерцало» сначала по латыни и потом по немецки; не смотря на его частный характер, оно быстро вошло в употребление в судах северной Германии, и практика не замедлила сообщить ему Стр. 56 официальный авторитет; народное мнение приписало его происхождение самому Карлу Великому. Содержа в себе отражение действующих порядков, Саксонское Зеркало стало основным законодательным источником национально-германского права, или, точнее, франкского права на немецкой почве (Зом). Франкское право далеко не походило на римское; но в нём уже сказалась тенденция к развитию личного обладания. Усвоение этой тенденции приблизило германский правопорядок к римскому; новый шаг в том же направлении произошёл под влиянием канонического права. II. Влияние канонического права. § 21. Подчинённость немецкой церкви римской курии и политическая связь Германии с Италией, помимо других обстоятельств, вызывали постоянные сношения этих двух стран. Слава итальянской образованности и итальянских университетов перешла на север от Альп, возбуждая удивление и оживляя ту умственную связь германского мира с древностью, которая зародилась ещё в самом начале средних веков.—В этом движении и теперь первенствующая роль принадлежала духовенству, которое всё ещё составляло единственный образованный класс немецкого общества. Мы видели уже, каково было взаимное соотношение канонического и римского права по их содержанию: в основах своих каноническая система была та же римская система юридического воззрения, видоизменённая по отдельным институтам (§ 18). С судебной точки зрения каноническое право прямо предполагало применение римского нрава, насколько это последнее ему не противоречило: изложенное на латинском языке, каноническое законодательство повторяло сплошь и рядом римские термины, оставляя в силе и развивая связанные с ними понятия. При таком значении римского права клирики, естественно, не пренебрегали его изучением. Начиная с ХІII столетия многие из них—по преимуществу стр. 57 члены аристократических фамилий и городского патрициата— отправляются в Италию, где они вступают в университеты, особенно в Болонью, и в ряду прочих предметов учатся римскому праву. Итальянские университеты предоставляют немецким студентам различные 30 привилегии: по возвращении своём на родину эти студенты группируются в больших центрах и оказывают там своё влияние на правосудие. Между тем уже в XIII столетии компетенция духовных судов расширилась до чрезвычайности (стр. 12—16). Клятва ведалась церковью, и отсюда каждое гражданское отношение, как скоро оно было подкреплено клятвой, подлежало её ведению (1204 года). Рядом с этим папа Иннокентий III (1204 г.) объявил подсудным церковной власти каждое гражданское дело, где одна сторона чрез своё правонарушение согрешила против другой,— знаменитое постановление. которое во Франции повело к большим спорам церковной и светской властей. Кто не хотел подчиниться светскому суду, тому достаточно было утверждать, что его противник согрешил пред ним,—и дело обязательно переходило в ведение церковного суда. Не мудрено, что влияние канонических (а, стало быть, и римских) идей перешло также в область светского права. Для светского мира церковь служила представительницею просвещения и образцом для подражания; к светскому законодательству и праву духовенство относилось свысока и критически. Под влиянием такого отношения в XIII веке (1275 г.) один клирик, вероятно, посетивший итальянские университеты, составил «Швабское Зерцало», которое должно было составить некоторый противовес «Саксонскому Зерцалу». Новый памятник отражал в себе право южной Германии; но не всегда автор верно излагал действующие порядки: до некоторой степени он придавал значение юридических норм таким постановлениям, которые казались ему желательными, но на деле не обладали практическою силою. Канонические источники (декреталии) оказали свое влияние на Швабское Зерцало, а сверх того в него вошло от сорока до пятидесяти заимСтр. 58 ствований и переделок римских постановлений38. Жизнь благодаря успехам права собственности, уже нуждалась в Указываем по Zoepfl, Deutsche Resctsgeschichte, I, § 27, примеч. 13 (3 изд.), эти заимствования и переделки. В прологе к Швабскому Зерцалу в числе источников этого последнего называется «право римских договоров». Следы римского права обнаруживаются в некотором воспроизведении римского учения о корреалитете (ср. Inst. 3.20 § 4), в постановлениях о способности и допросе свидетелей, об основаниях к лишению наследства (Nov. 115, сар. 3. 4), о различии совершеннолетия у мальчиков (14 лет) и девочек (12 лет) и о maior aetas с наступлением 25-летнего возраста; далее те же следы открываются в запрещении договоров об не открывшемся наследстве, в признании наследственных прав постумов, в определении сроков законного рождения по правилам Dig..38. 16 fr. 3 § 11, установлении римского штрафа за воровство (duplum), в упоминании о ius scriptum и ius non scriptum, в определении ius civile по Dig. 1. 1 fr. 9, в упоминании о legitimatio per rescriptum, однако без признания всей полноты его действия, в признании правоспособности к составлению завещаний с 14-летнего возраста. Ссылаясь на псалтырь, Швабское Зерцало отвергает то римское положение, что старческий возраст начинается с 60 годами, указывает наступление способности к вступлению в брак с 14 и 12 годами, принимает римские сроки приобретающей давности (3, 10, 20 лет), исключает из под действия давности ворованные вещи (res furtuvae), установляет ответственность владельца чужой вещи за приобретенные доходы, повторяет с некоторыми изменениями римские постановления об опеке, разрешает вопрос о положении ребёнка, зачатого в рабстве и рождённого на свободе, по Dig. 1. 5 fr. 5 § 2, ограничивает отпущения на волю по Элиеву закону (l, Аеlia Sentia), принимает римские правила касательно складчины (соllatio) имуществ, выдает, по недоразумению, за римское одно из постановлений немецкого наследственного права (paterna paternis materna metrnis), называет стены святыми (res sanctae), заимствует римское учение о проступках детей моложе 14 и старше 7 лет. Далее Швабское Зерцало постановляет по римскому образцу о свободе судоходных рек, о вознаграждении за вред, нанесённый животными, о перерыве давности чрез вчинение иска, о посадке и посеве на чужой земле, о ширине дорог (Dig. 8. 3 fr. 8), об обязанности к высшей рачительности (summa diligentia) того, на ком лежит обязанность оберегать вещь (custodia), о задатке (arrha) и о риске за целость вещи (periculum) при купле-продаже, о потере права собственности на домашних и на диких животных, о запрещении женщинам ходатайствовать на суде за других (Dig. 2. 1 fr. 1 § 5), о последствиях мнимого брака (matrimonium putativum), о женщинах, вышедших добровольно за собственных рабов, об ограничении известными лицами права жалобы на прелюбодеяние (Cod. 9. 9. 1. 30), о запрещеніи браков между христианами и евреями, о распоряжениях девушки чрез её опекуна (Cod. 9. 10), о наказании (утопление в мешке) за убийство родственников, об обращении с пленными, о продаже детей родителями (Cod. 4. 43 1. 2), о намыве (аlluvio), о запрещении застраивать соседу свет, о приобретениях сына, состоящего под отцовскою властью, о том, что права и долги корпорации не суть права и долги её членов (Dig. 3. 4 fr. 7 § 1), о приобретении клада. 31 38 стр. 59 большинстве подобных постановлений; с другой стороны, таков был авторитет письменного положения права, что Швабское Зерцало быстро приобрело официальную силу в южной Германии, подобно тому, как-то же самое произошло раньше в северной Германии по отношению к Саксонскому Зерцалу (стр. 55 сл.). Авторитет духовных судов был настолько велик, что считаться с ним надлежало и самому Саксонскому Зерцалу. По свидетельству одного автора толкований (XIV ст.) на этот памятник, глупец тот, кто пред духовными судами ссылается на постановления Зерцала, не доказывая, что они согласны с каноническими или римскими. В видах оправдания Зерцала стали составлять толкования его в духе канонических идей. С другой стороны, в XIV столетии из духовных сфер вышло сочинение некоего Кленкока, в котором доказывалось, что двадцать одно постановление Зерцала противоречит христианству, а в 1372 г. особая папская булла запретила применение четырнадцати из них. III. Влияние императорской власти. § 22. В продолжение всех средних веков и правители, и общество, особенно в Германии, полагали, что власть германских императоров исходит преемственно от власти римских императоров. Коренясь в общем направлении мысли, столь благоприятном для воспроизведения в жизни всего античного, эта фикция привлекала к себе самих императоров по двум особенным причинам. Во первых, она оправдывала их завоевательные стремления касательно Стр. 60 Италии, давая им повод и в других случаях основывать свои притязания — теоретически вес мир представлялся подчиненным императору. Так, Фридрих I (XII стол.) в переговорах с Саладином, настаивая на присоединении некоторых областей к империи, ссылался на то, что эти земли принадлежали когда то римской империи. Во вторых, римское право послужило императорам средством к усилению и расширению их светской власти. В его источниках они нашли постановления, которые определяли власть монарха, как наивысшую, которой должны подчиниться все прочие власти: «государь—выше законов», «что угодно государю, то составляет закон»39. На авторитет этих постановлений императоры не думали ссылаться в видах упрочения своей власти внутри своего владычества; здесь всё определялось сложившимися феодальными отношениями. Но авторитет римского права казался веским орудием в споре с духовною властью из за верховенства. Так в одном сочинении, написанном в защиту Генриха IV против папы Григория VII (XI ст.), автор опирается именно на римские постановления. Такое отношение императорской власти и её сторонников к римскому праву породило недоброжелательство к нему в духовенстве. Хотя его собственные юридические воззрения основывались главным образом на римском же праве, и каноническое право было в той или другой степени воспроизведением римских идей, однако чистое римское право сделалось постепенно предметом гонения; сами клирики ездили в Италию слушать светскую юриспруденцию, мирян же они всячески отклоняли от её изучения. В связи с дружелюбным отношением императорской власти к, римскому праву стоят следующие явления: 1. Хотя императорская власть мало вмешивалась в гражданскую юрисдикцию, однако там, где это случалось, она благосклонно относилась к ссылкам на римское право; такие ссылки встречаются во многих императорских постановлениях и в решениях отдельных спорных дел. Впоследствии 39 Dig. 1.3 fr. 31: Princeps kegibus solutus est; Iust.1.2 § 6: Quod principi ptaenit legis habet vigorem. 32 Стр. 61 сложилось легендарное известие о том, что ещё имп. Оттон III (983 —1002) предписал суду судить по римскому праву, — известие, которое составляло параллель преданию, относившему силу Саксонского Зерцала к Карлу В. (стр. 56). Так или иначе сложилось воззрение на римское законодательство, по которому оно представлялось общеимперским наряду с прочими императорскими постановлениями. В связи с тем власть охотно допускала, чтобы спорные дела передавались на разрешение итальянских университетов, которые судили по римскому праву, и в XIII и XIV вв. были многочисленные примеры такого обращения к иноземной юрисдикции. С своей стороны, императоры наделяли различными привилегиями и самые университеты, и немецких слушателей их. 2. Обращение к совету итальянских юристов было лишь другою стороною того же отношения к римскому праву. Так, об имп. Фридрих I, современник «четырёх докторов», рассказывается, что он пользовался их советами; позднее подобные же отношения существовали между имп. Карлом IV (1347—1378) и Бартолом. Далее образование светской юриспруденции в самой Германии согласовалось с стремлениями императорской политики. Получив своё образование в Италии, светские юристы группировались потом около императора, в качестве советников, секретарей, или отправлялись заграницу его послами. При вышеупомянутом Карле IV с званием юриста было соединено дворянское достоинство низшей степени. В XV столетии юристы, вышедшие из университетов, составляли как бы особое сословие, которое, правда, стояло вне судов, но не оставалось без влияния на ход правосудия. 3. Тот же император содействовал учреждению первого немецкого университета в Праге (1348 г.); для светской юриспруденции открывался собственный источник образования и тем умножалось число светских юристов. Вслед за Прагой возник ряд университетов: Вена (1368), Гейдельбергъ (1386), Кельн (1388), Эрфурт (1392), Вюрцбург (1402), Лейпциг (1409], Рошток (1419), Базель (1459), Фрейбург (1460), Майнц (1478 )и друг. Разумеется, в начале только духовенство было способно составить необходимый Стр. 62 персонал преподавателей, и университеты и их деятельность, как всякая умственная деятельность в средние века, подпали под зависимость и контроль высшей церковной власти. Каноническое право составило главный базис юридического преподавания, и лишь с конца XV столетия, когда в университетах вообще появились многочисленные светские слушатели, началось преподавание римского права в его чистом виде. О том или другом изучении памятников местного законодательства (зерцал и др.) в университетах не было и речи. До ХVI столетия различались «доктора законов» (doctores legum) или представители светской (римской) юриспруденции, легисты, и «доктора декретов» (doctores decretorum) — представители юриспруденции канонической; с ХVI столетия появились «доктора обоих прав (doctores utriusque iuris) Каноники преподавали каноническое право и судопроизводство, легисты - гражданское (римское), ленное и уголовное право. § 23. Конец подготовительного периода в истории рецепции следует отнести к средине XV столетия. Спрашивается, в какой мере к этому времени осуществилась рецепция в светской юрисдикции, и в какой мере были обеспечены дальнейшие успехи её? Ограничиваемся наиболее общими- указаниями. Три обстоятельства заслуживают особого внимания. Во первых, римские идеи оказывали своё влияние на общий склад юридического созерцания; так или иначе они располагали постепенно правовое чувство к принципу личного обладания, в тех или других его проявлениях. То, что в этом отношении было совершено в самом начале средневековой жизни, путем непосредственного соприкосновения новой жизни с римским строем (гл. I), теперь продолжалось, хотя и медленным шагом, путём идейного влияния. Вместе с тем знакомство с римскими юридическими понятиями приучало немецкую юриспруденцию к анализу и отвлечению. — Во вторых, практикою были усвоены некоторые 33 отдельные институты в их римском виде; таковы давность, дарование совершеннолетия ранее назначенного для того срока (venia aetatis), узаконение незаконнорожденных чрез последующий брак их родителей (legitimatio per subsequens matrimonium), залог всего стр. 63 имущества. В южной Германии, благодаря и относительной близости к Италии, и относительному обилию университетов, римское влияние было вообще сильнее, нежели на севере. — В третьих, как в общем ни слабо было еще это влияние, оно успело уже нарушить цельность самостоятельного судебного творчества. На это обстоятельство надлежит обратить особенное внимание, как на главный результат, достигнутый рецепцией к концу настоящего периода. Энергия судебного творчества обуславливается непосредственно тем авторитетом, который суды имеют в обществе. Авторитет суда шеффенов был велик в начале их деятельности и отсюда между прочим — громадное значение «Саксонского Зерцала». Но мы видели, как духовенство подкапывалось под этот памятник; то же духовенство и вслед за ними светские образованные юристы держали в своих руках нотариат и, заведуя таким образом составлением сделок, вносили в правосудие иноземный элемент. Суды не могли видеть в себе единственных хозяев в области правосудия; не признавало за ними этой роли и самое общество, и при таких условиях их творчество не могло литься такою широкою, всеохватывающею струею, как это могло бы быть при иных обстоятельствах. В сравнении с законодательным, судебное творчество — наиболее живое и прогрессивное: однако, всё таки суд, как организованный и сложный деятель, сохраняет некоторую долю консерватизма. Новые запросы жизни, обращенные к суду, рискуют на некоторое время встретить в нём неблагосклонный приём, если они не согласуются с уже сложившимися понятиями. Но, если авторитет суда не подрывают со стороны, то в конце концов ему всегда предстоит почётный и плодотворный выход из столкновения; и то движение, которому сначала суд мог противодействовать, потом в суде же находит своего главного руководителя. Примером служит древнеримский суд в эпоху первоначального образования «общенародного» права (ius gentum).—Не так было в Германии. Каждый раз, как только шеффенам приходилось замедлить в удовлетворении каких либо требований жизни, их ожидал упрёк в неспособности или не желании воспользоваться стр. 64 образцовыми постановлениями римского права. Уже в XIV столетии, вследствие умножившихся сношений между отдельными частями немецкой земли и вследствие некоторого объединения их, в обществе начали чувствовать неудобства, происходящие от большого разнообразия в местном законодательстве: чуть не каждый город руководствовался своим собственным сборником законов. Конечно, по содержанию своему эти сборники выражали одно и то же германское право; но разногласие по отдельным вопросам и самое различие форм заставляло желать одного общего законодательства. Суды многих местностей рецепировали «Саксонское Зерцало», не обращая внимания на то, согласовалось ли они вполне с местными постановлениями. Возведение Зерцала н степень общего «источника» права, конечно, могло бы устранить зло вполне, если бы литература, пользуясь накопившеюся судебною практикою, с своей стороны облегчила бы суду его дело, способствуя распространению единообразных взглядов на способ применения и на толкование отдельных постановлений, хотя и несколько устаревшего, однако, бесспорно, народного памятника. Устарелое могло бы быть устранено и исправлено путём одной судебной интерпретации. Однако образованные юристы только помешали правильному движению в этом направлении. Они указали на римское право, как на то определённое, ясное, однообразное право (ius certum), которое одно способно заменить собою неопределённые, неясные, разнообразные германские законы (ius incertum). В начале XV века появилось сочинение, названное позднее «Судебным Зерцалом». Автор, высказывая недовольство по поводу «произвола» и «неизвестности», царящих в судах, предлагает два трактата: один о гражданском, другой—об уголовном праве. В первом из них, основанном на 34 глоссаторских сочинениях об исках (de actionibus), преподаётся обзор римских исков: определяются условия применения каждого иска, цитируются подходящие места из Corpus iuris, приводятся исковые формулы, и всё это сопровождается элементарными объяснениями для неучённой публики, заимствованными из Юстиниановых Институций. Всё изложение основано на римском праве, лишь местами проглядывает влияние обычаев; стр. 65 сходство латинских и немецких названий автор принимает за сходство самих институтов и переносит на немецкие отношения неподходящие римские постановления. — Высшие суды первые подчинились новым веяниям: образованные юристы стояли к ним ближе, нежели к низшим судам. Уверенность стала исчезать в низших судах и они сами охотно передавали свои дела на перерешение высшего трибунала. С другой стороны, не доверяя суду, сами тяжущиеся избирали третейских судей сначала из среды духовенства, потом — из среды светских юристов; то же значение имела фиктивная уступка спорных прав лицам, которые судились по римскому или каноническому праву. Так, напр., .тяжущиеся уступали фиктивно свои права студентам для того, чтобы их дело разбиралось по римскому праву; другие сами только для этой цели вступали в число студентов. Было бы ошибочно в повороте в сторону римского права, произведённом юристами, усматривать явление насильственное в прямом смысле этого слова. Такова сила авторитета, особенно—авторитета, созданного положением и образованием. Его представители могут указывать путь, не вполне гармонирующий с истинным пониманием общественных нужд, и тем не менее общество добровольно подчинится такому указанию. Стр. 66 Период полной рецепции в Германии40. (1/2 ХV-ХVIII) I. Падение феодализма: полуобразованные юристы и популярная юридическая литература. § 24. В XV столетии открылись новые условия, благоприятствующие делу рецепции. В гражданской жизни происходило движение, которое порождало усиленный запрос на новые юридические нормы. Феодальный строй общества близился к своему разрушению. В городах усилилась торговля: замкнутая жизнь самоуправляющейся городской общины не мирилась с новыми условиями торгового обмена; положение низших классов улучшалось; крепостные отношения ослаблялись; поземельная собственность утрачивала личный характер и приобретала самостоятельность; государственность поднималась. Легисты обладали в римском праве готовой регламентацией, подходившей к вновь образовавшимся отношениям; принцип личной собственности служил им руководящею нитью, многообразные формы обязательств были как раз на руку оживившейся торговле. Многое встречалось с особенным сочувствием; так было, напр., с правилом, по которому должник отвечает пред кредитором прежде своих поручителей (beneficium excussionis), или с правилом, по которому продажа вещи за малую цену (laesio enormis) даёт продавцу право на удовлетворение. Свойственный римскому праву порядок публичного обвинения уголовных преступников соответствовал новым требованиям государственности. Как в XII столетии в Италии преобразование гражданской жизни привело её к рецепции, так теперь подобное же преобразование приводило к тому же и Германию. Стр. 67 Разумеется,—будь юриспруденция предоставлена своим собственным силам,—ей пришлось бы самостоятельно вырабатывать новые юридические нормы. Переворот потребовал бы в таком случае большой затраты творческой силы, судам предстояло бы играть в этом 40 См. сочинения, указ. в примеч. 36. 35 процессе первую роль,—и в результате практическая юриспруденция, преодолев победоносно все трудности, сохранила бы в себе ту плодотворную свежесть, которая всегда сопутствует непосредственно-казуальному творчеству, а действующее право изменилось бы как раз настолько, сколько требовали настоятельные нужды времени. Но история судила иначе. Мы видели, что уже раньше были подорваны и авторитет, и энергия шеффенов. Теперь же, когда юристы, посторонние судам, явились пред обществом с готовым планом преобразования в руках, шеффены были устранены вовсе от нового движения. Оно перешло в руки юристов.—На помощь относительно немногочисленному классу образованных юристов выступил более многочисленный класс юристов полуобразованных. Возникновение этого последнего класса весьма характеристично для тогдашнего правового состояния. Запрос на лиц с юридическим образованием умножил число светских слушателей в университетах, но немногие из них были в состоянии пройти полный курс. Римское право преподавалось в университетах на итальянский лад (mos italicus), - так как его установили комментаторы; точнее сказать, — преподавалось не самое римское право, а доктрина комментаторов. Доктрина комментаторов была доступнее юристу того времени, нежели чистое римское право. Основным приёмом изложения предмета была экзегеза; она развилась в сложный механизм, в котором не трудно заметить следы систематизирующей тенденции. Сочинения этого типа состояли обыкновенно из многих частей. Во введении автор предлагал характеристику и указание избранного им предмета, объяснял термины и всё другое, нуждавшееся в предварительном объяснении. Затем следовали: указание частей (partitio), краткое общее обозрение всего предмета (summo), изложение казусов, заимствованных из источников или вымышленных (casus), текст источников с заСтр. 68 мечаниями по поводу вариантов в чтении, разные пояснения к тексту с соблюдением правил Аристотелевой диалектики, разные замечания (connoto), как то: сопоставления родственных положений, отвлечение общих правил, указание мнений разных учёных и т. д. Этот тяжёлый порядок был не более как отражением порядка лекций: лекция и книга в это время ещё не расходились, и книга была записанным курсом лекций. В общем устройстве преподавания не было ни плана, ни последовательности; каждый из преподавателей читал, что хотел и как хотел, останавливаясь особенно на том, что по каким либо основаниям интересовало его лично. Случалось, что курс Институций читался четыре—пять лет, или одно место из Дигест комментировалось в продолжении нескольких месяцев; новичок слушатель рисковал всегда попасть сразу на средину институционного курса или на подробности комментария. Прохождение полного курса требовало от студента многих лет и средств; чрез три года он мог оставить университет магистром (диалектика, риторика, вообще artes laberates) и не ранее чем чрез пять лет доктором права. Немногие -достигали такого конца; большинство, нахватавшись отрывочных знаний, покидало университеты и расходилось по стране. Полуобразованные юристы этой категории не могли примкнуть к высшим судам, но их принимали охотно в низших судах и они поступали туда в качестве адвокатов, нотариусов, секретарей и писцов. Можно было вступить на то же поприще, вовсе не быв в университете; юридическое образование приобреталось также из популярных книг и учебников.— Появление и развитие этой популярной юридической литературы составляет другой характеристический факт описываемого времени. Она состояла из ряда практических руководств и указателей; адвокаты, нотариусы, судьи и др. находили в них советы на счёт того, как нужно вести дела, пользуясь определениями римского права. как излагать те или другие сделки и т. п. Для удобства читателя всё такие справки излагались в алфавитном порядке. Их содержание заимствовалось отчасти непосредственно из Юстиниановых сборников, чаше же из глоссаторов и комстр. 69 36 ментаторов со многими ошибками и искажениями. О практическом достоинстве этих сочинений не может быть речи. но практическое влияние их было громадное. Написанные и по латыни, и по немецки, они расходились в большом числе экземпляров и по Италии, и по Германии и ввели латинский язык в употребление в самых судах. — Неграмотные и полуграмотные шеффены были окончательно подавлены новым течением. Чтобы как нибудь разобраться в своём деле, они прибегали к помощи начитанных секретарей, и эти последние во время разбирательства вычитывали судьям подходящие постановления и определения закона и между ними—постановления римского законодательства. § 25. Постепенно «полуобразованные» юристы приобрели в судах преобладающее влияние. Их победа, помимо всего другого, имела также политическое значение: во первых, это была победа светской юриспруденции над духовною, юридическое влияние духовенства отступило теперь на задний план, и из духовной среды вышла пословица: «юристы—плохие христиане» (Juristen-bose Christen). Юристы фигурировали в числе плохих христиан на ряду со сборщиками податей, полицейскими, ростовщиками, врачами и поэтами. Позднее тот же взгляд на юристов поддерживался духовенством во Франции, где замечательнейшие из них принадлежали к гугенотам. Во вторых, победа юристов над шеффенами была победою бюрократии над народным элементом в суде. Но в этом обстоятельстве состояла и оборотная сторона нового положения. Бюрократия устраняла из правосудия и казуальное творчество, и индивидуализирование права при его применении; в бюрократическом суде не могло быть той справедливости в приме нении закона, которая свойственна суду народному. Судопроизводство под влиянием юристов делалось формальным, сложным и трудным; юридические нормы, изложенные на латинском языке, усилили значение адвоката и сделала его неизбежным посредником между тяжущимися и судом. Далее между юристомбюрократом и обществом не существовало особой нравственной связи; самые нравственные стремления юристов в ином случае могли оказаться сомнительного свойстр. 70 ства. При крайне неравномерном распределении образования в юридическом сословии и при относительно низком уровне этого образования вообще, юридические познания в распоряжении многих послужили лишь для различных злоупотреблений Среди адвокатов нашлось не мало кляузников; среди разумных советов, раздаваемых и изустно, и письменно, и печатно, немало каверз самого низкого свойства. Стороне, желавшей отделаться от неприятного свидетеля на суде, советовали дать этому свидетелю предварительно пощёчину и потом утверждает, что он свидетельствует по вражде. Кто желает приобрести вещь, которую хозяин не продаёт, тому советовали выпросить её себе в ссуду и потом как бы затерять: хозяину придётся удовольствоваться денежным удовлетворением по оценке. Если муж намерен завещать своей жене узуфрукт на имение, нотариус же, благоприятствуя жене, желает обеспечить за нею собственность, то ему рекомендовали к обозначению узуфрукта прибавить, как бы в пояснение: «чтобы она не могла закладывать, продавать, отчуждать»; потом эта оговорка даст сторонникам жены основание приписывать ей не узуфрукт, но (ограниченное) право собственности. Кто намерен показать ложно под присягой, тот должен присягнуть в праздник, когда самая присяга не действительна. Кого принуждают жениться на девушке, им обольщённой, тому советовали внести в брачный договор условие: брак разрушается, если жена изменит мужу; присутствующим такая оговорка покажется вполне основательною, а между тем самый брак, как условный, будет недействителен.— Авторы и сторонники таких уловок вызывали на себя справедливое нарекание, и пословица: «юристы — злые христиане», приобрела известный смысл на языке светского общества; её повторил, между прочим, и Лютер, имея в виду крайний формализм, устанавливавшийся в правосудии под влиянием юристов. Авторитетные свидетели XVI века, каковы Цазий, Меланхтон и другие, не жалели тёмных красок, чтобы нарисовать невзрачную физиономию «докторов» права, их взяточничество, раболепие пред сильными мира и т. п. Недовольство юристами, общим характером их деятельно– 37 стр. 71 сти и поведением в отдельных случаях, распространялось и на то право, представителями которого они были. В чём виноваты были исключительно одни органы применения, в том винили самое право.—Впрочем до известной степени римские принципы, в том виде, как их проводили юристы, противоречили интересам сословий. Опираясь на римские постановления о правах государя (примеч. 38) и на римский же принцип взаимного равенства граждан, юристы поддерживали князей в их стремлении к расширению своей власти и к подавлению политических привилегий дворянства и городов; отсюда — недовольство юристами со стороны этих двух классов населения. Справедливее других было недовольство сельского населения. Учение глоссаторов и комментаторов о распределении собственности между феодальными господами и подвластными им покровительствовало стремлению землевладельцев к присвоению крестьянских земель. Под авторитетом римского права сельскому населению навязывали преобразование, для которого ещё не пришло время и в котором, может быть, оно вовсе не нуждалось. Римские идеи содействовали искусственному разрушению общины и размножению частных собственников. Не без влияния остались они на закрепощение крестьянской массы: римское деление лиц на свободных и рабов служило юридическим критерием при регулировании отношений помещиков к крестьянам. Были и иные, более частные поводы к недовольству. Сильная борьба происходила в области наследственного права, где римский порядок противоречил искони сложившемуся германскому порядку; так, напр., право супругов на наследование (герм.) должно было отступать теперь пред правом боковых родственников (рим.) и т. п. Одним словом, если жизнь давала достаточные основания для рецепции, то юристы были повинны в том, что повели это дело через чур односторонне и исключительно. Особенно «крестьянину нечего было ожидать какого бы то ни было законного материального улучшения в его положении. Как бы высоко ни ценили римское право, для этой части народа было несчастием, что в употребление вошло чужеземное право с иностранным языком. Отсюда—слепая ненависть крестьян, направленная против стр. 72 докторов права. Если где нибудь, то именно здесь была основательна жалоба на то, что собственное народное право утрачено, а его место заступило право иноземное, предававшее простолюдина изворотам всевозможного крючкотворства. Нигде бедный не находил одинакового оправдания с богатым и знатным. Это вообще было одним из самых больных мест тогдашнего состояния Германии. Бедным негде было искать справедливости, а то, что смягчало гнёт в средние века, — попечение императора и церкви, зависимость от которых имела более мягкие формы, и под властью которых жилось хорошо, теперь тоже было утрачено»41.—Протест общества против римского права или, точнее, против юристов выражался населением в различных формах: его заявляли сословные сеймы, его разрабатывала с любовью народная сатира, местами же докторам приходилось терпеть от насилия над их личностью. Население Баварии и Вюртемберга протестовало особенно энергично, ибо и юристов там было относительно более, и католическое духовенство с охотою поддерживало всякое движение, направленное против светской юриспруденции. По одной из крестьянских программ, «ни один доктор римского права не может быть допущен в какой либо суд... народу должно» быть возвращено его старое отечественное естественное право»42 Во время крестьянских войн со стороны крестьян высказывалось категорическое требование об уничтожении «докторов». Три рода разбойников, по словам народной сатиры и памфлетов, нуждались в искоренении: разбойники в тесном смысле, купцы и юристы. II. Преобразование судов. 41 42 Hausser, История реформации (рус. пер.), стр. 94. 40) Там же, стр. 100 сл. 38 (XVI-XVII). § 26. Уже в 1270 году город Любек имел в своём суде учёного писца. С конца XIV века юрисконсульты принимаются другими городами, так что к заключению XV столеСтр. 73 тия не было города, в котором на службе не состоял бы учёный писец, советник или синдик. Услуги юрисконсультов были особенно полезны городам в их многочисленных спорах с епископами, князьями и между собою о привилегиях; в таких спорах учёные юристы выступали также в качестве третейских судей. Вообще же они не входили в состав суда; они не занимали места шеффенов, но действовали рядом с ними, состоя при суде. На обязанности ученых юристов лежала запись состоявшихся решений; на практике это дело легко приняло тот вид, что к ним перешло самое составление решений, которое и утверждалось шеффенами. Письменное производство дел, зародившись ещё в старом порядке, выросло как бы само собою, вытесняя изустную процедуру и открывая широкий путь влиянию учёных юристов. Римские определения служили источником для разрешения даже таких казусов, которые прямо в них не предусматривались. С шеффенами отступало всё более и более на задний план казуальное творчество, с учёными юристами выдвигался вперёд противоположный способ образования права— последовательное подчинение жизни заранее готовой юридической норме. Но и при этом способе казуальное творчество не исчезло вовсе; оно облеклось в форму так назыв. interpretatio іn fraudem legis, хотя, конечно, далеко не было столь плодотворно и самостоятельно, как в своей прежней, открытой форме. В народном языке надолго сохранилось сознание изложенной противоположности: слово «суд» (gericht) народ сохранил за судом шеффенов, а в бюрократическом суде видел орган княжеской власти (amt). В суде шеффенов существовал порядок, по которому как заинтересованным лицам, так и некоторым другим лицам предоставлялось отвергнуть произнесённое решение (Urtheilschelten) и требовать его пересмотра в высшем суде. Кроме того было в обычае, что в затруднительных случаях сам суд спрашивал совета у другого суда. Во второй половине XV столетия этот порядок дал опору для института апелляции, заимствованного из римского права и практиСтр. 74 ковавшегося в церковном суде. В качестве апелляционных инстанций выступили городские суды. Важное значение имело учреждение центрального Имперского Суда (Reichskammergericht), которое последовало в 1495 году. Председателем суда состоял князь, граф или барон; половина членов составлялась из рыцарей, половина — из ученых докторов. В статуте постановлялось, что суд будет происходить по «общему праву», т.е. по праву написанному и, следовательно, главным образом—по праву римскому. Новый суд образовал первую инстанцию по делам имперских подданных и апелляционную инстанцию по делам подданных отдельных княжеств. Компетенция его была обширная; служа хранителем земского мира он вообще преследовал всякую неправильность, сотворенную в низших судах.—Значение имперского суда возросло и утвердилось с 1530 г., когда было принято постоянное местопребывание его в Шпейере. Он стал рассадником юристов в стране: адвокаты начинали свою практику в нём и потом отправлялись на родину; с 1555 года молодым юристам было вменено в обязанность некоторое пребывание при имперском суде. Замечательнейшие юристы состояли в числе его членов и уважение к ним было перенесено на самый суд. Некто Минзингер впервые опубликовал решения суда, чем этот последний оставался сначала недоволен; потом подобное опубликование вошло в обычай и решения суда сделались предметом разработки со стороны обширной литературы (iurisprudentia cameralis). 39 Многие из князей, не желая умаления своей власти в интересах централизации, не подчинялись императорскому суду и выговаривали у императорской власти в свою пользу и в пользу своих подданных соответствующую привилегию (privilegium de non appellando). Но в таком случае им приходилось устраивать у себя дома местные апелляционные суды, которые составлялись и действовали по примеру имперского суда (гофгерихты, обергофгерихты). Канцелярия при князе (Canzlei) стояла ещё выше этих судов и ещё с большим авторитетом подавляла самостоятельную деятельность шеффенов. Стр. 75 Апелляция подчиняла шеффенов контролю высших судов, состоявших из юристов; письменное производство, ставшее господствующим типом судебной процедуры в первой половине XVI столетия, укрепляло подобный контроль в среде самих низших судов, давая особый вес секретарям, писцам и т. п. персоналу. «Судья» (Richter), который по старому порядку, не вмешивался в совещание шеффенов, начинает теперь принимать в том деятельное участие, В конце XVI столетия совещательный голос юристов в низших судах превращается в решительный, и вместе с ними римское право одерживает окончательную победу.—Для местного права существовала ещё двоякая опора. В городах, где шеффены вообще были образованнее, нежели в сёлах, они держались долее (кое-где шеффены сохранились до XIX века), а с ними—и местное право. В сёлах местные распорядки встретили некоторую поддержку со стороны княжеского законодательства. Именно с конца ХV века возник ряд местных законодательных сборников, которые стремились создать компромисс между римским и местным правом. Впрочем римское влияние и здесь было очень сильное. Законодатели предполагали, как действующее, общее писанное (римское) право и с своей стороны, предлагали лишь дополнение к нему по некоторым пунктам. Сборник города Нюрнберга (1479г.) соединил местное и римско-католическое судопроизводство в одно целое; сборник гор. Вормса (1498 г.) рецепировали почти всё римское право, процессуальное, гражданское и уголовное. Вюртембергское уложение (1555 г.) точно так же основано на римских началах, но местные порядки отразились в постановлениях по семейным и наследственным отношениям и об отчуждении недвижимостей. Саксонское уложение (1572 г.), изданное после долгих совещаний взамен Саксонского Зерцала, при живом участии юридических факультетов, всё важные постановления свои заимствовало из римской доктрины. К половине ХVII столетия господство юристов и бюрократического суда было окончательно упрочено; слабые остатки суда шеффенов, нигде не поставленных самостоятельно, Стр. 76 не могли помешать свободному движению рецепции. — За преобразованием гражданских судов последовало в том же духе преобразование уголовных судов; долее чем где либо, шеффены держались в дисциплинарных судах (Rugegerichte), которые, составляя остаток древнего народного суда, ведали мелкие полицейские проступки; межевые споры, споры о владении и о личных обидах входили также в юрисдикцию этих судов, но отошли от них ранее других дел. III. Влияние Возрождения и юридических факультетов. § 27. В то время, как судебная практика трудилась над проведением в жизнь доктрины, полученной от итальянских комментаторов, в юридической литературе происходил переворот, который, в свою очередь, повлиял благоприятно на дело рецепции. Юридическая литература Италии ещё погружалась в пучины схоластики, как из сферы, охваченной Возрождением, вышел первый протест против такого её состояния. Прародитель Возрождения Петрарка (XIV ст.), по принуждению и с неохотою изучавший правоведение в течение семи лет своей молодости, называл эту науку «крайне растянутой, запутавшейся в тонкостях казуистики. На законников и адвокатов своего времени он смотрел с 40 презрением, потому что они не доискиваются происхождения права и законов, а занимаются только практическою стороною своей науки, ведущей прямо в наживу. Поэт не ценил и юридическую практику, хотя необходимую для государства. Он указывал на ежедневный опыт, который, по его мнению, был не согласен с нравственностью. Петрарка находил, что практика права искажена людскою бессовестностью, и желал, чтобы господствовало то человеческое право, о котором говорили древние Философы»43. Около ста лет после Петрарки неаполитанский учёный и гуСтр. 77 манист Валла не щадил юристов, нападая на Бартола, Аккурсия и вообще на всю тогдашнюю юриспруденцию44. Он скорбел над печальной судьбою римского права, которое не может отделаться от своих толкователей; он, Валла, в три года написал - бы лучшие глоссы, чем Аккурсий. Представители Возрождения XV в. осмеивали латинский язык современных им юристов и переносили насмешку даже на язык самих римских юристов, который критиковался ими с точки зрения классической латыни. — Вслед затем новое направление находит поборников в рядах юриспруденции. Здесь, как повсюду, основной принцип Возрождения — отрицание авторитетов и непосредственное обращение к самому предмету исследования. Раздались голоса (XV ст.) за непосредственное изучение самих римских юристов; принялись за восстановление правильного языка римских источников, принимая за опору текст флорентийской рукописи (л., стр. 7), Почти одновременно француз Будей (род. 1467, ум. 1540), итальянец Алциат (род. 1492, ум. 1550) и немец Цазий (род. 1461, ум. 1535) выступили с филологическою критикою Пандект и других римских юридических памятников. Их текст, искажённый средневековыми переписчиками, требовал серьёзного исправления. За тремя помянутыми авторами последовал ряд других неутомимых работников, и в 1583г. Дионисий Готофред (француз, род. 1549, ум. 1622) свёл результаты их трудов в своём знаменитом издании: Corpus iuris civilis. Как Аккурсий в своей Magna Glossa собрал труды глоссаторов, так подобную же работу, но с большею самостоятельностью, совершил в названном издании Д. Готофред относительно своих предшественников. Филологическое исследование настолько преобладало в трудах нового направления, что всё оно получило название филологической школы. Богатейшая филологическая экзегеза римского права, равно открытие многих новых памятников его, составляет величайшую заслугу этой школы. От языка памятников критика скоро перешла к самому Стр. 78 содержанию господствовавшей доктрины. Авторитет глоссаторов и комментаторов в деле толкования римского права был отринут, и взамен того рекомендовалось непосредственное изучение памятников. Известный гуманист Ульрих-фон Гут-тен первый в Германии сделал решительное нападение на юристов. «Если бы немецкие князья вникли», писал он, «какие глупости излагают Бартолисты с серьёзною миною на лице, то, вероятно, скоро лишили бы их своего уважения. И между тем юристы отвергают всякую другую науку! Но что это за мудрость, которая вся основана на том, чтобы при помощи хитросплетений вкладывать в законы смысл, противный мысли законодателя»! «Я не придаю большой цены», говорил Цазий, «юриспруденции в том виде, как она вышла из под пера Бартола, Балда и других. Если исключить ошибки, которые там находятся, то останется немногое годное... Если бы юристы не следовали так слепо за глоссой и Бартолом, то смысл права представлялся бы нам яснее и чище, и исчезла бы добрая часть комментариев, переполненных заблуждениями. Настоящий толкователь заботится прежде всего об объяснении источников и заимствует из глоссы и комментария только верное и применимое, так что понимание не затемняется в путанице противоречивых мнений»... «Так называемое общепринятое мнение юристов 43 44 Георг Фойгт, Возрождение классической древности, I, стр. 75, 76 (рус. пер.). 42) Там же, стр. 429 сл. 41 (communis оpinio doctorum) имеет цену сомнительную. Часто оно покоится только на том, что учёные привыкли, вместо самостоятельного исследования, следовать слепо друг за другом. Если оно основано на источниках, то оно имеет цену, потому что оно— верно; если же оно противоречит им, то — лишено всякого авторитета»... «Несчастие наше состоит в том, что мы желаем подкрепить авторитетами мнения, которые не можем основать на текстах источников. Ни Аккурсий, ни Бартол не помешают мне отвергнуть мнение, которое я не могу основать на источниках». Во Франции ещё раньше раздавались голоса в том же направлении. Тогда как в 1468—1510 гг. печатались только глоссированные издания различных частей Юстиниановой компиляции, в 1511 г. появилось первое, знаменитое издание Институций без глоссы, а в 1518 г.—первое, стр. 79 без глоссы, издание всей этой компиляции45. Филологическая школа подорвала бесповоротно авторитет глоссаторов и комментаторов и, насколько было в её силах, устранила из юриспруденции плоды средневековой схоластики. — В филологической школе мы встречаем первые проблески объективно-научного изучения предмета, т. е. такого изучения, .где исследователь не задаётся никакою практическою целью, но работает над предметом из одной любознательности. Объективно-научное отношение к римскому праву должно было открыть в нём такие стороны, которые исчезали пред взором глоссаторов и их последователей. Учёные филологической школы остановили своё внимание на исторических вопросах, которые возникали при изучении римских юридических памятников. Глоссаторы лишь кратко касались известного фрагмента Помпония о происхождении права (Dig. 1. 2. fr. 2); комментаторы вовсе обошли его молчанием. Напротив Цазий в своих лекциях пользовался этим фрагментом, чтобы по его поводу сообщить своим слушателям исторические подробности относительно римской магистратуры и событий римской истории. Но наиболее всего в этом отношении совершил француз Куяций (род. 1522, ум. 1590), даровитейший представитель филологической школы. Это был замечательный истолкователь римских юридических памятников, обладавший большим критическим талантом, обширными сведениями по римским древностям и историческим чутьём. «Всю глубину своего остроумия и весь запас своих знаний Куяций обращает на то, чтобы восстановить первоначальный смысл той или другой составной части Юстиниановой компиляции; в своём стремлении постигнуть характер отдельных юристов, из которых составлены пандекты, он достигает того, что силою исторической интуиции, действительно, оживляет вновь образы Павла и Папиниана, Юлиана и друг.». Трудам Куяция последующая юриспруденция была обязана «неисчерпаемым кладом исторического, критического и экзегетического материала и плодотворных мыслей». Стр. 80 В XVII столетии историческая разработка памятников римского права нашла для себя видного представителя в Якове Готофреде (род. 1587, ум. 1652), сыне Д. Готофреда (стр. 77). § 28. Последовательное развитие объективно-научного отношения и исторических изысканий должно было бы раскрыть пропасть, существовавшую между чистым римским правом и тем правом, которое, под именем римского, применялось «образованными» юристами в немецких судах. После некоторых колебаний в сторону римского права, практика должна была бы прийти к убеждению в невозможности его полной рецепции, и тогда вновь открылся бы путь самостоятельного судебного и законодательного творчества. В других сферах жизни мысли, каковы религия, искусство, философия, Возрождение закончилось возвращением личности, освобождённой из под гнёта авторитетов, к собственному самостоятельному творчеству. В юриспруденции такой результат, действительно, был достигнут в девятнадцатом веке, после того как историческая школа показала нам настоящее римское право; но если даже деятели девятнадцатого столетия не 45 Schulz, Zur Litterargeschichte des Corpus iuris 1883. 42 могли отдать себе ясного отчёта в неизбежности подобного исхода и, работая против рецепции, думали, что работают на её пользу, то ещё менее оснований ожидать от юристов шестнадцатого века вполне сознательного отношения к своему делу. Окружающая обстановка и порядок вещей, существовавший в их время, оказали своё решительное влияние на их деятельность и придали ей соответствующее направление. Эта сторона в истории филологической школы имела важное влияние на рецепцию римского права. Ум Куяция удовлетворялся объективным исследованием и, отдавая всего себя такому изучению, Куяций довольствовался экзегезой, так же, как и Цазий, не усматривая особой нужды в стройном систематическом изложении. Действительно, новая работа только что начиналась, и ей далеко было ещё до того, чтобы подводить в системе свои итоги. Однако и Цазий, и Куяций тратили время на примирительное истолкование римских юристов в тех случаях, где между этими последними существовали противоречия.—Ум большинства юристов не мог оторваться от судебной практики. В непосредственСтр. 81 ном знакомстве с римскими юристами Цазий почерпнул силы для борьбы с злоупотреблениями практической юриспруденции. «Как целесообразно, как необходимо было бы», писал он в 1518 году, «урезать бесконечные комментарии к источникам, — комментарии, которые вносят с собою более тьмы, нежели света. Обременённые трудами контроверз, они щеголяют мнимою учёностью вместо того, чтобы споспешествовать истинной науке. В этом своём виде они дают пищу адвокатскому крючкотворству, и писатель, прибавляя свои новые измышления к старым, открывает только опору адвокатам для лжетолкования закона. Эти крючкотворы напитывают своим ядом суды, подымают на смех судей, тревожат покой честных людей, смущают государственную жизнь; они одинаково ненавистны и Богу, и людям». Филологическая школа повлияла на очищение нравственной атмосферы судов. Однако все таки туда не проникло характерное свойство римского права— его индивидуализм, и не водворилось там замечательнейшее учреждение его — суд по совести и справедливости. Эти принадлежности права не усваиваются путём заимствования или подражания; они вырастают только при широком развитии самостоятельного судебного творчества. Римские юристы мыслили своё право как живой порядок жизни, как известное сочетание множества казусов; самые нормы их имели характер казуальных решений. Напротив новые юристы узнали римское право из книг; для них не было другого исхода, как охватить его с логической стороны. Они искали в этих книгах систему норм и были готовы обратить в норму любое казуальное решение.—В филологической школе систематизирующая тенденция сделала новые успехи. Все видные представители этой школы преподавали римское право с университетских кафедр; иные, как Цазий, около тридцати лет учивший в Фрейбурге, были обязаны своею славою по преимуществу своей профессорской деятельности. Условия академического преподавания особенно располагают к систематике; преподавание на итальянский лад (mos italicus) было отвергнуто вместе с итальянскими комментаторами, и кто не удовлетворялся экзегезой, тому предстояло вырабатывать новую систему изложения. Стр. 82 О Цицероне, было известно. что он написал утерянное для нас сочинение: о приведении гражданского права в систему (de iure civili in artem redigendo),—к это обстоятельство давало тоже повод говорить о систематическом построении права (methodus, ars docendi).—При этом, разумеется, речь шла о системе с догматическим характером; о возможности систематизировать исторические факты в то время ещё никто не думал. Над новым делом работал уже француз Коннан (род. 1508, ум. 1551); другой француз, преемник Алциата в Бурже, Дуарен (род. 1509, ум. 1559) разделил курс римского права на три части: сначала студент проходит Институции Юстиниана, потом следовал краткий курс Пандект, 43 с соблюдением их деления на титулы, и наконец подробное изложение Пандект в видах возможно систематического размещения материала, рассеянного по отдельным титулам (mos gallicus). Вместе с товарищем своим Баро (род. 1495, ум. 1550) Дуарен упорно отстаивал новый способ преподавания. Извне университетских стен на них направлялся тот обычный протест, который так легко встречает новаторство со стороны рутины: «неужели же», спрашивали их, «они претендуют на лучшее понимание дела, нежели все другие учёные, которые преподают в других местах в аудиториях, переполненных слушателями? неужели они претендуют на превосходство пред Алциатом, который так блистательно интерпретировал глоссу и Бартола? неужели наконец они понимают дело лучше, чем парижский сенат, который предписал докторам преподавать именно по этой последней методе»? За Дуареном последовал его соотечественник, кальвинист Донелл (род. 1527, ум. 1591), рядом с современником своим Куяцием вторая знаменитость филологической школы. Донелл представлял выдающийся систематический талант. Его «Комментарии» (Comentarii iuris civilis) отличаются как продуманным общим планом, весьма близким к плану юстиниановых Институций, так и систематическою группировкою подробностей. Оставив Париж после Варфоломеевской ночи, Донелл провёл девять лет в Германии (Гейдельберг, Альтдорф); и многие другие из французских Стр. 83 юристов нашли себе гостеприимный приют в этой стране. Систематическое направление их особенно подходило к немецким требованиям. — Университетское дело в Германии одержало новые успехи в XVI столетии. Были основаны новые университеты: Виттенберг (1502), Франкфурт (1506), Марбург (1527), Кенигсберг (1544), Иена (1558), Гельмстадт (1566). Совокупное влияние реформации и гуманизма освобождало университеты из под духовного влияния, и на юридических факультетах римское право сделалось главным предметом изучения. Преподавание на итальянский лад (mos italicus) поглощало без нужды время и мешало занятиям другими предметами, так что против него выступали даже с законодательными постановлениями, предписывая способ и размеры преподавания; так, напр., в 1545 г. статут университета в Грейсфальде предписал начинать чтение римского права с regulae iuris. Ольдендорп (род. 1480, ум. 1567), могучая и деятельная натура, отдавший большую часть своей жизни страстной борьбе за дело реформации, в бытность свою профессором права в Марбурге добился реформы преподавания (1543); итальянский способ изложения был отменён, и Ольдендорп излагал пандекты по своему, придав новое развитие старому способу распределения материала по исходным фрагментам (loci). Французское и отчасти нидерландское влияние (Гоппер, Везенбек) довершили новое дело. Французский способ изложения (mos gallicus) приобретал себе всё большее число последователей. Наиболее предприимчивые преподаватели из числа молодых доцентов открывали, вне общих лекций, особые послеобеденные чтения (collega privata), на которых десятки слушателей обучались за гонорар римскому праву по новому, облегчённому способу. Примеру доцентов следовали профессора. Постепенно эти приватные чтения отстранили на задний план прежние публичные лекции (lecturae publicae) с их итальянской манерой; с конца XVI века повсюду господствовал новый способ, главная цель которого состояла в том, чтобы возможно коротко исчерпать содержание преподаваемого. Тогда началось разделение в форме лекций и книг. Появились систематические обсуждения предмета (dispuстр. 84 tationes) и рядом с ними малые трактаты на различные темы (диссертации), имевшие значение журнальных статей нашего времени. Для проявления индивидуализма авторов новая форма открывала достаточный простор.—Между тем в последние три десятилетия XVI века образовалась как бы особая мода на изучение римского права, и юридические факультеты были переполнены слушателями. При новом способе преподавания большинство 44 имело возможность пройти полный курс и выйти из университетов со степенью доктора; широкая раздача этой степени, естественно, повлияла неблагоприятно на её значение и умалила строгость экзаменаторов. Докторский диплом выдавался университетами за плату, довольно высокую; и с этого времени повела своё начало известная поговорка: accipimus pecuniam et mittimus asinum in patriam. Для исследователя, находившегося под живым обаянием классической древности, римское право открывало такой неисчерпаемый источник умственного труда и наслаждения, что невольно он продолжал видеть в нём идеал всякого права. По Донеллу, право есть каждое принудительное постановление, которое предписывает справедливое и запрещает несправедливое. Постановления, которые принуждают к несправедливому или запрещают справедливое, не составляют права; но римское право отвечает требованиям предложенного определения,—оно предписывает только справедливое, и потому оно есть право само по себе, и, в силу этого качества его, мы обязаны подчиниться ему. Но ему подчиняются также по доброй воле, в силу его красоты и величия. а также потому, что оно развилось не из одних римских постановлений, но из принципов общенародного права (ius gentium). Ему подчиняются благодаря мудрости его творцов и имея в виду ту услугу, которую приносит оно при толковании постановлений родного права.—Такие-то взгляды внушались воодушевленными профессорами их слушателям и чрез этих последних проникали в судебную практику. Впрочем существовал ещё другой, более непосредственный путь для влияния юридических факультетов на судебную практику. Уже в XIII столетии заинтересованные лица, духовСтр. 85 ные и третейские суды обращались за советами в итальянские университеты; с появлением университетов в Германии этот обычай был распространён на них. Преподанные советы (consilia) служили предметом сборников и литературной разработки. В ХVI столетии и слушатели, и сами профессора (Цазий) сетовали на то, что их заваливают просьбами о советах и чрез то отрывают от преподавания.—С другой стороны, как мы знаем (стр. 73), в практике суда шеффенов существовал обычай искать совета у высшего суда. Стремясь к возможно большей независимости, местные князья начали (конец ХVІстол.) предписывать шеффенам, чтобы они не обращались за советами к таким высшим судам, которые находятся в пределах чужой территории; взамен того указывалось обращение к местным факультетам. По просьбе суда факультет составлял судебное решение от его имени, а мало помалу сложилось воззрение на факультеты, как на особую судебную инстанцию, в которую дело переходило при наличности известных условий (по усмотрению суда, по требованию тяжущихся и т. д.). В ХVII в. большинство гражданских дел проходило чрез факультеты. Эту свою роль юридические факультеты Германии сохранили до нашего времени. служа постоянно влиятельными проводниками римского права. IV. Usus modernus. (1/2 XVII—XVIII). § 29. В эпоху господства филологической школы под влиянием школьного увлечения многие были готовы настаивать на исключительном и полном применении римских постановлений в Германии; впрочем и здесь усматривается нередко определенная подкладка, соответствующая требованиям жизни. Так, напр., не столько увлечением, сколько определенным стремлением землевладельческого класса закрепостить вновь крестьян объясняется попытка подвести юридическое положение этих последних под положение римских рабов. Вскоре все подобные попытки были оставлены. Что из римских постановстр. 86 лений вполне согласовалось с условиями новой жизни, то часто усваивалось почти со всеми подробностями (напр., sc. Масе-donianum, sc. Velleianum, lex Anastasiana); что, напротив, 45 расходилось с этими условиями, рецепция того оказывалась сомнительною (напр., bonorum possessio, а. роenalis, ореris nоvі nuntiatio). В вопросах первостепенной важности допускалось свободное отношение к римскому праву. Как на пример, укажем на учение о договоре: ещё Цазий в составленном им для гор. Фрейбурга законодательном сборнике (1520 г.) принял каноническое учение об обязательности всех договоров, основывая его на естественном разуме (ratio naturalis); и хотя как Цазий, так и другие представители филологической школы не впадали в недоразумение относительно истинного смысла римского порядка, однако, каноническое учение о договоре пользовалось симпатией уже в ХVI столетии (Алциат, Везенбек). Его сторонники признавали, что иск (actio) для защиты каждого обязательства, установленного соглашением (pactum), введён каноническим правом, согласуется с естественным разумом и основывается на действующем в Германии обычном праве. С середины ХVII стол. новое учение приобрело очевидное господство и породило неправильное предположение о том, что его знало уже древнейшее германское право. В XVIII столетии оно стало взглядом общепринятым и господствующим. Вопреки римскому праву юристы распространяли то «естественное» и будто бы «национально-германское» правило, что каждое соглашение об обязательстве имеет юридическую силу (ein Wort ein Wort, ein mann ein Mann) и если держались ещё римского учения о безымянных реальных контрактах, которое, очевидно, не гармонировало с новым учением, то—лишь как исключения, созданного обычаем.—Время от половины ХVII и до начала XIX в. представляет полное господство в немецких судах смешанной немецко-римской доктрины, где римское не отделялось от немецкого, но смешивалось в одно под именем «современной практики» (usus modernus). С первого взгляда, это был хаос понятий и постановлений, вышедших из римского и канонического права, из права древненемецкого и из новых стр. 87 местных и императорских законов. Ни одно юридическое понятие не мыслилось в его первоначальном виде; но никто не отдавал себе отчёта в том, почему и как оно было переделано. Тем не менее в основании этого кажущегося хаоса лежала органическая сеть современных ему жизненных отношений. Литература, начиная с XVII века, шла рука об руку с практикой. Система изложения, выработанная в филологической школе (mos gallicus), служила теперь к тому, чтобы охватить в одно целое всю совокупность разнородных норм, применяемых на практике (usus modernus). Практика имперского суда и судов, действовавших на почве местного законодательства, особенно судов Саксонии, доставила первый материал для такого обобщения. Сочинения, сюда принадлежащие, служили одновременно и догматическим сводом результатов судебной практики, и руководствами в университетах; некоторые из них достигали большого распространения, как, напр., книга Струве (1670 г.), которая до конца ХVIII века употреблялась обыкновенно как учебник для второго курса Пандект.—В ХVІІІ веке наметилось новое направление. Из общей совокупности действующего права были выделены нормы римского происхождения для переработки их в систему «современного» римского права. Основное предположение состояло в том, что римское право рецепировано в Германии в полном его составе (in complexu), однако—за исключением мест не глоссированных; как скоро возникал вопрос о рецепции какого либо глоссированного постановления, факт рецепции предполагался, не требуя доказательств. Отдельные части Соrрus iuris и отдельные постановления рассматривались одно по отношению к другому, как одновременные; одно не могло отменяться другим и противоречия требовали непременного примирения. Формальное основание рецепции полагали в том, что немецкая империя—продолжение римской, а рациональное — в том, что римское право—наисовершенней шее из всех прав. Относительно местного законодательства оно признавалось общим и субсидиарным, т. е. назначенным для пополнения его пробелов; однако, с другой стороны, указывалось толковать Стр. 88 46 местные законы ограничительно, не расширяя их смысла в ущерб римскому праву. В стороне от общего движения юридической литературы оставались последние из представителей филологической школы и защитников чистого римского права. Победа католицизма над протестантизмом во Франции, нетерпимость религиозных сект—в Германии не благоприятствовали в этих странах исследователям и любителям классической древности. Изгнанные из Франции, затёртые в Германии, они нашли себе приют в свободной Голландии, только что свергнувшей испанское иго. Чрез два столетия (XVII и XVIII) тянется в этой стране существование школы «элегантной юриспруденции», хранившей традиции первоначальной филологической школы, но не давшей, в результате, каких либо крупных или оригинальных работ (Губер, Вет, Бинкершэк, Ноодт, Шультинг, Бренкман и др.).—В истории немецкой литературы XVIII в. почти одиноко стоит имя поборника исторического изучения римских законов и права Гейнекция (род. 1681 г., ум. 1741 г.), в конце же этого века раздаётся энергичный голос немецкого последователя «элегантной» школы Гуго (род. 1764 г., ум. 1844 г.). Гуго жаловался на неправильность господствующего метода (usus modernus) и протестовал против смешения материала, которое допускалось в «современном» римском праве. Находя себе поддержку в Шлоссере, он думал, что следует разложить всё право на его составные элементы. «Смысл слов и предложений», говорил он, «надо определять не философским путём, руководясь нашим собственным воззрением на вещи и данными нашего языка, но путём историческим. Надо открыть этот смысл, как его понимали сами Римляне. Если юридический язык Римлян был своеобразен, если он соединял вместе различные понятия и разделял сходные, то это не управомочивает нас делать широкие обобщения и подставлять их на место слов, употреблённых римскими юристами». Гуго строго исследовал отдельные явления римского права, разъяснял частности и стремился водворить в литературе римскую терминологию. Стр. 89 VI. Значение рецепции в общем ходе правового развития. § 30. Сводя вместе причины, которые произвели рецепцию римского права, мы останавливаемся прежде всего на том знаменательном факте, что римское общество, светское и духовное (христианское духовенство), продолжало своё существование, как живое целое, многие века после падения западной римской империи. Римское право сохранялось в этом обществе как живой строй отношений, как действующий правовой порядок. Победители-варвары оказались не в силах сломать этот строй и почти не покушались на то; его неприкосновенность обеспечивалась, во первых, многочисленностью римского элемента в населении, во вторых, прочностью и относительной сложностью существовавшего в этом населении экономического порядка (развитая система личного обладания), и, в третьих, относительно высокою ступенью его образования и культуры. В этом последнем обстоятельстве мы сталкиваемся с психологическим фактором рецепции. Варвары останавливаются с удивлением и уважением пред римским складом жизни, низшая культура признаёт превосходство высшей культуры. Принцип личной подсудности ограждает юридически неприкосновенность римского права среди Римлян, и оно держится, опираясь не столько на законы, сколько на привычные; идеи и давно укоренившиеся обычаи. Римское общество не было изолировано от пришлого, варварского общества; каждое из них влияло одно на другое. Римское влияние проникало в варварский мир многими путями. Обязательный передел земли, совершенный в пользу завоевателей, сразу ввёл этих последних, как участников, в римскую экономическую систему. Помимо того, вышеупомянутый «психологический» фактор порождал тут и там бесСтр. 90 47 корыстное следование римским образцам. Наконец духовенство сознательно и в известном смысле, принудительно распространяло среди варваров римские юридические идеи и институты. В свою очередь варварский мир воздействовал на римский мир. Общества старое и новое, римское и прошлое, цивилизованное и варварское, постепенно смешивались одно с другим, вырабатывая общий язык, общие нравы и право, которые возникли из смеси обоих элементов. Римская культура, распространившись количественно, принизилась качественно; варварский строй, сколько мог, воспринял её цивилизующие стороны, и, с своей стороны, варваризировал её. — В таком взаимном влиянии проходят первые пять-шесть (VI—XI) столетий после падения римского владычества. В различных странах римское влияние оказывается различным; оно всего сильнее—на Юге от Альп, и слабее на Севере от них; Франция занимает среднее место. Однако, нигде оно не гасит самобытного роста права. В Италии развивается романизированное лангобардское право; во Франции— более самостоятельным путём слагается право Салических Франков, под которое подпадает ещё варварская и отсталая Германия. Особое римское общество исчезает, но все предшествующее время оставляет в новом обществе, во первых, романизированный склад правовых отношений (личное обладание имуществом) и, во вторых, идейное предрасположение ко всему римскому; в современной политической жизни видят непосредственное продолжение римского мира, в императорах— носителей римской короны. Это предрасположение облегчает работу других факторов.— Особое, как бы римское, общество живёт ещё в духовенстве. Каноническое законодательство распространяет римские юридические идеи и порядки (стр. 47). Однако первенствующее влияние следует приписать психологическому фактору в его изменённой форме. В период временно наступившего политического затишья и поднявшейся образованности возрождается основательное изучение римских юридических памятников. Удивление пред идеями, которые там выражены, сопровождается невольным уважением к ним и идеальным стремлением овладеть ими (глоссаторы), Стр. 91 что вскоре переходит в другое стремление—осуществить римские идеи на практике (комментаторы). Между тем городская жизнь требует новых норм для регулирования торговых отношений; естественная наклонность к экономии умственного труда ведёт юриспруденцию на встречу тому влиянию, первый источник которого отличался идеальным характером: римское право принимается как готовая и подходящая система норм, освобождающая юриста от необходимости самостоятельного творчества. Так произошла рецепция в Италии. Влияние авторитета, который принадлежал сословию юристов, предполагается в изложенном процессе как посредствующий фактор; когда же прошло первое время сравнения и борьбы, то, воспитанное на римских идеях, это сословие должно было стоять за них по закону самосохранения, играя таким образом уже роль самостоятельного фактора. Воздействием ряда подобных авторитетов объясняется рецепция в Германии. Сюда принадлежит прежде всего духовенство, которое, не ограничиваясь сферою церковной юрисдикции, влияет на светское законодательство (Швабское Зерцало, толкования Саксонского Зерцала); далее императоры, по политическим мотивам, относятся благосклонно к постановлениям римского права, допускают перенесение многих спорных гражданских дел на разрешение итальянских университетов, поощряют образование светской юриспруденции и университетов. Вышедшая из университетов образованная светская юриспруденция вступила в жизнь убежденною носительницею римских идей. По многим причинам эта жизнь нуждалась уже в коренном преобразовании действующего права; это преобразование мог бы совершить путём самостоятельного творчества суд, если бы авторитет его охранялся от посягательств и литература пошла с ним рука об руку. Но образованная юриспруденция направила все свои усилия к тому, чтобы уронить авторитет народного суда, и расположила самое общество в пользу римского права. Постепенное преобразование судов и развитие юрисдикции факультетов были последними решительными актами, после которых дело рецепции оказалось вполне упроченным и обеспеченным. 48 Стр. 92 § 31. Итак: непосредственное соприкосновение с римским строем жизни и практическая необходимость втянуться до некоторой степени в этот строй, дабы безотчётное преклонение пред римскою культурою, как высшею, и отсюда стремление к усвоению её без видимой к тому необходимости,— таковы причины рецепции на первых порах её. Такое же безотчетное преклонение пред римскими юридическими идеями и стремление к их усвоению; потребность в юридических нормах, которые регулировали бы отношения, основанные на развившейся частной собственности и торговых сделках, известная способность римского права удовлетворять этой потребности и отсюда—стремление экономизировать труд юридического творчества, пользуясь готовыми постановлениями, содержащимися в римских юридических сборниках; наконец, влияние "сословий и лиц, наиболее охваченных всеми этими стремлениями, на остальное общество,—таковы причины рецепции начиная с XI века в Италии и с XV века—в Германии.—При таком разнообразии причин было бы крайней односторонностью утверждать, что рецепция составляла дело «систематического насилия» юристов над прочим населением. Новые идеи не сразу овладевают всем населением страны, но сначала усваиваются отдельными лицами и отдельными категориями лиц, которые почему либо выступают в качестве их носителей; влияние авторитета играет свою роль в распространении и осуществлении каждой идеи, и добрая часть общества подчиняется новому порядку вещей очень часто не потому, что бывает убеждена в его относительном преимуществе, но потому, что верит в правильность пути, избранного его руководителями. В деле рецепции римского права такими руководителями выступили юристы, получившие своё образование в университетах Италии и Германии. С их стороны не было выказано «систематического насилия», потому что, говоря вообще, влиянием своего авторитета они успели склонить общество в пользу рецепции; с их стороны не было также «обмана», потому что сами они были убеждены в высоком значении того дела, которому служили. Злоупотребления отдельных юристов, вызывавшие справедливые нарекастр. 93 ния и столкновения (стр. 70), не отнимают у рецепции её общего характера.— Другой вопрос, не крылось ли в рецепции великой исторической ошибки? Не лучше ли было бы для страны, отказавшись от заимствования, создать необходимое право путём самобытного творчества? Если бы открылась в этом случае ошибка, то — ошибка неизбежная. Сама судьба поставила германские племена в такое положение относительно римского мира, что им не было возможности избегнуть влияния римской культуры. Рецепция римского права была лишь одним из проявлений той многосторонней рецепции, которая происходила во всех областях жизни,— и в религии, и в науке, и в искусстве и, одно время, даже в области нравов. Но рецепция права не была результатом только всемогущего влияния старой культуры на новую или бескорыстного увлечения римскими идеями; рецепция, как мы видели, отвечала запросам жизни на новое право и, стало быть, удовлетворяла непосредственно её нуждам. После этого о рецепции, как исторической ошибке, возможно говорить лишь настолько, насколько вначале — непосредственное соприкосновение с римскими порядками, а позднее — увлечение римскими идеями— привели к искусственному пересаждению римских институтов на новую почву, отчасти ускоряя развитие вновь наметившихся потребностей, отчасти изменяя самобытное направление правовой жизни. Деятели рецепции не только заимствовали, по мере надобности, чуждые порядки, но слепо подражали им, — не только совершенствовали самобытные институты, но ломали их на чуждый лад. Однако и при такой постановке вопроса это усиленное влияние чуждых порядков и чуждых идей само по себе не составляет никакого зла. Оно — зло, если неестественно ускоряет развитие или направляет его в ложную сторону. В какой степени произошло это последнее при рецепции римского права, особенно в Германии, всё ещё 49 остаётся открытым вопросом.— Во всяком случае рецепция, сама по себе, не противоречила требованиям правильного национального роста; не надо толковать эти требования односторонне. Несомненно, каждый народ обладает своею национальностью в смысле совокупности всех особенностей его характера, и стр. 94 эти особенности отражаются на праве, которое тоже приобретает национальный характер; игнорирование его со стороны законодателя и юриста приводит к ненормальным последствиям. Однако, с другой стороны, национальный характер народа и его права не составляет чего либо данного с самого начала и неизменного; он сам — продукт истории и подлежит постоянному изменению. Стало быть, законодателю и юристу нет необходимости следовать рабски за указаниями народного характера; влияние одного народа на другой и восприятие благих результатов чуждой культуры—составляют залог правильного и успешного развития в области права так же, как и в других областях общественной жизни. К тому же, как бы велики ни были национальные особенности культурного народа и его права, — черты, сближающие их с другими культурными народами и их правом, всегда преобладают в значительной степени. Чрезмерная замкнутость национального характера и неспособность к общению с чуждыми культурами всегда свидетельствуют о том, что для народа прекратилось поступательное движение вперёд.—Итак, рецепция чуждого права сама по себе не составляет ничего ненормального с исторической точки зрения. Она ускоряет в стране процесс правового развития и облегчает задачу самобытного юридического творчества; излишества же рецепции находят корректив со стороны того же творчества, которое в таком случае не подчиняется безусловно чуждым идеям и порядкам, но переделывает их на свой лад, сообразно современным условиям жизни. Так переделали римское право комментаторы, во время его рецепции в Италии, по комментаторам учились римскому праву и в Германии (стр. 67). И тут, и там, по имени подчинялись римскому праву; на самом же деле произошло подчинение обширной и сложной доктрине, в которой римский юрист вряд ли узнал бы своё право, и которая, основываясь на текстах Юстиниановых сборников, давала для каждого отношения новой жизни более или менее соответственное решение. Это был новый опыт интерпретации в римском смысле этого слова, — опыт, совершенный притом в наиболее грандиозных размерах. В стр. 95 результате то именно право, которое со стороны казалось каким-то хаосом разнородных понятий usus modernus), и было для своего времени (ХVІІ и ХVІІІ стол.) действующим правом Германии. Когда в начале XIX века теоретики заговорили о необходимости обратиться к чисто-германскому, национальному праву, то такой призыв при всей своей привлекательности не опирался на твёрдую почву. Чистого германского права на деле давно уже не существовало, вернуться же в XIX веке к порядкам, которые господствовали до XV в., очевидно, представляло бы нелепость. Девятнадцатому веку оставался один исход: путём сознательного и самостоятельного творчества переработать то право, которое в течение стольких веков было добыто по преимуществу добровольным подчинением различным авторитетам. § 32. Для проявления такого творчества не существовало однако подготовки ни в судебной практике, ни в юридической литературе. Характер и той и другой определился многовековым процессом рецепции совершенно в обратном смысле. Юристы древнего Рима представили тип юриспруденции, отличающейся наибольшим самобытным творчеством. Способность к такому творчеству росла в римской юриспруденции по мере роста римского общества и права, и то «общенародное» право (ius gentium), которое предназначалось для всех народов, вошедших в римскую империю, которое разрушило собственное право Квиритов, а впоследствии послужило обязательным предметом рецепции,—было плодом того же римского творчества. Только с окончательным упадком жизни в римском обществе погасла творческая сила его юриспруденции. Иной тип образовался из юриспруденции 50 немецкой. В начале, в суде народных собраний и шеффенов, самобытное творчество играло свою роль, однако ранее оно ослабело под влиянием рецепции. Германия приобрела юриспруденцию, деятельность которой непосредственно направлялась не на творчество новых норм, но на теоретическое и практическое усвоение чуждых юридических понятий и постановлений, на проведение их в жизнь, по строю своему к ним не всегда близкую, — на перевоспитание жизни, с одной стостр. 96 роны, и на приспособление чуждого права к условиям жизни, с другой. В юридической литературе непосредственным результатом рецепции была выработка догматического исследования римского права. Систематизирующая тенденция красною нитью проходит чрез всю историю юридической литературы, начиная с XI в. Здесь не лишнее будет ещё раз припомнить те формы, в которых она выразилась. В литературе до глоссаторов сюда принадлежали толкования терминов, обозрения исков и собрания правил. Глоссаторы группировали фрагменты Дигест и других частей Юстиниановой кодификации по их содержанию, устанавливали для отдельных учений исходные фрагменты (loci), собирали правила (brocarda) и писали суммы. Университетские преподаватели средних веков стремились обнять римское право, читая лекции по своеобразному порядку, известному под именем итальянского (mos italicus, § 24). Многие из первых опытов законодательной кодификации права на немецком языке, появившиеся с конца XV в. (стр. 75), служили как бы учебниками римского права. Наконец филологическая школа ХVІ в. положила начало новому, наиболее систематическому способу изложения, известному по преимуществу под именем французского (mos gallicus). В XVII и XVIII ст. из него выработалась сначала система «современной практики» (usus modernus, стр. 86 сл.), а потом система «современного» римского права (стр. 87 сл.). Стр. 97 КНИГА ВТОРАЯ. ЮРИДИЧЕСКАЯ ЛИТЕРАТУРА XIX ВЕКА В ЕЁ ОТНОШЕНИИ К РИМСКОМУ ПРАВУ. VII. Возрождение юриспруденции и влияние старых приёмов. § 33. С началом XIX века и в юридической литературе, и в гражданском законодательстве, наступает эра постепенного освобождения их из под влияния, оказанного рецепцией римского права. Но освобождение это совершается не сразу, и долгое время развитие юридической литературы и законодательства определяется теми особенностями, которые были усвоены юридической мыслью и гражданско-правовою жизнью в период рецепции и под её непосредственным воздействием. Изложить развитие юридической литературы нашего столетия с этой именно точки зрения — такова задача настоящей и двух последующих глав. Чтобы объяснить направление, которое приняла юридическая литература XIX века, следует обратиться к философскому движению двух предшествующих столетий. В ХVІІ столетии возникла естественная философия права; в ХVІІІ веке её идеи распространились в обществе и сделались общим достоянием. Естественная школа учила, что существует нормальное «естественное» право, которое выводится априорно из раСтр. 98 зума; с его осуществлением общество достигает высшего и наилучшего состояния. Принимая за основание своих рассуждений какое-либо свойство человеческой природы, 51 напр., эгоизм, общежительность и т. д., философы естественной школы старались путём вывода разрешить все правовые вопросы, даже вопросы исторические, напр., — о происхождении государства. Вера в возможность философского знания помимо изучения фактов составляла теоретическое основание естественной философии. — Субъективизм был отличительной чертою школы. Действующему порядку отношений естественная школа противополагала свою идеальную систему и, в этом отношении, её учения представляли лишь отголосок той громадной умственной и нравственной революции, которая началась с реформации и окончилась политическими переворотами прошлого столетия. Идеи естественной философии оказали своё влияние на уничтожение грубых и варварских остатков средневековой жизни, каковы пытки, ужасы инквизиции и т. п. Свободная деятельность разума была поставлена на место слепого подчинения авторитету. Правда, когда дело доходило до построения рациональной системы права, то институты «естественного» гражданского права часто оказывались сколком с соответствующих институтов римского права; и этою своею стороною естественная философия служила лишь новым фактором рецепции. Однако самый принцип и метод её действовали живительно на юридическое мышление, издавна привыкшего вращаться в круге заранее данных идей. В науке естественная философия положила начало психологическому изучению права, т. е. исследованию зависимости, в которой состоит право от тех или других свойств человеческой природы; в юридической практике эта философия будила заглохшие остатки самобытного творчества. Как сказано, в XVIII веке идеи этой философии стали ходячими. Вместе с тем другим путём подготовлялось в Германии существенное изменение во взглядах на практическое значение римского права. По мере того как римские юридические идеи усвоялись юристами и судами, чужеземное происхождение усвоенного переставало оттеняться: заимствованное Стр. 99 казалось немецким юристам как бы своим. Через это уменьшилось значение римского права, как такового, по отношению к заимствованным институтам. Напротив, стороны римского права, не заслужившие симпатии, выдались с большею резкостью, нежели то было прежде. Особенно давали чувствовать себя внешние недостатки Юстиниановой кодификации, затруднявшие значительно пользование ею в судах: её громадные размеры, спорный характер многих постановлений, отсутствие вполне верного текста. Прежде, когда римское право было более нужно, как источник заимствования, тогда легко мирились с присутствием перечисленных недостатков. К тому же юридическое мышление того времени было более конкретно, так что самые недостатки Юстинианова свода приходились по его складу. Местные источники права, призванные для пополнения римского права, страдали теми же пороками ещё в большей степени. Но к концу XVIII века юриспруденция двинулась вперёд на столько, что развилось сильное недовольство общим состоянием источников права. «К каждому законодательству», говорилось, напр., по этому поводу, «можно и должно предъявлять два требования: во первых, от него требуется формальное, во вторых,— материальное достоинство. У нас нет ни того, ни другого. Наши старогерманские законы, пёстрое собрание которых мы встречаем во многих землях, хотя и выражают национальное чувство и применимы в отдельных случаях, однако в общем не отвечают потребностям нашего времени и повсюду изобличают следы грубости и близорукого воззрения на вещи. Законы, изданные немецкими правительствами, содержат немногое хорошее в массе дурного. Одним словом, наше собственное право неполно и бессодержательно. Приходится поневоле обращаться к чуждому праву, но здесь несовершенство достигает своей вершины. Каноническое право — куча тёмных, искажённых, несовершенных определений, допущенных отчасти благодаря ошибочным воззрениям прежних истолкователей римского права, и претендующих на такое деспотическое влияние духовной власти на светские дела, что ни один мудрый правитель не сумеет от него освободиться. 52 Стр. 100 Как последний и главный источник права остаётся римское законодательство, т. е. создание весьма непохожей на нас, чуждой нам нации, и притом — в период её упадка, носящее на себе явные следы этого упадка... Нет сомнения, что глубокий, острый, неутомимый ум сумеет из отдельных фрагментов создать что либо цельное по каждому учению; но для подданных важно, чтобы право жило в головах всех судей и чиновников. Между тем вся компиляция римского права слишком темна, обработана бегло, и ключ к ней потерян навсегда. Мы не обладаем римским миросозерцанием, римскими идеями, которые для каждого Римлянина делали его права понятным и доступным. У нас есть лишь разрозненные фрагменты, и при каждом удобном случае они уводят нас в такой лабиринт рискованных, неустойчивых предположений, что истолкователь редко может найти прочную почву и всегда может быть уверен, что будет вытеснен с избранной им почвы новым, лучшим истолкователем, который попытается приложить к делу новые идеи. Сверх того идеи классических юристов не дошли до нас в их чистоте, так как позднейшие постановления римских императоров браковали и переделывали почти каждое их учение, так что всё римское право представляет лишь смесь умелых и глупых, последовательных и непоследовательных определений. Ко всему этому надо прибавить, что римское законодательство представляет собою такой закон, текстом которого мы не владеем; это — закон, существующий в идее, реально же мы имеем лишь массу отрывков, в подлинности которых вовсе не уверены». (Тибо). Как бы односторонни ни казались такие суждения, они свидетельствовали о том, что юриспруденция того времени переросла рецепированное право, нуждаясь в его открытой критике и самобытном творчестве. Успех приведенных идей был обширный. Недовольство юриспруденции гармонировало с общим философским настроением и с патриотизмом, возбужденным войною за освобождение и в конце концов привело к предложению об издании общегерманского гражданского уложения; это последнее долженствовало заменить собою всю пеСтр. 101 струю массу дотоле действовавших источников права (Тибо)46. В литературе возникло обсуждение предложенной меры. Разрешение вопроса сложилось однако не под тем влиянием, которое содействовало его постановке. Если идеи естественной философии были ходячими в обществе, то, с другой стороны, в самой философии произошёл перелом в сторону иных взглядов на право. Там возникла идея закономерности исторического хода вещей (Вико, Кант, Шеллинг) и идея национального развития народов. Обе идеи служили протестом: в философии— против крайностей рационализма, а в политике — против завоевательных стремлений Франции. Под этим новым влиянием вырос Фридрих-Карл-фон-Савиньи47. Он вступил в споре по вопросу 44) Тhibaut, Ueber die Notwendigkeit eines allgemeinen burgerlichen Rechts fur Deutschland, 1814. Знали бы вы, дорогие друзья, как я заебался руками писать всё эти сноски на немецком...Fine Reader ведь это не распознаёт и мне всё приходится самому ебашить...иэх... 46 45) Прапрадед Савиньи был выходцем из Франции. Фридрих Карл. Ф. Савиньи родился в 1779 г. во Франкфурте. Шестнадцати лет от роду он был уже студентом Марбургского университета, где под влиянием проф. Вейсса уделял особое внимание римскому праву. В бытность свою в Геттингене Савиньи не был слушателем Гуго; но, по собственному признанию его, сочинения этого последнего оказали на него большое влияние. В 1800 г. Савиньи получил докторский диплом и вскоре после того кафедру в Марбурге. Здесь предметом своих лекций по римскому праву он избрал последние десять книг Дигест (41 — 50) и в результате получилось сочинение о праве владения («Das Recht des Besitzes», 1803). Появление этого труда составило эпоху в немецкой юриспруденции. «Давно уже я не читал юридического сочинения с таким живым, постоянно возраставшим интересом, как это», писал Тибо. «Уже этим, первым своим сочинением автор заслужил себе полное право занять место в рядах наших лучших цивилистов; он соединяет в себе всё, что требуется для успешной разработки права. Редкая, постоянно ровная глубина взгляда, плодотворный приём 53 47 об издании уложения; и его ответ, данный на этот вопрос, положил начало новому течению идей в юриспруденции. стр. 102 Повторяя современные философские идеи и особенно — идеи Шеллинга, Савиньи учил, что право составляет подобно языку, нравам и государственному устройству продукт народной деятельности и находится в нераздельной внутренней связи с прочими проявлениями её; общее народное убеждение, одинаковое чувство их внутренней необходимости объединяет их, устраняя всякую мысль о случайном или произвольном их происхождении. Наравне с другими проявлениями народной деятельности право постоянно движется и развивается, подчиняясь тому же закону внутренней необходимости. Каждый период истории народа есть продолжение предшествующих времён; каждый период творит свой быт не произвольно, но при соучастии всего прошедшего. Право вытекает из «народного духа»,—как стали говорить позднее. Оно отпечатлевает на себе особенности создавшей его нации и во внутреннем строе своём представляет строгий порядок,—«организм», по позднейшему выражению. — Два вывода следовали из нового воззрения: один вывод — практический, относившийся непосредственно к вопросу; другой—более теоретический. Первый содержал суждение, неблагоприятное осуществлению проекта общего кодекса. Если право выпростает из народа, то законодатель должен собирать плоды народного творчества, не подгоняя его и не навязывая ему ничего постороннего. Этот вывод игнорировал в законодательстве одну из функций народной юридической жизни и был похож на рассуждение фаталиста, который из необходимости человеческих поступков заключает о полной бесполезности личной самодеятельности. Неправильность сделанного вывода обнаруживалась из самого хода вещей. Не взирая на рассуждения теоретиков, гражданское законодательство, которое уже до того успело сделать крупные успехи (Баварский кодекс, 1756 г.; Прусское уложеСтр. 103 ние 1791 г.), продолжало свой путь(Австрийское уложение 1811 г., рецепция Французского кодекса 1804 г.). Протест Савиньи, если и затормозил что либо, то лишь появление общегерманского гражданского кодекса, которое уже осуществлено отчасти в наши дни (общегерманские вексельные уставы 1848 и 1869; общегерманское торговое уложение 1861 г.). — Гораздо плодотворнее было другое умозаключение, сделанное из нового учения о происхождении права. Так как право данного времени составляет продукт всей предыдущей истории народа, то для наиболее правильного понимания права должно изучить его историю. Это повело к возникновению и широкому развитию исторического исследования, касавшегося главным образом прав римского и германского. Вновь образовавшаяся школа юриспруденции получила название исторической. Последовавшее вскоре открытие Институций Гая (1816) и некоторых других памятников широко раздвинуло область новых вопросов и нового материала для истории римского права. Подобно лучшим из своих предшественников—глоссаторам и юристам филологической школы, Савиньи л его последователи обратились в непосредственному изучению римских памятников и таким образом в третий раз в истории юриспруденции возникло наиболее тесное общение с римскими юристами. § 34. При всём том ни основатель исторической школы, ни его последователи не возвысились до того взгляда на историю, который стал достоянием нашего времени. Им была чужда какая либо мысль об исследовании законов развития права,—мысль, проникшая исследования, лёгкость в передаче труднейших понятий истинная и глубокая учёность, связанная с оригинальностью, — одним словом, всё, что судьба даёт лишь немногим избранным, соединилось в авторе». Уклонившись от многочисленных приглашений на кафедры, Савиньи отправился в путешествие по Германии, Италии и Франции, собирая материалы для своей истории римского права в средние века. В 1810 г. вместе с Шлейермахером, Фихте и Нибуромъ, Савиньи получил приглашение во вновь основанный университет в Берлине. В 1814 г. он издал свою знаменитую брошюру по вопросу об обще-германском уложении (Ueber den Beruf unserer Zeit zur Gesetzgebung und Rechtswiscenschaft); в 1840 г. вышел первый том его «Системы современного римскаго права.—Савиньи умер 25 октября 1861 года. 54 в современную юриспруденцию под влиянием англо-французского позитивизма. В области истории историческая школа не задавалась широкою программою и руководилась скромным желанием. Ее представители желали проследить постепенное развитие права своего народа (и права римского, как составного элемента его) и выяснить результаты, к которым привела их история. На самом деле это было повторением прежней цели. Подобно своим предшественникам юристы исторической школы желали понять действующие в Германии источники права; отличие их работы от старой заключалось лишь в новом средстве, предложенном для стр. 104 осуществления той же цели. До них довольствовались непосредственным изучением и систематизированием источников; они же сочли нужным очистить их путём исторического исследования. По воззрению исторической школы назначение истории — отрицательное; она призывалась указать всё то, что отжило свой век, дабы юрист мог исключить отжившее из области действующих постановлений. История была изучением прошедшего ради известных, специальных практических целей. По прежнему догма права стояла на первом плане. Догма в исторической школе сделала новые успехи. Эти успехи относились всецело к прогрессу формалъно-логического исследования; о возможности какого либо другого догматического исследования ещё не помышлялось. Под влиянием общего подъема научной мысли язык догмы выиграл в точности и определенности, изложение в ясности и краткости; обобщения стали шире, определения — совершенные группировка материала — стройнее и единообразнее. Ученику Савиньи, «могущественному» систематику Пухте (род. 1798, ум. 1846), составившему весьма замечательный курс «Пандект», принадлежало блестящее в первенствующее место в этом усовершенствовании.— Немаловажное влияние оказали исторические работы. Они помогли догматику разобраться в накопившемся материале, подвинув вперёд выделение римского элемента из всей совокупности действующего права. Противоположение между римскими и современными идеями выяснилось несравненно более, чем это было прежде; но здесь же мы встречаемся и с недостатками догмы. Литература первой половины XIX века все таки не пришла к тому объективному взгляду на римское право, который один был бы правилен в отношении к праву давно минувшего времени. Хотя была проведена яркая грань между действительным и «современным» римским правом, и далее — между этим последним и национально-германским правом, однако в литературе всё ещё теплился остаток той веры в римское право, как в абсолютный «написанный разум» (ratio scripta), которою руководилась юриспруденция прошлого, усматривая в нём источник всего возможного права и норму всех существующим отношений. Одним Стр. 105 словом, в литературе продолжало сказываться влияние рецепции, и для правильной оценки работ исторической школы необходимо выяснить эту сторону их. I. Влияние рецепции на догматическое исследование римского права. § 35. И тот успех, которого достигла догма в деле установления разумного отношения к римскому праву, и те черты её, которые обусловливались в этом случае недостатком прозорливости, будут ясны из нижеследующего. 1. Мы знаем, что обобщения, которые делал римский юрист, часто отличались неточностью. Это свойство римских юристов было наконец замечено и, более чем прежде, в девятнадцатом столетии немецкие догматики стали осторожно относиться к римским обобщениям. Характерным примером в этом случае может служить правило: errantis volunlas nulla est48. Обыкновенно его понимали в том смысле, что оно отрицает наличность воли у 48 46) Dig. 39. 3 fr. 20. 55 того, кто ошибается49, и так как такой принцип расходится радикально с решениями римских юристов об ошибке (л., §§ 236—245), то признавали его за обобщение неосмотрительное50, верное только в известном частном смысле51, который, в свою очередь, по мнению иных, подлежит ограничению52. Точно так же два правила юриста Павла касательно того же предмета (л., стр. 483) были признаны за неправильные. По словам Павла, следовало предположить полное различие, в отношении юридических последствий, между ошибкою в праве и ошибкою в факте. Между тем исследование этого предмета по дигестам и другим Стр. 106 памятникам неминуемо привело догматиков (Мюленбрух, Савиньи) к мысли, что не существует никакого основного различия в том, как относится римское право к различным видам ошибки,—что в известных границах право карает вообще каждую ошибку, но что на практике, в результате, фактическая ошибка извиняется чаще, нежели ошибка в праве, потому что условия извинительности ошибки осуществляются чаще и потому допускаются легче в первом случае, нежели во втором. Таким образом «правило» римских юристов оказалось правилом только в том смысле, что обозначает, к каким результатам приходит практика в большинстве случаев; но оно вовсе не выражает принципа, которым она руководится при юридической оценке последствий ошибки. Тем не менее римские юристы приводили нередко своё правило в качестве мотива своих частных решений; и это обстоятельство свидетельствует, конечно, только лишний раз об их неискусстве мотивировать собственные мнения. Раскрывая несостоятельность римских обобщений, догматики однако не всегда решались констатировать факт открыто. Из ложного опасения уронить авторитет римских юристов не редко они подымали вопрос о том, не относились ли сами римские юристы к своим мнимым обобщениям как к частным правилам. Разрешая такой вопрос, иногда приписывали римским юристам слишком много ловкости, утверждая, что известное обобщение, оказавшееся справедливым только отчасти, понималось самими составителями его только в этом частном смысле. Было бы основательнее судить о том, что думал юрист, по тому, что он сказал. Во всяком случае, как известно, уже составители Дигест преувеличивали значение общих правил, находившихся в их распоряжении. - 2. С другой стороны, готовые обобщения, которые можно было найти у римских юристов, представляли большой соблазн для догматики; и во многих случаях он продолжал пользоваться ими, не подвергая их надлежащей критике. Господствующая презумпция была в пользу римских обобщений; каждое из них как бы предполагалось правильным, пока не обнаруживалось противное. Отсюда следовало принятие в Стр. 107 догму многих правил, на самом деле не выражавших римского порядка.—Так, в пределах уже помянутого учения об ошибке, правило Папиниана (стр. 590) не согласовалось с решениями других юристов. Не смотря на то, что Савиньи признавал в этом случае явное противоречие53, большинство знаний стремилось сохранить за правилами Папиниана значение верного принципа, более или менее общего54.—Если, как показано выше (стр. 106), одни исследователи успели убедиться в неверности того правила, которое разграничивает принципиально два вида ошибок, то, с другой стороны, исследователь новейшего времени 47) Иное понимание см. у Leonhard'a, Irrthum beinichtigen Vertragen. 1882. ) Ср. Savigny, System, III, стр. 441, прим. d. 51 49) Ср. Savigny, System, III, стр. 342-344, 440-447; Vungerow, Lehrbuch, I, § 83, стр. 118 сл. (1863); Ваrоп, Pandekten, § 51, и друг. 52 50 ) См. Schlossmann, Der Vertrag, (1876), стр. 113—117. 53 Savigny, System, III, стр. 344 сл. 54 Ср. Gluck, XXII, стр. 316 сл.; Мuhlenbruch, в Archiv. f. d. civ. Prax., II, стр. 408 сл.: Vangerow, указ. соч., стр. 122-126; Hesse, соч., указ. в примеч. 53, стр. 125 сл. 56 49 50 48 (Гессе) сделал новую попытку восстановить его кредит55.—Почтенные успехи были сделаны в раскрытии истинного исторического значения многих институтов римского права; тем не менее догматизация принципов и исторических различий,—приём, свойственный и самим римским юристам (л., стр. 488), и глоссаторам (стр. 29), нашла своих сторонников среди догматиков исторической школы. Догматизированный принцип или догматизированное различие были выгодны в том отношении, что представляли готовое обобщение, готовую рамку для каких либо форм нового права. Так, правило Павла касательно потери владения (л., стр. 489} господствовало безусловно почти до наших дней, и критическое отношение к нему (Иеринг) всё ещё стоит в литературе изолированно56. Различие договоров, в отношении ответстр. 108 ственности должника за нерадение (culpa) объяснялось догматиками также, как объяснил его Ульпиан (л., стр. 489). Далее Ульпиановское же определение эксцепции (л, стр. 488, ср. 375) легло в основание учения об этом предмете у лучших писателей (Савиньи, Пухта, БетманГольвег); они последовали за воззрением глоссаторов (стр. 30), и только в настоящее время устанавливается более правильное воззрение (Ленель, Эй-зеле). В двух способах защиты ответчика: ірsо іure и посредством эксцепции видели два судебных способа с строго определённым догматическим различием: признавали, что в эксцепции выражается самостоятельное право ответчика, ограничивающее или устраняющее право истца. От такого воззрения зависели и мнения по другим вопросам; напр., полагали, что соглашение об уничтожении обязательства (pactum de non petendo) пользуется преимуществом пред другими видами соглашений (р. de petendo): римское право допускало иногда, что первый вид действовал ірsо іure, тогда как другие виды проявляли своё действие чрез эксцепцию. Формальное, вызванное историческими условиями развития, понятие приобрело таким путём догматическое значение.—Во многих случаях в деле догматизации исторических различий новые учёные шли гораздо далее римских юристов. Корреальное и солидарное обязательства были лишь двумя формами последовательного развития одного и того же института (л., стр. 533); между тем из них сделали две формы, принципиально противоположные одна другой (Риббентроп, Фиттинг и др.),—взгляд, имеющий значение для современного права, но безусловно неверный для римского права. Ещё пример в том же роде представляет разделение процентов на два вида: одни проценты могут быть Стр. 109 предметом самостоятельного обязательства, другие же напротив взыскиваются только при иске по главному обязательству. В римском праве, это разделение было обусловлено некоторыми процессуальными особенностями и, во всяком случае, не было выдержано строго. Между тем новая теория не затруднилась возвести его на степень строгоопределённого догматического принципа (отожествив римское разделение с разделением процентов на договорные и законные) с важными в практическом отношении последствиями, при чём, очевидно, перешла за границы, установленные римскими Неsse, Eine Revision der Lehre vom Irrthum (Iahrb. Iheringa, XV, стр. 62 сл., 206 сл.); впрочем попытка эта не простирается дале известных пределов, ср. там же, стр. 122—125. 56 Ihering, Grund des Besitzschutzes, стр. 209-221 (2 изд.) Ранее Иеринга правило Павла было заподозрено Бароном: Die Gesammtrechtsverhaltnisse, 1864, стр. 94—107. Барон предполагает, что правило Павла и Ульпиана сохранялось и по практическому побуждению: применяя его, давали отсутствующему владельцу возможность сохранить своё владение одним animo. Барон теперь вообще на стороне Иеринга по вопросу о владении; см. его, Pandekten, §§ 112, 114 — 118; ср. его же в Мunch. Кrіеt. Vіеrt., 1877, стр. 309—ЗІІ.—Лейст, Ueber die Wechselbeziehung etc, 1876, стр. 30—48, сделал попытку возвратиться на прежний путь,—признать правило Павла за верное. Он отрицает за этим юристом намерение высказать общий принцип и приписывает высказанному им определению частный смысл, не выражающий притом никакого правила. Аргументация Лейста. (стр. 42—44) слаба в том отношении, что основана на гадательном предположении о связи отдельных фрагментов Дигест и приписывает составителям последних черезчур много осмотрительности. 57 55 юристами57.--Во всех названных случаях интерпретация двигала юстинианово право назад, воскрешая и развивая уже отжившие его части. Впрочем надо отметить, что в наше время уже не редкость—встретить в догматической литературе здравый взгляд на значение римских обобщений. Вот что читается, напр., в одном из новейших исследований: «В противоположность господствующему (как кажется) мнению, полагающему, что относительно вопроса о переходе прав по наследству и других родственных ему вопросов римское право следовало строго ясному принципу, надо сказать, что в римской юриспруденции царствовала по этому предмету величайшая запутанность мнений. Относящиеся сюда принципы недостаточны по их неопределенности. С одной стороны, колебание мнений объясняется запутанностью понятия о контракте: С другой стороны, хотя содержится ясный принцип в том правоопределении, которое гласит, что actiones poenales ex maleticio, притязания, имеющие своею целью наказание, не наследственны с пассивной стороны, однако, при тесной связи уголовного и имущественного права, замечаемой у Римлян, во многих, даже в большинстве случаев было совершенно невозможно решить, состоит ли главная цель данного обязательства в наказании виновного, или в вознаграждении потерпевшего за вред..., Стр. 110 Потому, как и следует ожидать, мы находим часто в этом учении непоследовательность и контроверзы. Действительное же состояние этого вопроса у Римлян заключалось в том, что юристы руководились при разрешении каждого отдельного случая своим чувством справедливости и старались подвести продиктованное таким образом решение под одну из числа принятых догматических рубрик»58. Ходячие мнения ещё продолжают настойчиво характеризовать римское право как систему идей, обработанную тщательно в формальнологическом отношении; но из рассмотрения догматических монографий по этому праву не трудно заметить, что большое число авторов довольно различных направлений разделяет наше воззрение на римскую юриспруденцию. Под влиянием литературы неправильные римские обобщения оказали своё действие и на новое законодательство59. 3. Из недостаточной оценки казуального характера римской юриспруденции проистекал также следующий догматический прием: черезчур смелые обобщения возводили какие нибудь отрывочные и случайные решения римских юристов в общее правило. Так, всё учение о «существенной» ошибке (л., стр. 608) основано на неправильном обобщении немногих казуальных решений. Или, напр., из двух решений Африкана, имеющих совершенно специальный характер60, было создано общее правило, по которому каждый добросовестный владелец погибшей вещи, успевший продать её до погибели, оказывался ответственным пред собственником её и -был обязан возвратить ему вырученную цену. В наше время обнаружена ложность этого правила61. В наше же время было показано, что известное постановление имп. Диоклетиана о праве продавца отменить куплю, когда она состоялась за слишком дешёвую цену (laesio enormis, л., прим. 274),—относится не ко всем вещам, Стр. 111 как обыкновенно думали, но только к недвижимостям. Впрочем, в этом последнем случае заблуждение было обусловлено недостаточною филологической разработкой Юстинианова кодекса. См. Carus, Die selbstandige Klagbarkeit der gesetzlichen Zinsen, 1876; ср. Regelsberger, в Мюнхен. Krietische Vierteljahr. 1877, стр. 303-305. 58 Schlossman, Der Vertrag, 1876, стр, 42 прим. 59 Как, напр., на прусское Landrecht, см. Bethmann-Hollweg, Ueber Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1876, стр. 21 и след. 60 Dig. 3, 5 fr. 48; 12 1 fr. 23. 61 59) Ihering, в Jahrb. Iheringa 1869, стр. 56 и след. 58 57 Существует особое побуждение к тому, чтобы отдельным казуальным решениям римских юристов придавать большее значение, нежели они имеют его на самом деле. Не задумываясь достаточно над тем, в какой мере можно ожидать от римского права, чтобы оно отвечало на вопросы, поставленные гражданскою жизнью нашего времени, догматики желают освящать идеи нового происхождения покровом векового авторитета римского права. Новейший пример этой категории даёт учение об ответственности по ничтожным договорам, или о нерадении при вступлении в договор (culpa in contrahendo 62). Это учение занимается вопросом о том, какую ответственность должен нести контрагент, предложивший обязательственный договор, когда по принятии его другою стороною он окажется ничтожным вследствие недостатка необходимых условий со стороны предложившего контрагента (л., прим. 923 и стр. 629). Практический интерес, связанный с разрешением приведённого вопроса, настолько велик, что, бесспорно, уполномочивает современную юриспруденцию на тщательную и оригинальную разработку его. С другой стороны, относящиеся к нему фрагменты римских источников настолько неполны, немногочисленны и противоречивы, что не дают возможности вывести из них что либо помимо общих и неопределённых заключений. Они противоречат взаимно относительно юридической конструкции принадлежащего сюда отношения; не дают указания на мотив, в силу которого возлагается на контрагента ответственность за ничтожность договора; с излишнею краткостью и неясностью они говорят наконец о размере этой ответственности. Тем не менее догматики считают за существенное показать, что их собственные воззрения соСтр. 112 гласуются в данном случае с предполагаемым принципом сохранившихся фрагментов. Подобную же тенденцию можно проследить, напр., в учении о договоре в пользу третьего лица63. Не только предположение о полной однородности потребностей римского и современного гражданского оборота и взглядов на справедливость, но и уверенность в том, что каждая отдельная часть римской системы представляется, если не законченною, то всётаки достаточно отделанною, живут ещё в юриспруденции. 4. Наиболее резко догматизирующая тенденция продолжала сказываться в стремлении толковать римское право так, как будто бы оно во всех своих частях было проникнуто одними началами. В ущерб исторической правде догматики девятнадцатого столетия немногим менее своих предшественников заботились о соглашении противоречивых решений римских юристов. В любом догматическом исследовании не трудно найти ненужные проявления этого примирительного стремления. Крупные образцы его представляют уже вышеупомянутые попытки согласовать, во что бы то ни стало, общие правила римских юристов с казуальными решениями (стр. 106 сл.). До каких крайностей может простираться оно в отдельных случаях, показывает следующий пример. В одном из своих решений Ульпиан не признаёт перехода права собственности на имущество, переданное кем либо кому либо в приданое, если брак осуществится после смерти лица передавшего, и соглашается на таковой переход только после некоторого колебания и как на особое исключениие, ne mulier maneat indotata64. Иначе решил Юстиниан в сходном случае. Он, не колеблясь, признал переход права собственности по назначению65. В литературе известны66 до девяти различных попыток объяснения этого противоречия; древнейшая принадлежит ещё глоссаторам. Стр. 113 См. в особен.: Ihering, Jahrbucher f. Dogmatik, IV стр. 1-112; Vangerlow, Lehrbuch, § 109; Windscheid, Lehrbuch, § 307, пр. 5, § 315 пр. 7; Drechsler, Ueber d. Schadenersatz bei nichtigen Vertragen 1873. 63 61) Unger в Jahr. Iheringa, 1869, стр. 56 след. 64 62) Dig. 23. 3 fr. 9 § 1. 65 63) Dig. 39. 5 fr. 2 § 5. 66 64) Grueber, Versuch einer Erklarung der L. 9 § 1. D. de iure dotium, (Ulp.), 1874. 59 62 И если одна из попыток, возникших в наше время, может показаться более правильною (Иеринг), то прежде всего—потому, что она принимает противоречие и не ищет, во что бы то ни стало, полного единогласия между римскими юристами. Характеристическая сторона спора состоит в том, что самое противоречие касается не практического исхода казуса (о чём Ульпиан и Юлиан мыслили одинаково, отдавая право собственности тому, кому оно было предназначено), а только юридической конструкции его, т.е., вопроса, в каком юридическом виде желаемое решение должно быть дано. Таким образом сторонники единства простирают свои притязания не только на единогласие римских юристов относительно чувства справедливости во всех мелких проявлениях его, но и на единомыслие относительно мелочей юридической техники, — как будто их техническое знание было чем-то в роде deus ex machina и как будто сами юристы стояли вне закона исторического прогресса! 5. К разъяснению тёмных мест Дигест и других памятников Юстинианова законодательства догматики прилагали такое старание, которое уместно лишь относительно тёмных постановлений действующего законодательства. В действующем законодательстве каждому, хотя бы наименее понятному постановлению, должен быть придан определённый смысл; относительно же многих тёмных решений римских юристов и постановлений римских императоров разумнее всего ограничиться констатированием такого их свойства без каких либо дальнейших изысканий. Примером может служить знаменитый сорок девятый фрагмент титула Дигест о мандате, где Марцел трактует запутанный случай передачи вещи на основании договора поручения67, Случай изложен так, стр. 114 что истинная мысль юриста навсегда осталась от нас скрытою; тем не менее до сего времени казус служит излюбленным предметом остроумных изысканий. Из всего сказанного явствует, что догматическое исследование римского права не всегда служило к раскрытию истинного смысла его постановлений. Наиболее крайние писатели даже возводили в принцип такое к нему отношение. Не далее как тридцать лет тому назад (1855) один из авторов утверждал68, что при толковании Юстиниановой кодификации надо выходить из воззрения на неё, как на нечто цельное; надо стремиться к раскрытию не мысли юриста, которому принадлежит данный фрагмент, но смысла фрагмента, как части компиляции. Потому, напр., частное правило о порядке доказательства при одном из исков (condictio indebiti), должно признать за общее правило только потому, что оно помещено в титуле «о доказательствах» (de probationibus). Вообще нахождение фрагмент в том или другом титуле определяет его значение. Объяснение противоречий историческим путем не следует допускать, как противное воле имп. Юстиниана. Хотя автор и признаёт, что Corpus iuris не может быть признан за непосредственный источник права, но обязателен лишь настолько, насколько подкрепляется авторитетом закона, обычая или теории, однако в конце концов он всё таки держится того мнения, что вышеизложенный способ толкования будет наивернейшим, ибо соответствует указаниям, изданным на этот счёт самим Юстинианом. Так как реципировано и реципируется юстинианово право, то и толковаться оно должно по Юстиниановски. Таким образом замыслы бедных идеями и лишённых почти всякого вдохновения компиляторов призывались заслонить собою идеи Юлиана, Папиниана, Ульпиана и других светил римской юриспруденции! — Не мудрено, что при таких условиях наиболее требоСтр. 115 67 63) Dig. 17. 1 fr. 49 Servum Titii emi ab alio bona fide et possideo: mandatu meo eum Titius vendidit, cum ignoraret suum esse, vel contra ego vendidi illius mandatu, cum forte is, cui heres exstiterit, eum emisset: de iure evictionis et de mandatu quaesitum est. et puto Titium, quamvis quasi procurator vendidisset, obstrictum emptori neque, si rem tradidisset, vindicationem ei concedendam, et idcirco mandati eum non heneri, sed contra mandati agere posse, si quid eius interfuisset, quia torte venditurus non fuerit. contra mandator, si rem ab eo vindicare velit, exceptione doli summovetur et adversus venditorem testatoris sui habet ex empto iure hereditario actionem. 68 66) Schmidt, Medhode der Auslegung der Iustinianischen Rechtsbucher., 1885. 60 вательные критики отказывались вовсе признать рецепцию римского права в общегерманской догме (das gemeine Recht),— взгляд, страдающий некоторым преувеличением69 стр. 116 II. Влияние догматических приёмов на историческую разработку права. 36. Во всех областях нравственной и умственной деятельности человека мы можем наблюдать одно и то же явление. Порядок, необходимый на известной ступени развития всего общества, или какой либо среды его, вводится и поддерживается упорно со стороны руководящих обществом или средою сил, воспитывая наклонности и привычки, благоприятные своему существованию. Развитие таких наклонностей и привычек служит залогом прочности опирающегося на них порядка. Но, образовавшись однажды, они продолжают существовать и тогда, когда жизнь переступает связанную с ними черту истории и, отрешаясь постепенно от установившегося строя идей и сопряжённого с ними образа действий, переходит к новому строю. Тогда изменяется значение старых привычек. Их усиленное развитие становится вредным, оказываясь помехой прогрессу; борьба с ними, когда то сосредоточенная в руках консервативной партии, делается обязанностью для сторонников развития. История наук богата указаниями на то, как раз установившиеся понятия и однажды выработанные приёмы переживают своё время и как много надо потратить силы, чтобы парализировать и устранить их вредное влияние. Так и в немецкой юридической литературе самые лучшие стремления были не в силах победить сразу подобное влияние. Обстоятельства прошлого—рецепция римского права—выработали в немецкой юриспруденции известные догматические приёмы. Эти приёмы, как мы видели, продолжали действовать и в девятнадцатом столетии, не смотря на коренное изменение условий (34); мало того, те же приёмы повлияли на ту отрасль юридической литературы, с которою они не имели ничего общего—на историческое исследование права. стр. 117 Сравнивая исторические труды немецких юристов с их догматическими произведениями, легко найти между сочинениями обоих родов замечательное сходство относительно характеристических черт, составляющих их недостатки. В особенности это Stein, Gegenwart und Zukunft der Rechts und Staatswissenschaften, 1876, стр. 51—76. Штейн распространяется об игнорировании догматиками исторического характера сборников Юстиниана, о систематической переработке Пандект немецкими юристами и об изменении римских определений в духе германской жизни; но, через чур увлекаясь критическим отношением к современному состоянию преподавания на юридических факультетах Германии, Штейн неправильно определяет значение этих свойств. Как сказано в тексте он отказывается признать рецепцию римского права в обще-германской догме (das gemeine Recht). Если даже согласиться с тем весьма односторонним воззрением Штейна, что произведения римских юристов не были действующим римским правом в настоящем значении этого слова, то эта перемена в названиях не изменить существа дела. Мысль римских юристов управлялась порядком существовавшим в римской жизни, и немецкие юристы, изучая идеи своих римских предшественников, вносили римский порядок в жизнь германскую. Нет, конечно, нужды говорить о рецепции римского права во всей его совокупности; но культурно-историческое значение прогресса рецепции должно измеряться не столько количеством усвоенных Германией детальных определений, сколько влиянием, оказанным основными началами римского права (право собственности, договор, завещание и т. д.) на историческое развитие германского права, при чём не представляется необходимости усматривать в естественной философии преимущественное орудие ВЛИЯНИЯ этого рода (как поступает Штейн). Степень влияния ещё- не определена точно; однако самый факт его существования вряд ли может подлежать сомнению. Штейн более прав, когда, ставя в непосредственную связь систематическую переработку Пандект с изменением их содержания, придаёт особенное значение этому последнему моменту в ущерб моменту заимствования; но и здесь не следует вдаваться в крайности. Как ни отличны немецкие толкования на римские определения от действительного смысла этих последних, это отличие не переходит за известный предел, который заставляет нас признавать в немецкой догме толкование всё таки римского права, а не чего-либо другого. Если бы римское право даже всегда имело значение только авторитетного подтверждения суждений, полученных из другого источника, каковое значение, по верному замечанию Штейна, оно имеет в настоящее время, то суждения всё таки не могли бы идти тем путём, каким они шли бы, если бы не были стеснены никаким авторитетом. Многое из области римских идей сделалось теперь своим для немецких юристов, многие из их собственных идей получили особое развитие только благодаря содействию римского права: но юристы позабыли о том и склоняются умалять значение рецепции. 61 69 обнаруживается на литературе, посвящённой римскому праву. Черты, характеризующие догматические исследования романистов, повторяются в их исторических работах. Долгое время царствует в них, взамен живого отношения к предмету исследования, отношение формальное; вместо изображения права, как элемента народного быта, мы находим в истории искусственное обособление гражданских институтов от их житейской основы и стремление связать их нитями одной логики понятий. Руководящие идеи Савиньи потеряли свою ясность в устах последователей славного учителя, затемнились плохими метафизическими уподоблениями и олицетворениями и омертвели. Они повторялись как святая истина, как девиз школы, но оставались лишь в одном внешнем соотношении к содержанию исторических трудов. История права была логическим сцеплением понятий, но не отражением взаимодействия реальных фактов. Подобно догме и прямо вопреки своему назначению она мало знала о процессе прогрессивного развития человеческих обществ, применяла один и тот же масштаб к объяснению и оценке явлений различных времён и народов и придерживалась такого воззрения на происхождение права, согласно которому человечество уже в начале своего существования оказывается одаренным всеми основными правовыми идеями. Вместе с тем история стремилась, во что бы то ни стало, восстановить все подробности и мелочи прошлой правовой жизни, останавливаясь неохотно пред молчанием источников, цепляясь за двусмысленные намеки, или за все, что могло быть принято за намёк, и злоупотребляя вспомогательными средствами, как напр., этимологией. В результате в науку вдвинулась груда произвольных и шатких предположений, которые толпятся под громким именем «гипотез» вокруг любого спорного исторического факта. Во всём этом отразилось, конечно, общее состояние науки. Стр. 118 Будучи свойствами несовершенного философского мышления, формализм и догматизм (понимая под догматизмом верование в неизменность существующего порядка) только недавно стали, вытесняться решительным образом из области общественных наук, при чём на Германию выпала далеко не первая роль. Не составляя исключения, историческая юриспруденция платила дань времени, понимая плохо сущность исторического развития и приписывая слову и мысли значение, на самом деле им не принадлежащее. Но общее влияние нашло в юриспруденции местное поощрение, и в нём-то следует видеть ближайший источник невыгодных особенностей нашей науки. Положение, созданное рецепцией римского права, воспитало их в догме; юристы, воспитанные на этой последней, перенесли их в историю. Таким образом догма служила, звеном, чрез которое на юриста историка переходило с усиленною энергиею влияние общего мировоззрения. Справедливо было замечено (Иеринг), что история римского права выиграла бы значительно в своём исполнении, если бы она была написана не юристом, а историком по специальности, и действительно, многие труды (Иеринг, Мэн) свидетельствуют убедительно о преимуществе сочинений, которые написаны авторами, не ограничивающими своего кругозора тесными юридическими рамками. В настоящее время обстоятельства уже во многом изменяются к лучшему, и завязавшееся знакомство юристов с посторонними для них сферами, открывая двери юриспруденции новым влияниям, с каждым днём всё более и более освежает её живым отношением к делу. Но рыться в хламе противоречивых и неполных исторических свидетельств с целью добыть какой нибудь, хотя бы в высшей степени натянутый вывод о неизвестном факте, ещё до сих пор почитается одною из насущнейших обязанностей цивилиста, в особенности романиста. Замечание (применимое ко многим историческим наукам), утверждавшее, что история римского права стремится быть кладовой, где с одинаковою заботливостью вполне ничтожное сохраняется рядом с полным значения (Иеринг), почти не утратило своей силы для настоящего вреСтр. 119 62 мени70. Однако следовало бы убедиться в ненормальности подобного стремления. Если наукою должна двигать чистая любознательность, то этим не оправдывается безграничное по- стр. 120 ощрение фантазии. Научная любознательность, в интересах своего собственного дела, должна остерегаться переступать далеко за границы достоверного материала, рискуя отдалиться от выводов, возможно близких к действительной жизни. Не может быть сомнения в том, что исследование древнейших состояний весьма полезно и в известном смысле даже незаменимо. Но вся польза, им приносимая, рискует исчезнуть, если при его применении будут задаваться целями, достижение которых переступает за границы возможного. Следует помнить, что заключение о скрытом от нас историческом факте, т. е. о факте, не засвидетельствованном с полною очевидностью памятниками прошедшего, всегда покоится на выводах из некоторых общих предложений которых качества 68) Для иллюстрации этого утверждения достаточно сослаться на некоторые капитальные труды от семидесятых годов. Труд Эйзеле о компенсации (1876) имеет ту выгодную для себя особенность, что автор его не всегда гонится за восстановлением, во что бы то ни стало, всех скрытых фактов, ср. стр. 10, 11, 15, 29, 52; но затем и это сочинение не чуждо обычных недостатков. Взявшись за не совсем благодарную задачу,—на основании немногих, не вполне ясных фрагментов о компенсации восстановить историю этого института, не смотря на всё потраченное остроумие, Эйзеле не даёт твердых выводов. Уже необходимость в решительных случаях призывать на помощь интерполяцию (стр. 68 сл., 72 сл., 155 сл., 164 сл.,) не внушает особенного доверия; неубедительны и некоторые общие предположения. Действительно ли, например, нельзя допустить, что уже во время классической юриспруденции началось уклонение от строгого понятия эксцепции, замечаемое несомненно, в позднейшее время (стр. 61 — 67)? На недоказанных предположениях о строгом проведении принципа эксцепции и об интерполяции двух решительных мест Дигест основано у Эйзеле толкование реформы Марка Аврелия, которое даёт тон дальнейшим выводам.—Не более благодарную задачу, — восстановить историю купли-продажи в Риме, принял Бехман. Местами он обнаруживает целесообразные методологические приёмы; так, на стр. 13, он констатирует невозможность достоверного ответа на вопрос, разрешение которого не могло бы опереться на достаточные для того данные источников; на стр. 18 не доверяет этимологическим розысканиям, так как они приводят всегда к результатам более или менее сомнительным; на стр. 82 не видит необходимости пересаживать на римскую почву первоначальные фазы купли-продажи и т. п. Но следующий пример характеризует степень требовательности Бехмана относительно доказательности выводов, назначенных служить точкою отправления в дальнейшем ходе исследования. На стр. 437 — 439 он разбирает постановления международных договоров, в которых, по видимому, заключаются намёки на юридическое признание договора купли, и приходит к отрицательному выводу: рассмотренные договоры не содержат в себе указаний на куплю-продажу; вслед затем, на стр. 457, без всяких дополнительных рассуждений, этому отрицательному выводу придаётся положительное значение и утверждается, что происхождение договора купли не может быть отнесено на счёт ius gentium. Это последнее положение, рядом с двумя другими, из числа которых одно выведено исключительно дедуктивным путём (стр. 417 и след.), служит опорою дальнейшего исследования. Бехману вообще следует сделать тот упрёк, что при исследовании скрытых фактов он через чур полагается на одни большие посылки и слишком легко относится к отсутствию материала, годного для построения меньших посылок.—О книге Гушке Die Multa und das Sacramentum, 1874, достаточно ограничиться повторением отзыва Фойгта. «Этот труд», говорит Фойгт, «страдает отсутствием единства и округленности, исторической группировки и исторического изображения материала, а также бездоказательностью основных положений, относящихся к древнейшим временам. Ибо, если и согласиться с тем, что, только не понимая состояния источников, возможно требовать непременно прямое доказательство там, где источники допускают одни косвенные доказательства, и только руководясь одною придирчивостью, возможно отрицать пользу подобных доказательств для истории римского права, — что наконец было бы несостоятельно требовать, чтобы при отсутствии прямых доказательств история римского права удовлетворилась бы, остановившись спокойно пред неизвестностью, то, с другой стороны, следует признать, что научную цену могут иметь только такие утверждения, которые имеют в источниках более или менее близкую объективную опору; целям науки не могут служить положения, которые (как это случается часто в сочинении Гушке) опираются исключительно на субъективные представления».... Далее рецензент обвиняет Гушке в неясности изложения его общих взглядов, неверностях при передаче фактов, фантастичности воззрений и наконец тяжелом слоге весьма затрудняющем понимание сказанного в книге. 63 70 отражаются на достоинстве заключения. Так как количество прочных предложений, способных послужить ключом Стр. 121 к выводам этого рода, весьма ограничено и недостаточно, то прежде всего надо озаботиться умножением достоверных положений общего свойства, а затем уже дозволительно освещать ими скрытую от нашего взора старину. Урок, пережитый в этом отношении филологией, весьма поучителен для историка. Было время, когда филологи не знали предела при этимологическом объяснении истории понятий, и в результате получали выводы, хотя подробные, но основанные главным образом на недоказанных априорных положениях, которые принимались за истину только потому, что исследователи были заранее расположены- верить в них. Теперь скептицизм и осторожность заменили там место прежней ретивости, и дело науки осталось от того вовсе не в накладе. VIII. Зачатки научного правоведения. (Зачатки науки в догме права). § 37. Двум требованиям должно удовлетворять исследование, для того, чтобы заслужить название научного. Во первых, научное исследование служит не непосредственному удовлетворению каких либо практических целей,—не разрешению каких либо практических задач, но руководится исключительно одною любознательностью. Наука разрабатывается непосредственно для науки. Практическое значение полученных результатов обнаруживается само собою по окончании исследования, но не составляет чего либо преднамеренного; преднамеренное изыскание их и дальнейшее комбинирование в видах практических—дело искусства, но не науки.—Во вторых, наука стремится постигнуть изучаемый предмет так, стр. 122 как он есть, на самом деле, не внося в него ничего от себя.—Прилагая эту мерку к догматическому исследованию римского права, рассмотренному в предшедшей главе, мы должны сказать, что оно не удовлетворяло ни одному из сказанных требований. Во первых, догма римского права изучала это последнее ради известных практических целей, именно—в видах применения его на практике; во вторых, как видно из всего вышеизложенного, она в той или другой мере перерабатывала римское право, придавая ему новый вид. Догма римского права, стало быть, не была наукой. Если мы обратимся за справкой к истории других наук, то узнаем, что ни в одной отрасли знания научное изучение не возникало вдруг в его чистом виде. Всегда оно было приурочено вначале к каким либо практическим целям. Однако уже в этом своём состоянии человеческому уму удавалось приходить к заключениям, которые содержали в себе некоторое истинное знание об изучаемом предмете. Это знание впоследствии ложилось в основание науки, как скоро она обособлялась, приобретая должную самостоятельность. Так же произошло и в догме. До девятнадцатого века догматическая переработка римского права состояла в том, что постановления этого права так или иначе приспособлялись к потребностям новой жизни. В девятнадцатом веке ясно сознавали различие, во первых, германского, во вторых, «современного» римского и, в третьих, действительного римского права, и потому такая переработка, в несравненно меньшей степени, чем прежде, продолжалась только как непреоборимый остаток прошлого (§ 35). Но до чего дошли в деле различения отдельных постановлений, до того далеко ещё было в более отвлечённой области определений и теории права. Здесь возродилась, в новой форме, переработка римского права, незаметная для самих догматиков. Догма девятнадцатого столетия отличалась относительно большею отвлечённостью. Она выяснила многие юридические понятия и формулировала соответствующие определения; она построила теории для объяснения разных институтов 64 гражданского права. Обыкновенно предполагалось, что эти определения и теории основываются всецело на римском праве; на самом же деле Стр. 123 их происхождение было иное. В основе их лежало сравнение соответствующих институтов древнего и нового права, при чём зачастую новое перевешивало древнее, и заключения относительно римского права получались неверные. Это сравнение, незаметно для самих авторов, уже руководило заключениями юристов-философов XVII и XVIII в. в.; из философии многие идеи перешли потом в догматическую литературу, где чрез их призму освещался материал римского права. Такая переработка римских понятий и институтов представляет для нас двоякий интерес. Во первых, она свидетельствует о продолжающемся влиянии рецепции на юридическую литературу; но во вторых, она же являет собою первые опыты научного построения. В юридической литературе изучение римского права составило форму, в которой зародилась и из которой в будущем должна была развиться общая наука о гражданском праве. Догматические Определения. § 38. Центр тяжести всей догматической работы состоял в определениях все термины (названия) гражданского права, крупные и неважные, получили возможно точные определения. Определения признавались отправною точкою каждого учения; изложение института начиналось обыкновенно с определения его названия, а остальной материал группировался так, чтобы подтвердить собою формулированное определение. Этот последний процесс обозначали как «развитие» определения, выдавая тем самым свой неправильный взгляд на логическое значение всего догматического процесса. Надо помнить, что определение относится не к самому предмету, но к его названию; оно не говорит нам, что такое— данный предмет, но поясняет, какой именно предмет обозначается данным названием. Определение есть словесное перечисление существенных признаков предмета. Каждое такое перечисление, для удобства обзора и проверки, может быть путём словесного преобразования, раздроблено на несколько предложений, полученные предложения могут быть сгруппироСтр. 124 ваны в известном порядке, и в том же порядке, соответственно отдельным предложениям, может быть сгруппирован и рассмотрен фактический материал предмета. — Такое то раздробление определения догматики называли его «развитием», а в сказанной группировке материала усматривали «выведение» частностей из определения. Определение они относили не к названию того или другого института, но к самому институту и усматривали в определении выражение «основной идеи» института. Предполагалось, что основная идея существовала, в её чистом виде, с самого начала, как бы сама по себе, так что развитие института в истории было не более как бы постепенным проявлением этой идеи. В познании определения думали найти познание самого института,— формулу определения признавали за причину или источник отдельных норм, составляющих своею совокупностью учение о данном институте. Вот почему и догматическое построение учения преломлялось под точкою зрения «развития»; вот почему рассуждениям об определении придавали громкое имя «теории». Многочисленные «теории» юридического лица были на самом деле не более как определениями этого института; то же надо сказать о «теориях» солидаритета и кореалитета и о многих других. По той же причине наконец догматики впадали в следующее заблуждение. Названия не обладают безусловною устойчивостью и поэтому определения не в состоянии охватить все случаи определяемого предмета; тем не менее догматики заботились о том, чтобы каждое определение, напр. определение какого либо римского института, согласовалось непременно со всеми решениями, которые можно было найти у римских юристов касательно этого 65 института. Несогласие предложенного определения с каким либо решениями, независимо от степени важности этих последних, всегда рассматривалось как веский аргумент против определения. При этом забывалось и то, что решения, заключенные в римских сборниках права, были формулированы людьми, которые, как бы совершенны ни были их юридические способности и познания, не могли быть вполне свободны от свойственных людям недостатков и потому не были в состоянии сохранить стр. 125 абсолютную последовательность в высказанных ими положениях. Полная последовательность и единство судебной практики в сфере какого либо института, если только оно осуществимо, было бы явлением в несравненной степени более странным и замечательным, нежели некоторая незначительная непоследовательность и разноречие. Потому несогласие догматического определения с отдельными решениями только тогда обращается в ущерб самого определения, когда переходит известные пределы и касается решений настолько важных или многочисленных, что было бы неосновательно предполагать, что подобное несоответствие могло ускользнуть от внимания юриспруденции Догматическая Система. § 39. Все означенные черты догматической работы порождают заключение об её формальнологическом характере. Она оперировала не столько над реальным существом институтов, сколько над смыслом их названий; не столько практическое назначение института, сколько признаки, указанные смыслом названия, руководили догматической оценкой. Тот же характер сохраняла и систематика гражданского права; она соединяла и разделяла институты по группам, основываясь на «логическом» (как принято было выражаться}, т. е. на формальном их сходстве и несходстве, при чём действительное родство институтов, основанное на одинаковом или родственном практическом назначении их, стушевывалось и могло высказываться разве случайно. Учение ОБ ИСТОЧНИКАХ ПРАВА. Во главе догматических систем стояло учение об источниках права, т. е. о юридических нормах (обычное право, закон, право юристов). Такое выделение имело своё основание, ибо, действительно, юридические нормы тем, отличаются от прочих явлений гражданскоправовой жизни, что служат их могущественным фактором: они направляют Стр. 126 субъектов при совершении юридических действий и судей — при постановлении судебных решений.—Но догма почти забывала другие факторы гражданского права и между ними прежде всего — внутреннее убеждение или совесть самого судьи. Она учила о вполне пассивном положении судьи относительно законодателя, игнорируя, что в римском праве именно суд служил активным центром всего юридического творчества. Не римское право, но учение ХVIII века о разделении властей служило в данном случае основанием догматического учения—В теории толкования закона (Савиньи, Унгер) сказался явный формализм. Если назначение судьи состояло в том, чтобы применять беспрекословно волю законодателя, то казалось бы, что толкование закона должно направляться к тому, чтобы, по возможности, открыть эту волю. Между тем теория толкования заботилась о раскрытии смысла закона, как он следовал из «грамматического> и из «логического» смысла его слов и предложений, без особого внимания к тому обстоятельству, в какой степени законодатель действительно руководился этим смыслом. Толкование закона разделяли на «грамматическое» и «логическое», не спрашивая о том, возможно ли в каждом отдельном случае смысл слова толковать отдельно от смысла всего предложения; далее толкование 66 подразделялось на ограничительное и распространительное, хотя таким подразделением обозначалось лишь различие результатов, но не самого процесса толкования (Иеринг). Толкование по аналогии изображали как бы дедуктивный приём, тогда как на самом деле аналогия—приём индуктивный, и не замечали, что суждение по аналогии составляет в суде форму непосредственного юридического творчества. Учение об обычном праве Достоинства и недостатки этого учения уже были указаны нами (л., стр. 88 и 89). Формальный характер исследования сказался здесь в том, что двум понятиям: убеждение и Стр. 127 обычай было приписано раздельное реальное существование, тогда как следовало бы видеть в них лишь две стороны одного и того же явления. Учение Об Образовании ПРАВА. К учению об источниках права и особенно к учению об обычном праве примыкало общее учение об образовании или происхождении права. Это учение—наиболее замечательное из всех учений исторической школы. Излагаемое обыкновенно в догматических системах, во главе учения об источниках права, введённое таким образом в круг догматических учений, оно возникло однако независимо от каких либо интересов догматики и с течением времени получило такую разработку, которая сообщила ему научный характер, превышавший требования чистой догматики (Савиньи, Пухта, Безелер, Иеринг) 71. Появление этого учения связано с тою постановкою, которую в Германии, в начале нынешнего столетия, получил вопрос о рецепции римского права в связи с вопросом об издании национального гражданского уложения (выше, стр. 98); и потом в основе каждой новой попытки подвинуть вперёд учение об образовании права крылась так или иначе мысль—-содействовать вящему разрешению того же вопроса, до сих пор не утратившего для Германии своего жгучего интереса. Таким путём это учение, долженствующее, несомненно, лечь в основание научного исследования гражданского права, было в истории науки непосредственным порождением особенных условий гражданско-правового быта, созданных рецепцией римского права. С этой стороны оно принадлежит рецепции и составляет тот дар её, который она принесла науке права. Учение о Субъектах ПРАВА. § 40. За учением об источниках следовали «общая часть» гражданского сосредоточивалось учение об об- права; здесь Стр. 128 щих принадлежностях отдельных прав: субъектах, объектах, юридических действиях. — В учении о субъектах права заслуга догмы состояла в точном разграничении двух понятий: правоспособности (Rechtsfahigkeit) и дееспособности (Handlungsfahigkeit). Под правоспособностью лица разумеется юридическая возможность обладания правами, под дееспособностью—таковая же возможность совершать юридические действия, т. е. участвовать в гражданском обороте. Но римское учение о правоспособности с его разделением лиц на категории (divisio personarum) и с тремя ступенями умаления правоспособности (cap. deminutio) было слишком далеко от новой жизни и потому обыкновенно опускалось; большую практическую цену представляли правила касательно 71 69) Муромцев, Образование права по учениям немецкой юриспруденции, М. 1886. 67 дееспособности, именно — дееспособности несовершеннолетних, но римские юристы сами оказывались в этом случае не вполне ясными (л.. стр. 421). Учение о Юридических лицах. В отделе о субъектах права было включено учение о юридических лицах, основанное на римском учении о фиске и корпорациях. Против римского права это учение грешило тем, что слишком сближало фиск с корпорациями (ср. л., стр. 646), и ещё — тем, что признавало, наряду с корпорациями, не римскую рубрику «учреждений» (ср. л., стр. 652). Всё это отражало собою не столько римское, сколько новое воззрение на предмет. То же новое воззрение сказывалось тогда, когда согласно с абсолютическими стремлениями времени в участии государственной власти признавали непременное условие установления и прекращения юридических лиц. Формально-логический характер учения выразился в том, что всю сущность таких институтов, каковы корпорация или учреждение, полагали в их юридическом олицетворении, совершенно игнорируя наиболее важное значение их, как формы общего обладания (л., § 260). В этом отношении догма XIX века всецело последовала за средневековыми канонистами, тогда как у глоссаторов и их последователей можно было бы найти более Стр. 129 реальное воззрение на данный предмет72. К пониманию истинного значения юридического лица приблизились относительно недавно, когда, по крайней мере, учреждения квалифицировали, как «имущество, предназначенное для известной цели» (Бринц); но формально-логическая точка зрения не оставляла догматика и здесь, и, чтобы спасти положение учреждений среди субъектов права, предлагалось признать субъектом неодушевленную цель учреждения73. Учение ОБ ОБЪЕКТАХ права. Догма различила четыре вида объектов гражданского права: 1) вещи, т. е. подлежащие освоению отдельные предметы внешнего мира; они составляли объект вещных прав; 2) отдельные человеческие действия (по терминологии одних) или личность в её частичном подчинении (по терминологии других)— объект прав по обязательствам; 3) личность в её полном подчинении другому лицу ~ объект семейственных прав, и 4} совокупность многих прав и обязательств, принимаемая как одно целое—объект наследственного права. Кроме того, по мнению некоторых, объектом гражданских прав служит субъекту его собственная личность, на чём зиждется «право личности» (Пухта).—О каждом из объектов права приходилось вообще говорить немного, и глава «об объектах» сосредоточивалась по преимуществу на первом виде объекта — на вещах. Учение о вещах содержало некоторые их различения. Так, нередко «вещи вне гражданского оборота» (res extra commercium) трактовались как особый вид вещей, тогда как основательнее было бы признать в этом случае одну из форм общего обладания (л., стр. 641), а постановления о религиозных вещах (res religiosae) и вовсе отделить от Стр. 130 прочих постановлений (л., стр. 649).—Далее в главе о вещах помещались обыкновенно указания на всевозможные различия вещей, хотя бы юридическое значение этих различий 70) Учение о юридических лицах у глоссаторов, канонистов, комментаторов и юристов XV — XVI в., а равно данные относительно рецепции этого учения в Германии см. у Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, III. 73 71) Обзор современных теорий юридического лица см. у Zitellmann,Ueber den Begriff und Wesen der sogenannten inristrischen Personen. 68 72 было самое незначительное. По отношению к римскому праву впечатление достигалось неверное, так как в развитом римском праве качества вещей играли роль весьма второстепенную. С каждым из различий связывалось в нём так мало юридических последствий, что было неуместно выдвигать на видный план самое их изложение. Но таково уже свойство формально-логического приёма. Достаточно было, что с данным подразделением вещей связывалось два, три юридические последствия (которые притом удобно предусматривались в каком либо другом определении), и догматик считал нужным посвятить этому подразделению особые определения в общей части своего курса. Напр., определение давности предусматривало различие давностных сроков для движимостей и недвижимостей, в определениях займа и ссуды различие вещей генеричеких (genus) и специфических (species) входило как существенная принадлежность; тем не менее означенные свойства разъяснялись не в связи с названными определениями, но особо — в общей части. — Отчасти здесь сказывалось влияние германского права с его, действительно, важным разделением имуществ на движимости И недвижимости. В учении о вещах следовало бы оттенить свойство самих подразделений. Категории, на которые подразделяются вещи в гражданском праве, имеют троякий характер. Во первых, подразделение может относиться ко всей области права, — оно отражается на каждом институте, так что, строго говоря, оно есть в то же время разделение всего права: относительно одних вещей учреждается одна система права, относительно других—другая. Таково было древнеримское разделение вещей на манципационные и неманципационные (л., стр. 54); таково же и германское подразделение на движимости и недвижимости.—Во вторых, подразделение может связывать с тем или другим свойством вещи лишь немногие юридические последствия, однако—так, что во всех подходящих случаях эти последствия наступают одинаково; так, напр., римСтр. 131 ское право постановляло, что давностный срок для движимостей один, а для недвижимостей—другой. —Наконец, в третьих, подразделению может быть придан субъективный характер: по усмотрению сторон одна и та же вещь относится то в ту, то в другую категорию, и категории таким образом приобретают отвлечённый характер (л.. стр. 535). Учение ОБ Юридических Сделках. Из остальных отделов «общей части» первенствующее место принадлежало учению об юридических сделках. Здесь говорилось между прочим о толковании сделок вообще и договоров в особенности; о влиянии, которое имеют принуждение, обман, заблуждение и шутка, приключившиеся при совершении сделок; о случайных принадлежностях сделок, каковы срок, условие и modus. Но разрешение всех этих вопросов не было поставлено вполне на реальную почву; оно не было объединено воззрением, которое исходило бы из их практического значения в гражданском обороте, и потому оставалось разрозненным и неполным. Между тем вопросы, сюда относящиеся, сливаются в один общий вопрос — об отношении юридических последствий сделки к намерениям сторон (л., стр. 611) и один критерий управляет его разрешением в каждом отдельном случае (л., стр. 612). В учении о юридических сделках удобнее всего было бы показать то значение, которое принадлежит в развитом праве объективному критерию (л., стр. 583—585); именно потому, что это значение оставалось недостаточно выясненным, произошло, напр., такое уклонение от римского права, каково учение о существенной ошибке (л., стр. 608). Об искусственном воззрении на право Юридическое воззрение на право есть воззрение искусственное, условное; оно приписывает ему такие свойства (напр., передаваемость), которых право на самом деле не имеет и иметь не может (л., гл. XXIII). Потому, когда речь идёт о 69 Стр. 132 каком-либо свойстве права, всегда надо означить—понимается ли право так, как оно есть на самом деле, или — так, как оно принимается в юридическом воззрении. Этой двойственности не замечали догматики; но самая двойственность влияла на их суждения и служила источником споров, которые не имели бы места при различении условного и реального существа права. Таково происхождение спора по вопросу, прилагается ли преемство (сукцессия) к обязательствам, или по вопросу о существе корреального обязательства и друг.74 О С о Б Е Н Н А Я Ч А С Т Ь Гражданского П Р А В А. § 41. Назначение «особенной» части гражданского права состояло в том, чтобы изложить одно за другим учения об отдельных гражданских правах. Основной вопрос касался системы такого изложения или, что то же, классификации самых прав. Классификация была построена на различении наиболее ярких внешних признаков, без прямого отношения к общему значению институтов в гражданской жизни и в гражданском обороте. Прежде всего различались две обширные группы прав — на основании того значения, которое им принадлежит в жизни отдельною лица; права, установляемые при жизни лица, и права—на случай его смерти или возникающие из отношений по наследованию. Далее первая, наиболее обширная группа прав делилась на категории по объектам; права вещные права по обязательствам, права семейственные. Потом следовали деления по объему полномочий, которые содержатся в каждом из прав; так, среди вещных прав различались: право собственности, владение и разнообразные права в чужой вещи (сервитуты, суперфиций, эмфитевзис, залоговое право). Права по обязательствам различались прежде всего по способу их установления (обязательства из договоров, из преступлений и т. д.), а потом уже—по объёму полномочий. В дальнейших подразделениях приходилось останавливаться на более мелких признаках. Так, напр., споСтр. 133 собы установления права собственности подразделялись на односторонние и двусторонние, далее—на связанные с овладением вещью и на ведущие к собственности на неё без её овладения и т. д Эта классификация не была изобретением догматиков исторической школы. Её явственные зачатки находились уже в институционной системе римских юристов (л., стр. 458), а постепенное усовершенствование её составляло дело систематиков XVI—XVIII столетий; догматикам XIX века пришлось сообщить ей окончательную отделку.—Достоинство её состояло в её простоте, которая обеспечивала всей системе быстрое усвоение со стороны учащихся; но научные интересы ею не удовлетворялись. Научная классификация гражданских институтов и основанное на ней их систематическое расположение должны быть построены на изучении их реальной связи или генезиса. Каждый институт происходит и существует как средство удовлетворения тех или других потребностей гражданской жизни или гражданского правосудия, а потому практическая роль института определяет и его положение в системе. Этот критерий — одинаков и для историка, и для догматика. Но историк права, по отношению к каждому отдельному периоду, должен руководиться лишь действительною ролью института в каждое данное время; напротив догматик, согласно с общим характером своего исследования, имеет право внести в систему, как вообще в догму права, нечто от себя, располагая и оттеняя институты сообразно той роли, которую они, в силу того или другого справедливого критерия, должны играть в гражданской жизни и гражданском правосудии ближайшего будущего. 74 72) Подробности: Муромцев, 0 п ре деление п р а в а, §§ 36—49. 70 Немногих указаний достаточно для заключения о том, какие важные стороны гражданских институтов упущены без внимания господствующею систематикой, благодаря её формальному характеру. Формы общего обладания имуществом составляют тот коренной тип, от которого в прошедшем произошли формы индивидуального обладания и которые в настоящем и будущем должны служить противовесом крайностям этого последнего. Между тем формы общего обладания вовсе не были Стр. 134 сопоставлены вместе и разбрасывались по самым разнообразным отделам системы. Права по соседству не излагались совсем или же о них сообщалось в главе о собственности; сервитуты составляли особую рубрику в отделе прав в чужой вещи; учение о товариществах стояло в отделе обязательств, а близкие к товариществам корпорации фигурировали в общей части, в учении о субъектах права; учение о вещах, состоящих вне гражданского оборота, помещалось то в общей части, то в системе вещных прав. Общая сторона всех этих институтов была вовсе упущена из виду (ср. л., стр. 632 сл.). Гражданское право излагалось так, как будто бы оно представляло только формы индивидуального обладания. Во главе особенной части помещалось право собственности, как главный представитель такого обладания; но принцип исключительного обладания вещами, выражаемый собственностью, не был сопоставлен с непосредственно связанным с ним принципом свободы договора, а с другой стороны, точно так же не сопоставлялись между собою ограничения обоих принципов (ср. л., стр. 627). Разъединяя сродное между собою, догма соединяла разнородное в общие группы. К числу таких групп принадлежит, напр., группа прав в чужой вещи (iura in re aliena), где столь различные по своему историческому происхождению и практическому значению институты, каковы сервитуты, эмфитевзис, суперфиций и залоговое право соединялись в одно целое. Было бы правильнее рассматривать сервитуты, как форму общего обладания имуществом, о залоговом праве говорить в связи с обязательствами, а об эмфитевзисе и суперфициесе, которые составляли исключительную принадлежность оборота так наз. юридических лиц, трактовать вместе с этими последними.— Важную погрешность господствующей систематики составляет наконец то обстоятельство, что не сделано никакой попытки к освещению и группировке материала с точки зрения двух основных принципов развитого гражданского оборота: индивидуализма и формализма (л., гл. XX и XXI), и что вспомогательные институты (л., стр. 539) не противоположены основным институтам. Стр. 135 ЗАЧАТКИ НАУЧНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ УЧЕНИЕ О ВЛАДЕНИИ (Ромка со Смерчем довольно потирают лапки…ну, наконец–то владение!) § 42. Из учений особенной части заслуживает внимания учение о владении. С лёгкой руки Савиньи владение стало любимейшим предметом догматического исследования; уже в 1865 году было известно 158 сочинений и статей о владении. В отличие от других институтов, здесь исследовали не только, что такое владение, но также,—почему владение защищается. Владение являло из себя чуть ли не единственный институт, в учении о котором такой вопрос стоял на первом плане. Таким образом догма как бы близилась к тому, чтобы определить практическое значение владения; но вместе с тем и в этом случае она обнаруживала свои обычные несовершенства. Гражданско-правовая власть защищает тот или другой институт, как скоро сознает его полезность для гражданского оборота или правосудия, т. е. его способность удовлетворить тем или другим потребностям, не выходящим за границы ведения гражданского права. Это сознание и есть ближайшее основание юридической защиты института. Но сознаваемая 71 полезность может быть или мнимою, или же действительною, в той или другой степени осуществляемою на деле. В первом случае, т. е. когда защита института основана на мнимой его полезности, более или менее продолжительное существование его, в качестве живого элемента действующего правового порядка, возможно только при том условии, что институт окажет другую пользу, хотя от него не ожидавшуюся, но настолько важную, что сознание её побудить гражданско-правовую власть оставить институт в его силе. Так выдвигается на первый план новое основание защиты, первоначальное же основание её отодвигается в область прошедшего. Во втором случае, т. е. когда с самого начала защита института основана на действительной его полезности, к этой последней могут присоединиться ещё некоторые другие полезные действия института; признание их создаёт, в подкрепление главному основанию, вторичное основаниё юридической защиты института. Стр. 136 Степень каждого из полезных действий, как первоначального, так и последующих, может с течением времени изменяться; точно так же может изменяться и значение, которое гражданско-правовая власть придаёт каждому из полезных действий,— и в результате возможно более или менее медленное, частное или полное изменение оснований защиты, сопряженное с меньшим или большим изменением самого института. Таким образом основание юридической защиты института, которое существует в периоде, значительно отстоящем от момента его первоначального происхождения, может быть иным, нежели оно было в этот самый момент.— Это обстоятельство упускалось из виду исследователями владения. Говоря об основании юридической защиты владения в римском праве, они приступали к вопросу так, как будто бы заранее следовало ожидать, что существовало лишь одно такое основание и что во все времена оно оставалось неизменным. Самая природа «основания» понималась не в истинном её смысле. Изыскания направлялись не столько к тому, чтобы определить, в чём состояла полезность владения, сколько к тому, чтобы свести защиту владения на какой либо, хотя бы достаточно отвлечённый принцип, который на самом деле оказывался одинаково важным как по отношению к владению, так и к другим институтам и, следовательно, ничего не объяснял собственно относительно владения. Так сказывался формально-логический характер догмы.—По мнению Савиньи, владение защищается не потому, что оно само по себе, есть нечто правовое, но потому, что нарушение владения представляет собою явление неправомерное; нарушение владения есть гражданское преступление (деликт) и как таковое вызывает реакцию со стороны права. По другому учению, нарушение владения есть посягательство на земский мир и потому защищается самое владение (Рудорф). Однако про каждое другое право можно было бы сказать, что его самовольное и особенно насильственное нарушение есть гражданское преступление или посягательство на земский мир и это, само по себе достаточно справедливое замечание, не объяснило бы ничего касательно происхождения института. По третьему воззрению, в Стр. 137 предыдущем учении высказана та верная мысль, «что в гражданской жизни не должны иметь место самоуправство и произвол, но, напротив, каждый, кто считает себя в праве требовать чего либо от другого, должен осуществить своё требование в предписанной правом форме». Сообразно этому искать основания владения значит, будто бы, впадать в такую же ошибку, в какую впадала естественная философия, когда она в природе собственности, договора и государства искала основания юридической необходимости этих институтов; относительно всех институтов существует только условная необходимость: было бы невозможно установить в обществе справедливый порядок, если бы не были признаны право собственности, обязательность договоров и необходимость власти. Точно так же и защита владения есть общее условие существования прочного порядка в обществе, и владение, как правовой институт, достаточно объясняется этим положением (Рейн-гольд Шмид). Таким 72 образом ложный приём, положенный в основу исследования, привёл в конце концов к тому, что пришлось уклониться от самого исследования. В самом деле, нет сомнения, что если какой либо гражданский институт существует века и тысячелетия, то это происходит оттого, что он составляет необходимое условие гражданского порядка. Но это не исчерпывает вопроса; напротив,—дает лишь повод к нему. Спрашивается, почему такой то институт есть необходимое условие правильного развития гражданского быта? Это почему плохо разъясняется двумя первыми из вышеизложенных теорий (Савиньи. Рудорф); оно вовсе игнорируется в третьей теории (Шмид), происходящей однако непосредственно от двух первых.—К подобному же игнорированию пришла другая, не менее важная группа теорий, посвящённых владению. Эта группа образовалась уже под влиянием философского учения Гегеля. «Воля», которая благодаря Гегелю, получила в праве первенствующее значение, послужила источником для объяснения владения. Учили, что владение есть выражение воли во вне, что воля составляет основной принцип гражданского права, что воля, как таковая, и следовательно, выраженная во владение, достойна защиты. (Ганс, Брунс и друг.)- Более точно стр. 138 было изложено учение, в котором место "воли" было уступлено «личности». По этому учению, в защите всех прав защищается личность. Но во владении она охраняется непосредственно, тогда как другие права имеют к личности только посредственное отношение. Во владении предметом права служит сама воля, личность; в других правах личность выражается посредственно в посторонних объектах (Пухта). Переводя эти мысли на наш язык, получаем, что защита других прав вызывается особенными, им свойственными интересами; защита же владения обусловлена непосредственно интересами личности. Но такой взгляд смешивает субъективную неизвестность о мотиве владения с объективным отсутствием мотива. Личность, в том смысле как она употреблена в приведённом учении, не представляет чего либо самостоятельного от отдельных гражданских интересов, а есть не что иное, как полная их совокупность. Когда основание института предполагается известным или не возбуждает вопроса, тогда дают институту обособленное положение; когда же мотив института служит предметом неразрешённого вопроса, тогда готовы усматривать его просто в «личности». «Право личности» является не какою либо самостоятельною сферою, а общим (сладом материала, ещё не разобранного по отдельным сферам. Относить владение в область «прав личности» значит не объяснять его, но, напротив, отказываться от какого либо определённого объяснения. Стр. 139 IX. Современная юридическая литература в её отношениях к римскому праву. § 43. Современная литературная разработка римского права совмещает в себе, в той или другой степени, все формы, которые образовались в продолжении долгого периода развития от времён падения западной римской империи до наших дней. Наиболее старым формам, сложившимся до девятнадцатого столетия, принадлежит, понятно, наименьшее значение. Литература варварского времени (VI—ХІ стол.), состоявшая из учебников, писанных по образцу Юстиниановых Институций, различных толкований и слабых опытов систематического обозрения предмета (§ 3 і. f., § 8), литература рецептивного характера, посвящённая исключительно передаче римских постановлений, была с наступлением XII столетия всецело поглощена работою глоссаторов (§§ 11—13), которая далеко превзошла её и своею полнотою, и относительною глубиною. Живая связь соединяет наше время с глоссаторами. Романисты нашего времени постоянно пользуются результатами той сизифовой работы глоссаторов, которая по бесчисленному множеству вопросов сопоставила вместе отдельные, однородные по содержанию, места римских памятников; романисты нашего времени беспрестанно повторяют принадлежащие глоссаторам толкования 73 отдельных мест, почему-либо представляющих затруднения для понимания; нередко они следуют за глоссаторами даже в области общих понятий определений.—Комментаторы (§ 15) внесли в разработку римского права практическую тенденцию и дали широкий простор диалектике; это направление повторилось в грубом виде в Германии, в форме «популярной» юридической литературы (§§ 23, 24), и приобрело Стр. 140 более стройный вид в позднейший период, известный под именем usus modernus (§ 29). В наше время практическая тенденция отступила на задний план; с каждым годом самостоятельное юридическое творчество делает новые успехи и если, по временам, римские понятия и постановления перетолковываются в смысле, наиболее подходящем к нуждам современной гражданской жизни, то это более—остаток старой, вымирающей привычки, нежели плод какого-либо живого и прогрессирующего стремления. Но что касается до другого дара тенденциозной юридической литературы старого времени, — до диалектики, то диалектика составляет и, в своём лучшем значении, должна составлять существенный элемент современной юриспруденции. Догма права не может получить своей полноты и целостности без диалектики, и задача догматика заключается, в этом случае, лишь в том, чтобы диалектический элемент не был развит в излишке, в ущерб реальному основанию догматических обобщений. Знаменитые «Пандекты» Георга Фридриха Пухты— классический образец догматической разработки с точки зрения диалектики; и если, в сравнении со многими последующими работами, эти «Пандекты» проигрывают в отношении реализма и жизненной правды, то никто из последующих писателей не дошёл ещё до такого великого мастерства в применении диалектических приёмов, каким владел Пухта. §§ 44. Филологическая разработка римских памятников, развившаяся под влиянием Возрождения (§§ 27 и 28), продолжалась и продолжается в нашем столетии с новыми успехами; начатки исторического исследования, возникшие под тем же влиянием, получили широкий расцвет в трудах исторической школы. До сего времени историческая школа образует основной элемент юриспруденции; тип исторического и догматического исследования, как бы он ни обозначился в трудах исторической школы, служит основным типом юридического исследования вообще, и в особенности—по отношению к римскому праву. Но в течении столетия этот тип постепенно усовершенствовался под влиянием весьма разнообразных направлений мысли и течений жизни. Стр. 141 Сначала остановимся ещё раз собственно на исторической школе. Учение Савиньи о происхождении права,—учение о том, что право составляет продукт закономерной народной деятельности, что оно, постоянно двигаясь и развиваясь, отличается национальным характером и внутри себя представляет строгий порядок (стр. 102),—это учение определило всё дальнейшее направление научной работы; но вместе с тем почва, не вполне подготовленная к быстрому усвоению отвлечённых и широких задач, оказала и своё тормозящее воздействие. Три обстоятельства заслуживают в данном случае особого внимания: продолжавшееся господство практической тенденции, неподготовленность исторического материала и влияние окружающей философской среды.—Практическая тенденция—стремление искать в научных истинах не более, чем нужно для непосредственного удовлетворения практических нужд—ещё сохраняла свою силу. Научные обобщения Савиньи понимались как практические принципы, которые предписывали консервативную сдержанность в деле гражданского законодательства, дабы не нарушить «естественного» течения жизни,—и во всяком случае ими пользовались только для разрешения таких вопросов, каковыми были вопросы о кодификации гражданского права в Германии и о значении для этой страны римского права. Сторонники этого последнего 74 защищали его господство, опираясь на учение Савиньи, ибо римское право стало германским—путём долгого употребления его в судах; а их противники, руководствуясь тем же учением, открыли в глубине германского "духа" национальное народное право, которое будто бы жило в народном сознании вопреки всем воздействиям «пагубной» для национальных интересов рецепции. Самую борьбу двух школ, исторической и неисторической или «положительной», пока она не окончилась полною победою первой над второю, долгое время рассматривали как борьбу из за вопроса о кодификации; и по видимому, сам Савиньи, насколько можно заключить из его полемики с Гегелем, не сознавал всего широкого значения своих обобщений. Отсутствие материала, подготовленного для исторического исследования, в свою очередь, действовало неблагоприятно на развитие исторической школы. История права Стр. 142 достигает своей цели, когда приводит к обобщениям, которые определяют последовательный ход правового развития; но ближайшим последователям Савиньи пришлось вместо обобщений приняться за собирание отдельных фактов, и такая работа поглотила в себя все без исключения силы историков права. Наконец не малое значение принадлежало влиянию философской среды. Новое учение о происхождении права, порожденное современною ему философиею, принесло в юриспруденцию с собою и философские заблуждения. Философия искала в разнообразии исторических явлении единую объективную «сущность», единую объективную «волю», единый объективный «дух». Такое воззрение сквозило уже у Савиньи, когда он указывал на то, что «следует в разнообразии фактов, представляемых историей, искать высшее единство, высший принцип жизни, при помощи которого можно было бы объяснить частные проявления и одухотворить материальные события». Под пером Пухты и других право стало произведением изначала готового народного «духа» и спокойно, собственною своею силою, развивающимся «организмом». Если ко всему этому присоединить то влияние старых приёмов, которые мы старались изобразить выше, в главе VII, то будет понятна форма, в которую вылились работы исторической ШКОЛЫ. В то время как историческое исследование сосредоточилось на пытливом расследовании мельчайших исторических подробностей (ср. § 38), руководящее понятие «развития» приобрело самые неясные очертания. Догматическое исследование римского права, т.-е. систематическая разработка его в видах приложения на практике вновь выступила на первый план. История права рассматривалась как второстепенная часть науки; назначение её—отрицательное, она очищает материал, нужный для догматического построения; под историей понимали лишь изучение отдалённого прошедшего и не догадывались, что настоящее может служить наравне с прошедшим предметом исторического изучения. «Организм» права понимался в смысле логической системы юридических принципов, и именно в этом направлении юридической мысли были заложены основы той догматической теории, в которой, при всех её недостатстр. 143 ках, следует однако признать зачатки общенаучной теории гражданского права (глава VIII). §§ 45. Проследим теперь последовательную смену направлений мысли и течений жизни, которые своим влиянием способствовали исторической школе освободиться от её первоначальных недостатков. С двадцатых годов нашего столетия началось влияние Гегеля. Как он, так в особенности ученики его (Ганс) подняли протест против последователей Савиньи, обвиняя их в пренебрежении философией, и требуя от юриспруденции философских обобщений. Первое время заговорили о новой «философской» школе, составляющей противоположность «исторической»,и лишь позднее сознали, что философское исследование естественно дополняет собою историческое, не нарушая в 75 существе его характера. Под влиянием сделанных «философами» упрёков сам Савиньи согласился с существующей односторонностью его школы и оправдывал её времен ною необходимостью. Метафизический и крайне диалектический характер философии Гегеля содействовал, конечно, тому, чтобы вновь укрепить в юриспруденции черты, от которых она, к своему счастью, начала, было освобождаться; от гегелианцев же юриспруденция заимствовала положение, которое не принесло с собою ничего, кроме недоразумений. Именно с этого времени распространяется учение о том, что основной принцип права, особенно права гражданского, есть свободная воля (Ганс, Ленц, Брунс, Пухта, Чичерин и др.); ею же объясняются отдельные институты, как владение (стр. 137). Недоказанное психологическое учение о свободе воли навязывалось в этом случае юриспруденции, как непреложно истинное и »кроме того воля, в смысле психологическом, отожествлялась с свободою, в смысле политическом и гражданском. — Но не одно вредное влияние принадлежало гегелианизму; гораздо замечательнее было его полезное воздействие на юриспруденцию. Гегелианизм напомнил, что одним собиранием фактом не исчерпывается задача истории и сообщил определённое направление историко - философскому обобщению. По Гегелю, история есть деятельность единого, объективно-абсолютного духа, который стремится к самопознанию. В каждом отдельном настр. 144 роде этот дух индивидуализируется в его национальный дух, и в каждой отдельной личности в её личный дух. Такое воззрение выдвигало человеческую природу, как основной фактор исторической жизни. Гегелианизм ввёл в историю объяснение исторических фактов путём дедукции их из основных свойств человеческой природы. Гегелианизм соединил работу исторической школы с работою предшествовавшей ей естественной школы (стр. 97). Философы естественного права дедуцировали из основных свойств человеческой природы, не проверяя своих выводов на исторических фактах; историки напротив собирали эти факты, не сводя их на что-либо высшее. Под влиянием гегелианизма произошло примирение этих двух крайностей. Дедуктивные выводы предлагалось проверять на истории, и факты истории освещать выводами из природы человека. Таким образом юриспруденция нашего столетия вошла в связь с естественною школою предшествующих столетий, одно время ею позабытою.—Другой результат обусловливался точно также вышеприведённым воззрением на историю. Единый дух, движущий историю, мог быть вполне познан лишь путём изучения, которое не ограничивается одним народом. Из гегелианской школы вновь вышел протест против одностороннего увлечения писателей исторической школы одним римским или одним германским правом и против изолированной разработки каждого из них, и гегелианцы (Ганс, Унгер) сообщили серьёзный толчок вперёд всеобщей истории права, которая позднее нашла своё полное осуществление в сравнительно-историческом изучении права (§ 47). § 46. Некоторый успех история римского права сделала под новым влиянием. Сближение отдельных, прежде разрозненных, отраслей исторической науки привело к мысли о культурной истории человечества, а отсюда в юриспруденции возникло мнение о необходимости изучать право в связи с остальной культурою. Всесторонней разработки мысль эта однако не получила. Прежде всего была подмечена связь гражданского права с экономическою жизнью народа, и исследования остановились по преимуществу на попытках начертать историю права в его зависимости от экономической жизни (Арнольд., стр. 145 Данквард)- Попытки эти не привели к крупным результатам; от них мы имеем только некоторое число более или менее удачных выводов по отдельным вопросам,— выводов, не сведённых в одно целое. Писателям этого направления недоставало верного воззрения на общее отношение экономических явлений к юридическим. Обыкновенно смотрели на дело так, как будто бы известные экономические потребности, возникнув вследствие тех или 76 других причин, ведут непосредственно к образованию соответствующих юридических норм; и далее—как будто каждая такая норма отвечает непосредственно тем экономическим потребностям, благодаря которым она появилась в истории. На самом деле многое происходит иначе, Экономические потребности народной жизни не действуют изолированно в ряду других факторов и потому редко бывают исключительною и непосредственною причиною правовых явлений; их действие сплетается с действием прочих факторов, из которых, в каждом данном случае, одни могут влиять в направлении, одинаковом с экономическими потребностями жизни, другие—в ином. Юридическая норма появляется как результат совокупного действия многих факторов, среди которых экономические потребности часто играют далеко не первую роль и далеко не находят в возникшей юридической норме своего полного удовлетворения. Кроме того экономические потребности сами составляют явление сложное. Другие, более общие причины производят изменения как в экономическом мире, так и в мире права, и то, что при первом сопоставлении этих двух областей представляется историку как причина и следствие, на самом деле бывает лишь следствиями одной и той же общей причины. Изучение права в связи с сопутствующею ему культурою удалось наиболее в той области, где оно было облегчено относительною несложностью отношений, которые служили предметом изучения. Таково первобытное право в связи с первобытною культурою. На этот предмет пролили большой свет особенно исследования английских писателей (Тэйлор, Леббок, Мак-Ленан, Спенсер), которые остановили все Стр. 146 свое внимание на культуре диких и полудиких народов. Что касается до народов образованных, и особенно до Римлян, то их первобытная культура и их первобытное право остались почти совершенно скрытыми от нашего взора и потому в истории римского права наиболее удачное из применений культурно-исторического изучения права не получило своего непосредственного приложения. Результаты же, к которым оно привело в других областях, распространяются с успехом, по аналогии, и на римское право. Таким образом освещаются, путём аналогичного распространения выводов, данных изучением первобытной культуры других народов, тёмные стороны первоначального римского права,— особенно разъясняется таким путём строй древнеримской семьи (Жиро-Тэлон, Ефимов и др.).—В исследованиях первобытной культуры выработался приём изучения, имеющий одинаково важное значение для всей вообще истории, и в частности для истории права, к какой- бы эпохе она ни относилась. Это— так называемый «метод переживаний> (Тэйлор). Он исходит из того предположения, что формы отношений, которые наблюдаются нами на относительно высокой ступени развития данного общества и вместе с тем не находят для себя оправдания в условиях именно этой ступени, следует объяснять как остатки или «переживания» от более древней культуры, в которой они отвечали существовавшим тогда потребностям. Таким образом по «переживаниям», наблюдаемым в позднейшую эпоху, мы можем познать культуру эпохи древнейшей. Подобный приём изучения приносит свою долю пользы и в истории римского права. § 47. С самого начала нынешнего столетия и во Франции, и в Германии, находило своих представителей сравнительное изучение права: историки отдавались в этом случае почти безотчётно влечению своей любознательности, догматики были заинтересованы тем, чтобы научиться у других народов тому, что недоставало в родном для них праве. Когда строгие и близорукие последователи Савиньи погружались в мелочное исследование национальной истории права, в Германии не было недостатка в голосах, которые призывали юристов– стр. 147 историков к распространению их труда на все народы мира (Гролльман, Фейербах, Тибо). Определённое значение всемирная история права получила у гегелианцев (§ 45 і. f.). Свою 77 задачу они усматривали в том, чтобы познать объективно-абсолютный «дух» в последовательных фазах его всемирно - исторического развития и уловить особенности каждой отдельной фазы, характеризующие собою национальные особенности юридического созерцания каждого данного народа: право каждого данного народа рассматривалось гегелианцами как одна из фаз последовательного всемирно-исторического развития. Гораздо плодотворнее была другая точка зрения, которой юристы научились не в малой мере у филологов. На права отдельных народов стали смотреть как на явления параллельные, подлежащие сравнению не столько в интересах их противоположения одно другому, сколько в интересах раскрытия их сходства; мало-помалу признали, что право одного и того же народа проходит в процессе своего исторического развития весьма разнообразные фазы и что последовательность этих фаз у разных народов отличается большою сходственностью; особенно первоначальное состояние права у разных народов представляет между собою значительное сходство, так что древнейшее право разных народов гораздо ближе одно к другому, чем право одного и того же народа на различных ступенях его развития. Отсюда пришли к той мысли, что возможно восполнять пробелы в истории одного права при помощи аналогий, заимствованных из истории других прав. Древнейшая история римского права восполняется таким образом при помощи аналогий из прав древнегреческого, германского, даже славянского. Если в таких работах соблюдается должная мера и исследователь не стремится перейти за пределы возможности в деле восстановления скрытой от него старины, то аналогия является вполне законным и могущественным методом исторического исследования.—Ещё важнее другая форма сравнительно-исторического изучения. Параллельное историческое изучение права многих народов открыло общие черты, одинаково присущие истории каждого права. Наука наметила фазы развития, которые одинаково переживает как всё право, так и отдельстр. 148 ные правовые институты в одинаковой повсюду последовательности. Таким образом история права приблизилась к высшей своей задаче — к раскрытию законов исторического развития права и этою своею стороною вошла в соприкосновение с тем направлением в юридической науке, которое порождено в ней, в самое последнее время, влияниями англо-французского позитивизма с его учением о социологии, как науке, исследующей законы сосуществования и последовательности в жизни человеческих обществ. Национальная история права, в том числе история римского права, теряет своё самостоятельное значение, как скоро историческому изучению предлагается такая задача, как изучение законов развития. При такой постановке вопроса за историей римского права остается лишь двоякое вспомогательное значение: она или подготовляет факты римского права, как материал, для сравнительно-исторического изучения, или же на фактах римского права проверяет справедливость обобщений, приобретённых путём такого изучения. § 48. Произведения Рудольфа-фон-Иеринга ознаменовали собою серьёзный перелом в направлении немецкой юриспруденции по отношению к римскому праву. Две особенные заслуги следует приписать этому исследователю; из них первая отличается совершенно научным характером, вторая — относится к практической стороне нашей отрасли правоведения. Иеринг сознательно отказался от мелочного исследования римской старины с целью простого восстановления возможно большего числа скрытых исторических фактов. Взамен того своею задачею он избрал общую характеристику известных фактов, исследование их со стороны их генезиса и группировку, сообразную с полученными таким путём вы водами. Он обратился к изысканию исторических факторов, которые своим действием и взаимодействием произвели римское право, и искал этих факторов в психологических свойствах личности данного времени и в организации данной общественной среды. Римское право, изображенное им с такой точки зрения, предстало пред нами как совокупность Стр. 149 78 многих исторических наслоений, тесно переплетенных одно с другим в действительности, расчленённых и ярко оттененных одно от другого при помощи научного анализа. Особенно посчастливилось Иерингу в изображении тех факторов исторического развития права, которые коренятся в нравственных и умственных свойствах личности. Исследование права, как продукта непрерывной работы человеческой мысли, в конце концов приковало его преимущественное внимание. Результаты такого исследования вылились в стройную теорию образования права, которая внесла существенные поправки в теорию, господствовавшую со времён Савиньи и Пухты75. Новое учение устранило из теории образования права объективизм, который представлял право чем то изначала готовым, вложенным в дух народа и развивающимся самобытною силою. В конце концов такое направление исследования сказалось благотворно и на обычной цели историко-юридических исследований. Неясные намёки памятников на какие-либо факты из истории древнего права получали определённый смысл под освещением общих точек зрений, предложенных исследователем. Такова существенная, чисто научная заслуга Иеринга. Общим воззрением его на право, как на продукт непрерывного труда и борьбы, и на роль права в жизни человеческого общества (право есть одно из средств удовлетворения целей практической жизни) определилось само собою отношение исследователя к римским юридическим нормам, как источнику, действующему и ныне. Признавая рецепцию за совершившийся исторический факт, Иеринг призвал современную догматическую юриспруденцию к творческой разработке римских памятников. В своих догматических исследованиях он постоянно ищет практическую цель, преследуемую данным институтом, и придаёт цену не столько этому последнему, в его данном виде, сколько намеченному в нём руководящему принципу, под освещением которого и должно проСтр. 150 исходить дальнейшее, самостоятельное творчество, как скоро оно направляется к той же цели. Ни в чём не ограничивая современного догматика в его собственной творческой деятельности, такое отношение к римскому праву обращает это последнее в богатое вспомогательное средство современного юриста. Стр. 151 Оглавление. Стр. Предисловие.................... Книга первая. Рецепция римского права до XIX века. ГЛАВА I. Действие римского права после падения римской империи................... III 1 I. Влияние взаимных отношений Германцев и Римлян, 1—11. 1. — Римское право вне Италии. § 1. Новые государства (1 сл.)—Личный принцип подсудности (2 сл.); leges romanae (31. 2.—Владычество Ост-готов и Византии. § 2. Ост-готы (4). — Отношение к римской культуре (4); экономические отношения (5).—Юридическое положение Римлян при Одоакре (5) и Теодорике (5). —Edictum Theodorici (5 сл.). — Поземельный надел варваров (6). § 3. Византийское завоевание (7). — Sanctio pragmatica (7), — Следы римского права (7). — Римская школа (7 сл.). 3.— Римское право при Лангобардах. § 4 Лангобарды (8); отношение к Римлянам и римским учреждениям (8 сл.).—Порядок суда (9).~Влияние поземельных отношений (10).—Professiones (10 с.т.). II. Влияние духовенства и церковного суда. 11—16. § 5. Духовенство (11); его римский характер (11); римское право в церкви (11 сл); personae miserabiles (12). — Церковный суд, третейский (12 сл.) и обязательный (13). — Брачные дела (13). — Дела о завещаниях (13).—Lex Wisigothorum (13 сл.).—Дарение и завещание в Италии (14 сл.) и во Франции (15).—Уголовная юрисдикция церкви (16.) стр. 152 75 73) См. Муромцев, Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М. 1886. 79 Стр. III. Влияние Франкского права, 16—19. § 6. Влияние римского права в Германии (16 сл.); во Франции (17).— Самостоятельное развитие Франкского права (17).— Traditio cartulae и инвеститура (17).—Рецепция франкского права (17 сл.).—Суд шеффенов (18).—Франкское влияние в Италии (18 сл.) и в Германии (19). ГЛАВА II. Римское право в Италии, Франции и Англии в XI—XV столетиях .... .......... 20 I. Преподавание, литература и практика римского права до XII столетия, 20-24. § 7. Изучение римского права в грамматических и юридических школах (20 сл.). § 8. Литература римского права (21) — Роды сочинений (21 сл.). — Систематическая тенденция (22).—Брахилогус в особенности (22 сл.). § 9. Исторические указания, содержащиеся в этой литературе (23 сл.). § 10. Влияние на лангобардское право (24). II. Глоссаторы, 25—37. § 11. Состояние права в византийских областях Италии (25). — Школа в Болонье (25). — Состояние мысли в начале XII столетия (25 сл.).—Глоссаторы (26).—Изучение Дигест (26 сл.). § 12. Приёмы исследования (27).—Глосса (27).—Casus (27).— Систематизирующая тенденция (27 сл.).—Искажение римского права (28 сл.).— Догматизация (29 сл.); примеры (30 сл.). § 13. Личности (31).—Ирнерий (31).—Четыре доктора (31). —Плацентин (32) и Ацо (32).—Summa (32); прогресс юридического мышления (32-34).—Аккурсий (35). § 14. Отношение глоссаторов к судебной практике (35—37). III. Влияние римского права на практику, 37—46. § 15. Италия (37 сл.); авторитет глоссаторов (38).-—Комментаторы (38—40).— Картол (40).—Влияние диалектики на юриспруденцию (41). § 16. Франция (41).—Взгляд назад (12); галльский период (42); Франки (42); Север и Юг (42); Ланфранк (42).—Влияние глоссаторов (42 сл.).—Легисты (43). - Результаты (44). §17. Англия (44)..—Взгляд назад (44). —Гланвилла (45). — Генрих Брактон (45, 46). ГЛАВА III. Влияние канонического законодательства и литературы................... 47 § 18. К.аноническое право в его отношении к римскому праву (47).— Учение о владении (47); axceptio и actio spolii (47, 48). Стр. 153 Стр. § 19. Смешение понятий (48 сл.).—Учение о присяге (49).—Учение о добросовестности (49); о продаже чужой вещи (49 сд.); о договоре (50); о лихоимстве (50 сл.). —Последовательное развитие учения о лихоимстве (50—53). ГЛАВА IV. Подготовительный период в Германии. . . 53 I. Состояние права к XIII веку, 53—56. § 20. Обзор общих условий (53—55). —Франкское право (55). — Саксонское зерцало (55 сл.). II. Влияние канонического права, 56—59. § 21. Отношение церкви и духовенства к римскому праву (56 сл.). — Расширение церковной юрисдикции (57).— Швабское зерцало (57—59).— Отношение духовных судей к Саксонскому зерцалу (59). Ш. Влияние императорской власти, 59—65. § 22. Политические мотивы покровительства римскому праву (59 сл.).— Ссылки на римское право в гражданской юрисдикции (60 сл.). — Образование светской юриспруденции (61).—Учреждение университетов (61 ср.). § 23. Результаты (62-65). ГЛАВА V. Период полной рецепции в Германии. ... 66 I. Падение феодализма; полуобразованные юристы и популярная юридическая литература, 66—72. § 24. Падение феодализма (66 сд.).—Полуобразованные юристы (67); университетское преподавание римского права (67 сл.). — Популярная юриспруденция (68 сл.). § 25. Значение победы юристов (69).—Бюрократия (69). —Кляузы (70). — Крайности (71).— Римское право и крестьяне (71, 72). II. Преобразование судов, 72—76. § 26. Юристы в составе судов (72 сл.).—Аппеляция (73 сл.); Имперский Суд (74); Княжеские аппеляционные суды (74). — Местное право (75).—Результаты (75 сл.). III. Влияние Возрождения и юридических факультетов 76—85. § 27. Влияние Возрождения на литературу (76). — Петрарка (76).— Валла (77). - Юристы (77); филологическая школа (77).— Критика авторитетов (78). — Объективно-научное изучение римского права (79); историческое исследование (73). —Куяций (79 сд.). § 28. Влияние на практику и преподавание (80).—Реформа преподавания (81 сл.).— Mos gallicus (82—84).—Римское право как идеал (84),— Юрисдикция юридических факультетов (84 сл.). стр. 154 80 IV. Usus modernus, 85—88. § 29. Пределы рецепции (85); учение о договоре (86).—usus moder-nus (86 сл.). —Литература (87).—Теория рецепции (87). — Филологическая школа в Голландии (88).—Гуго (88). ГЛАВА VI. Значение рецепции в общем ходе правового развития........ ............ 89 § 30. Общий обзор причин рецепции (89—91). § 31. Историческая оценка рецепции (92—95). § 32. Новый тип юриспруденции, выработанный условиями рецепции (95, 96). Книга вторая. Юридическая литература XIX века в её отношениях к римскому праву. ГЛАВА VII. Возрождение юриспруденции и влияние старых приёмов................. 97 § 33. Возрождение юриспруденции (97). — Естественная философия права (97 сл.).—Отношение к римскому праву (98— 100). — Влияние исторической философии (101).—Савиньи (101, 102).—Новое учение и выводы из него (102, 103). § 34. История права (103). — Успехи догмы права (104); Пухта (104). I. Влияние рецепции на догматическое исследование римского права, 105—115. § 35. Критика обобщений (105); пример: учение об ошибке (105, 106).—Догматизация исторических различий (106 сл.); примеры (107— 109); новые взгляды (109 сл.) -Обобщение казуальных решений (110); примеры (110 сл.); учение о culpa in contrahendo (111 сл.).—Согласование противоречий (112 сл.). — Толкование тёмных мест (113 ол.). — Теория интерпретации римских источников (114, 115). — Воззрение Штейна на рецепцию (115, примеч.). II. Влияние догматических приёмов на историческую разработку права, 116—121. § 36. Общий закон(116). —Влияние догмы на историю (117) — Причины (117 сл.). —Увлечение историков в погоне за восстановлением скрытых, исторических фактов (118—121). —Примеры (стр. 119, прим. 68). ГЛАВА VIII. Зачатки научного правоведения.....121 § 37. Свойства науки (121).-Догма права—не наука (122).—Зачатки научного исследования (122 сл.). § 38. Догматические определения (123—125). Стр. 155 § 39. Догматические системы (125). — Учение об источниках права (125, 126).—Учение об обычном праве (126 сл.).— Учение об образовании права (127). § 40. Учение о субъектах права (127 сл,). Учение о юридических лицах (128 сл.).—Учение об объектах права (129); учение о вещах (129 сл.); правильное деление вещей (130 сл.).—Учение о юридических лицах (131).—Об искусственном воззрении на право (131 сл.). § 41. Особенная часть гражданского права (132).—Основы догматической классификации (132 сл.). —Её происхождение (133), достоинства (133) и недостатки (133 сл.). § 42. Учение о владении (135). Вопрос об основании защиты владения (135). — Общие данные для его разрешения (135 сл.); заблуждения исследователей (136). —Учение Савиньи (136); Рудорфа (136, ; Рейнгольда Шмидта (136 сл.). — Учение Гегеля и его последователей (137); учение Пухты (138). ГЛАВА IX. Современная юридическая литература в её отношениях к римскому праву..........135; § 43. Следы старых форм (139, 140). § 44. Филологическая разработка памятников (140).—Историческая школа (140 сл.). - Практическая тенденция (141). Отсутствие материала (141 сл.).—Влияние философии (142).—Результаты (142). § 45. Гегелианизм (143); его недостатки (143 сл.). и достоинства (143). § 46. Культурная история права (144 сл.). — Изучение первобытного права (145 сл.). § 47. Историко-сравнительное изучение права (146—148). § 48. Рудольф фон Иеринг. 81