Интеллектуальная собственность, проблемы и
advertisement
КАЗАНСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ: ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ СБОРНИК НАУЧНЫХ ТРУДОВ КАЗАНЬ 2000 Редакционная коллегия: доктор юридических наук С.А.ЧЕРНЫШЕВА (отв. редактор), кандидат юридических наук, доцент З.Ф.САФИН, кандидат юридических наук А.И.АБДУЛЛИН. Рецензент - доктор юридических наук, профессор З.М.ФАТКУДИНОВ. Интеллектуальная собственность, проблемы и перспективы правового регулирования: Сборник научных трудов / Отв. ред. С.А.Чернышева. Казань. 2000. Печатается по постановлению Ученого Совета юридического факультета Казанского государственного университета. Основные цели сборника - комплексный анализ современных проблем права интеллектуальной собственности, касающихся повышения эффективности правовой охраны результатов творческой деятельности человеческого гения. Анализу подвергается целый ряд проблем правовой охраны произведений науки, литературы и искусства, включая рассмотрение как теоретических, так и прикладных аспектов исследования современного российского законодательства в сфере охраны интеллектуальной собственности, практики его применения, а также зарубежного законодательства и международных соглашений Предназначен преподавателям, аспирантам и студентам юридических высших учебных заведений, практическим работникам, сотрудникам правоохранительных органов, а также всем интересующимся проблемами правовой охраны интеллектуальной собственности. 2 ОГЛАВЛЕНИЕ С.А.ЧЕРНЫШЕВА. 6доктор юридических наук Институт государства и права РАН, г Москва6 ПРОИЗВЕДЕНИЯ АРХИТЕКТУРЫ В СИСТЕМЕ ОБЪЕКТОВ АВТОРСКОГО ПРАВА .............................................................. 6 А.Б.МАКАРОВ Воронежский государственный университет АВТОРСКОЕ ПРАВО НА АУДИОВИЗУАЛЬНЫЕ ПРОИЗВЕДЕНИЯ: НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ........................................................................................................ 15 А.И.АБДУЛЛИНкандидат юридических наук Казанский государственный университетО ПРАВОВОЙ ПРИРОДЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ: ДОКТРИНАЛЬНЫЕ ПОДХОДЫ И ТЕРМИНОЛОГИЧЕСКИЕ РАЗНОГЛАСИЯ ............................................ 33 С.А.БАРЫШЕВ аспирант Казанский государственный университет ПОНЯТИЕ И ВИДЫ АВТОРСКОГО ДОГОВОРА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ, ФРАНЦИИ И БЕЛЬГИИ ......... 43 ВЛ.ВЭСКЕРаспирант Институт государства и права РАН, г.Москва ИСПОЛНИТЕЛЬСТВО КАК ОБЪЕКТ ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ................ 64 В.В.ГОЛОФАЕВкандидат юридических наук Уральская государственная юридическая академия,г. Екатеринбург ............................................................. 73 ФИРМЕННОЕ НАИМЕНОВАНИЕ КАК ОБЪЕКТ ГРАЖДАНСКОПРАВОВЫХ ДОГОВОРНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ.................................. 73 М.Ю.ЧЕЛЫШЕВкандидат юридических наук Казанский государственный университет К ВОПРОСУ О СООТНОШЕНИИ ЧАСТНЫХ И ПУБЛИЧНЫХ ИНТЕРЕСОВ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ О РЕКЛАМЕ .................................................... 89 Д.В.ОГОРОДОВаспирант Институт государства и права РАН, г.Москва ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ ПО ПОВОДУ ИНФОРМАЦИИ С ОГРАНИЧЕННЫМ ДОСТУПОМ: НА ПРИМЕРЕ КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЫ ......................................................................... 103 М.В.ТАЛАН кандидат юридических наук, доцент Казанский государственный университет ПРЕСТУПЛЕНИЯ В СФЕРЕ КОМПЬЮТЕРНОЙ ИНФОРМАЦИИ ПО РОССИЙСКОМУ И ЗАРУБЕЖНОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ .............................................................................. 140 Е.В.СМЫСЛИНАКубанский государственный университет,г.Краснодар СУДЕБНАЯ ЗАЩИТА АВТОРСКИХ НРАВ НА ПРОГРАММЫ ДЛЯ ЭВМ И БАЗЫ ДАННЫХ......................................................................................... 147 М.А.КОЛОМЕЙЦЕВАаспирант Институт государства и права РАН, г.Москва МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ В ОБЛАСТИ ОХРАНЫ НОВЫХ ТЕХНОЛОГИЧЕСКИХ ОБЪЕКТОВ: ИНТЕГРАЛЬНЫЕ МИКРОСХЕМЫ ...................................................... 162 А.И.АБДУЛЛИНкандидат юридических наук Казанский государственный университет СМЕЖНЫЕ ПРАВА В ЕВРОПЕЙСКОМ СОЮЗЕ ............................ 173 3 ВВЕДЕНИЕ Одной из важных составляющих человеческого бытия является духовная жизнь индивида. Поэтому совершенно естественно, что право, будучи социальным феноменом, призвано предоставить надлежащую охрану, посредством своего особого механизма регулирования общественных отношений, тем результатам творчества, что создаются человеческим гением. В связи с этим в настоящее время особую актуальность приобрели вопросы, связанные с повышением эффективности правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности. Представляется, что это вполне объяснимо, так как ныне, в эпоху формирования рыночных отношений в нашей стране, в эпоху возрождения ценностей частного права со всей очевидностью встает проблема включенности и результатов творческой деятельности индивида в канву рыночных отношений. А право призвано присущим ему инструментарием предоставить надлежащую охрану этим творческим достижениям, учесть заслуживающие внимания интересы субъектов духовной и интеллектуальной деятельности и общества в целом. Можно со всей определенностью сказать, что к настоящему моменту в Российской Федерации уже сложилась система правовой охраны интеллектуальной собственности, отвечающая во многом международным стандартам в этой сфере и включающая в себя, в первую очередь, принятые в недавнее время законодательные акты в сфере права интеллектуальной собственности. Важно и то, что 4 формирование системы законодательных актов в указанной сфере продолжается Так, в Части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации, принятие которой ожидается в скором времени, специальный раздел будет посвящен исключительным правам Все вышесказанное свидетельствует о том, что юридическая наука должна откликнуться на требование времени, исследовать современные проблемы по тем вопросам теории и практики, которые требуют своего незамедлительного решения Настоящий сборник научных трудов подготовлен коллективом ученых-правоведов Казани, Москвы, Екатеринбурга, Воронежа, Краснодара, чей круг научных интересов непосредственно связан с различными аспектами правовой охраны интеллектуальной собственности как на уровне национального, так и зарубежного и международного права Сборник является продолжением тематических исследований актуальных проблем правовой охраны интеллектуальной собственности, ведущихся в настоящее время на юридическом факультете Казанского государственного университета. 1 Цель сборника - продолжение традиций российских цивилистических исследований в области правовой охраны результатов творчества и наиболее глубокое осмысление современных проблем правовой охраны интеллектуальной собственности См. Актуальные проблемы права интеллектуальной собственности Сб. науч. трудов / Отв. Ред. М. И. Никитина Казань, 1997; Современные проблемы права интеллектуальной собственности Теория и практика Отечественный и зарубежный опыт Сб. науч. трудов / Отв. Ред. С. А . Чернышева. - Казань: Изд-во Казанск. ун-та 1998. 1 5 С.А.ЧЕРНЫШЕВА доктор юридических наук Институт государства и права РАН, г Москва ПРОИЗВЕДЕНИЯ АРХИТЕКТУРЫ В СИСТЕМЕ ОБЪЕКТОВ АВТОРСКОГО ПРАВА Понятие и критерии охраноспособности произведений архитектуры. К числу объектов авторско-правовой охраны относятся различные по характеру произведения Одни из них являются результатом художественного творчества, другие создаются на стыке разнородных видов творчества, например, художественного и технического Это обстоятельство породило высказывания юристов о делении творческих произведений на типичные и нетипичные (нетрадиционные) Если в отношении первых охрана нормами авторского права сомнений не вызывает, то в отношении вторых вопрос об охране приобретает существенное значение Каким нормам (авторского, патентного права) отдать предпочтение, объединить ли их в один институт с выделением общей части или, наконец, создать специальный подзаконный акт применительно к каждому нетипичному объекту Законодатель относит произведения архитектуры к объектам авторской охраны В Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах» 1993г (с 7) названы произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства Их нетипичность проявляется в том, что они являют собой средоточие синтеза инженерного искусства, бионики, архитектуры, живописи, скульптуры, науки Иными словами, в них слиты наука. техника, искусство Вместе с тем к произведениям архитектуры предъявляются те же критерии 6 охраноспособности, что и к обычным традиционным объектам авторского права, а именно результат творческой деятельности, объективная форма выражения, позволяющая воспроизводить это произведение Видимо только данных критериев недостаточно, ибо они не отражают специфику объекта, а, следовательно, не в полной мере обеспечивают его охрану Понятие «специфичный» означает особенный, отличный, свойственный только данному предмету. 1 Выявление специфики архитектуры - дело не простое, но в значительной степени осуществимое благодаря имеющимся научным разработкам самих архитекторов Разные исследователи по своему определяют ее. Как нам представляется, специфика современной архитектуры складывается из требований, предъявляемых к ней, законов, на которые она опирается, и закономерностей, которые при этом проявляются. 2 Создавая произведение архитектуры, его творец должен соблюдать следующие требования: удобства, органичности, простоты, пропорциональности, экономичности 3 Помимо этих требований архитекторы должны руководствоваться законами, на которых основано зодчество К ним относятся закон единства объективного и субъективного, общего и единичного, рационального и эмоционального, содержания и формы 4 Наконец, архитекторы должны учитывать архитектурно-художественные закономерности, выражающиеся в разнообразии, масштабности, отношении и пропорции, ритме и темпе ритма, пластике, художественном убранстве.5 Не раскрывая названных понятий (ибо это профессиональная задача архитекторов), пришлось прибегнуть к их перечислению, чтобы показать количественные и качественные параметры специфики архитектуры. Они содержатся в литературе по архитектуре и методике проектирования, но практически не учитываются в праве. ' Ожегов С И Словарь русского языка М, 1973 С 649 Следует заметить что требования к архитектуре складывались тысячелетиями От античной архитектуры требовались прочность, польза и красота В эпоху Возрождения архитектура характеризовалась единством необходимого, прочного, полезного, изящного, органичного, удобного и разнообразного Эти требования сохраняют свое значение и в настоящее время ' Кузьмин Н С Методология архитектурного творчества Новосибирск, 1977 С 38 4 Рабинович В И Художественные проблемы архитектуры М.1972 С 9 2 5 Кузьмин НС Указ соч С 38 7 В обобщенном виде специфика архитектура представляет собой по мнению В И Рабиновича, а) сочетание художественных и материально-социальных функций, б) создание новой объективной пространственной среды, в) выразительность, присущую архитектурному образу, г) ассоциативность восприятия несомой зодчеством информации, д) зрительный характер восприятия художественного образа е) пространствен ноет ь композиционного построения, ж) единство пространственных, пластических и иных композиционных средств, з) связь этих средств с конструктивной подосновой сооружений 1 Имеют ли значение эти свойства, присущие архитектуре, для пополнения набора критериев охраноспособности произведений архитектуры Безусловно, имеют С нашей точки зрения, в качестве критериев охраноспособности произведений архитектуры можно было бы взять архитектурный образ, язык, технические и технологические характеристики Не меньшее значение эти свойства и критерии имеют и дня формирования определения произведения архитектуры Имеющееся в юридической литературе определение произведения архитектуры еще не в полной мере отражает его специфические черты 2 Но более или менее полное определение произведения архитектуры возможно при относительно полном перечне его отличительных черт Есть разные определения произведения архитектуры Д. Б. Якуб считала возможным рассматривать произведения архитектуры как комплекс архитектурных идей и решений, выраженных в объективной форме (проекте и сооружении)3 В 90-ые годы, в бытность существования Союза архитекторов СССР, архитекторы привлекались к нормотворческой работе В разработанном ими проекте Положения об архитекторе - авторе произведения архитектуры рассматривалась как совокупность архитектурно-пространственных образов и идей, зафиксированная в 'Раби н овичей Художественные проблемы архитектуры М, 1972 С 8 Пизуке X А Правовое регулирование архитектурной деятельности Автореф дис канд юрнд наук Л 1984 С 10 Я к у б Д Б Вопросы авторского права на произведения архитектуры Автореф дис канд юрид наук Харьков 1970 С 5 1 8 9 объективной форме, позволяющей использовать результат творческой деятельности автора - архитектора. Кроме того, отмечалось, что архитектурное произведение может существовать в виде архитектурного проекта, а также в виде архитектурного решения возведенного объекта. Принятый в 1995 г. Закон РФ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации»1 называет в числе произведений архитектуры, являющихся объектами авторского права, архитектурный проект, разработанною на его основе документацию для строительства, а также архитектурный объект. (Ст. 16) Заметим, что Общие положения Закона, содержащие толкование используемых в законе терминов, рассматривают архитектурный проект как архитектурную часть документации для строительства и градостроительной документации, содержащей архитектурные решения, которые комплексно учитывают социальные, экономические, функциональные, инженерные и иные требования. Под архитектурным решением подразумеваются авторский замысел архитектурного объекта - его внешнего и внутреннего облика, пространственной, планировочной и функциональной организации, зафиксированный в архитектурой части документации для строительства и реализованный в построенном архитектурном объекте. Закон не содержит единого определения произведения архитектуры. Это задача науки, но имеющиеся законоположения еще недостаточны для выработки понятия «произведения архитектуры». В юридической литературе обсуждался вопрос о возможности признания за архитектурным сооружением свойств объекта авторского права. Высказывались различные точки зрения. Такие цивилисты, как М.В.Гордон, В.И.Серебровский, Б.С.Антимонов, Е.А.Флейшиц и др. не признавали сооружения объектами авторского права. Иную позицию занимали Н.А.Райгородский и С.Н.Ландкоф. Кроме того, высказывались суждения о том, что авторское право охраняет материальные носители, в которых воплощен результат творчества.2 Применительно к архитектуре утверждается Собрание законодательства РФ 1995 №47 Ст 4473 Гаврилов Э П Советское авторское право Основные положения Тенденции развития М, 1984 С 98,ПизукеХА Указ соч. С 10. 1 2 9 что охрана соответствующих идей и решений архитектора достигается посредством охраны зданий, сооружений, их комплексов Но авторско-правовую охрану предоставляют не всем зданиям, а лишь тем, которые несут в себе художественный образ В этой связи встает вопрос, можно ли признать равнозначными художественный образ, воплощенный в индивидуальном и типовом проекте, и соответственно в тех сооружениях, в основе которых они лежат. От ответа на данный вопрос зависит правовая охрана каждого из этих объектов. Данная позиция продолжает оставаться спорной Авторское право охраняет совокупность идей и образов, т. е. нематериальные результаты творческой деятельности, а материальные носители, которые их закрепляют (пленка, книга, сооружение и т. д.) должны охраняться вещным правом. Как уже отмечалось Закон РФ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» 1995r ] к объектам авторского права относит архитектурный объект, т е здание, сооружение, комплекс зданий и сооружений, их интерьер, объекты благоустройства, ландшафтного или садово-паркового искусства, созданного на основе архитектурного проекта Нормы закона не вносят достаточной ясности в разграничение идеальных результатов творчества и материальных носителей, которые их закрепляют. Субъекты, создающие архитектурные произведения. Согласно ст. 16 Закона РФ 1995 г к субъектам авторского права на произведение архитектуры отнесен гражданин, в результате творческого труда которого создан архитектурный проект Список субъектов авторского права на произведения архитектуры не ограничивается физическим лицом - гражданином Закон указывает, что архитектурной деятельностью могут заниматься российские юридические лица (ст. 9), иностранные граждане, лица без гражданства, а также иностранные юридические лица (ст. 10) Следовательно, они тоже могут быть включены в перечень субъектов авторского права, если результаты их творческой деятельности отвечают требованиям, предъявляемым к правоохраняемым объектам В отношении иностранных граждан и юридических лиц, лиц без гражданства ' В дальнейшем - Закон РФ 1995 г 10 сделана оговорка, что они могут заниматься архитектурной деятельностью наравне с российскими гражданами и юридическими лицами, если это предусмотрено международным договором Российской Федерации. Если такого договора не существует, то иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица могут принимать участие в архитектурной деятельности на территории Российской Федерации только совместно с архитектором гражданином или юридическим лицом Российской Федерации, имеющим лицензию. Из числа субъектов авторского права Закон РФ 1995 г. исключает лиц, оказавших автору произведения архитектуры техническую, консультационную или организационную помощь, а также осуществлявших организацию проектирования и строительства, контроль за выполнением указанных работ. Хотя Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» 1993 г. содержит нормы об имущественных и личных неимущественных правах авторов творческих произведений, законодатель счел необходимым в законе об архитектурной деятельности еще раз коснуться этого вопроса. Закрепляя имущественные права автора произведения архитектуры, ст. 17 Закона РФ 1995 г. подчеркивает, что автор архитектурного проекта имеет исключительное право использовать свой архитектурный проект или разрешать использовать его для реализации путем разработки документации для строительства и строительства архитектурного объекта. Другим имущественным правом автора архитектурного проекта упомянутая статья называет право осуществлять или разрешать воспроизведение, распространение, публичный показ и переработку своего архитектурного проекта, разработанной на его основе документации для строительства, а также изображений архитектурного объекта, за исключением случаев, предусмотренных Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах» 1993 г. Этот закон не разрешает применять ст. 18, где речь идет о воспроизведении произведения в личных целях без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения, в отношении воспроизведения произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений. 11 Передача имущественных прав, как и размер авторского вознаграждения за использование произведения архитектуры осущестляется (и определяется) на основании договора. Волеизъявление автора учитывается и в других случаях. В частности, при использовании архитектурного проекта. Закон разрешает использование архитектурного проекта только однократно, если иное не установлено договором, в соответствии с которым создан архитектурный проект. Если возникает необходимость повторного использования архитектурного проекта, а также выполненной на его основе документации для строительства делается это исключительно с согласия автора архитектурного проекта и с выплатой ему или его наследникам авторского вознаграждения. Личные неимущественные права авторов творческих произведений, закрепленные ст. 15 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» 1993 г., дополнены специфическими правами, которые возникают у авторов произведений архитектуры (ст. 18 Закона РФ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» 1995 г.). Речь идет о праве автора архитектурного проекта осуществлять авторский контроль за разработкой документации для строительства и авторский надзор за строительством архитектурного объекта. Автору архитектурного объекта предоставлено право требовать от собственника (владельца) этого объекта предоставления возможности осуществлять его фото- или видеосъемки, если иное не установлено договором, в соответствии с которым создан архитектурный проект. Обращает на себя внимание ст. 19 Закона РФ 1995 г., в которой говорится, что личные неимущественные права в случае создания произведения архитектуры в порядке выполнения служебной обязанности или служебного задания принадлежат его автору. Что же касается имущественных прав на служебные произведения архитектуры, то они оговариваются в договоре между работодателем и автором этого произведения. Творческая деятельность по созданию произведений архитектуры. Процесс создания произведения архитектуры состоит из проектирования и строительства. Как отмечают архитекторы, проектирование в наши дни крайне осложнилось тем главным 12 внутренним противоречием, которого не было в прошлом Это противоречие между индивидуальностью творчества зодчего и коллективностью процесса проектирования1. Архитектурное решение может создать только личность, привнеся в него свою индивидуальность. Подлинное мастерство в архитектуре проявляется в умении зодчего замыслить, представить в своем воображении будущее сооружение во всей его конкретной реальности, увидеть развитие сочлененных пространств, увидеть объемы, формирующие эти пространства, образованные конкретным типом конструкций и материалов, почувствовать их фактуру и цвет, подчинив все законам красоты.2 Это высказывание дает основание прийти к выводу о том, что архитектурный образ равно как .и решение может быть результатом индивидуального творчества, тогда как процесс проектирования носит коллективный характер. Создание архитектурных проектов и архитектурных объектов может осуществляться гражданами и юридическими лицами на основе выданных им лицензий. Ст. 5 Закона РФ 1995 г. закрепляет порядок лицензирования архитектурной деятельности. Прежде всего, подчеркивается, что лицензирование архитектурной деятельности осуществляется федеральным лицензионным архитектурным органом, его территориальными лицензионными архитектурными органами, которые ведут реестры выданных ими лицензий на архитектурную деятельность в Российской Федерации и на территории субъектов Российской Федерации. Лицензионным архитектурным органам предоставлено право временно приостанавливать действие выданных ими лицензий или аннулировать их в случаях нарушений лицами, осуществляющими архитектурную деятельность, возложенных на них законом обязанностей. Их перечень дается в ст. 13 Закона РФ 1995 г. Назовем лишь некоторые из них. Архитектор и юридическое лицо при осуществлении архитектурной деятельности на основе лицензии обязаны соблюдать законодательство РФ и субъектов РФ в области архитектурной деятельности, государственные стандарты в области проектирования и 'АрндтЮ Размышления об архитектуре//Зодчество. М., 1975. № 1(20) С 9 2 БылинкинН О мастерстве архитектора//Зодчество М, 1975. № 1(20) С 13 13 строительства, градостроительные нормативы, строительные, а также экологические нормы и правила, требования архитектурнопланировочного задания и т. д. Архитектору, имеющему лицензию, запрещено разглашать информацию о намерениях заказчика (застройщика) по реализации архитектурного проекта без его согласия. Закон РФ 1995 г. называет случаи, когда архитектурная деятельность не требует лицензирования: архитектурная деятельность граждан осуществляется под руководством архитектора, имеющего лицензию; архитектурная деятельность по созданию и реализации архитектурного проекта по объемам, не требующим разрешения на строительство; участие в конкурсе на архитектурный проект, если условиями конкурса не предусмотрено иное. Лицензия на архитектурную деятельность дает право гражданам (организациям) осуществлять ее как в форме предпринимательства, так и в других формах деятельности, которые предусмотрены гражданским законодательством и законодательством о труде Российской Федерации. Правом на получение лицензии обладает гражданин Российской Федерации при наличии высшего архитектурного образования, стажа работы по специальности не менее двух лет, знающий требования, предъявляемые к проектированию и строительству в Российской Федерации. Завершая рассказ, хотелось бы отметить, что в нем были затронуты лишь некоторые вопросы, имеющие отношение к архитекторам и результатам их творчества. Но даже беглый обзор закона позволяет сделать вывод, что эта категория творческой интеллигенции получила правовую базу для своей профессиональной работы. 14 А.Б.МАКАРОВ Воронежский государственный университет АВТОРСКОЕ ПРАВО НА АУДИОВИЗУАЛЬНЫЕ ПРОИЗВЕДЕНИЯ: НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ Невозможно представить жизнь современного человека без кино-, видео-, телевизионных фильмов. Они составляют неотъемлемую часть нашей жизни. Каждый день на наших экранах появляются все новые и новые кино- и видеопроизведения как отечественные, так и зарубежные. Неопределенность в законодательстве по некоторым вопросам относительно аудиовизуального произведения приводит к массовым нарушениям авторских и смежных с ними прав в данной области. Пиратство на рынке кино- и видеопродукции стало обычным явлением в нашей стране, что приводит к колоссальным материальным потерям изготовителей аудиовизуальных произведений. В данной статье поставлена цель точно и ясно определить, что же является аудиовизуальным произведением, а также очертить круг лиц, обладающих субъективными правами на аудиовизуальное произведение. Аудиовизуальные произведения охватывают собой широкий круг кино-, теле-, видеопроизведений. В отличие от театральной 15 постановки, фильм не является единственным, однократным воплощением замысла авторов В перечне специфических черт кинофильма могут быть названы различные его признаки Исходя из специфики кинофильмов, к нему, как к объекту авторского права, должны предъявляться определенные требования творческого и производственного характера, на основе которых можно выделить определенные группы из их общего числа Например, жанр в кинематографии, как и в других видах искусства, не вымысел, не искусственно насажденная форма существования предмета искусств, а, как правильно считает Е. Николов, плод исторического развития соответствующих областей художественной практики По мнению F Николова их появлению способствуют изменения в реальной жизни, а также многочисленные индивидуальные и общественные факторы1. Жанровое многообразие кинофильмов может быть приведено в определенную систему путем использования определенного критерия для классификации. С помощью количественного критерия фильмы можно разделить на полнометражные и короткометражные Взяв в качестве критерия применение технических средств, из числа кинофильмов выделяются а) немые, без звукового сопровождения (учебные, любительские, специальные научные фильмы) б) звуковые, в) черно-белые, г) цветные, д) широкоформатные, е) широкоэкранные, ж) кинопанорамные, з) кругорамные, и) иереоскопические В зависимости от способа отражения действительности различаются игровые и неигровые фильмы Игровые фильмы (художественные) охватывают драму, трагедию, комедию В их числе могут быть фильмы музыкальные, мультипликационные и т ' С м Николов Е Искусство видеть мир М, 1971 С 42 16 Как отмечает А.В.Караганов, тематическое развитие кинематографа, динамика его интересов в трактовке жизненных проблем, человеческих характеров, предполагают развитие стилевых и жанровых структур киноискусства, изменение способов съемки и монтажа, всех средств кинематографической выразительности, охватываемых понятием "язык фильма".1 Наконец, критерием классификации выступает сущность авторского труда. В этом случае, можно выделить фильм, поставленный по оригинальным сценариям, а также фильмы, экранизирующие известные литературные произведения. Таким образом, в основу классификации кинофильмов могут быть положены различные критерии. Хотя, по мнению некоторых авторов, любая классификация имеет условное значение, тем не менее, она важна как с точки зрения искусствоведения, так и с точки зрения права.2 Речь, в данном случае, идет не только о способах и формах воплощения авторского замысла в кинофильме, но и о реальном осуществлении субъективных прав лиц, участвующих в создании кинофильма. Законодатель использует для обозначения кино-, видеофильмов термин "аудиовизуальное произведение". Под аудиовизуальным произведением обычно понимают "произведение, состоящее из зафиксированной серии, связанных между собой кадров (с сопровождением или без сопровождения их звуком), предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств ... (ст. 4 Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах") (далее – Закон или Закон об авторском праве).3 Таким образом, под аудиовизуальным произведением понимают произведение, состоящее из движущихся изображений, воспринимаемых визуально. Наличие звука при этом не обязательно. Слова "состоящие из серии связанных между собой кадров" не должны толковаться ограниченно. В видеофильме никаких кадров См. об этом: Караганов А.В. Советское кино проблемы и поиски. М„ 1977. С. 70. См.: Аврамов Л., Теджер В. Авторское право на Народна Республика Болгария. М., 1965. С. 42. 3 Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РСФСР 1993 №32. Ст. 1242; Собрание законодательства РФ. 1995. № 30. Ст. 2866 1 17 нет, и, тем не менее, видеофильм - разновидность аудиовизуального произведения. Отдельный неподвижный кадр аудиовизуального произведения не является частью такого произведения.1 Представляется, что данное в законе определение неточно определяет рассматриваемый объект авторского права, так как не отражает современный уровень технического развития При современном развитии компьютерных и лазерных технологий слова "состоящие из ... кадров" не совсем корректны, наверное, более правильно было бы исключить их из текста закона. В юридической литературе были высказаны многочисленные суждения, сводящиеся к характеристике отдельных компонентов фильма и не претендующие на всеобъемлющее определение. Так MB.Гордон подчеркивал, что кинофильм в целом является результатом работы ряда авторов над многими специальными объектами авторского права. Вместе с тем, он отмечал, что общий результат всей деятельности по созданию фильма выходит за пределы простого соединения этих объектов.2 М И.Никитина считает, что кинофильм представляет собой комплексное произведение, объединяющее ряд самостоятельных произведений литературы и искусства.3 А И Павлов определяет кинофильм как сложное комплексное произведение, возникающее в итоге творчества представителей разных видов искусств.4 Н А Райгородский рассматривает кинофильм как произведение творческого характера, объективируемое на плоскости путем динамических фотографических изображений событий, действий, различных сценических постановок.5 В приведенных суждениях можно заметить, что каждый исследователь сосредоточил свое внимание именно на комплексном 1 См об этом Гаврилов Э П Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах М, 1996 С 76 2 См Гордон М В Советское авторское право М, 1955 С 195 3 См Никитина М И Авторское право на произведения науки, литературы и искусства Казань, 1972 С 58 4 См об этом Павлов А И Кинопроизведение как объект советского авторского права М 1971 С 184 5 Райгородский Н А Авторское право на кинематографическое произведение Л, 1958 С 5 18 характере аудиовизуального произведения, что представляется правильным и, наверное, должно быть отражено в определении аудиовизуального произведения. Практически все аудиовизуальные произведения представляют собой органическое соединение разных видов искусств в единое художественное целое, несводимое к сумме составляющих его компонентов. Хотя при этом некоторые его компоненты, такие как сценарий, музыка, могут существовать и использоваться отдельно от фильма и имеют значение самостоятельных объектов авторского права. Другие компоненты, в частности, творческий вклад режиссера, артиста и некоторых других лиц, могут быть выделены лишь теоретически, но практически не поддаются обособлению от фильма в целом и не могут использоваться самостоятельно. 1 Рассмотрим подробнее возможные составные части кинематографического произведения, которые могут сами являться объектами защиты авторского права. Сценарий - это объект авторского права, по которому ставится фильм. В зависимости от вида ставящихся произведений различаются и сами сценарии. Так, в балете, это описание танцевальных номеров, а в кино, по сути дела, драматургическое произведение. Сценарий создается с учетом таких выразительных средств кинематографа, как план и монтаж, с учетом возможности свободной перемены времени и места действия, широкого охвата исторических событий и т. д. Кроме того, независимо от жанра, формы и стилистических особенностей, сценарий должен отвечать производственно-экономическим требованиям кинематографа. Все это, безусловно, свидетельствует о том, что сценарий, независимо от того, является ли он оригинальным или созданным в результате переработки чужого повествовательного или драматургического произведения, должен считаться охраняемым объектом авторского права. Сценарий представляет собой детальный творческий план постановки фильма, содержащий точную разбивку на кадры с См в частности Сергеев А П Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации М, 1996 С 138 19 указанием планов, их метража, съемочных цветов, музыкального и изобразительного решений.1 Как отмечает А.Г.Никифоров, разные исторические, жанровые, временные и многие другие условия и требования, предъявляемые к сценариям, делают их отличными друг от друга. Характер сценария, подчеркивает А.Г.Никифоров, его почерк и даже внешний вид зависят от авторского замысла и стиля.2 Представляется, что с полным основанием режиссерский сценарий должен быть признан объектом авторского права, так как является результатом творческой работы и, по сути дела, новым, не существовавшим ранее, произведением. Это в полной мере относится как к оригинальному сценарию, так и к так называемым экранизациям. Музыкальное произведение (с текстом или без текста) - это объект авторского права, который может существовать как в форме звукозаписи, так и в форме литературного произведения (запись нот), либо устного исполнения. Определение для этого понятия Закон не содержит. Термин "музыкальное произведение" раскрывается лишь в теории авторского права. Музыкальным произведением признается произведение, в котором художественные образы выражены с помощью звуков. Звук, как основа музыкальной образности и выразительности, лишен смысловой конкретности слова и не воспроизводит фиксированных и видимых картин мира, как в живописи 3. Вместе с тем, он специфическим образом организован и имеет интонационную природу Интонация и делает музыку звучащим искусством, как бы вбирая в себя многовековой речевой опыт ритмических движений. Перечня охраняемых музыкальных произведений Закон также не дает, ограничиваясь общим указанием на музыкальное произведение и музыкально-драматическое произведение. Однако в музыковедении обычно выделяют такие виды музыкальных произведений, как опера, балет, увертюра и т. д. Музыкальные произведения могут восприниматься как непосредственно на слух при их исполнении 1 См Сергеев А П Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации М, 1996 С 145 2 См подробнее Никифоров А Г Формы документального сценария М, 1973С.57. 3 Эстетика словарь / Под ред А А Беляева М, 1989 С 219 20 так и с помощью технических средств. Следует учитывать, что с точки зрения современного российского права, охраняемыми являются любые публично исполненные музыкальные произведения, в том числе и в кинофильме. К средствам выразительности в музыке принадлежат такие стороны и компоненты музыкальной формы, как мелодия, фактура, полифония, гармония, ритм, композиция и т. д. Какие из элементов музыкального произведения пользуются охраной авторского права? На этот вопрос есть разные варианты ответа. По мнению одних, мелодия является объектом авторского права без относимости к музыкальному произведению.1 Другие считают, что мелодия не может рассматриваться в отрыве от других элементов, в частности, гармонии и ритма.2 Следует также отметить, что судебной практике СССР и РФ неизвестны споры, в которых предметом охраны выступала бы мелодия. Что касается других компонентов музыкального произведения, то, по мнению большинства ученых, они вообще не подлежат защите.3 Позволю себе не во всем согласиться с их мнением. Представляется, что наиболее правильно этот вопрос решен в авторском праве Франции, где охраноспособными элементами в музыкальном произведении считают мелодию, гармонию и ритм. Под мелодией обычно понимают совокупность, следующих друг за другом звуков различной высоты и соотносящихся друг с другом так, что их целостное восприятие способно одновременно воздействовать и на ум, и на чувства. Гармония существует тогда, когда два или несколько звуков издаются одновременно. Понятие "гармония" применяется для обозначения сочетания нот, звучащих одновременно, называемых аккордами. Следует отметить, что в качестве одного из элементов музыкального произведения, самой по себе гармонии не может быть присвоена охраноспособность, так как число аккордов ограничено. См Зильберштейн НЛ Авторское право на музыкальное произведение М, 1960 С 19 2 См Антимонов Б С , Флейшиц Е А Авторское право М.1957 С 86 3 См Сергеев А П Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации М , 1996 С 96 1 21 Лишь сочетание гармонии и мелодии является охраноспособным объектом. 1 Ритм - это порядок и пропорция во времени и пространстве Ритм устанавливается путем последовательного звучания с одинаковым интервалом громких и тихих звуков 2 Анализ ритма как такового, т. е. в независимости от мелодии и гармонии, с которыми он непосредственно связан, показывает, что он не может быть охраноспособным как отдельный элемент музыкального произведения Ритм становится охраноспособным лишь в сочетании с мелодией Известно, что комбинации этих трех элементов могут бесконечно варьироваться, что и составляет богатство музыкальною фонда человечества Таким образом, можно на основе уже существующих произведений, заменяя или видоизменяя один из этих трех элементов, создать новое, оригинальное, так называемое "производное произведение", т. е. аранжировку или вариации. Долгое время в советской юриспруденции аранжировка не признавалась объектом авторского права со ссылкой на отсутствие элементов творчества В Я Ионас правильно считает, что аранжировку можно сравнить с переводом литературного произведения на другой язык, что, безусловно, носит творческий характер 3. Декорации и костюмы являются неотъемлемой частью кинофильма Единственный вопрос, который здесь возникает, состоит в том, чтобы выяснить, может ли автор театральных декораций и костюмов претендовать на соавторство в произведении, для которого они предназначены Российское законодательство отрицательно отвечает на данный вопрос Интерес представляет опыт французских юристов Как отмечалось в судебной практике Франции (дело Сальвадора Дали), декорации, также как и костюмы, могут быть показаны с другими декорациями и костюмами и в других произведениях 4 Признание за авторами декораций и костюмов их прав на соавторство возможно лишь при наличии совместного произведения, 1 См об этом Дюма Р Литературная и художественная собственность М , 1993 С 132 Там же С 121 См. Ионас В. Я. Критерий творчества в авторском праве и в судебной практике М, 1972 С 59-60 См Дюма Р. Литературная и художественная собственность С 162 2 3 22 23 где их вклад в общее дело должен определяться в совместных усилиях и общем вдохновении в целях создания творческого произведения Актерский вклад в творческое произведение такой, как кинофильм, нелегко отрицать. Исполнитель - актер, певец, музыкант, танцор или иное лицо, которое играет роль, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным образом исполняет произведения литературы и искусства, (ст. 4 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах») Однако не менее очевидно, что он не мог бы рассматриваться ни как элемент, дополняющий уже существующее художественное произведение, ни как элемент, придающий ему новый уровень оригинальности. Он, несомненно, представляет произведение в новом свете, но никак не участвует в непосредственном создании самого произведения. Однако известно, что только творческий вклад способен привести к появлению авторских прав. Действительно, в данной области это решающий критерий, а исполнение произведения не обладает какойлибо автономией по отношению к нему. Самое большее, можно утверждать, что артист-исполнитель способствует его успеху. Но это не может быть достаточным основанием, чтобы отказать в какой бы то ни было охране прав артистов-исполнителей, вклад которых, хотя и не носит творческий характер, но не может считаться незначительным, в связи с чем их права являются не авторскими, а так называемыми смежными. Объектами исполнительских смежных прав являются исполнение и постановка, т.е. то, что создается исполнителями. Обращаясь к положениям Римской конвенции 1961 г., закон устанавливает принцип, согласно которому эти права ни в коей мере не ущемляют права авторов произведений.1 Обладатели этих прав определены законом. Из их числа исключены статисты и артисты вспомогательного состава. Уточнение их состава является задачей судов. Отметим, однако, что эти категории определяются на основании трудового соглашения. В некоторых случаях особенно касающихся документальных фильмов, нужно учитывать ст. 150 См об Этом Матвеев Ю Г Международные конвенции по авторскому праву М , 1978 С 71 23 ГК РФ т.е. право на неприкосновенность внешнего облика как нематериального блага. Хореографические произведения и пантомимы также могут быть составной частью аудиовизуального произведения. Хотя произведения хореографии и пантомимы издавна признавались советским законодательством самостоятельными объектами авторского права, до самого последнего времени непременным условием их охраны было наличие письменных или зафиксированных иным способом указаний относительно их постановки. В юридической литературе даже встречались утверждения, что объектом охраны в данном случае является не постановка танца как таковая, а литературное произведение, имеющее целью осуществить постановку на сцене.1 Однако, по мнению большинства ученых, объектом авторского права являлось все же само хореографическое произведение.2 Требование закона об обязательном наличии письменных или иных указаний относительно его постановки трактовалось при этом как придание произведению объективной формы, допускающей возможность его воспроизведения. Закон вообще не упоминает о таком признаке произведения, ограничиваясь лишь ссылкой на то, что произведение должно существовать в какой-либо объективной форме. И ранее, и сейчас данную объективную форму нельзя сводить к указаниям постановщика, изложенным письменно, либо иным способом, тем более с появлением новых технических средств, не исключая кинематографию. Фольклор является частью культурного наследия любой страны и до сих пор развивается, часто в современных формах. Иногда в кинематографе используют фольклор той или иной страны. Фольклор имеет значение особенно для развивающихся стран. Все более возрастает роль фольклора и с точки зрения социального самосознания различного населения. Быстрое развитие технологий, особенно в области звука и видеозаписи, в области средств массового вещания, кабельного телевидения и кинематографии, может привести к неупорядоченному использованию этого культурного наследия, ущемлению культурных и экономических интересов тех См Гордон М В/ Советское авторское право С 65 См например Сергеев А П Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации М, 1996 С 121 1 2 24 сообществ, в которых он был создан. В подобных случаях произведения фольклора используются в коммерческих целях, подгоняются под соответствующую форму, и обычно не предусматривается какое-либо вознаграждение за его использование. В промышленно развитых странах обычно считается, что фольклор принадлежит обществу в целом. Этим объясняется почему, по крайней мере до сих пор, в указанных странах не установлена юридическая защита национальных и других интересов, связанных с использованием произведений фольклора. Такое положение дел наблюдается и в странах бывшего СССР. В законодательстве большинства стран не выработаны не только концепция авторского права в отношении фольклора, но даже не определено само понятие фольклора. В Типовых положениях, разработанных для развивающихся стран, присоединившихся к Римской конвенции 1961г., также не дается общего определения фольклора. Однако во втором разделе определен термин "произведение фольклора". Согласно выводам Комитета правительственных экспертов по охране фольклора при ООН, под произведениями фольклора понимают работы, включающие характерные элементы традиционного культурного наследия, разрабатываемого и поддерживаемого сообществом страны или отдельными лицами, отражающими традиционные художественные представления сообщества. 1 Предложенное определение произведений фольклора включает в себя представления как о коллективном, так и об индивидуальном развитии традиционного культурного наследия, т.к. отражение личности художника является зачастую важным элементом фольклорного произведения. Типовое положение содержит также примеры различных типов произведения. Это, во-первых, народные сказки, поэзия, загадки, и т. п.; во-вторых, песни, инструментальная музыка, и т. п.; в-третьих, народные игры, формы ритуалов и т. д.2 Перевод произведения на другой язык - самостоятельный вид литературного произведения, охраняемый авторским правом, что с успехом используется в кинематографии. Общепризнанно, что смысловое значение слов и выражений одного языка не находит См Интеллектуальная собственность Основные материалы Новосибирск, 1993 С 86 2 Там же С 86 25 полного соответствия в другом языке Поэтому для сохранения смысла, стилистики и основных особенностей переводимого произведения переводчик должен творчески осуществить замену переводимого слова иным, близким по значению или более точным по смыслу, заменить непереводимые выражения иностранного языка адекватным им выражениями языка перевода 1. Уровень перевода определяется в первую очередь умением переводчика максимально точно передать специфику образного стиля автора оригинального произведения Однако совершенно очевидно, что в любом творческом выполнении перевода неизбежно отражается и индивидуальность личности самого переводчика Если труд переводчика не является творческим и сводится лишь к дословному переводу без надлежащей научной и литературной обработки, то такой перевод объектом авторского права не признается Речь идет о так называемых "подстрочных" переводах, правовой режим которых давно вызывает споры в цивилистической литературе По мнению некоторых ученых, закон не делает разницы между литературным и подстрочным переводами, признавая их объектами авторского права2 Однако подобная точка зрения была отвергнута большинством ученых и не получила поддержки 3 В некоторых случаях возможен перевод автоматический, с помощью ЭВМ, но он также не может быть признан объектом авторского права, в связи с отсутствием элемента творчества оператора ЭВМ Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод, что под аудиовизуальным произведением следует понимать комплексное произведение, созданное путем органического соединения самостоятельных произведений искусства и литературы в единое художественное целое, предназначенное для одновременного зрительного и слухового восприятия с помощью соответствующих технических устройств. См Caвельева И В Правовое регулирование отношений в области художественного творчества М 1986 С 45. См об этом Корецкий В И Авторские правоотношения в СССР Сталинабад, 1959 С 255 См в частности Сергеев А П Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации М,1996 С 127 26 В качестве самостоятельных произведений искусства и литературы, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение, могут выступать сценарий, музыкальное произведение (с текстом или без него) как сочетание мелодии, ритма и гармонии, декорации и костюмы, актерская игра, хореографическое произведение и пантомима, литературный перевод на другой язык и в некоторых случаях фольклор (хотя и не пользующийся в РФ авторскоправовой защитой). Закон охраняет объекты авторского права путем предоставления авторам (исполнителям) как авторских субъективных прав, так и смежных прав Закон среди авторов аудиовизуального произведения называет режиссера-постановщика, автора сценария и автора музыкального произведения (с текстом или без него), специально созданного для этого аудиовизуального произведения (композитор) (ч. 1 ст. 13 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»). Авторы произведений, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение, как существовавших ранее (автор романа, положенного в основу сценария и другие), так и созданных в процессе работы над ним (оператор-постановщик, художникпостановщик и другие) пользуются авторским правом каждый на свое произведение (ч. 4 ст. 13 Закона РФ об авторском праве). Законодатель, определяя субъектов авторского права на аудиовизуальное произведение, имеет в виду только те аудиовизуальные произведения, которые созданы после 2 августа 1993 г., т.е. начиная с 3 августа 1993 г. - момента вступления Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" в силу. В соответствии с законодательством об авторском праве, действовавшим в РСФСР до 1 октября 1964 г., первоначальное авторское право на киноленты признавалось за выпустившими их в свет кинопредприятиями. По ст. 486 ГК РСФСР 1964 г. авторское право на кинофильмы и телевизионные фильмы закреплялось за предприятием, осуществлявшим съемку, а авторское право на любительский кинофильм за его автором или соавторами. 27 Именно на их основе в настоящее время определяется владелец первоначального авторского права на кинофильм, снятый в этот период времени Владельцы первоначального авторского права на фильм, который был отснят с 3 августа 1992 г по 2 августа 1993 г, должны определяться согласно действующему в тот период законодатетьству РСФСР или Основам гражданского законодательства СССР 1991.1 Пункт 5 ст. 135 этого акта гласит, что авторы кино-, теле- и видеофильма по авторскому договору передают право на использование фильма его изготовителю в пределах предусматриваемых договором Авторы произведений, использованных в фильме, сохраняют авторское право каждый на свое произведение, передают изготовителю право на его использование в фильме и могут использовать произведения независимо от фильма в целом. При этом закон не пояснил, кто же является автором фильма. Если это те лица, произведения которых не существуют вне фильма и потому не могут быть использованы вне фильма (т е не подпадают под норму ч 2 п. 5 ст. 135 Основ гражданского законодательства), то тогда авторы фильма - это режиссер-постановщик, оператор, художникпостановщик Следовательно, сценарист и композитор не относятся к числу авторов фильма Все эти сложные вопросы, очевидно, будут предметом рассмотрения и уточнения в судебной практике. Аудиовизуальное произведение является сложным синтетическим соединением Оно создается творческими усилиями большого числа работников более того, аудиовизуальное произведение обычно включает в себя произведения различных авторов, которые не принимают непосредственного участия в создании аудиовизуального произведения. Таким образом, аудиовизуальное произведение - это слияние из произведений и идей различных авторов, их "сплав" Все указанные выше особенности создания аудиовизуальных произведений делают невозможным их квалификацию просто как произведений, созданных соавторами, те все авторы всех произведении, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение, не могут считаться соавторами Приняты Верховным Советом СССР Л мая 1991 г //Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР 1991 № 26 Ст 733 1 28 П. 1 ст. 13 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» является императивной нормой. Отсюда никто, кроме режиссерапостановщика, сценариста, а также композитора и автора текста песни, если музыка и текст написаны специально для фильма, не может быть соавтором. Если музыка к аудиовизуальному произведению была заимствована из ранее опубликованных произведений, а также, если в нем использовались известные песни, композитор и автор песни не считаются авторами аудиовизуального произведения. Иначе решается вопрос в отношении сценариста. Известно, что сценарий можно публиковать сам по себе, как литературное произведение. Если опубликованный сценарий будет затем использован в аудиовизуальном произведении, сценарист становится одним из его соавторов, даже если он не принимал непосредственного участия в создании аудиовизуального произведения. Аудиовизуальное произведение следует считать неделимым объектом, а поэтому к взаимоотношениям между авторами произведения применяются все нормы, касающиеся неделимого соавторства. Практически любая кинопостановка не может обойтись без актеров, певцов, музыкантов, танцоров, или иных лиц, которые играют роль, читают, декламируют, поют, играют на музыкальных инструментах или иным образом исполняют произведения искусства или литературы (в том числе эстрадный, цирковой или кукольный номер), т.е. так называемых исполнителей. По законодательству РФ исполнитель является субъектом смежных прав на свое исполнение и не может претендовать на соавторство. В ч. 2 ст. 4 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» содержится термин "изготовитель аудиовизуального произведения". Изготовитель аудиовизуального произведения - физическое или юридическое лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за изготовление такого произведения, при отсутствии доказательств иного. Изготовителем аудиовизуального произведения признается физическое или юридическое лицо, имя или наименование которого обозначено на этом произведении обычным образом. Следует отметить, что изготовитель должен не только взять на себя 29 инициативу и ответственность, но и совершить определенные практические действия, направленные на изготовление произведения, а именно, либо физически изготовить его, либо заказать и оплатить заказ.1 Отсюда ясно, что изготовитель - это киностудия, телестудия, либо продюсер, спонсор, заказавший и оплативший изготовление произведения. Такой изготовитель признается обладателем авторских прав на аудиовизуальное произведение. Несколько шире решается вопрос о соавторстве в законодательстве Франции, согласно которому, если кинематографическое произведение или сценарий созданы на основе уже существующего произведения, охраняемого авторским правом, то автор оригинального произведения приравнивается к авторам нового произведения. Любое лицо может претендовать на соавторство при условии предоставления доказательств своего творческого вклада в создание произведения. 2 Отсюда следует вывод, что, например, независимо от своей компетенции и художественной ценности отснятых оператором кадров его деятельность носит вспомогательный характер, но он может быть признан соавтором в том случае, когда выполняет работу за рамками круга обязанностей, т е. участвует в разработке постановки. Итак, если работа имеет вспомогательный характер и не может квалифицироваться как интеллектуальное творчество, она не может претендовать на признание за ее исполнителем соавторства на аудиовизуальное произведение в целом. Отсюда, любой человек, в том числе оператор, переводчик может претендовать на соавторство при условии представления доказательств того, что его индивидуальный вклад является интеллектуальным творчеством и становится частью кинематографического произведения, для которого специально предназначался Отдельно рассматривается во французском законодательстве положение продюсера. Если он является юридическим лицом, то соавторство исключается, так как юридическое лицо неспособно ни к какому интеллектуальному творчеству. В то же время, если речь идет о физическом лице, то оно обязано представить доказательства определенного творческого вклада в создание фильма. См например Гаврилов Э П Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах С 64 См Дюма Р Литературная и художественная собственность С 170 30 Для того чтобы отклонить возможность требований киноактеров, претендующих на соавторство, используется буквальное толкование норм законодательства Франции, где они прямо не указаны в качестве авторов на аудиовизуальное произведение. Однако этот вывод, по мнению Р. Дюма, не защищен от критики. По логике и по справедливости актеры, участвующие в создании кинематографического произведения, не должны исключаться из возможного состава соавторов, т. к. в отличие от исполнителей уже существующего драматургического произведения они принимают участие в создании кинематографического произведения, которое так и осталось бы лишь замыслом, если бы они не согласились выйти на съемочную площадку 1 Можно предложить, основываясь на вышесказанном, что авторами аудиовизуального произведения следовало бы считать не только режиссера-постановщика, автора музыкального произведения к аудиовизуальному произведению и сценариста, как устанавливает российское законодательство об авторском праве, но и любое другое лицо, непосредственно участвующее в создании аудиовизуального произведения, при условии наличия доказательств того, что его индивидуальный вклад в создание этого произведения как единого целого является интеллектуальным творчеством и стал неотъемлемой частью кинематографического произведения, для которого он создавался при совместных усилиях и общем вдохновении. При этом этот вклад должен выходить за рамки обычных обязанностей лица, участвующего в создании фильма, и не являться вспомогательным. Из их числа нельзя исключать продюсера (изготовителя), если он является физическим лицом, а также актеров. Подобно живописи и скульптуре, кинематограф воздействует системой зрительных образов; подобно музыке, он позволяет ощутить ритм, гармонию и диссонансы жизни через мир звуков; подобно литературе, он рассказывает зрителю о событиях и людях, используя свободные перемещения в пространстве, живоописания видимого мира событий, происшествий, исследований внутреннего 1 Там же. С 170 31 мира человека; подобно театру, он обращается к искусству актера.1 Таким образом, в кинофильме объединены различные виды искусств, а в его создании участвуют творческие работники разнообразных специальностей: режиссер, оператор, сценарист, художник, актер и т. д. 1 См Караганов А А Киноискусство в борьбе идей М , 1982 С 49 32 А.И.АБДУЛЛИН кандидат юридических наук Казанский государственный университет О ПРАВОВОЙ ПРИРОДЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ: ДОКТРИНАЛЬНЫЕ ПОДХОДЫ И ТЕРМИНОЛОГИЧЕСКИЕ РАЗНОГЛАСИЯ Важной составляющей человеческого бытия является духовная жизнь индивида, находящая свое проявление в творческой деятельности человека. Результатами такой деятельности предстают произведения литературы, науки и искусства, изобретения, полезные модели и промышленные образцы, научные открытия и селекционные достижения и многое другое. Право, выполняя свою социальную миссию, обязано присущим ему инструментарием обеспечить надлежащий механизм правовой охраны как создателей этих творческих произведений, включая достаточно эффективную защиту личных неимущественных и имущественных прав этих лиц, так и собственно произведений творчества. Поэтому со всей очевидностью перед законодателем встает задача - создать подобный механизм, что является важным показателем степени цивилизованности того или иного общества, той или иной правовой системы.1 В настоящее время, когда происходит становление системы российского частного права, создаются новые кодификации, появляются и закрепляются в нормативных актах ранее неизвестные отечественной правовой традиции юридические конструкции и категории, особую важность приобретают вопросы правовой охраны См. подробнее: Актуальные проблемы права интеллектуальной собственности; Сб. науч. трудов / Отв. ред. М.И.Никитина. Казань, 1997; Современные проблемы права интеллектуальной собственности: Теория и практика. Отечественный и зарубежный опыт: Сб. науч. трудов / Отв. ред. С.А.Чернышева. Казань: Изд-во Казанск ун-та, 1998, Интеллектуальная собственность: современные правовые проблемы: проблемно-тематический сборник / Отв. ред. С.А Чернышева; ИГЛ РАН, ИНИОН РАН М., 1998 33 личности в контексте ее частноправовых проявлений. К ним, как представляется, необходимо отнести и проблему правовой охраны результатов творческой деятельности, что подтверждается хотя бы уже тем, как активно в современной юридической литературе возобновились дискуссии по поводу интеллектуальной собственности. Переход нашей страны на рельсы рыночной экономики, закрепление в действующем законодательстве равенства всех форм собственности с необходимостью потребовали реформирования в этом же направлении всей существующей системы правовых актов, закрепляющих нормы, связанные с правовой охраной и использованием результатов творческой деятельности. Прежнее законодательство (как СССР, так и РСФСР) уже не отвечало задачам и целям правового реформирования, тормозило юридическое оформление новых явлений в указанной сфере. Ныне ситуация радикально изменилась, что связано с целым рядом причин, как чисто правового, так и социально-экономического и политического плана. Действующая Конституция Российской Федерации в статье 44 гарантирует каждому свободу литературного, художественного, научного, технического и иных видов творчества, закрепляя принцип законодательной охраны интеллектуальной собственности. Важно отметить и тот факт, что правовое регулирование интеллектуальной собственности отнесено Конституцией к исключительному ведению Российской Федерации (абз. "о" ст. 71). В развитие указанного конституционного положения Гражданский кодекс Российской Федерации среди объектов гражданских прав, то есть всей той совокупности материальных и нематериальных (духовных) благ, по поводу которых участники гражданских правоотношений вступают между собой в юридически значимые отношения, называет результаты интеллектуальной собственности, в том числе исключительные права на них (ст. 128 ГК РФ). Одновременно вводится такое понятие, как "интеллектуальная собственность". Конкретизируется же это положение в последующих нормах Гражданского кодекса Российской Федерации (ст. 138 ГК РФ), определяющих, что в случаях и порядке, установленных настоящим Кодексом и другими законами, признается исключительное право (интеллектуальная собственность) гражданина или 34 юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т. п.)". Закреплено и положение, в соответствии с которым использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя, что, собственно говоря, и представляет собой содержание исключительности права (п. 2 ст. 138 ГК РФ). Естественно, что большую детализацию понятия и принципов интеллектуальной собственности, как института российского гражданского законодательства, следует ожидать в разрабатываемом ныне проекте третьей части Гражданского кодекса Российской Федерации, который уже подготовлен и активно обсуждается. Итак, возникает совершенно справедливый вопрос, имеющий как теоретическое, так и чисто практическое звучание, который можно было бы сформулировать подобным образом: "Что означает собой термин "интеллектуальная собственность", как он возник, каковы его генезис и правовая природа?" В юридической научной литературе (как отечественной, так и зарубежной) вот уже длительное время не утихает спор по этому вопросу, а позиции исследователей можно условно разделить на две группы. Одни ученые со всей очевидностью поддерживают юридическое закрепление в нормативных актах различного уровня данного понятия и не усматривают в использовании законодателем термина "интеллектуальная собственность" элементов ненаучного подхода (А.П.Сергеев, С.А.Чернышева, Э.П.Гаврилов и др.).1 По мнению других исследователей, сам термин "интеллектуальная собственность" является неточным, ненаучным, поэтому он может лишь применяться в политических актах, но не в правовых нормах, имеющих практическую направленность. Так, например, профессор В.А.Дозорцев пишет: "Этот термин и его разновидности См Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М.: "Теис", 1996. С. 9., Гаврилов Э П Права на интеллектуальную собственность в новом Гражданском кодексе Российской Федерации // Государство и право 1995. № 11. С. 61 -65. 1 35 "литературная собственность", "промышленная собственность" используются достаточно широко и в национальном законодательстве, даже в Конституции, и в международных договорах. Тем не менее представляется, что если его использование в политических актах еще допустимо, то в правовых актах, имеющих практическую направленность, это было бы опасной ошибкой".1 Необходимо признать, что указанный спор не является новым, а возник достаточно давно, когда появились первые предпосылки к созданию правового механизма охраны произведений литературы, науки и искусства, изобретений и т. д., когда были приняты первые законы об охране произведений творчества, а ученые-правоведы начали их комментировать и толковать. Позднее понятие "интеллектуальная собственность" стало активно использоваться в международных соглашениях, как двусторонних, так и универсального характера. Первоисточником термина "интеллектуальная собственность" принято считать французское законодательство эпохи Великой Французской революции, хотя уже примерно в это время национальное законодательство и иных государств (США, Англия, Дания, Саксония, Сардиния и др.) знало эту категорию.2 Сама же традиция проприетарного подхода к пониманию интеллектуальной собственности опиралась в своей основе на концепцию естественного права, нашедшую отражение в работах великих философов-просветителей, таких как Вольтер, Дидро, Гельвеции и др. Само время, сама эпоха потребовали появления этой категории, которая действительно была прогрессивна не только в конце XVIII в., но, что просто вызывает восхищение, находит свое отражение в современном законодательстве, красноречивым примером чему может служить Конституция Российской Федерации, прямо закрепляющая неотчуждаемость основных прав и свобод человека и принадлежность их каждому от рождения (ст. 17). См : Права на результаты интеллектуальной деятельности: Авторское право. Патентное право Другие исключительные права / Сост. и автор вступит статьи В.А. Дозорцев. М: ДЕ-ЮРЕ, 1994 С. 20-21 2 См об этом Bently L , Sherman В. The Making of Modern Intellectual Property Law Cambridge Cambridge University Press, 1999 pp. 12, 13; L' ABC du droit d'auteur. Paris: UNESCO, 1985, Формула приоритета: возникновение и развитие авторского и патентного права / Л М Вишневецкий, Б.И. Иванов, Л Г Левин, АН СССР. Л : Наука, 1990. 1 36 Право создателя любого творческого произведения, согласно теории естественного права, является его неотъемлемым, неотчуждаемым правом, возникающим из самой природы творческой деятельности. Возникающие у творца права на полученный результат тождественны праву собственности, которое появляется у лица, чьим трудом создана вещь материального мира. Также как и право собственности, право на творческий результат обеспечивает его обладателю исключительную возможность распоряжаться этим конкретным результатом по своему усмотрению, устраняя любых третьих лиц от вмешательства в исключительную сферу правообладателя.1 Естественно, что указанный подход диктовался прежде всего социально-экономическими условиями и предпосылками, целью которого была необходимость защитить имущественные интересы соответствующих субъектов (издатели, владельцы мануфактур и др.), а далеко не создателей творческого результата. Прошло время, но проприетарный подход к интеллектуальной собственности продолжает жить и даже находить все большее количество приверженцев, включая и представителей юридической науки. И сам термин "интеллектуальная собственность" все чаще и чаще употребляется и в науке, и в законодательстве, и в международных соглашениях. Более того, одна из самых авторитетнейших международных организаций, специализированное учреждение ООН, созданное в 1967 г., получила название - Всемирная организация интеллектуальной собственности (World Intellectual Property Organization).2 Как представляется, в этой связи необходимо обратиться к самому тексту Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности, которая » ст. 2 определяет, что интеллектуальная собственность включает в себя права, относящиеся к: -литературным, художественным и научным произведениям; - исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио-и телевизионным передачам; 1 См : Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации ... 2 World Intellectual Property Organization: General information Geneva: WIPO, 1997 С. 10. 37 - изобретениям во всех областях человеческой деятельности; - научным открытиям; - промышленным образцам; - товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям; - защите против недобросовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях. Но, как уже отмечалось выше, несмотря на свое широкое распространение, сама категория "интеллектуальная собственность" до сих пор подвергается самой серьезной критике со стороны ученых, полагающих, что недопустимо отождествлять право собственности на материальные объекты и право на результаты творческой деятельности, являющиеся нематериальными по своей природе. Во-первых, бессрочность по общему правилу права собственности и не подверженность его территориальным ограничениям не соответствует срочности прав на результаты творческой деятельности и их исключительно территориальному характеру. Во-вторых, права авторов и изобретателей защищаются посредством совершенно иного юридического инструментария чем тот, что используется в отношении защиты права собственности и иных вещных прав. В-третьих, право на творческий результат самым непосредственным образом связано с личностью его создателя.1 Сторонники теории интеллектуальной собственности делали в данном споре акцент на том обстоятельстве, что интеллектуальная собственность представляет собой собственность sui generis, то есть собственность особого рода, требующую сообразно своему нематериальному характеру специального регулирования. Так, например, Н.М.Кейзеров на первый план в интеллектуальной собственности ставит мысль, мнение, духовный мир человека, его знания и опыт, что не исключает их проявления в конкретном объективированном результате.2 Другой современный исследователь 1 См. об этом подробнее: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации ... С. 13. 2 Кейзеров Н.М. Об особенностях и некоторых проблемах правовой зашиты интеллектуальной собственности // Сов. государство и право. 1990. № 10. С. 90 - 97. 38 П.Никулин считает, что интеллектуальная собственность - это прежде всего информация и информационные ресурсы. 1 Интересной представляется и позиция Л.Б.Гальперина и Л.А.Михайловой, использующих известную триаду правомочий собственника владения, пользования и распоряжения, но наполняя их другим содержанием. Правомочие владения они связывают с обладанием лицом созданным продуктом. Правомочие же пользования создает для автора и других лиц, которым стал известен результат интеллектуального творчества, возможность извлекать из него полезные свойства для удовлетворения коллективных или личных потребностей, получения доходов. Правомочие распоряжения рассматривается Л.Б.Гальпериным и Л.А.Михайловой как возможность определить юридическую судьбу объекта интеллектуальной собственности.2 Действительно, вряд ли можно говорить ныне серьезно о том, что интеллектуальная собственность представляет собой собственность в ее принятом, классическом понимании. Природа права на результаты творческой деятельности (интеллектуальная собственность) имеет достаточно сложную, двойственную, по мнению профессора А.П.Сергеева, характеристику. С одной стороны, создателю творческого результата принадлежит право на его использование в различных формах, носящее исключительный характер, и может в большинстве случаев свободно передаваться другим лицам. Сюда в принципе может быть совершенно спокойно включена известная триада правомочий собственника - владение, пользование, и распоряжение. С другой же стороны, автор творческого результата обладает целой совокупностью личных неимущественных прав, которые не могут отчуждаться от их обладателя в силу самой своей природы. Кроме всего прочего абсолютно нельзя здесь отграничить неимущественные права от имущественных - наличествует неразрывная, единая связь между указанными категориями прав. Следовательно, сам термин" интеллектуальная собственность" является условной собирательной конструкцией, что, по мнению ряда ученых, представляет собой известную дань исторической традиции 1 Никулин П. Не терпит отлагательства: (о необходимости правовой защиты интеллектуальной собственности) // Хозяйство и право. 1990. № 9. С. 106 -112. г Гальперин Л.Б., Михайлова Л.А. Интеллектуальная собственность: сущность и правовая природа // Сов. государство и право. 1991. № 12. С. 37 - 42. 39 Г.Ф.Шершеневич замечал по этому поводу, что действительно присутствует известная схожесть исключительных прав и вещных прав. "Как вещное право является юридической возможностью пользования материальными вещами с устранением всех прочих от пользования теми же объектами,- пишет Г.Ф.Шершеневич, - так и исключительное право представляет юридическую возможность совершения известного рода действий с устранением всех прочих от подражания".1 Профессор А.П.Сергеев образно замечает в этой связи, что сама живучесть термина "интеллектуальная собственность", каким бы неточным он ни был при ближайшем рассмотрении, лучше, чем чтонибудь другое, доказывает удачность данного названия той совокупности исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, которая возникает у их создателей и правообладателей". Иной позиции придерживается профессор В.А.Дозорцев. "Для нематериальных объектов,- считает В.А.Дозорцев,- механизм принципиально иной: тот же термин (т.е. "собственность".- прим. наше -Л.А.) может создать впечатление, что "интеллектуальная собственность" есть разновидность "права собственности", а это опасная ошибка. Никто в мире не пытается распространить нормы о праве собственности на "интеллектуальную собственность". Поэтому рассматриваемый термин - это литературный образ, а не точная юридическая формула... Правильнее использовать другой термин "исключительные права".3 Интересна-в связи с этим и позиция другого известного исследователя вопросов интеллектуальной собственности С.А.Чернышевой. "Между исключительными правами автора и интеллектуальной собственностью,- пишет С.А.Чернышева, - не может стоять знак равенства. Когда же речь идет о праве интеллектуальной 1 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995 С 254. 2 См.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации ... С. 14. •' Права на результаты интеллектуальной деятельности: Авторское право. Патентное право. Другие исключительные права / Сост. и автор вступит статьи В.А Дозорцев. М: ДЕЮРЕ, 1994. С. 21. 40 собственности, уместно подчеркнуть, что оно является исключительным".1 Важно заметить то обстоятельство, что в отечественной законодательной традиции терминологически интеллектуальная собственность претерпевала значительные изменения. Так, несмотря на то, что в дореволюционном российском гражданском законодательстве права на результаты творческой деятельности прямо относились к вещным правам, для определения этого явления предлагался иной термин - "исключительные права". Известный интерес представляет позиция корифея отечественной цивилистики, профессор Казанского университета Г.Ф.Шершеневича, который также стоял на позициях исключительных прав. Он считал, что принимая под защиту закона интересы авторов произведений творчества, законодатель воспрещает посторонним лицам совершение любых действий в отношении произведений творчества и тем самым создает правоотношение особого рода. Поскольку же цель юридической защиты сводится к тому, как считает Шершеневич, чтобы предоставить известным лицам (то есть авторам) исключительную возможность по использованию своих произведений творчества и в то же время исключить всех иных третьих лиц из подобной сферы воздействия (автор - произведение), то поэтому эти права и могут быть названы исключительными.2 Говоря о послереволюционном периоде, надо отметить, что до начала 90-х гг. термин "интеллектуальная собственность" употреблялся лишь для характеристики авторского и патентного права зарубежных стран и международных соглашений в этой сфере. И только в 1990 г. впервые в Законе СССР "О собственности в СССР" от 6 марта 1990 г.3 и чуть позже в Законе РСФСР "О собственности 1 Чернышева С.А. Авторское право России: Современные проблемы теории и практики: Автореф дис. ... д-ра юрид. наук. М, 1997. С. 20; Чернышева С.А. Формирование правовой доктрины об интеллектуальной собственности в условиях становления рыночных отношений в России // Интеллектуальная собственность: современные правовые проблемы: проблемнотематический сборник / Отв. ред. д-р юрид. наук С.А.Чернышева; ИНИОН РАН, ИГЛ РАН. М., 1998. С. 8 - 31. 2 Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С. 132 - 137; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 254. 3 Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1990. № 1 1 . Ст. 164. 41 в РСФСР" от 24 декабря 1990 г. 1 появляется эта категория "интеллектуальная собственность". В настоящее время термин "интеллектуальная собственность" уже активно инициирован в канву российского законодательства от Конституции Российской Федерации и Гражданского кодекса до подзаконных нормативных актов различного уровня и значения, понимающих под ним совокупность исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, а также некоторые иные, приравненные к ним объекты. Более того, уже выявляется тенденция к формированию подотрасли гражданского законодательства под названием "право интеллектуальной собственности", в структуру которой, по мнению С.А.Чернышевой, должны войти общие положения об интеллектуальной собственности и отдельные институты, охватывающие различные объекты интеллектуальной собственности.2 Эта мысль высказывалась и в трудах Э.П.Гаврилова, В.А.Дозорцева, а ныне мы со всей очевидностью можем наблюдать это в проекте Части третьей ГК РФ.3 Термин "интеллектуальная собственность" прочно вошел в научный категориальный аппарат, активно живет в повседневной жизни и общении. Это связано как с началом становления рыночной экономики, расширением международных связей, так и с изменениями функции знания и культуры.4 1 Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1990. № 30. Ст. 416. 2 Чернышева С.А. Авторское право России: Современные проблемы теории и практики: Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. М, 1997. С. 8. • Гаврилов Э.П, Советское авторское право: Основные положения. Тенденции развития. М., 1984. С. 62. См.: Венгеров А.Б. Правовой узел современности: (Вопросы правовой охраны интеллектуальной собственности) // Общественные науки и современность. 1992. № 4. С. 23 - 33; Давлетгильдеев Р.Ш. Правовое регулирование международных передвижений физических лиц и принцип свободы творчества // Актуальные проблемы права интеллектуальной собственности: Сб. науч. трудов / Отв. ред. М.И.Никитина. Казань: АБАК, 1997. С. 53-57. 42 С.А.БАРЫШЕВ аспирант Казанский государственный университет ПОНЯТИЕ И ВИДЫ АВТОРСКОГО ДОГОВОРА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ, ФРАНЦИИ И БЕЛЬГИИ Авторское право является в настоящее время одной из наиболее значимых и динамично развивающихся областей права. Соответственно, актуальность авторского права, его роль в современном мире настоятельно требует подробного изучения его норм, в том числе норм, регулирующих передачу авторских прав на произведения науки литературы и искусства посредством авторского договора. Действительно, в настоящее время согласно законодательству большинства стран мира использование произведений автора другими лицами осуществляется на основании авторского договора, за исключением довольно ограниченного перечня случаев, специально закрепленных в различного рода нормативноправовых актах. Широкое распространение договорной формы использования произведения обусловлено тем, что именно данная форма, с одной стороны, обеспечивает защиту как личных, так и имущественных прав авторов, а с другой стороны, способствует широкому вовлечению творческих произведений в рыночный оборот и, в конечном итоге, приумножению духовного потенциала общества. Особенно актуально 43 изучение норм, регулирующих договорный способ использования произведений, для Российской Федерации, где в силу происходящих в обществе социально-экономических преобразований, использование творческих произведений, ранее довольно жестко регламентировавшееся законодательством, осуществляется в настоящее время именно путем заключения авторского договора на основе свободного волеизъявления сторон. Поэтому подробное изучение и последующее совершенствование норм, регулирующих авторский договор, является в настоящее время одним из самых актуальных направлений российской правовой науки . Вместе с тем следует заметить, что социально-экономическая ситуация в той или иной стране, специфика конкретной правовой системы, сложившаяся практика реализации авторских прав самым существенным образом влияют на регламентацию отношений, связанных с договорным использованием творческих произведений, что, в свою очередь, обуславливает необходимость сравнительноправового изучения норм, регулирующих данные отношения. В то же время одной из важнейших проблем авторского права является определение понятия авторского договора и классификация различных его видов. Такого рода исследование и было осуществлено автором данной статьи. Выбор авторского права Франции и Бельгии в качестве объектов исследования объясняется, с одной стороны, схожестью правовых систем России, Франции и Бельгии и, с другой стороны, тщательностью и всесторонностью правового регулирования авторских отношений в указанных странах. Кроме того, Франция является страной, где впервые получили законодательное закрепление основные принципы авторского права, в том числе и регулирующие авторский договор, которые затем легли в основу многочисленных международных соглашений в данной сфере. Понятие и правовая природа авторского договора. Авторский договор является одной из разновидностей гражданскоправового договора, который определяется в п. 1 ст. 420 Гражданского Кодекса Российской Федерации1 (далее - ГК РФ) как соглашение 1 Собрание законодательства РФ. 1994 № 32. Ст. 3301; 1996. № 5 Ст. 410. 44 двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Российская цивилистическая наука существенно дополнила данное определение, указав, что под договором понимается и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения 1. Практически аналогичной точки зрения придерживается и М.И.Брагинский, утверждающий со ссылкой на О.С.Иоффе, что под гражданскоправовым договором понимается и юридический факт и правоотношение2. Соответственно, указанные выше положения законодательства и науки гражданского права распространяются и на авторский договор. Между тем, следует заметить, что Закон Российской Федерации «Об авторском праве и смежных» № 5351-1 от 9 июля 1993 г., дополненный Федеральным Законом № 110-ФЗ от 16 июня 1995 г.3 (далее ЗоАП) не содержит развернутого определения понятия авторского договора. Подобный подход российского законодателя к регулированию авторских отношений имеет определенные традиции. В частности, Гражданский Кодекс РСФСР 1964 года также не содержал общего определения авторского договора. Однако данное обстоятельство в значительной мере компенсировалось нормами ст. 503 данного кодекса, в которых содержались довольно подробные определения двух основных типов авторских договоров: авторского договора о передаче произведения для использования и авторского лицензионного договора. Советская правовая наука в свою очередь разработала ряд определений авторского договора, рассматривая его в основном с точки зрения договора - правоотношения. Например, по мнению В.А. Дозорцева, «по авторскому договору одна сторона - автор разрешает другой стороне - пользователю использовать произведение или предоставляет ей право распорядиться произведением в том или ином объеме, а пользователь обязуется заплатить 1 Гражданское право: Часть I: Учебник / Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого.-СПб.: Теис, 1996. С. 428. 2 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. И. 3 Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. № 32. Ст. 1242; Собрание законодательства РФ. 1995. № 30. Ст. 2866. 45 автору вознаграждение за использование или предоставление такого права»1. Кроме того, отдельные виды авторских договоров подробно определялись в различного рода подзаконных актах и, прежде всего, в Типовых договорах. Среди современных определений авторского договора представляется возможным привести определение, предложенное О.А.Степановой, утверждающей, что авторский договор - это договор об использовании произведений науки, литературы и искусства, заключаемый с автором или его правопреемниками, в результате которого за вознаграждение передаются, или предоставляются исключительные права на произведение, передача которых не запрещена законодательством2. В то же время анализ положений современного российского авторского права, а именно ст.ст. 30 - 34 ЗоАП РФ позволяет, по нашему мнению, в первом приближении определить авторский договор как договор, в соответствии с которым автор творческого произведения передает или обязуется передать пользователю свои права на использование произведений в пределах и на условиях, предусмотренных договором, а пользователь обязуется выплатить автору предусмотренное договором вознаграждение. Большинство современных российских ученых придерживается в настоящее время той точки зрения, что авторский договор является по общему правилу консенсуальным и возмездным. Наибольшие споры на протяжении многих лет существования российской науки авторского права вызывает вопрос о природе авторского договора и его предмете. Данный вопрос получил достаточно широкое освещение в юридической литературе. Все многообразие концепций по поводу природы авторского договора сводится к двум основным диаметрально противоположным точкам зрения. Сторонники первой из них, серди которых можно назвать таких видных ученых, как Б.С.Антимонова, А.И.Ваксберга, И.А.Грингольца, М.И.Никитину, Е.А.Флейшиц и Дозориев В.А. Авторский договор и его типы // Социалистическая законность. 1984. № 5. С. 23. Степанова О.А Договоры об использовании идеальных результатов интеллектуальной деятельности: Автореф. дне....канд. юрид. наук. М, 1998. С. 16. 46 других, обосновывают так называемую «теорию разрешения».1 В соответствии с указанной теорией автор разрешает организации пользователю использование определенным в договоре способом свое произведение, сохраняя при этом за собой весь комплекс принадлежащих ему имущественных и личных неимущественных прав на данное произведение. Так, по мнению Б.С.Антимонова и Е.А.Флейшиц, издательство при осуществлении ям своей деятельности реализует не авторские полномочия, полученные по договорам от авторов произведений, а осуществляет в отношении данных произведений свои уставные функции, реализуя на Основе договора ; автором свой план. Таким образом, по их мнению, следует отказаться от традиционного определения авторского договор, как договора об уступке авторских прав 2. Аналогичной концепции придерживался и А.К.Юрченко, указывавший, что автор вступает в договорное отношение с издательством не для того, чтобы поделиться с ним своими правами, а для того, чтобы издательство взяло на себя шределенные обязанности, необходимые для реализации автором его прав3. Сходной точки зрения придерживался В.А.Дозорцев, утверждавший, что в соответствии со ст. 503 Гражданского Кодекса5СФСР 1964 г. «теория разрешения» применима к договорам о передаче произведения для использования, в то время как для лицен-1ионных договоров признавался факт передачи авторских прав4. Данная концепция была подвергнута критике сторонников теории «уступки прав по авторскому договору» Э.П.Гавриловым, М.В.Гордоном, В.А.Кабатовым, А.П.Сергеевым, З.И.Серебровским и другими. Согласно данной теории автор передает свои имущественные права на произведение своему контрагенту по авторскому договору. Так, В.И. Серебровский указывал, в силу договора, заключенного автором с социалистической организацией, он передает (уступает) последней часть принадлежащих 1 Никитина М.И Авторское право на произведения науки, литературы искусства Казань: Издательство КГУ, 1972 С. 94; - 47 ему правомочий, необходимых для выпуска произведения в свет 1. Также, по мнению Э.П.Гаврилова, в авторских договорах речь идет именно об уступке (передаче) на определенный срок принадлежащих автору правомочий2. Следует отметить, что данная концепция была подробно разработана в дореволюционной российской цивилистике, и, в частности Г.Ф.Шершеневичем, который считал, что по авторскому договору издатель приобретает права автора3. Необходимо, тем не менее, иметь в виду, что «каждая общественно-экономическая формация имеет свой базис и соответствующую ему надстройку»4. Соответственно экономический базис данного общества, его природа в значительной степени определяют особенности его общественно-политического устройства. Поэтому, учитывая особенности социалистической формы общественных отношений, сложившейся в 1917 - 1991 годах в России, а вместе с тем жесткий порядок заключения авторских договоров, ограниченность круга лиц, которые могли фактически выступать в авторском договоре на стороне пользователя, невозможность автора свободно распространять свои произведения за границей, представляется возможным заключить, что «теория разрешения» в принципе соответствовала тем социально-экономическим отношениям, которые имели место в социалистическом обществе. Однако, в настоящее время, в связи с необходимостью адекватно отразить изменения происходящие в современном российском обществе, а также, стремясь максимально сблизить правовое положение российских авторов творческих произведений с правовым положением автора в развитых зарубежных странах, российский законодатель предпочел иной путь, указав в ст. 30 ЗоАП РФ, что имущественные права могут передаваться только по авторскому договору, за исключением случаев предусмотренных в законе. 1 Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. М: Издательство АН СССР, 1956. С. 176. 2 Гаврилов Э.П. Советское авторское право. Основные положения. Тенденции развития. М.: Наука, 1984. С. 202. 3 Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С. 243. 4 Диалектический и исторический материализм / Под общ. ред. А.Г.Мысливченко, А.П.Шептулина. М : Политиздат, 1988. С. 295. 48 Таким образом, в настоящее время в российском авторско-правовом законодательстве получила закрепление теория передачи прав по авторскому договору. Французский законодатель в Кодексе интеллектуальной собственности, веденным в действие Законом № 02-597 от 1 июля 1992 г., дополненным Законом № 94-361 от 10 мая 1994 г. и Законом № 95-4 от 3 января 1995 г.1 (далее Кодекс) также не дает общего определения авторского договора. Согласно теории авторского права Франции под авторскими договорами понимаются «договоры, имеющие предметом уступку имущественных прав автора, иными словами связанные с использованием произведения»2. Более развернутое и подробное определение авторского договора дает М.Жосселен, утверждая, что договор об использовании прав автора есть юридический акт, предметом которого являются имущественные права автора в отношении принадлежащего ему произведения; совершая этот акт, автор уступает свои права в конкретно зафиксированных пределах3. Кроме того, в отличие от ЗоАП Кодекс содержит подробные, развернутые определения отдельных видов авторского договора: издательского, договора на создание аудиовизуального произведения, постановочного договора, договора на уступку прав в области рекламы. В отношении юридической сущности авторского договора по праву Франции необходимо заметить, что законодательство и доктрина авторского права Франции при решении данного вопроса в принципе следуют в русле романо-германской системы авторского права. Отличительной чертой данного подхода является то, что в указанной системе в отличие от англосаксонской системы права акцент делается на личности автора, которую и призвано защищать авторское правд, путем обеспечения охраны созданного автором произведения. Поэтому имущественные права в отношении произведения здесь рассматриваются как производные от личности 1 Loi relative au code la propriete itellectuelle no 92-597 du ler juillet 1992, modifiee en dernier lieu par loi no 92-1336 du 16 decembre 1992 // Journal officiel de la Republique francaise, mai 11, 1994, et janvier4, 1995. Дюма Р. Литературная и художественная собственность: Авторское право Франции: (пер. с франц.). М: Междунар. отношения, 1993. С. 247. Жосселен М. Понятие договора об использовании прав автора: сравнительноправовой анализ // Бюллетень по авторскому праву. 1993. Т. XXVI. Х° 4. С. 15. автоpa и его моральных прав в отношении произведения. Таким образом, по авторскому праву Франции полная и окончательная уступка всей совокупности авторских прав, а также некоторых моральных прав в отношении произведения, в отличие от авторскоправовых концепций США и Великобритании невозможна. В то же время, данное обстоятельство не означает, что французское право придерживается разрешительного порядка пользования авторскими имущественными правами, подобного тому, который отстаивается некоторыми российскими учеными. Нормы Кодекса, например ст.ст. L. 131 - 3, L. 132 - 1 и другие, прямо указывают на возможную передачу имущественных прав автора по договору. Необходимо только, чтобы передача этих прав осуществлялась отдельно в отношении каждого способа использования, была четко оговорена в договоре и ограничена сроком (ст. L. 132-3 Кодекса). Следует заметить, что применительно к постановочному договору 49 французский законодатель в ст. L. 132-18 использует термин «разрешение» использования произведения. Однако данный факт не является исключением из возможности передачи авторских имущественных прав по договору, поскольку даже доктрина авторского права применительно к порядку передачи прав по данному договору использует термин «уступка авторских прав». Значительно большим своеобразием отличается в этом отношении подход к определению понятия и сущности авторского договора законодательства Бельгии, представленного Законом Бельгии «Об авторском праве и смежных правах» от 30 июня 1994 г.1 (далее Закон). Анализ ст.ст. 20 и 21 бельгийского Закона позволяет сделать вывод о том, что под авторским договором понимается договор, в соответствии с которым, автор передает пользователю экономические (имущественные) права посредством их отчуждения, обычной или исключительной лицензии, а пользователь обязуется использовать данное произведение в соответствии с условиями договора, обычаями делового оборота, а также обязуется уплатить автору причитающееся ему вознаграждение. Включение в бельгийское ' Loi relative au droit d'auteur et au droit voisins du 30 juin 1994 // Moniteur beige du juillet27, 1994, pp. 19297. законодательство норм о простой и исключительной лицензии свидетельствует о наметившейся в законодательстве ряда европейских стран тенденции заимствования положений англосаксонского авторского права, которое оказывается выгодным пользователям произведений, но в той или иной мере ущемляет права авторов произведения по сравнению с авторским правом романогерманской системы. В то же время даже при наличии указанной выше тенденции бельгийский законодатель требует указания в авторском договоре передаваемых способов использования произведения, а также пределов и сроков такого использования. Таким образом, следует признать, что, указывая на возможность передачи авторских имущественных прав по договору, как способа реализации авторского права, с одной стороны и, предусматривая требование указания в авторском договоре способов использования произведения с другой, российское законодательство в принципе следует в русле романо-германской системы авторского права, что обусловливает сходство авторского права России и 50 западноевропейских стран. Классификация авторских договоров. Существует довольно много критериев, на основе которых можно проводить классификацию авторских договоров. При этом имеют место как классификации, получившие законодательное закрепление, так и классификации, разрабатывающиеся в рамках науки авторского права. Следует заметить, что российский законодатель неоднократно менял свой подход к вопросу о разграничении отдельных видов авторских договоров. Так, после присоединения СССР к Всемирной конвенции об авторском праве в советском законодательстве было закреплено ранее отсутствовавшие деление авторских договоров на два основных типа - авторский договор о передаче произведения для использования и авторский лицензионный договор. В соответствии со ст. 503 Гражданского Кодекса РСФСР от 11 июня 1964 г. (далее ГК РСФСР)1 по авторскому договору о передаче произведения для использования автор или правопреемник передавал либо автор обязывался создать и в установленный договором срок передать произведение организации для использования обусловленным в договоре 1 Ведомости Верховного Совета РСФСР 1964 №24 Ст. 406. способом, а организация обязывалась осуществить или начать это использование в срок, а также уплатить автору или его правопреемнику вознаграждение, кроме случаев указанных в законе. В свою очередь по авторскому лицензионному договору автор или его правопреемник предоставлял организации право использовать произведение, в том числе путем перевода на другой язык или переделки, в обусловленных договором пределах и на обусловленный договором срок, а организация обязывалась уплатить вознаграждение за предоставление этого права или за использование произведения в форме, предусмотренной договором, поскольку иное не установлено законом или поскольку стороны не договорились об ином. Данное подразделение нашло свое отражение и в действовавших в то время типовых авторских договорах, которые были дифференцированы соответственно указанным выше типам договоров. Однако, проблема выделения объективного критерия, в 51 соответствии с которым осуществлялась подобная классификация авторских договоров, не нашла единого решения в науке авторского права, в том числе и в настоящее время. Так, по мнению большинства специалистов и, в частности И.В.Савельевой, авторский лицензионный договор следует рассматривать как договор об использовании произведения в измененном виде, то есть если по условиям договора произведение использовалось в неизменном виде, данный договор относился к договорам об использовании произведения, а если договор заключался по поводу перевода или переделка произведения в иную форму, то такой договор следовало считать авторским лицензионным договором1. Следует заметить, что аналогичного взгляда придерживались и авторы учебной литературы по гражданскому праву2. Тем не менее, в настоящее время существует и другой подход к решению данной проблемы, согласно которому между указанными типами авторских договоров не было никаких принципиальных 1 Савельева И.В. Правовое регулирование отношений в области художественного творчества. М: Издательство МГУ, 1986. С. 114. 2 Советское гражданское право: Часть II / Отв. ред. В. А. Рясенцев. изд. 2-е пере-раб. и доп. М.: Юрид. лит., 1987. С. 470. 52 различий. Действительно, согласно буквальному толкованию ст. 503 ГК РСФСР перевод и переделка являлись лишь частными случаями использования произведения, права на которое приобретались по авторскому лицензионному договору. Поэтому данные типы договоров могли в равной мере закреплять как использование произведения в оригинале, так и в измененном виде. Анализ норм ГК РСФСР показывает, что различие между указанными типами договоров заключалось, в первую очередь, в объеме передаваемых прав, который по авторскому договору об использовании произведения был значительно уже, чем по авторскому лицензионному договору, то есть, предполагалось, что договор об использовании направлен на передачу конкретно определенных прав по использованию произведения. Кроме того, пользователь по договору об использовании не только приобретал право, но и принимал на себя обязанность использовать произведения в оговоренные договором сроки, например пункт 7 Типового издательского договора устанавливал обязанность издательства выпустить произведение в свет не позднее одного года при фактическом объеме рукописи до 10 авторских листов включительно. В то же время, по авторскому лицензионному договору обязанность по использованию произведения на пользователя не возлагалась, хотя он мог использовать произведение любым способом, если только в договоре конкретно не определялись пределы такого использования. В литературе также подробно обосновывалась точка зрения о том, что такой тип авторского договора, как авторский лицензионный договор был введен в советское законодательство после присоединения СССР к Всемирной конвенции об авторском праве, в связи с необходимостью урегулирования экспортно-импортных отношений по поводу авторских прав, которые не могли развиваться в довольно жестких рамках типовых авторских договоров и требовали значительно большей свободы в выборе способов использования произведения, определения сроков начала его использования, установления размеров авторского вознаграждения. В современном российском авторском законодательстве рассмотренная выше классификация авторских договоров отсутствует, ввиду отсутствия между ними принципиальных отличий. В то же время при заключении авторских договоров с зарубежными авторами 53 следует иметь в виду, что в авторско-правовой доктрине некоторых западноевропейских стран, а также США и Великобритании такое деление имеется, например, согласно ст. 3 (1) бельгийского Закона имущественные права автора могут быть как объектом уступки, так и объектом исключительной или неисключительной лицензии. Значение указанного разграничения состоит в том, что по договору о передаче лицензии автор передает пользователю всю совокупность имущественных прав, которыми он обладает, а по договору уступки он передает лишь определенное правомочие по использованию своего произведения. В зависимости от того, является ли предметом авторского доовора уже готовое произведение или произведение, которое еще необходимо создать российский законодатель в статьях 3 1 - 3 3 ЗоАП РФ выделяет авторские договоры заказа и авторские договоры на готовое произведение. Данная классификация авторских договоров имеет исключительно важное значение для реализации имущественных прав автора, так как права и обязанности сторон, составляющие содержание указанных договоров, существенно отличаются. Так, в соответствии с п. 5 статьи 31 ЗоАП РФ предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем, с другой стороны пользователь произведения, которое должно быть создано в соответствии с таким договором, заинтересован в своевременном и качественном его изготовлении. Поэтому в авторском договоре заказа, в соответствии с авторским законодательством и практикой заключения такого рода договоров, самым подробным образом регламентируются жанр, назначение, объем произведения, устанавливаются окончательные и промежуточные сроки и формы предоставления работы заказчику и т.п. Наоборот, в тех случаях, когда предметом договора является уже готовое произведение оно, как правило, одобряется пользователем до заключения договора, поэтому вопросы создания произведения в данном случае значения не имеют и основное внимание сторон уделяется непосредственно его использованию. В юридической науке существует также точка зрения, согласно которой наряду с авторским договором на готовое произведение и авторским договором заказа следует выделять так называемый 54 договор на готовое, но еще не одобренное произведение 1. Однако данная -точка зрения представляется не совсем верной, так как пользователь, еще не одобривший произведение может потребовать его доработки или даже отказаться от использования произведения изза его непригодности, то есть в данном случае о готовом произведении можно говорить только условно 2. Поэтому предлагаемый В.Г.Камышевым вид авторского договора целиком укладывается в рамки закрепленного в законодательстве авторского договора заказа. Другой классификацией, получившей законодательное закрепление в авторском праве России, является подразделение авторских договоров на авторские договоры о передаче исключительных прав и авторские договоры о передаче неисключительных прав. Данная классификация, известная практически всем развитым правопорядкам, также имеет важное правовое значение, как устанавливающая объем прав передаваемых автором произведения пользователю. По авторскому договору о передаче исключительных прав использование произведения разрешается определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает этому лицу право запрещать подобное использование произведений другим лицам. Соответственно по авторскому договору о передаче неисключительных прав пользователю разрешается использование произведения наравне с самим автором и другими лицами, получившими от автора разрешение на использование произведения аналогичным способом. Следует заметить, что подобное деление в ранее действующем законодательстве практически отсутствовало. В ГК РСФСР, а также в Типовых договорах жестко фиксировалось, что пользователь во всех случаях приобретает исключительные права на произведение. Даже ограничение максимального срока такого рода использование, а также установление ряда исключений из общего правила о передаче исключительных прав не устраняло общего принципа об исключительном характере передаваемых по авторскому договору прав. Камышев В.Г, Права авторов литературных произведений. М: Юридическая литература, 1972. С. 122. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М.: Проспект, 1996. С. 261. 55 В п. 4 статьи 36 ЗоАП РФ установлено прямо противоположное правило, согласно которому права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не установлено иное. Существенное значение имеет подразделение авторских договоров в зависимости от способа использования произведения. Данная классификация ранее довольно подробно регламентировалась в ГК РСФСР, а также в Типовых договорах. Современное российское законодательство не содержит подобного подразделения авторских договоров и не закрепляет особенности отдельных видов договоров, выделенных в соответствии с указанным выше критерием. Тем не менее, российская наука в зависимости от способа использования произведения традиционно выделяла и продолжает выделять следующие виды авторских договоров: издательский договор, постановочный договор, сценарный договор, договор о депонировании рукописи, договор художественного заказа, договор об использовании в промышленности произведения декоративноприкладного искусства. Наиболее распространенным видом авторского договора является издательский договор. Данным договором опосредуются отношения по изданию и переизданию любых произведений, которые могут быть зафиксированы на бумажных носителях, то есть произведений литературы (научных, художественных, учебных и т. п.), драматических, сценарных, музыкальных произведений, произведений изобразительного искусства и др. Нормы, регулирующие издательский договор, явились основой авторского права в большинстве стран мира. В настоящее время в России издательский договор наиболее полно урегулирован действующим законодательством и именно ему посвящена большая часть научных исследований по авторскому праву. Другим довольно распространенным видом авторского договора является постановочный договор, в рамках которого осуществляется публичное исполнение произведения. Предметом данного договора могут быть драматические произведения, музыка или либретто оперы, балета, оперетты, музыкальной комедии, мюзикла, музыка к драматическому спектаклю, которые используются театрально-зрелищными организациями (театрами, филармониями, 56 цирками, концертными организациями) путем постановки на сцене. Особенностью развития правового регулирования данного вида авторского договора в России является то, что до недавнего времени постановочный договор мог иметь своим предметом только неопубликованные сценические произведения. Договор в данном случае заключался между автором и театрально-зрелищной организацией, которой передавалось право на первую постановку произведения. После премьеры, а также обнародования сценического произведения иным способом право на публичное исполнение произведения приобретали любые заинтересованные лица, которые должны были лишь выплачивать автору сборы от соответствующего использования произведения. В настоящее время постановочный договор должен заключаться в отношении любых произведений как необнародованных, так и обнародованных. Согласно сложившейся практике и положениям науки авторского права сценарный договор является договором, регламентирующим отношения, связанные с использованием текста, по которому снимается кинофильм, телефильм, создается, радио- или телепередача, проводится массово зрелищное мероприятие и т. д. 1 Следует заметить, что сценарный договор довольно близок к постановочному договору, из рамок которого он постепенно выделился в самостоятельный вид. Их основное отличие заключается в том, что литературный сценарий в отличие от драматического произведения, используется не в своем неизменном виде, а служит основой для создания режиссерского сценария, по которому ставится фильм или делается передача. Таким образом, сценарный договор предполагает, что произведение (сценарий) может быть использовано в измененном виде. Договор о депонировании рукописи регулирует условия и порядок опубликования и последующего использования произведения, которое помещается на хранение в специальный информационный орган. Указанный способ использования произведения, как правило, применяется при публикации научных произведений, представляющих интерес лишь для ограниченного круга специалистов Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности о Российской Федерации. М.: Проспект, 1996. С. 266. 1 57 При этом согласно условиям договора заинтересованным лицам предоставляются копии депонированных произведений или их частей. Договор художественного заказа регулирует отношения, связанные с созданием произведений изобразительного искусства в целях их публичной демонстрации. Его предметом являются произведения изобразительного искусства, которые изготавливаются авторами по заказам организаций и частных лиц и переходят в собственность последнего. При этом владельцы приобретенных произведений вправе распоряжаться ими по своему усмотрению, с соблюдением положений статьи 6 ЗоАП РФ, в соответствии с которой авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено. Договор об использовании в промышленности произведения декоративно-прикладного искусства связан с урегулированием отношений возникающих в связи с тиражированием в промышленности оригинальных произведений декоративноприкладного искусства. Согласно ранее действующему законодательству, положения которого и в настоящее время применяются на практике, данный договор заключается лишь с внештатными художниками предприятий. Созданные ими произведения подлежат использованию в производстве после одобрения соответствующих произведений художественными советами предприятий. При этом авторы получают вознаграждение как за сам факт создания произведения декоративно-прикладного искусства, так и за последующее его тиражирование в зависимости от объема использования. Определенной спецификой обладает и такой вид авторского договора, как договор о передаче прав на программу для ЭВМ или базу данных, что нашло свое отражение в российском законодательстве, а также в различного рода международных соглашениях1. Так, согласно п. 5 статьи 13 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» такого рода договоры могут, а в некоторых случаях должны быть зарегистрированы в Российском ' Абдуллин А И. Унификация правовой охраны интеллектуальной собственности в Европейском Союзе: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Казань, 1997. С. 19. 58 Агентстве по правовой охране программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем. Анализ французского авторского права свидетельствует о том, что ему также присуще подразделение авторских договоров на отдельные разновидности. При этом критерии классификации авторских договоров практически идентичны критериям, содержащимся в современном российском авторском праве. Однако данное сходство не исключает известного своеобразия в подходе французской авторско-правовой доктрины и французского законодателя к регулированию данного вопроса. Так, коренным отличием Кодекса от ЗоАП РФ является то, что французский законодатель выделяет и подробно регламентирует отдельные виды авторских договор в зависимости от способа использования произведения. Согласно Кодексу в авторском законодательстве Франции выделяются: издательский договор, договор на публичное представление произведения, договор на аудиовизуальную продукцию, договор на уступку прав в области рекламы, договор залога имущественных прав на компьютерные программы и др. Издательский договор определяется в статье L. 132-1 Кодекса как договор, по которому автор творческого произведения или его правопреемники передают на определенных условиях лицу, называемому издателем, право изготовлять или поручить изготовление определенного количества экземпляров произведения, обязывая его обеспечить процесс издания и распространения. При этом, по мнению Р.Дюма, издание в смысле статьи 48 включает в себя не только издание типографским способом, но также все другие способы воспроизведения: музыкальную запись на пластинке или кассете, литографию1. В статье L. 132-4 Кодекса французский законодатель предусматривает особую разновидность издательского договора, отсутствующую в российском авторском праве соглашение о преимущественном праве. Указанный договор, являющийся исключением из общего правила статьи L. 134-1 Кодекса о недействительности полной уступки прав на произведение, предусматривает, что автор творческого произведения предоставляет издателю преимущественное Дюма Р. Литературная и художественная собственность: Авторское право Франции; (пер. с франц.). М.: Междунар. отношения, 1993. С. 261. 59 право на публикацию своих будущих произведений определенного жанра. Данное преимущественное право ограничивается для каждого жанра пятью новыми произведениями, созданными начиная со дня подписания издательского договора, заключенного на издание первого произведения, или произведениями, созданными автором в течение пятилетнего срока, начиная с той же даты. Кроме того, если издатель последовательно отказывает автору в публикации двух новых произведений, представленных автором в жанре, определенном в договоре, то последний немедленно и полностью приобретает право свободного распоряжения новыми произведениями, которые он напишет в этом жанре. Согласно договору о публичном представлении произведения автор творческого произведения и его правопреемники разрешают физическому или юридическому лицу публично представлять данное произведение на определенных ими условиях. Отдельно выделяется такая разновидность договора на публичное представление как генеральный договор на публичное представление, в соответствии с которым профессиональная организация авторов предоставляет театральному антрепренеру право на публичное представление в течение, срока действия договора имеющихся или будущих произведений, составляющих репертуар данной организации, на условиях определенных автором или его правопреемником. Договор на аудиовизуальную продукцию опосредует отношения по созданию и использованию различного рода аудиовизуальных произведений: кинофильмов, телефильмов и т. п. В соответствии с данным договором авторы аудиовизуального произведения, кроме автора музыкального произведения со словами или без слов, созданного специально для данного аудиовизуального произведения, передают продюсеру, то есть лицу несущему техническую и финансовую ответственность за создание и использование произведения, всю совокупность исключительных имущественных прав на использование данного произведения, а продюсер обязуется уплачивать авторам причитающиеся им вознаграждение за каждый способ использования произведения. В то же время по данному договору продюсеру не могут передаваться права на графическое воспроизведение и театральную постановку данного аудиовизуального произведения. 60 В соответствии с договором на уступку прав в области рекламы автор передает продюсеру исключительное право на использование произведения, применяющегося в рекламе, в соответствии с условиями договора, определяющими отдельное вознаграждение автору за каждый способ использования произведения в зависимости от географической зоны, продолжительности использования заказанного произведения, тиража и материального носителя. В отличие от ЗоАП РФ Кодекс не содержит отдельной статьи, в которой четко проводилось бы разграничение авторских договоров о передаче исключительных прав и авторских договоров о передаче неисключительных прав. Более того, правила об исключительности или неисключительности передаваемых по авторскому договору прав формулируются в Кодексе по разному применительно к разным способам использования произведения. Соответственно, согласно статье L. 132-8 Кодекса по издательскому договору автор передает издателю исключительные права, если договором прямо не предусмотрено иное, в то время как в отношении договора на публичное представление произведения имеется прямо противоположное правило, согласно которому данный договор не дает театральному антрепренеру исключительного права на использование произведения, за исключением случаев, когда такое право прямо не закреплено в договоре. Концепция исключительности прав, передаваемых автором по договору своему контрагенту, применяется французским законодателем также в отношении договора на аудиовизуальную продукцию и договора на уступку прав в области рекламы. Регулирование французским правом авторских договоров заказа также отличается определенным своеобразием. Кодекс практически не регулирует договор заказа, оставляя на усмотрение судебной практики и доктрины выработку общих положений и норм, которые регламентировали бы отношения, возникающие из таких договоров. Основное внимание французской доктрины авторского права обращено в данном случае на то, чтобы обосновать отличие договора заказа от запрещенной статьей L. 131-1 Кодекса полной уступки прав на будущее произведение. По мнению Р.Дюма, отличие в данном случае заключается в том, что во время заключения договора заказа автор берет на себя обязательство создать одно или 61 несколько произведений за счет своего контрагента, в то время как уступка прав в смысле статьи L. 131-1 Кодекса касается произведений, решение о создании которых автор принимает самостоятельно и о которых у него в настоящее время нет ни малейшего представления1. Французская наука авторского права на основе сложившейся практики заключения авторских договоров, а также на основе судебной практики по спорам, возникающим из авторских договоров, выделяет такой вид договоров, как договор о меценатстве. При этом договор о меценатстве - это соглашение, заключенное между торговцем картинами и художником, согласно которому последний предоставляет первому на определенный срок право первого просмотра всех произведений при условии, что торговец обязуется выплачивать ему ежемесячное вознаграждение в счет дохода от продажи, периодически представляя счета. Данный договор обязывает торговца картинами осуществлять их продажу и поддерживать спрос на них. Неисполнение данных обязательств влечет расторжение договора с возмещением убытков. Анализ бельгийского авторского законодательства свидетельствует о том, что положения бельгийского Закона в значительной степени копируют положения Кодекса. Однако в отличие от Кодекса Закон, в зависимости от способа использования произведения, текстуально выделяет лишь два вида авторских договоров, а именно - издательский договор и договор о публичном представлении произведения. Закон не содержит определения данных договоров, а перечисляет лишь их существенные условия, которые практически ничем не отличаются от условий, закрепленных в Кодексе. По иному бельгийский законодатель решает вопрос и об исключительном характере авторских прав, передаваемых по договору. Закон не только не содержит общих норм, призванных решить данный вопрос, но и не презюмирует исключительность или неисключительность прав, передаваемых по договору, применительно к отдельным видам авторских договоров, за исключением договора на аудиовизуальную продукцию. Так, в соответствии со статьей 18 Закона Дюма Р. Литературная и художественная собственность: Авторское право Франции (пер с франц.). М : Междунар. отношения, 1993 С 277. 62 авторы аудиовизуального произведения, кроме авторов музыкальных композиций, а также авторы составных частей данного произведения, законно использованных при его создании, передают продюсеру исключительное право использования данного произведения как аудиовизуального. Данное право включает в себя также право осуществлять необходимое для такого использования дублирование аудиовизуального произведения, а также снабжение его титрами. Таким образом, на основании проведенного нами исследования можно сделать вывод о том, что законодательное регулирование авторского договора в Российской Федерации, во Франции и в Бельгии не имеет принципиальных различий. Имеющиеся же различия объясняются, прежде всего, особенностями правовой традиции и спецификой исторического развития авторского права, рассматриваемых нами стран. Главной отличительной чертой бельгийского Закона, и особенно французского Кодекса, является то, что данные законодательные акты в отличие от ЗоАП РФ детально регламентируют отдельные виды авторского договора. Согласно же российскому авторско-правовому законодательству определение условий отдельных видов авторского договора отнесено практически полностью на усмотрение сторон договора. На основании вышеизложенного нами предлагается: - предусмотреть в ЗоАП РФ законодательное определение авторского договора; - закрепить в ЗоАП РФ отдельные, наиболее распространенные виды авторского договора (издательский договор, постановочный договор, сценарный договор). По нашему мнению, предложенные изменения позволят в какой то мере, с одной стороны, улучшить защиту прав авторов в условиях сложной экономической ситуации в современной России, а с другой стороны, позволят обеспечить интересы пользователей творческих произведений. 63 ВЛ.ВЭСКЕР аспирант Институт государства и права РАН, г.Москва ИСПОЛНИТЕЛЬСТВО КАК ОБЪЕКТ ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ Авторские права и смежные права тесно связаны между собой. Авторское право распространяется на произведения, являющиеся результатом творческой деятельности лица, независимо от назначения, достоинства произведения, способа его выражения. Исполнение произведения артистом также носит индивидуальность, свойственную лишь его манере исполнения. Что касается международных источников авторского и смежных прав, то к Всемирной конвенции «Об авторском праве» (Женева, 1952 г.), охватившей права авторов на литературные, научные и художественные произведения, включая произведения письменные, музыкальные, драматические и кинематографические, произведения живописи, графики и скульптуры, Советский Союз присоединился спустя 18 лет; к дополнившей ее Конвенции «Об охране литературных и художественных произведений» (Париж, 1971 г.) Россия присоединилась спустя более 20 лет, а к Римской (1961 г.) конвенции «Об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций» Россия не определила своего отношения до настоящего времени. Римскую конвенцию подписали 36 стран мира, обеспечив тем самым своим правообладателям тотальную защиту их прав. Несмотря на гигантский, несравнимый ни с одной страной мира творческий потенциал России, отечественные исполнители продолжают оставаться, к сожалению, не защищенными в международном плане. Следует акцентировать внимание на том, что Римская конвенция впервые признала на ряду с авторскими и права, в частности, исполнителей. Если присмотреться внимательно, произведение 64 (литературное, драматургическое, музыкальное, хореографическое) рождается как бы дважды. Первое - это авторская рукопись. Однако до тех пор, пока к нему не прикоснется мастер, который воплотит в звучании, в движении графический рисунок текста, оно хранит немоту; его второе рождение еще не произошло, а ждет своего часа. Отсюда следует, что автор и исполнитель последовательно вносят каждый свою долю интеллектуального труда в конечный продукт. Мы легко различаем, а порой и отдаем явное предпочтение какому-то определенному исполнению именно потому, что одно и то же авторское произведение воспринимается по-разному под влиянием личности самого исполнителя. При этом его роль отнюдь не второстепенна, поскольку без участия исполнителя авторское произведение лишается возможности быть зафиксированным производителем фонограмм и переданным в эфир вещательной организацией, чтобы продолжить свой путь к людям. В СССР же законодательство о смежных правах впервые появилось в общесоюзном нормативном акте - Основах гражданского законодательства СССР и республик, которые были приняты Верховным Советом СССР 31 мая 1991 года. В этом акте смежные права регулировались нормами статей 141, 142 и 143 раздела «Авторское право». До этого нормативного документа смежные права в СССР не охранялись. Отсутствие охраны смежных прав в СССР не давало возможности обеспечивать права артистов-исполнителей. Сложилась парадоксальная ситуация, когда за воспроизведение песни на пластинке гонорар выплачивался автору музыки (композитору) и автору слов, а певец-исполнитель никакого вознаграждения не получал. Так как в Основах очень кратко излагались принципы охраны смежных прав, то для их практической реализации требовалась более подробная правовая регламентация. На заполнение этого пробела было направлено принятие Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» от 9 июля 1993 года, который вступил в силу 3 августа 1993 года (далее по тексту Закон). До этого времени в РФ права исполнителей не существовали как юридическое понятие и соответственно никем в нашей стране не охранялись. Исполнение - это представление произведения, фонограмм, исполнений, постановок посредством игры, декламации, пения, 65 танца в живом исполнении или с помощью технических средств (телерадиовещания, кабельного телевидения и иных технических средств), показ кадров аудиовизуального произведения в их последовательности (с сопровождением или без сопровождения звуком). Исполнителем может являться только физическое лицо. Законодательно определено, что исполнитель - это актер, певец, музыкант, танцор или иное лицо, которое играет роль в кино, театре, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным образом исполняет произведения литературы или искусства (в том числе эстрадный, цирковой или кукольный номер), а также режиссер-постановщик спектакля и дирижер. Таким образом, Закон разграничивает исполнительские права на два разных объекта: «исполнение» и «постановка». С помощью «исполнения» и «постановки» определенный объект становится увиденным и услышанным. Если при «исполнении» объект реализуется посредством пения, танца, игры на музыкальном инструменте, декламации, дирижировании, показа спектакля, то при «постановке» объект создает спектакль с последующим его исполнением. Права исполнителя признаются за ним, если: исполнитель гражданин России, исполнение или постановка впервые имели место на территории Российской Федерации, записаны на фонограмму, охраняемую в соответствии с нормами Закона, то есть производитель фонограммы является гражданином РФ или юридическим лицом, имеющим официальное местонахождение на территории РФ, и фонограмма впервые опубликована на территории России, исполнение и постановка, не записанные на фонограмму, включены в передачу в эфир или по кабелю, охраняемую в соответствии с нормами Закона, то есть если организация имеет официальное местонахождение на территории РФ и осуществляет передачи с помощью передатчиков, расположенных на территории РФ. Охрана исполнения как одной из категорий смежных прав возникает с момента самого акта исполнения, если оно осуществляется публично либо если оно записывается (фиксируется). Если же исполнение не является публичным и не фиксируется, то охрана его как смежного права не возникает и не существует. Исполнение охраняется как единственный акт исполнителя, не существует «первого» исполнения и последующего исполнения. Каждое новое 66 исполнение одного и того же произведения и тем же исполнителем создает новый объект исполнительского права. Стиль (манера) исполнения не является объектом охраны. В результате того, что права исполнителя возникают только тогда, когда его исполнение передается или записывается с помощью технических средств (транслируется, записывается радио, телевидением или фирмой звукозаписи), круг исполнителей страны не всегда совпадает с кругом исполнителей, «охваченных» смежными правами. Закон закрепляет за исполнителем исключительные личные неимущественные и имущественные права. Исполнителю принадлежат: право на имя, на защиту исполнения или постановки от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству исполнителя, на использование или постановки в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения или постановки. Исключительное право на использование исполнения или постановки означает право осуществлять или разрешать осуществлять другим физическим и юридическим лицам следующие действия: передавать в эфир или сообщать для всеобщего сведения по кабелю исполнение или постановку, если используемые для такой передачи исполнение или постановка не были ранее переданы в эфир или не осуществляются с использованием записи, записывать ранее не записанные исполнение или постановку, воспроизводить запись исполнения или постановки, передавать в эфир или по кабелю запись исполнения или постановки, если первоначально она была произведена не для коммерческих целей, сдавать в прокат опубликованную в коммерческих целях фонограмму, на которой записаны исполнение или постановка с участием исполнителя. Представляется, что указанные выше правомочия исполнителей, раскрывающие их исключительное право на использование исполнения или постановки, не носят исчерпывающего характера. Исполнители обладают и всеми иными возможностями по использованию или контролю за использованием исполнения или постановки. Вместе с тем Закон ограничивает исполнителя в его правах. Если первоначальная запись исполнения или постановки была произведена с согласия исполнителя, либо воспроизведение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие 67 исполнителя при записи, либо воспроизведение исполнения или постановки осуществляется в тех же целях, для которых была произведена запись, например воспроизведение в иных целях, то тут не требуется согласия исполнителя. В последнем случае последующие передачи исполнения, осуществление записи для передачи и воспроизведения такой записи разрешение также не требуют, если это предусмотрено в договоре исполнителя с организацией эфирного или кабельного вещания. Размер вознаграждения исполнителю за указанное использование устанавливается именно в таком договоре. Без согласия исполнителя, но с выплатой ему соответствующего вознаграждения допускается использование исполнения, которое записано на фонограмме, опубликованной в коммерческих целях. Это - публичное исполнение фонограммы, передача фонограммы в эфир, сообщение фонограммы для всеобщего сведения по кабелю. Помимо изложенных выше Закон предусматривает и иные случаи ограничения прав исполнителей, когда исполнение может использоваться без согласия исполнителя и без выплаты вознаграждения. Это: включение в обзор о текущих событиях небольших отрывков из исполнения, постановки, фонограммы, передачи в эфир или по кабелю, для цитирования в форме небольших отрывков из исполнения, постановки, фонограммы, передачи в эфир или по кабелю при условии, что такое цитирование осуществляется в информационных целях, в иных случаях, которые установлены в отношении ограничения имущественных прав авторов произведений литературы, науки и искусства (так называемые случаи «свободного» использования произведений). А также в случаях осуществления записей краткосрочного пользования исполнения, постановки или передачи, если эта запись сделана организацией эфирного вещания с помощью ее собственного оборудования и для ее собственной передачи при условии, что организация получила предварительное согласие на передачу в эфир самой постановки, исполнения или передачи, в отношении которых делается запись краткосрочного пользования или воспроизведение такой записи. Или, скажем, при условии ее уничтожения в пределах шестимесячного срока после изготовления, если более продолжительный срок не был согласован с автором записанного произведения, за исключением 68 единственного экземпляра, который может быть сохранен в официальных архивах на основании его исключительно документального характера. Все эти ограничения прав применяются без ущерба нормальному использованию и записи исполнения и без ущемления законных интересов исполнителя. Однако, следует иметь в виду, что права, признаваемые за исполнителем, пользуются правовой охраной только лишь при условии соблюдения им прав автора исполняемого произведения. Исполнение произведений может осуществляться и коллективно, в таком случае между исполнителями возникают примерно такие же отношения, какие порождает соавторство при создании произведения. Несколько исполнителей произведения осуществляют принадлежащие им правомочия только по взаимному согласию. Реализация прав больших коллективов исполнителей, например театральных и танцевальных трупп, оркестров, хоров и т.п., производится их дирижерами, режиссерами, солистами, заведующими труппой. Вопросы, связанные с осуществлением смежных прав, должны решаться в контрактах, заключаемых с артистами, а также в нормативных документах, регламентирующих деятельность данных коллективов. Имущественные аспекты деятельности исполнителей регулируются Постановлением правительства РФ «О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды использования исполнения (постановки)» от 17 мая 1996 г. Этим документом утверждено 35 различных ставок вознаграждения исполнителям, чьи исполнения (постановки) используются на радио и телевидении в фонограммах и аудиовизуальных произведениях, а также некоторые правила исчисления и выплаты вознаграждения. Ставки вознаграждения, предусмотренные этим Постановлением, имеют рекомендательный характер. Срок действия прав артиста-исполнителя - 50 лет после первого исполнения или постановки. Факт исполнения, постановки, записи исполнения, постановки порождает права исполнителя. Закон не предусматривает каких-либо формальностей, например регистрации записи, для возникновения и осуществления смежных прав. Исполнитель для оповещения о своих правах вправе использовать 69 знак охраны смежных прав, который помещается на каждом экземпляре фонограммы или на каждом содержащем ее футляре и состоит из трех элементов: латинской буквы «Р» в окружности, имени исполнителя, года первого опубликования фонограммы. Права исполнителя на имя и на защиту исполнения или постановки от всякого искажения или иного посягательства охраняются бессрочно. Исчисление сроков начинается с 1 января года, следующего за годом, в котором имел место юридический факт, являющийся основанием для начала течения срока. Если исполнитель был репрессирован и реабилитирован посмертно, то срок охраны прав начинает действовать с 1 января года, следующего за годом реабилитации. В случае, если исполнитель работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней, то срок охраны прав, увеличивается на четыре года и составляет 54 года после смерти автора. К наследникам исполнителя переходит право разрешать использование исполнения, постановки и на получение вознаграждения в пределах оставшейся части пятидесятилетнего срока. В связи с тем, что ранее смежные права на территории РФ не охранялись, важное значение имеет вопрос о том, с какого момента права исполнителей стали охраняться законодательством. Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» применяется к отношениям по созданию и использованию исполнений и постановок, возникающим после введения его в действие, поэтому сроки охраны прав применяются во всех случаях, когда 50-летний срок действия смежных прав не истек к 1 января 1993 г. Из этого следует, что правовой охраной по действующему законодательству пользуются не только те объекты смежных прав, которые созданы или впервые обнародованы после вступления в силу нового авторского законодательства, но и объекты, созданные ранее, если только на 1 января 1993 года не истек введенный законом 50-летний срок их охраны. Иными словами, с 3 августа 1993 года всякое использование объектов смежных прав, включая и те объекты, которые были созданы и уже использовались ранее, может осуществляться только при условии соблюдения прав их создателей. Следует заметить, что, несмотря на ответственную роль исполнителя, дарящего авторскому произведению вторую жизнь, 70 именно его права наименее защищены законом. Во взаимодействии с производителями фонограмм и вещательными организациями интеллектуальная собственность исполнителя как личности соотносится с собственностью организаций (фирмами звукозаписи, радио, телевидением). Их силы не равны. Организации, вложив определенные материальные средства, как правило, стремятся забрать у исполнителя права сразу и навсегда. Способы защиты нарушенных смежных прав аналогичны способам защиты авторских прав и перечислены в Законе, которым предусмотрена возможность конфискации контрафактных экземпляров фонограммы, то есть тех экземпляров, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение смежных прав. Контрафактными считаются также экземпляры охраняемых в России фонограмм, импортируемых без согласия исполнителя (производителя фонограммы) из государства, в котором произведения и исполнения, записанные на фонограмму, и сама фонограмма никогда не охранялись и перестали охраняться. Кроме того, исполнитель может требовать с нарушителя признания прав, восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, возмещения убытков, включая упущенную выгоду, взыскания дохода, полученного нарушителем вследствие нарушения смежных прав, вместо возмещения убытков, выплаты компенсации в сумме от 10 до 50 тысяч минимальных размеров оплаты труда, установленных законодательством РФ, вместо возмещения убытков или взыскания дохода, принятия иных предусмотренных законодательными актами мер, связанных с защитой их прав. Нормы Закона позволяют привлечь к ответственности не только физическое или юридическое лицо, которое воспроизвело исполнение, постановку (звукозаписывающую фирму, например), но и предприятие, изготовившее тираж фонограммы, на которой воспроизведено исполнение, а также наложить арест на материалы и оборудование, предназначенные для изготовления и воспроизведения контрафактной продукции. Кроме того, можно привлечь к ответственности и распространителей контрафактной продукции (магазины). 71 Закон «Об авторском праве и смежных правах» как закон гражданско-правовой не содержит норм об уголовной и административной ответственности за нарушение авторских и смежных прав. Соответствующие нормы внесены в Уголовный кодекс Российской Федерации (ст. 146) и в Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации (ст. 150.4). К сожалению, исполнитель зачастую не в состоянии в одиночку решить все задачи, связанные с дальнейшим использованием его записей на радио, телевидении, в кино, пресечь «пиратское» тиражирование аудио- и видеограмм с записями произведений в его исполнении как в России, так и за рубежом. Только коллективное разрешение этой проблемы способно принести положительные результаты в защите интересов прав исполнителей. Для этих целей спустя три года после принятия Закона в июне 1996 года по инициативе видных деятелей отечественной культуры впервые в России была создана, зарегистрирована и приступила к работе организация по коллективному управлению правами исполнителей РОУПИ. 72 В.В.ГОЛОФАЕВ кандидат юридических наук Уральская государственная юридическая академия, г. Екатеринбург ФИРМЕННОЕ НАИМЕНОВАНИЕ КАК ОБЪЕКТ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ДОГОВОРНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ В ст. 128 Гражданского кодекса РФ результаты интеллектуальной деятельности (к которым в соответствии со ст. 138 ГК РФ приравнено и фирменное наименование как средство индивидуализации юридического лица) названы в числе объектов гражданских прав. Согласно ст. 129 Кодекса объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому. Данные правовые нормы являются общей правовой основой для использования фирменных наименований в качестве объектов гражданско-правовых договорных обязательств. Постольку, поскольку фирма является, следуя вышесказанному, оборотоспособным объектом гражданских прав наряду с другими объектами, имеет экономическую ценность для участников гражданского оборота, следует полагать, что исключительные права на фирменное наименование Должны быть отнесены к разряду имущественных прав, вопреки 73 традиционному подходу, рассматривающему их в качестве личных неимущественных.1 Задачей предлагаемого ниже изложения будет определение возможных правовых форм и правовых условий использования фирменного наименования в качестве объекта гражданско-правовых обязательств. Анализ отдельных видов гражданско-правовых договоров, в рамках которых происходит реализация исключительных прав на фирменные наименования, принадлежащих фирмовладельцам, в настоящей статье представлен не будет. Все договоры, предметом которых являются объекты интеллектуальной собственности, традиционно делятся на два вида: договоры, опосредующие передачу права на использование таких объектов, и договоры, направленные на полную уступку прав в отношении этих объектов.2 Применима ли эта классификация к сделкам с фирменными наименованиями? Обратимся к нормам действующего ГК РФ. Гражданский кодекс специально предусматривает, по сути, только три договорные формы, опосредующие динамику прав на фирменные наименования. Во-первых, это договор купли-продажи предприятия (ст. 559), в соответствии с которым к приобретателю переходят права на фирменное наименование продавца предприятия. Во-вторых, договор аренды предприятия (ст. 656). на основании которого арендатору предоставляется право использовать фирменное наименование собственника этого предприятия. Наконец, в третьих, договор коммерческой концессии (ст. 1027), по которому пользователю передается право использовать в своей предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих другой стороне (правообладателю). 1См, например: Гражданское право Часа- I. Учебник / Под ред. Ю К Толстого, А II Сергеева. М., 1946. С 116, Гражданское право. Том 1 Учебник / Под ред. F. А Суханова. М., 1993 С. 81, Сергеев А.П Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М, 1996. С 530, Медведев Д А . Право на фирму в условиях рыночном экономики // Осуществление и защита имущественных прав граждан и организации II условиях формирования социалистического правового государства Уфа, 1991. С. 70 и др. 2См ст.ст. б, 13 Патентного закона РФ // Ведомости Съезда народных депутатов и И. ровного Совета Российской Федерации 1992 № 42, ст. ст. 25, 26 Закона РФ "О товарн ы х u.iivax, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"// Там 74 Отсюда видно, что в действующем ГК РФ к договорам, опосредующим передачу права пользования фирменным наименованием, относятся договор аренды предприятия и договор коммерческой концессии, а к договорам, направленным на полную уступку фирмы - только договор купли-продажи предприятия. Возникает закономерный вопрос о возможности использования иных договорных форм, не предусмотренных прямо Гражданским кодексом. Здесь следует1 обратиться, в первую очередь, к ст. 8 ГК РФ, согласно которой гражданские права возникают как из договоров, предусмотренных законом, так и из договоров, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. Ясно, что поиск ответа на поставленный выше вопрос сводится в конечном счете к выяснению того, не будет ли противоречащим Гражданскому кодексу совершение сделок с фирменными наименованиями, не предусмотренных Кодексом. Решать данную проблему, на наш взгляд, следует раздельно в отношении договоров, направленных на передачу права пользования фирменным наименованием, и договоров, по которым уступаются все права на фирму. Итак, выясним, не будет ли противоречить Гражданскому кодексу заключение договоров первого вида, где приобретатель получает право использовать чужое фирменное наименование, а передающий это право фирмовладелец не лишается своей фирмы, но ограничивает себя в ее использовании. По нашему мнению, возможность заключения таких договоров с позиции содержания действующего гражданского законодательства очень гипотетична, и существует только тогда, когда по такому договору приобретатель временно, на срок действия договора меняет свое фирменное наименование (внося соответствующие изменения в учредительные документы), потому что в противном случае он выступал бы в обороте не под своим фирменным наименованием, что не соответствует смыслу статей 48 и 54 ГК РФ, обязывающих юридическое лицо иметь фирменное наименование и выступать под ним в правовых отношениях. Здесь, однако, возможны правовые трудности в реализации такого договора, когда его стороны зарегистрированы в одном и том же регистрирующем органе, и потому тот откажет в регистрации перемены фирмы приобретателем права пользования ею, поскольку это приведет к наличию в реестре двух тождественных 75 фирм. Тогда же, когда стороны зарегистрированы в разных регистрирующих органах, практическая возможность заключения договора. где приобретатель на время меняет свою фирму, вполне осуществима. В тех же случаях, когда приобретатель в соответствии с условиями договора не меняет свою фирму, то он вправе, в связи изложенным, пользоваться фирмой, принадлежащей продавцу, как фирменным наименованием, а как обычным коммерческим с значением, не имея права выступать под ним в любых npaвooтшениях. Такова ситуация с точки зрения действующего гражданского законодательства. Рассмотрим теперь ее с позиции de I ferendae. Основная проблема, которую следует решить при законе тельном моделировании условий передачи права на использовании фирменного наименования, состоит, на наш взгляд, в том, как oоградить интересы потребителей от внезапно возникшего удвоения иных случаях и удесятерения) числа носителей одного и того фирменного наименования. Ведь возникновение путаницы здесь более чем вероятно. Думается, достижение цели защиты интересов потребителей будет обеспечено введением в законодательство ряда следующих положений. Во-первых, обязательная регистрация договора о передаче права на использование фирменного наименования в учрежден юстиции, где зарегистрирована организация, передающая право фирму. Данное учреждение юстиции информирует о регистрации договора орган юстиции, где зарегистрировано юридическое лицо приобретающее право пользования фирменным наименованием. Такое решение позволит потребителям при необходимости получить от регистратора точную информацию о всех «перемещениях» права на фирменное наименование. Во-вторых, опубликование сведений о передаче права на пользование фирменного наименования в печати. Соблюдение данного правила явится способом публичного оповещения о состоя шейся передаче права на использование фирмы. В-третьих, допустимость совершения рассматриваемых сделок только в предпринимательских отношениях. Поскольку допущение возможности передачи права на использование фирменного наименования связано в своей первооснове с интересами хозяйствующего 76 субъектов, следует, во избежание случаев злоупотреблений правом на передачу фирмы в пользование другому лицу, когда такая передача не вызвана объективными экономическими мотивами, ограничить возможность совершения таких договоров только сферой предпринимательства. В четвертых, ограничение видов договоров, посредством которых передаются права на использование фирменного наименования, договорами коммерческой концессии и аренды предприятий. При этом, в правилах о договоре аренды предприятия следует установить субсидиарную ответственность арендодателя по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору аренды предприятия. Аналогичное правило содержится в ст. 1034 ГК РФ применительно к договорам коммерческой концессии и является, по нашему мнению, эффективным средством защиты интересов потребителей, которые, оказавшись введенными в заблуждение и не получив результата, равного тому, который они получили бы, обратившись непосредственно к правообладателю, смогут предъявить свои исковые требования ко всем участникам сделки (сделок) о передаче права на использование фирменного наименования. Кстати, в последней редакции проекта части третьей Гражданского кодекса РФ от 6 января 1999 года высказанное здесь предложение об ограничении числа видов сделок, направленных на передачу права пользования фирменным наименованием, указанными двумя видами, нашло свое воплощение: согласно ст. 1215 проекта "обладатель права на фирменное наименование может предоставить другому лицу право использовать свое фирменное наименование (выдать простую лицензию) в порядке и на условиях, предусмотренных договором коммерческой концессии." Однако, данная норма проекта в случае ее принятия приведет к невозможности передачи права пользования фирменным наименованием по договору аренды предприятия, поэтому процитированную норму проекта следует дополнить указанием на возможность передачи фирмы в пользование также и по договору аренды предприятия. Включение приведенных условий предоставления права пользования фирменными наименованиями в часть третью ГК РФ 77 позволит защитить интересы потребителей, а кроме того, не сможет негативно сказаться на интересах добросовестных участников хозяйственных отношений. Представив общую правовую характеристику фирменного наименования как объекта гражданско-правовых обязательств, возникающих по поводу передачи этого объекта в пользование, укажем на то, что в современной цивилистической литературе, опубликованной после принятия части второй Гражданского кодекса, дан довольно подробный анализ предусмотренных Кодексом договоров, направленных на передачу права пользования фирменным наименованием (или - в том числе фирменным наименованием).1 Причем, такой анализ уже сделан и в фундаментальных научных исследованиях на данную тему.2 По этой причине в рамках настоящей статьи представляется более важным уделить большее внимание общей правовой характеристике полной уступки права на фирменное наименование, т.е. его отчуждения. Вопрос этот абсолютно не затронут в цивилистической литературе последнего времени, и является особенно актуальным в преддверии внесения в Государственную Думу России проекта части третьей Гражданского кодекса, который должен определить общие условия реализации права на отчуждение фирменного наименования. При написании настоящей работы автор располагает двумя вариантами проекта части третьей ГК РФ: один из них представляет собой начальный вариант, разработанный еще в 1995 году,3 а второй, последний, от 6 января 1999 года. Общий подход к определению условий отчуждения фирменного 1 См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / Отв. ред. В.Д.Карпович. М., 1996. С. 75 - 78, 246 - 253; Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Отв ред. О.Н.Садиков. М., 1996. С. 226 - 235, 615 - 628; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М.Козырь, А.Л.Маковского, С.А.Хохлова. М., 1996. С. 341 - 343, 550 - 560; Гражданское право. Учебник. Часть И / Под ред. А.П.Сергеева и Ю.К.Толстого. М., 1997. С. 188 - 193, 630 - 647; Коммерческое право: Учебник / Под ред. В.Ф.Попондопуло, В.Ф.Яковлевой. М., 1997. С. 279 - 280, 414 - 429; Витрянский В. Отдельные виды договора аренды // Хозяйство и право. 1996. № 3. С. 10 - 14; Суханов Е. Агентирование (глава 52). Доверительное управление имуществом (глава 53). Коммерческая концессия (глава 54) // Хозяйство и право. 1996. № 11. С. 15 -2j. 2 Степанова О.А. Договоры об использовании идеальных результатов интеллектуальной деятельности: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. 3 Текст проекта см.: Российская газета. 1995. 19 сентября. 78 наименования в этих вариантах проекта практически полностью совпадает. Так, в соответствии с первым вариантом проекта (ст. 1155) отчуждение права на наименование юридического лица запрещалось, кроме случаев реорганизации юридического лица и отчуждения предприятия в целом. Аналогичный подход проведен в ст. 1215 последнего варианта проекта, где передача права на фирменное наименование юридического лица, по общему правилу, запрещена, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом. Кодекс же предусматривает, фактически, только один случай отчуждение фирменного наименования при передаче предприятия. Наличие такого условия для отчуждения фирменного наименования в проекте части третьей ГК РФ не является случайным, ибо было выдвинуто еще дореволюционной доктриной и воспринято некоторыми законодательствами. Так, в соответствии с параграфом 23 Торгового уложения Германии "фирма не может быть отчуждена без отчуждения торгового дела, для которого она используется". Любопытно отметить, что такая же норма содержится и в п. 12 Положения о фирме, утвержденного постановлением ЦИК и СНК СССР от 22 июня 1927 года,' согласно которому "право на фирму не может быть отчуждено отдельно от предприятия". Потребность в анализе этого условия усиливается, разумеется, в связи с тем. что оно принято проектом части третьей ГК РФ. Рассмотрению обоснованности такого решения и будет посвящено дальнейшее изложение. В дореволюционной науке торгового права необходимость проведения рассматриваемого условия в законодательстве аргументировалась двояко. У Г.Ф.Шершеневича в его "Учебнике торгового права" (М, 1994 г., по изданию 1914 г. С. 79) находим такое обоснование: "так как фирма есть название предприятия, то она не может быть предметом сделки отдельно от предприятия". Другие аргументы приводятся, в частности, А.И.Каминкой и В.А.Удинцевым. Так, первый из них, полагая, что в случае допущения отчуждения фирменного наименования неизбежно окажутся введенными в заблуждение потребители, вместе с тем, утверждает, что отчуждение фирмы "только потому и допускается, что она признается тесно 1 Собрание законодательства СССР. 1927. № 40. 79 связанной с самим предприятием, что предприятие может потерять значительную часть своей вполне заслуженной ценности при продаже без права пользоваться старой фирмой. Но отсюда никак нельзя вывести права продать фирму без самого предприятия".1 Такой аргумент проводит и В.А.Удинцев, который признает отчуждаемость фирмы в качестве исключения только вместе с предприятием, и считает, что передача фирмы "имеет целью поддержать доверие. публики к торгово-промышленному заведению ... несмотря на происшедшую смену владельцев заведения".2 Нам, однако, такие доводы представляются не исчерпывающими вопроса. В одном случае (Г.Ф.Шершеневич) аргументы не содержат обоснование необходимости соединения юридической судьбы фирмы и предприятия, а представляют собой лишь ссылку на имевший распространение в дореволюционной цивилистике подход к пониманию сущности фирменного наименования, который признавал фирмой не наименование юридического лица, а наименование предприятия. Аргументы второго рода (А.И.Каминка fi В.А.Удинцев) не учитывают в полном объеме все интересы, задействованные в торгово-промышленной сфере. На наш взгляд, при решении данного вопроса нет иного способа рассуждений, иначе как с позиции указанных выше интересов. Прежде всего, это интересы обладателей прав на фирменные наименования. Таковые, по мнению представителей двреволюционной цивилистики, состоят только в том, чтобы обеспечить максимальную продажную цену предприятия, несомненно оказавшуюся бы заниженной в случае абсолютного недопущения передачи .приобретателю вместе с предприятием также и фирмы продавца. Действительно, фирменное наименование является неотъемлемым элементом имущественного комплекса, используемого для предпринимательской деятельности (предприятия), и в этом своем качестве служит привлечению и удержанию клиентуры, в том числе при переходе предприятия к другому лицу, а также обеспечивает предприятию дополнительную ценность, проявляющую себя особенно при его продаже. На этом основании безусловно можно сделать вы1 Каминка А.И. Очерки торгового права. СПб., 1911. С. 129. 2 Удинцев В. А. Русское торгово-промышленное право. СПб., 1907. С. 235. 80 вод о том, что закономерным следствием указанных выше экономико-правовых свойств фирмы является необходимость законодательно признать право на фирму отчуждаемым. Однако, ограничившись только этим, рассматриваемый вопрос не получит полномерного освещения. Существует еще один интерес, который в свое время был подмечен немецким цивилистом Гаабом. Дело в том, что лицо, вложившее свои средства и труд в пользующееся известностью и высокой репутацией торговое дело, должно иметь полное право на спокойное пользование плодами своей деятельности. Это важно, замечает он, не только в частных интересах отдельных лиц, но и в интересах общественных. Общество заинтересовано в том, чтобы приемы торговли отличались возможной честностью и добропорядочностью, чтобы предприниматели вносили в свои предприятия как можно больше труда, как можно лучше "обставляли их во всех отношениях". А это возможно только в том случае, если предпринимателю обеспечена возможность пользоваться результатами своего труда, направленного на то, чтобы создать хорошую репутацию своей фирме. Это возможно, если лицу предоставляется не только спокойное и исключительное пользование этой фирмой, но и если это пользование не находится в полной зависимости от того, остается ли это лицо собственником предприятия, либо последнее отчуждено другому собственнику.' Сказанное служит не только дополнительным объяснением тому, почему наименование юридического лица должно быть допущено законодателем к отчуждению, но, кроме того, ведет нас к выводу, что возможность такого отчуждения не должна быть поставлена в зависимость от того, передается ли приобретателю фирмы также и предприятие, принадлежащее организации, уступающей право на свое наименование. Другое дело, что произведя отчуждение своего наименования без передачи всего предприятия, его собственник будет обязан сменить фирму и потому уже не сможет вести свое дело с тем же успехом, который он имел до продажи фирмы, ибо вместе с ней к приобретателю перейдет и клиентура. Оставшееся у собственника предприятие превратится в простой набор имущественных средств, который нужно будет заново вводить в 1 Цит. по: Каминка А.И. Указ. соч. С. 125 - 126. 81 рынок и вновь "раскручивать" уже под другой фирмой, не известной потребителям. При отсутствии у собственника надлежащих для этого возможностей сохранение за собой предприятия при переданной фирме может оказаться бесполезным. Но это уже проблема самого обладателя права на фирму - какой вариант использования своего наименования избрать и учет каких собственных интересов при этом обеспечить: либо, передав фирму без предприятия, получить за нее хорошую цену, но фактически лишить себя возможности продолжить начатое ранее торговое дело, либо, отчуждая предприятие без фирмы, лишить себя дополнительной (и, может быть, очень значительной) выгоды от продажи предприятия, поскольку стоимость последнего будет равна всего лишь стоимости отдельно взятых его имущественных элементов; зато, в последнем случае владелец фирмы сохранит за собой право на ее дальнейшее использование с извлечением всех связанных с этим выгод. Возможен и третий вариант, когда владельцу фирменного наименования представляется наиболее выгодным продать предприятие вместе с фирмой, и прекратить всякую производственную деятельность. Именно поэтому государство не должно мешать участникам торгового оборота самостоятельно решать вопрос о способе передачи своих фирменных наименований - с предприятием или без него. Рассмотрим данный вопрос с другой стороны. У одного собственника может быть несколько предприятий, сообразно количеству видов осуществляемой им предпринимательской деятельности При установлении законодателем запрета на отчуждение фирмы без предприятия, в случае передачи права на фирму отчуждателем имеющим несколько предприятий, оказывается неясным, будет ли правомерной такая передача, если приобретателю одновременно передаются не все принадлежащие отчуждателю предприятия, а только одно из них. Ученые, отрицающие отчуждаемость фирмы отдельно от предприятия, не объясняют, как будет происходить передача фирмы в случае существования у продавца нескольких предприятий. Если признать, что достаточно передачи одного предприятия, то такое законодательное решение утратит всякий смысл, поскольку у собственника в любом случае будут оставаться не переданные приобретателю предприятия. Если же признать что 82 приобретателю подлежат передаче все без исключения предприятия, имеющиеся у отчуждателя, то тем самым сделки с фирменными наименованиями и предприятиями будут крайне затруднены, а в отдельных случаях, и невозможны ввиду сложности (либо нежелания собственника) продать одному приобретателю одновременно все предприятия, особенно, когда их много и они рассредоточены по различным территориям. Такой подход не отражает ни интересы отчуждателей фирменных наименований, ни интересы приобретателей. Желание продать вместе с фирмой все предприятия возникает у собственника только тогда, когда он намерен прекратить всякую деятельность и ликвидироваться. Но ведь у владельца фирмы могут быть и другие интересы - например, когда он желает избавиться от одного из предприятий, но сохранить за собой остальные. В таком случае интересы собственника могут быть следующими: либо передать предприятие без фирмы и лишить себя определенной выгоды от продажи этого предприятия, но зато сохранить возможность эксплуатировать оставшиеся предприятия под прежней фирмой. Либо, другой вариант: отчуждая вместе с предприятием и фирму, продавец получает значительную цену за него, но лишает себя возможности продолжить начатое ранее дело в рамках оставшихся у него предприятий. Запрет на отчуждение фирмы без всех имеющихся у собственника предприятий лишит его возможности выбора наиболее оптимального для него в том или ином случае варианта решения. Все вышесказанное также подтверждает необходимость обеспечить свободную передаваемость фирменных наименований, не зависящую от дальнейшей юридической судьбы предприятий продавца. Кроме этого, имеется еще один аргумент, состоящий в следующем. Возможна ситуация, когда у владельца фирмы на момент принятия им решения о ее отчуждении предприятия фактически пег (не важно, по какой причине - оно продано по частям или целиком, на него обращено взыскание и т. п.) Правда, ГК РФ предусматривает определенные последствия уменьшения чистых активов юридических лиц некоторых организационно-правовых форм с целью гарантировать интересы кредиторов: в соответствии со ст. ст. 90, 99 ГК РФ если по окончании второго и каждого последующею 83 финансового года стоимость чистых активов общества с ограниченной ответственностью, акционерного общества окажется меньше уставного капитала, общество обязано объявить и зарегистрировать в установленном порядке уменьшение своего уставного капитала, а если стоимость указанных активов становится меньше определенного законом минимального размера уставного капитала, общество подле/кит ликвидации. Но такие последствия наступают только в случае уменьшения стоимости чистых активов к окончанию второго ; каждого последующего года, а в пределах каждого такого года чистых активов вообще может и не быть, т.е., не быть предприятие. Тогда для того, чтобы произвести отчуждение фирмы (точнее, для того, чтобы сделать отчуждение правомерным) правообладателю нужно будет специально заводить снова торговое дело, создавать предприятие, приобретая для видимости составляющие его элементы, что само по себе уже просто нелепо! Если же предприятие по какойлибо причине перестало существовать и уполномоченные орган юридического лица, являющегося собственником предприятия, вынужден принять решение о ликвидации, то при недопущении отчуждения фирмы без предприятия ценность фирменного наименования, какой бы она ни была, окажется просто-напросто невостребованной, ибо право на фирменное наименование будет прекращено одновременно с завершением процесса ликвидации. Приведенные выше примеры наглядно демонстрируют, что запрещать передачу фирменного наименования без передачи предприятия (либо всех предприятий, принадлежащих продавцу) не в интересах обладателей прав на фирменные наименования. Теперь рассмотрим, какие публичные интересы могут стать причиной соединения юридической судьбы предприятия и фирмы. Надо полагать, что интерес в данном случае один - исключить введение потребителей в заблуждение. Здесь необходимо выяснить, в чем именно может возникнуть заблуждение и как к нему относиться. В трудах сторонников запрета отчуждения фирмы без предприятия не содержится объяснение тому, в чем состоит заблуждение, но, очевидно, опасения возникают в связи с тем, что в результате "разъединения" предприятия и фирменного наименования 84 потребители вводятся в заблуждение относительно того, какое предприятие стоит за фирмой. Однако, фирма по своей природе является обозначением юридическою лица, средством его индивидуализации, и полагать, что при отчуждении фирмы без предприятия потребители будут введены в заблуждение относительно "стоящего за фирмой" имущественного комплекса - то же самое, что искать некий субстрат юридического лица, определяющий его сущность, и находить его, в частности, в персонифицированном целевом имуществе,1 когда главной функцией юридического лица считается объединение различных имуществ в единый комплекс, который является реальной основой юридического лица и который персонифицируется путем наделения его владельца правами юридического лица.2 Однако, по авторитетному указанию Б.Б.Черепахина, недопустима сама постановка вопроса о том, кто стоит за фигурой юридического лица. Этот вопрос, по его мнению, в такой же степени неправомерен, как и по отношению к гражданину/' Исходя из этого, по нашему мнению, неправомерен перенос проблемы поиска субстрата, стоящего за юридическим лицом, на субстрат, стоящий за фирмой. Найдя общее между идеей запрета передачи фирмы без предприятия и теориями юридического лица, заметим, что сторонникам этой идеи "логично" было бы внедрить в вопрос об условиях передачи фирменного наименования "теорию коллектива", согласно которой носителем правосубъектности признается коллектив работников юридического лица, в произведениях и иных действиях которых воплощается деятельность самого юридического лица,4 и разрешить отчуждение фирмы только с обязательным переходом к ее приобретателю трудового коллектива организации продавца. В таком случае, возможен вывод и о допустимости производить отчуждение фирменного наименования только при условии перехода 1Так делает, например, С.Н.Ландкоф в своей работе "Субъекты прав (лица)." // Вып. 111 научного комментария ГК. М, 1928. С. 55. 2Гражданское право. Часть 1: Учебник / Под ред. Ю.К.Толстого и А.П.Сергеева. М , 1996 С. 112. 3 Цит по: Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Часть 1 Л 1975 С. 144. 4 Такого взгляда придерживался, в частности, А.В.Венедиктов в своей работе "Государственная социалистическая собственность." М.-Л., 1948. С. 591. 85 директора (или иного руководящего органа) юридического лица отчуждателя фирмы на постоянную работу в организацию, приобретшую ее, если руководствоваться "теорией директора". 1 Если считать, что при переходе права на фирму без передачи предприятия возникает опасность введения потребителей в заблуждение относительно некоей "сущности", стоящей за фирмой (т.е. предприятия), когда наименование уже не является, якобы, тем, чем оно было до отчуждения, с таким же основанием можно говорить и о том, что известность этого наименования, репутация его владельца связаны с деятельностью определенных физических лиц. Это директор, трудовой коллектив, учредители этого юридического лица. Ведь переход фирменного наименования даже с предприятием к новом>' приобретателю отнюдь не гарантирует, что фирма будет оставаться тем, чем она была до отчуждения, даже при прикрепленном к фирме предприятии. Так, перемена приемов ведения торгового дела со стороны руководства нового правообладателя или трудового коллектива может обусловить отток клиентуры от юридического лица-приобретателя наименования, снижение его репутации. Поэтому, следуя логике законодателей, вводящих требование об отчуждении фирмы только с предприятием, следовало бы также ввести правило и об обязательном переходе трудового коллектива, органов управления продавца к приобретателю, ибо их деятельностью обеспечивается надлежащее осуществление организацией-носителем фирменною наименования предпринимательской деятельности, обусловивших соответствующую степень доверия к фирме. Таким образом, безудержное стремление сохранить "неизменноеib юридической личности" в полном объеме при переходе фирмы приведет нас к довольно абсурдным нормотворческим решениям. Кстати, разработчики российского ГЬС. видимо, сознавали нецелесообразность императивною юридического соединения фирмы и предприятия, что явствует из ст. 559 ГК РФ, нормирующей, что при продаже предприятия права на фирменное наименование переходят к покупателю, если, однако, иное не установлено договором. 1 Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая зашита права собственности . 86 В таком договоре как раз и можно установить, что к приобретателю переходит все предприятие, за исключением фирмы его продавца. Отвергая всякие попытки найти тот субстрат юридического лица, который составляет его сущность, нельзя, вместе с тем. отрицать тот очевидный факт, что вовне юридическое лицо действительно представлено предприятием (совокупностью предприятий), директором, органами управления, трудовым коллективом. Репутация юридического лица, представление о нем в глазах потребителей складываются из совокупности указанных выше единиц. В этой связи следует еще раз подчеркнуть значимость той рекомендации, которая была высказана нами выше, о необходимости законодательно вменить в обязанность передающей право на свою фирму организации опубликовать соответствующее сообщение в средствах массовой информации. Такое сообщение особенно желательно в тех случаях, когда перемена фирменного наименования связана с тем, что оно перешло от одного юридического лица к другом)1, и они меняют вследствие этого свои фирмы. В этом случае потребители будут знать, что известное им фирменное наименование обозначает теперь другое юридическое лицо, имеющее другое предприятие, других директора, трудовой коллектив, учредителей. Они также будут знать, под какой фирмой теперь функционирует прежнее, известное им юридическое лицо, потребителями которого они являлись. Не определяя здесь конкретные правила опубликования этой информации, заметим, что они могут быть различными - например, можно установить требования к тиражу издания, где будет осуществлено такое опубликование, или район распросгранения издания; может быть, есть смысл установить, что публикация должна последовать неоднократно с определенным интервалом времени и т.п. Главное - донести информацию об изменении фирменного наименования до потребителей. Помимо сказанного, интересы потребителей сможет, на наш взгляд, защитить установление в законодательстве субсидиарной ответственности организации, уступившей право на свое фирменное наименование, по предъявляемым к новому фирмовладельцу требованиям о несоответствии качества производимых (выполняемых, оказываемых) им товаров (работ, услуг), ограничив, однако, возможность наступления этой ответственности определенным 87 сроком (например, двумя генами), исчисляемым со дня государственном регистрации перехода фирмы. Такое правило будет, в цент, корреспондировать содержащемуся к ст. 1034 ГК РФ применительно к договорам коммерческой концессии. Реализация предложенных выше решений максимально обеспечит, как представляется, сочетание интересов обладателей прав на фирменные наименования и интересов погреби седей при отчуждении фирменного наименования без предприятия. При этом. подводя общий итог рассмотрению нормы проекта части трений Гражданского кодекса, запрещающей отчуждение фирмы без предприятия, следует сделать однозначным и категоричный вывод о ее практической "вредности". 88 М.Ю.ЧЕЛЫШЕВ кандидат юридических наук Казанский государственный университет К ВОПРОСУ О СООТНОШЕНИИ ЧАСТНЫХ И ПУБЛИЧНЫХ ИНТЕРЕСОВ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ О РЕКЛАМЕ В настоящее время всесторонний анализ смешанных (комплексных) правовых явлений, в том числе практики их применения, призванных, однако, в единстве "упорядочивать общественные отношения, обеспечивая реализацию позитивных интересов субъектов". представляется актуальным как с научной, так и с практической точек зрения, находится в контексте современных правовых исследований. В науке сейчас важно ответить на вопрос о соотношении частного и публичного в тех или иных правовых образованьях и о влиянии этого соотношения на реализацию правовых норм. Для практики же актуально определить возможные направления совершенствования действующего законодательства, в частности законодательства о рекламе, а также выработать правовые рекомендации субъектам рекламной деятельности. Все это должно, в конечном счете, обеспечить соответствующую правовую охрану субъективных прав тех лиц, интересы которых затрагивает реклама. Отсюда, целью настоящей работы мы ставим установление частных и публичных интересов в законодательстве о рекламе и определение их соотношения. Одним из неотъемлемых явлений современной повседневной жизни практически любого субъекта является реклама, т.е. информация определенного рода. Такое понятие рекламы как информации 89 в действующем законодательстве содержится в ст. 2 Федерального закона от 18 июля 1995 г. "О рекламе"' (далее - Закон о рекламе): распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Рекламу следует отличать от сходной так называемой "публичной информации", на что обращается внимание в литературе. При этом указывается на такие квалифицирующие признаки рекламы, как ее цель, приемы подачи рекламной информации, осуществление рекламы за плату, неопределенный круг адресатов, связь с предпринимательской деятельностью2. Последний критерий нашел свое отражение в п. 5 ст. 1 Закона о рекламе. Здесь определено, что Закон о рекламе не распространяется на объявления физических лиц, включая объявления в СМИ, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. Учитывая подобное определение рассматриваемого явления, очевиден, на наш взгляд, прежде всего неимущественный характер рекламы как предмета общественного отношения. Данное обстоятельство роднит рекламу и ряд объектов интеллектуальной собственности, которые, например, могут быть использованы при создании рекламных плакатов, буклетов и других подобных рекламных изделий. Подтверждение этому можно найти в ст. 4 Закона о рекламе, где предполагается, что реклама может быть полностью или частично объектом авторского права и смежных прав. Скажем, стихотворный слогам, отражающий в наиболее выгодном свете определенные достоинства товара. Однако, следует подчеркнуть, что названная особого рода информация направлена прежде всего на имущественную сферу, на имущественные интересы неопределенного круга субъектов адресатов путем пробуждения, поддержания или активизации соответствующей имущественной мотивации. Это обусловливает Собрание законодательства РФ. 1995. Ст. 30. Ст. 2864 Об этом см.: Кузнецова ОБ Правовое регулирование отношении, возникающих в области рекламы Автореф. дне. ... канд. юрид наук. М, 1999. С. 7 – 11. 1 2 90 Тесную взаимосвязь возникающих отношений по поводу рекламы с имуществом. Итак, можно заключить, что реклама - это информация имущественного характера для неопределенного круга лиц, как правило, наиболее выпукло представляющая положительные свойства товара, работы, услуги либо связанная с проведением положительных ассоциаций в отношении названных объектов. Кроме того, следует обратить внимание и на такую названную в литературе функцию рекламы, как убеждение, а также на существующую иногда фактическую возможность передачи рекламной информации четко ограниченному кругу субъектов'. Отмеченные особенности рекламы, в первую очередь связанные с возможностью воздействия на реализацию субъективных прав значительного круга лиц2, а также ее зачастую экспансивный характер влекут за собой необходимость жесткого публичного вмешательства в рекламную сферу. Это находит свое отражение в правовом материале рекламного законодательства, где представлено сочетание ярко выраженных публичных интересов с интересами частными. Для целей настоящего исследования далее важно, на наш взгляд, определить понятие частного и публичного интереса. Слово "интерес" в русском языке используется в значении нужды, потребности3. В теории права под интересом понимается "общественное отношение, складывающееся между индивидами по поводу предмета потребности"4. Публичным интересом (от лат. "publicus" - общественный, гласный, открытый) в литературе называется "признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития"". Под частным же интересом следует понимать какую-либо индивидуальную или групповую 1Кузнецова О Указ соч С 3, 11 этом контексте обычно творят о негативных сторонах рекламы См : Кузнецова О.Б Указ соч С 3 - 4. 3 См.: Ожегов С.И., Шведова НЮ Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. 4-е изд., дополненное М : Азбуковник, 1997. 4 Мирошник M. Правовые стимулы в российском законодательстве: Автореф. дисс канд. Юрид. наук Ростов-на-Дону, 1997 С 10. 5 Тихомиров ЮЛ Публичное право. М.: Издательство БЕК. 1995. С. 55. 2В 91 потребность, выгоду, стимул, причину различного рода действий. Удовлетворение таких потребностей обеспечивает лишь нужды указанных субъектов, порой вступающие в противоречие с аналогичными потребностями других лиц. Кроме того, необходимо подчеркнуть, что публичные интересы могут выражаться как в отраслях публичного, так и частного права1, что от реализации публичных интересов в известной мере зависит удовлетворение частных интересов2. Например, в гражданском законодательстве можно видеть отражение некоторых публичных интересов. Вслед за Конституцией РФ, в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ), заложена возможность ограничения гражданских прав в известных публичных целях. С другой стороны и частные интересы могут проявляться в публичных отраслях, в частности в уголовном процессе3. Рассматривая категорию публичного интереса, нельзя не заметить, что данное выражение используется сегодня не только в правовой доктрине, но и в законодательстве, в частности, в абз. 2 п. 2 ст. 13 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"4, а также в актах Конституционного Суда России. Как же определить наличие в правовом материале, скажем, частного интереса? Если из нормативных правовых актов вытекает возможность правовой охраны конкретного, частного лица, а также приравненного к нему в соответствующих отношениях публичного субъекта, например, путем регламентации отношений с его участием, предоставления ему каких-либо способов, приемов защиты, то можно говорить об отражении в праве частных интересов. Речь, по существу, идет о правовой форме удовлетворения индивидуальных интересов, которая может быть связана с наличием большого объема диспозитивных норм. В данном случае публичные интересы также не игнорируются, поскольку косвенным образом они 1Тихомиров Ю.А., Указ. соч. С. 59. * Ю.А., Указ. соч. С. 54. 3См., например: Ковтун Н Н. Частные и публичные начала в уголовном судопроизводстве Российской Федерации // Нижегородские юридические записки: Сборник научных трудов // Под ред. проф П Н Панченко Выпуск 2 Н Новгород: Нижегородский юридический иHC- тут МВД РФ, 1996 С 7 0 - 8 2 4Российская газета. 1997. .10 июля. 2Тихомиров 92 няются путем правовой охраны частных интересов неопределенного круга лиц. Таким образом, охраняя интересы частные, право одновременно тоже самое делает и с публичными интересами. Аналогичная, по сути, картина наблюдается и в публичном праве: напрямую охраняя публичные интересы, правовые нормы косвенным образом охраняют частные интересы. Публичные интересы, как правило, выражаются в преобладании императивных норм. Следует, однако, признать, что не всякая императивная норма отражает частные интересы. Практически в любой законодательной отрасли частные и публичные интересы представлены в определенном соотношении. Под соотношением в русском языке понимается взаимная связь между чем-нибудь, отношение1. Соответственно, определение соотношения между частными и публичными интересами означает установление как известных их количественных характеристик, так и взаимосвязей между указанными явлениями, что представляется чрезвычайно важным для определения направления правовою регулирования (его характера), возможных способов правового воздействия, а также применяемых мер охраны субъективных прав. Отражая частные и публичные интересы, их соотношение, правовые нормы законодательства о рекламе объединяются единым предметом, а также целью правового регулирования, но обладают при этом различной - частноправовой (гражданской) и публичноправовой - природой. В последнем случае это нормы в основном административного права. Как отмечено в Постановлении Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 года2, основная масса отношений по производству, размещению и распространению рекламы по своей правовой природе являются гражданско-правовыми. Вместе с тем Конституционный Суд РФ в этом же Постановлении указывает и на комплексность нормативного правового регулирования рекламной деятельности. Следовательно, законодательство о 1См. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского о языка 80 000 слов и фразеологических выражений. - 4-е изд., дополненное - М Аюуковник, 1997 2 Постановление Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 года № 4-11 "По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона oт 18 июля 1995 года "О рекламе//Российская газета. 1997. 18 марта. 93 рекламе, что отмечается и в литературе', носит комплексный характер, сочетая в себе частные и публичные элементы. Такая особенность законодательства о рекламе выражается, в частности, в полиотраслевом характере ответственности рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя (ст. 31 Закона о рекламе). Однако, подобное законодательство и, особенно, практика его применения еще не достаточно изучены в свете проблемы взаимодействия гражданского и публичного права. Далее обозначая объект исследования - законодательство о рекламе, определим структуру последнего и назовем основные нормативные акты в области правового регулирования рекламы. В первую очередь, помимо Конституции РФ, сюда относится ГК РФ. а также Уголовный кодекс Российской Федерации (далее -УК РФ). В УК РФ ст. 182 предусматривает уголовную ответственность за заведомо ложную рекламу, т.е. за совершенное из корыстной заинтересованности и причинившее значительный ущерб использование в рекламе заведомо ложной информации относительно товаров, работ или услуг, а также их изготовителей (исполнителей, продавцов). ГК РФ в ст. 437 рассматривает рекламу в качестве предложения, адресованного неопределенному кругу лиц. С позиции ГК РФ реклама как указанное предложение в зависимости от содержания может быть приглашением делать оферты или публичной офертой. В последнем случае необходимо наличие всех существенных условий договора, а также ясно выраженной воли оферента заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется. На втором уровне законодательство о рекламе составляет целый блок федеральных законов. Наряду с уже названным Законом о рекламе, сюда, например, относятся: 1 Кузнецова О.Б. указа. Соч.. с.7. 94 - Закон РФ от 22 марта 1991 года "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" с изменениями и дополнениями1; Закон РФ от 27 декабря 1991 года "О средствах массовой информации" с изменениями и дополнениями2, содержащий в ст. 36 общую отсылочную норму о распространении рекламы к рекламному законодательству; - Федеральный закон от 13 января 1995 года "О порядке освещения деятельности органов государственной власти в государственных средствах массовой информации"3, в ст. 13 которого содержится прямой запрет на прерывание рекламными материалами и сообщениями тематических теле- или радиопрограмм государственных СМИ о деятельности органов государственной власти; - Федеральный закон от 19 июля 1997 года "О безопасном обращении с пестицидами и агрохимикатами"4, где ст. 17 определяет условия рекламы пестицидов и агрохимикатов в форме запрета определенных действий; - Федеральный закон от 19 сентября 1997 года "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан РФ" с изменениями и дополнениями3 в ст. 45 определяет условия осуществления рекламы коммерческой и иной деятельности некоторых субъектов избирательного законодательства, в частности зарегистрированных кандидатов, избирательных блоков; - Федеральный закон от 8 января 1998 года "О наркотических средствах и психотропных веществах"6 называет в ст. 46 условия рекламы наркотических средств и психотропных веществ, сформулированные в виде запретов и дозволений; Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ 1901 № 16 Ст. 499; 1992. № 34. Ст. 1966; Собрание законодательства РФ. I99.S. № 22. Ст. 1977; 1998 № 19. Ст. 2066. 2 Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РФ 1992 Л» 7. Ci 300; Собрание законодательства РФ 1995. № 3 Ст. 169; № 24 Ст. 2256. № 39 Ст. 2X70, 1996. № I. Ст. 4; 1998. № 10. Ст. I 143. ' Собрание законодательства РФ 1995 № 3 Ст. 170 4 Собрание законодательства РФ 1997 № 29 Ст 3510 5 Собрание законодательства РФ 1997 № 38 Ст 4339. 1999 Л» 14 Ci 1653 6 Собрание законодательства РФ. 1998 №2 Cт 21 1 95 - Федеральный закон от 22 июня 1998 года "О лекарственных средствах"1, содержащий в ст. 43 требования к рекламе лекарственных средств в виде запретов и дозволений, а также соответствующие административные меры к правонарушителям, в частности запрет ненадлежащей рекламы федеральным органом исполнительной власти в сфере здравоохранения; - Федеральный закон от 5 марта 1999 года "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг"2 устанавливает в ст. 4 запрет на рекламу ценных бумаг, в отношении которых не раскрыта информация в надлежащем объеме; - Федеральный закон от 24 июня 1999 года "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации"3, п. 3 ст. 60 которого содержит некоторые дозволения и запреты в области рекламы, например, о недопустимости рекламы коммерческой деятельности кандидатов в депутаты в день голосования и в день, предшествующий голосованию; - Федеральный закон "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" в редакции от 7 января 1999 года4, закрепивший в ст. 17 требования к рекламе алкогольной продукции в виде дозволения и связывания. Все указанные федеральные законы отличает от Закона о рекламе то, что в первом случае, как видно, собственно рекламе посвящены лишь отдельные нормы. Такие нормы в большинстве случаев носят характер императивных норм - дозволений и запретов, обязываний. В отношении дозволений стоит заметить, что эти нормы предоставляют соответствующим лицам права на действия только в строго определенных рамках. В самом Законе о рекламе наблюдается, по существу, та же картина. Например, ст. 17, определяя особенности рекламы финансовых, страховых, инвестиционных услуг и ценных бумаг, по своему характеру является целиком запретом. Собрание законодательства РФ. 1998. №26. Ст. J5006. законодательства РФ. 1999 № 10. Ст. 1163. 3Собрание законодательства РФ. 1999. № 26 Ст. 2178 4Собрание законодательства РФ 1999. № 2. Ст. 245 1 2Собрание 96 К подзаконным актам федерального уровня в настоящее время можно отнести, в частности, следующие: - Указ Президента РФ от 10 июня 1994 года № 1183 "О защите потребителей от недобросовестной рекламы" 1, состоящий в основном из императивных норм-запретов и дозволений (см., например, п. 1 и 2 названного Указа); - Положение о составе затрат по производству и реализации продукции (работ и услуг), включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), и о порядке формирования финансовых результатов, учитываемых при налогообложении прибыли, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 5 августа 1992 года № 552 с изменениями и дополнениями - в части отнесения затрат по рекламе на себестоимость продукции, работ, услуг; - Приказ ГКАП РФ от 13 ноября 1995 года № 147 с изменениями и дополнениями "Об утверждении Порядка рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе". На уровне нормативных правовых актов Республики Татарстан можно, например, выделить: - Закон Республики Татарстан от 24 марта 1999 года "О лицензировании"2, согласно которому (ст. 9) рекламная деятельность относится к видам деятельности, на осуществлении которых требуется лицензия. Аналогичная норма о лицензировании подобной деятельности отсутствует в ст. 17 Федерального закона от 25 сентября 1998 года "О лицензировании отдельных видов деятельности" с изменениями и дополнениями3. На отсутствие на федеральном уровне лицензирования деятельности по оказанию рекламных услуг обращается внимание и в литературе4. - Постановление Кабинета Министров Республики Татарстан от 7 апреля;' 1992 года "Об утверждении Типовых правил внешнего благоустройства, соблюдения чистоты и порядка в городах и других населенных пунктах Республики Татарстан"; 1 Собрание законодательства РФ. 1994 № 7. Ст. 695. 2 Республика Татарстан 1999,. 20 апреля. ' Собрание законодательства РФ. 1998. № 39. Ст. 4857. 97 - Постановление Кабинета Министров Республики Татарстан от 11 августа 1999 года "Об утверждении Правил установления и использования придорожных полос автомобильных дорог общего пользования Республики Татарстан". Помимо приведенной классификации нормативных актов о рекламе по юридической силе, О.Б.Кузнецова делит названные акты по иному основанию на две группы. К первой группе названный автор относит "акты, содержащие общие положения, регулирующие рекламную деятельность как специфический, самостоятельный вид предпринимательской деятельности", а ко второй - акты "прямо и непосредственно регулирующие отношения в области рекламы"'. Следует обратить внимание на то обстоятельство, что действующее законодательство о рекламе нуждается в настоящее время в некоторых изменениях2. Так, готовятся дополнения к Закону о рекламе3. Цель последних - ужесточение государственного контроля за рекламной деятельностью, усиление правовой охраны публичных интересов. Например, предлагается расширить функции федерального антимонопольного органа в области контроля за рекламой4. Наряду с нормативными актами, в сфере рекламы широко распространен обычай. Доказательством этого служит, в частности, Международный кодекс рекламной практики Международной торговой палаты в редакции 1986 года1. Введение указанного акта определяет его статус как справочного документа в рекламной сфере. Рекламное законодательство, являясь частью системы, очень тесно взаимоувязано с иными предметными блоками нормативных правовых актов. Наиболее тесно, на наш взгляд, это наблюдается в отношении отечественного законодательства об охране прав потребитслей-граждан. Можно даже утверждать, что в последнее включается, конечно, в известной степени, определяемой предметом 1 Кузнецова О.Б. Указ. соч. С. 12. Па необходимость подобных изменений указывает, в частности, О.Б.Кузнецова. См. : Кузнецова О Ь Указ. соч. С.5. 3 См. проект Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О рекламе" // Справочная правовая система 'Тарант''. 4 Об этом см подробнее Пояснительную записку к проекту Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О рекламе" // Справочная правовая система "Тарант". 2 5 Закон. 1990. Л» 12. 98 регулирования, в том числе и субъектным составом отношений законодательство о рекламе. Такая ситуация обусловлена тем, что реклама, по существу, является одним из способов доведения до потребителя информации. Роднит названные правовые образования также, как правило, императивный характер правовых предписаний, обусловленный как необходимостью охраны частных субъективных прав, так и выражением здесь связанных с этим публичных интересов. Поэтому, реклама должна отвечать не только специальным требованиям законодательства о рекламе, но и в соответствующих случаях положениям законодательства об охране прав потребителей. Таким образом, содержание субъективного права потребителягражданина на информацию, а также адекватной субъективной обязанности его контрагента определяется, помимо прочего, и обязательными требованиями рекламного законодательства Однако, обращает на себя внимание некоторое расхождение понятий в рассматриваемых правовых образованиях, что лишний раз подтверждает их самостоятельность друг по отношению к другу В Законе о рекламе под потребителями рекламы подразумеваются юридические или физические лица, до сведения которых доводится или может быть доведена реклама, следствием чего является или может являться соответствующее воздействие рекламы на них В тоже самое время по Закону РФ "О защите прав потребителей"1 как следует из его преамбулы, потребитель - это исключительно физическое лицо. В названных выше нормативных актах, регулирующих рекламную деятельность, можно достаточно отчетливо проследить выражение некоторых публичных и частных интересов. Например из п. 1 ст. 1 Закона о рекламе можно сделать вывод о проявлении в рекламном законодательстве таких публичных интересов как охрана жизни, здоровья, имущества граждан и юридических лиц а также 1 Закон РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" доп. от 2 июня 1993 г.) // Ведомости Съезда народных депутаток и верховного Совета РСФСР. 1992. № 15. Ст. 766 (в редакции Федеральною закона от 9 "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О защите прав потребителей» и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях"//Собрание законодательства РФ. 1996. № 3. Ст. 140). В Республике Татарстан в 1997 г. Принят свой Закон «О защите прав потребителей», содержание которого в большинстве случаев совпадает с аналогичным Федеральным Законом. ' 99 их чести достоинства и деловой репутации, поддержание необходимой конкуренции и защита от недобросовестной конкуренции, защита нравственности и морали в обществе. Кроме того, отдельные, по существу, публичные интересы названы и О.Б.Кузнецовой, которая отмечает, в частности, наличие интереса государства в самостоятельном регулировании комплекса рекламных отношений, а также говорит о необходимости отражения в рекламном законодательстве "сбалансированных интересов общественности и бизнеса"1. Один из публичных интересов, выраженных в рекламном законодательстве - это, как явствует из названного выше Постановления Конституционного Суда РФ, установление правовых основ единого рынка, под которыми В.Д.Зорькин понимает "общие, принципиальные положения, без которых не может существовать единый рынок"2. Наряду с комплексным законодательством о рекламе, складывается довольно богатая практика его применения, в которой также находят свое отражение частные и публичные интересы. В частности, это подтверждается как деятельностью антимонопольных органов, так и судебно-арбитражной практикой. В последнем случае обратим внимание на Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1998 года № 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе"3. В названном Информационном письме содержатся рекомендации судам по применению отдельных положений законодательства о рекламе. Речь прежде всего идет о судебных делах по рекламе с участием антимонопольного органа. Так, из 22 примеров судебной практики, приведенных в рассматриваемом судебном акте, только три - это споры между частными лицами, а остальные дела с участием отмеченного публичного органа. Причем, в последнем случае значительное число ситуаций разрешено в пользу антимонопольных Кузнецова О.Б. Указ. соч. С. 13. Особое мнение судьи Конституционного Суда В.Д.Зорькина // Российская газета. 1997. 18 марта. 3 Хозяйство и право. 1999. № 3. 1 2 100 органов1. Уже отсюда можно сделать первоначальный вывод о том. что основная масса споров по поводу применения законодательства о рекламе связана в той или иной степени с защитой публичных интересов, выраженных в рекламном законодательстве. Здесь следует учитывать, что такие интересы в рекламной сфере защищаются, в первую очередь, посредством деятельности антимонопольного органа, иногда получающей впоследствии судебную опенку. Конечно, защищая частные субъективные права частных лиц, суд также пусть и косвенно, но все же защищает определенные публичные интересы, скажем, основы существующего правопорядка. В отдельных спорах анализируемого Информационного письма четко прослеживается тесная взаимосвязь между публичными интересами, выраженными в рекламном законодательстве, и частными интересами субъектов названного правового образования. Например, в п. 3 Информационного письма от 25 декабря 1998 года, где говорится о возможности оспаривания решения антимонопольного органа, фиксирующего факт нарушения законодательства о рекламе, суд приходит к следующему выводу: "Акт компетентного государственного органа, содержащий выводы о том, что какие-либо действия определенного лица являются правонарушением, сам по себе затрагивает охраняемые законом интересы этого лица, связанные с возможностью распоряжаться принадлежащими ему гражданскими правами по собственному усмотрению". В этом случае публично-правовая сфера воздействует на частноправовую. Таким образом, можно заключить, что реализация и защита публичных интересов, выраженных в законодательстве о рекламе, по существу, является препятствием (правомерным или неправомерным), своего рода границей, для осуществления частных интересов в этой же сфере. Несомненно, что такие интересы не могут быть здесь абсолютными. Поэтому, правомерные правовые препятствия должны обязательно присутствовать в исследуемом законодательстве. 1 Следует, однако, признать, что только по рассматриваемому судебному документу нельзя судить обо всем многообразии судебно-арбитражной практики в области рекламы, учитывая хотя бы ее известную противоречивость, но названный акт, несомненно, является здесь показательным . 101 Сходные выводы можно сделать и из п. 6 Информационного письма от 25 декабря 1998 года, где арбитражный суд со ссылкой на п. 2 ст. 11 ГК РФ допускает возможность судебного обжалования акта компетентного государственного органа, содержащего положения об отсутствии нарушения в каких-либо действиях и затрагивающего права лиц, заинтересованных в признании совершенных в отношении них действий неправомерными, а также некоторых других разделов отмеченного Информационного письма. 102 Д.В.ОГОРОДОВ аспирант Институт государства и права РАН, г.Москва ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ ПО ПОВОДУ ИНФОРМАЦИИ С ОГРАНИЧЕННЫМ ДОСТУПОМ: НА ПРИМЕРЕ КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЫ Постановка проблемы. Рассматривая данную проблему, мы исходим из того, что отношения, связанные с коммерческой тайной, являются разновидностью массива отношений, возникающих в связи и по поводу информации. Именно в связи с этим нам представляют интерес подходы законодателя к регулированию отношений, связанных с коммерческой тайной. Коммерческая тайна как объект правовой охраны. Правовое регулирование отношений по поводу данного объекта явление новое, и, как справедливо указывается в литературе, «относится к числу наименее разработанных в науке российского права категорий»1. Причем, даже если институт коммерческой тайны характеризуется как малоизученный, то проблемы гражданскоправовой охраны информации вообще, в целом, как объекта комплексною, со множеством подвидов и модификаций, на сегодняшний день остаются практически без ответа со стороны правовой доктрины. В связи с тем дисбалансом внимания к проблемам частного права, который наблюдался в нашей стране некоторое время назад, поскольку в то время приоритет имели публичные интересы, интересы государства, на сегодняшний день вполне закономерно сложилась ситуация, когда вопросы правовой охраны государственной тайны являются более проработанными, законодательство в данной сфере отличается и достаточно высоким качественным уровнем и Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации М.:Теис, 1996 С 619 103 наличием необходимых нормативно-правовых актов, в то время как охрана тайны частноправового порядка стоит на более низком уровне (и в теоретическом, и практическом законодательном аспекте). В некоторых публикациях справедливо обращается внимание на сравнительно меньшую проработанность в науке вопросов, связанных с коммерческой тайной, в сравнении с государственной тайной, а также отмечается отсутствие достаточной правоприменительной практики в области правовой охраны коммерческой тайны1. Об объективных предпосылках введения правовой охраны коммерческой тайны А.П.Сергеев пишет, что такая потребность вызвана «необходимостью ограждения законных интересов участников товарного оборота, затрачивающих время, силы и средства на разработку и внедрение передовых технологий и методов ведения бизнеса, которые далеко не всегда могут быть защищены с помощью традиционных форм правовой охраны»2. В литературе дается следующая оценка динамике становления законодательства о правовой охране коммерческой тайны: «Создание института охраны коммерческой тайны в российском законодательстве следует считать свершившимся фактом. После закрепления основных его правил в ГК РФ данный институт, надо полагать, стабилизировался и в дальнейшем будет лишь совершенствоваться в своих деталях». Л.А.Трахтенгерц пишет о множественности законодательных актов, содержащих нормы, касающиеся правовой охраны коммерческой тайны. Так, она указывает, что «нормы о коммерческой тайне содержаться и в ряде других российских законов (Закон РСФСР «О конкуренции ограничении монополистической деятельности на товарных рынках, Закон РФ «О средствах массовой информации»)»3. На несовершенство законодательства о коммерческой тайне указывает К.А.Тарасенко: «В действующем См например: Власова О. Законодательство Великобритании: охрана коммерческой тайны II другой конфиденциальной информации // Хозяйство и право. 1998 № 8 С. I l l - I 16 2 Сергеев Л II Укач соч. С. 32. Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). Изд. 3-е, испр. и доп. / Руководитель авторского коллектива и ответственный редактор доктор юридических наук, профессор ОН Садиков М КОНТРАКТ: ИНФРА.М. 1998. С. 290 104 законодательстве не полностью решены вопросы фиксирования коммерческой тайны на материальных носителях, соотношения коммерческой тайны и ноу-хау»1. Правовая охрана коммерческой тайны имеет свои особенности. Так, например, существует множественность источников норм о коммерческой тайне. На этот момент указывается и в литературе. Правовое регулирование отношений в сфере коммерческой тайны носит межотраслевой характер, проявляющийся в том числе в источниках, принадлежащих к различным отраслям законодательства, например к гражданскому и трудовому законодательству. Так, ст. 15 КЗоТ была изменена Федеральным законом № 69-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в статью 15 Кодекса законов о труде Российской Федерации»2. В результате чего в ст. 15 КЗоТ устанавливается, что в случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, в трудовом договоре могут содержаться условия неразглашения работником сведений, составляющих служебную или коммерческую тайну, ставших известными работнику в связи с исполнением им своих должностных обязанностей. В отношении потребности в специальном законе о коммерческой тайне в литературе существуют полярные точки зрения. Одни авторы высказываются за принятие подобного закона, другие -против. За принятие специального акта на страницах печати высказываются различные авторы. Так, А.Д.Куликов полагает, что существующие на сегодняшний день правовые нормы в этой сфере «имеют, как правило, декларативный либо отсылочный характер и не устанавливают механизма реализации и защиты прав па информацию, составляющую коммерческую тайну»3. Указанный автор отмечает, что «в этой ситуации заинтересованные лица могут, прибегая к противоправным действиям ... получать информацию, составляющую коммерческую тайну конкурента ... и уходить от 1 Тарасенко К.А. Некоторые проблемы охраны коммерческой тайны в нраве США // Журнал международного частного права, 1998. № 3. С 4. Федеральный закон № 69-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в статью 15 Кодекса законов о труде Российской Федерации». Принят Государственной Думой 8 апреля 1998 года//Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 19 Ст. 2065. 1 Куликов А.Д. О коммерческой н служебной тайне // Дело и право 1996. XL' 10. С. 105 106 ответственности, так как из-за отсутствия единого законодательного акта, регулирующего отношения по поводу реализации права на коммерческую тайну, суды дела такого рода не рассматривают»1. А.П.Сергеев же считает, что «специальный закон об охране коммерческой тайны в России, как и подавляющем большинстве стран, отсутствует, в чем, собственно и нет необходимости. Вполне достаточно четкого понятия коммерческой тайны, определения содержания прав ее обладателя и мер их эффективной защиты. Современное законодательство такую возможность предоставляет, не уступая в этом отношении законодательству большинства других стран»2. Нормативное определение коммерческой тайны содержится в ст. 139 Гражданского кодекса РФ, носящей название «Служебная и коммерческая тайна»: информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. К.А.Тарасенко считает, что коммерческая тайна «как и интеллектуальная собственность, коммерческая тайна представляет собой исключительное право на результат интеллектуальной деятельности»3. С.Э.Жилинский понятию «коммерческая тайна» дает следующее определение - служебная и коммерческая тайна есть охраняемое законодательством право индивидуальных предпринимателей, коммерческих и некоммерческих организаций на засекречивание сведений о своей производственной, экономической и финансовой деятельности, которые, став известными конкурентам или посторонним лицам, могут причинить материальный и (или) моральный вред первоначальным обладателям этих сведений4. Куликов АД. Там же. Сергеев А П Указ. соч. С. 619 - 620. 3 Тарасенко К А Указ соч. С. 3. 4 Жилинскки С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности (нрелпрмннмательское право): Курс лекций М Издательская группа НОРМ- ИНФРА, М., 1998. С.184. 1 2 106 В литературе существует также следующее определение понятия «коммерческая тайна», даваемое И.Л.Петрухиным: «Коммерческая тайна касается юридических и физических лиц, занимающихся предпринимательством в тех или иных сферах хозяйственной деятельности (промышленность, сельское хозяйство, транспорт, торговля), и состоит в запрете разглашения сведений, которые могут быть использованы в ущерб данному предприятию, учреждению, хозяйствующему субъекту, (сведения об имущественном и финансовом положении субъекта, его расходах, доходах, прибыли, издержках, кредитах, конкурентах, способах выхода из затруднительных положений, ноу-хау и т. п.»1. А.П.Сергеев об условиях охраноспособности коммерческой тайны, содержащихся в ст. 139 ГК, пишет, что «российское законодательство, как и законодательство большинства европейских стран, предъявляет к коммерческой тайне следующие три требования». 1) действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам. Под третьими лицами в данном случае понимаются те лица, для которых эти сведения представляют интерес; 2) к ней нет свободного доступа на законном основании; 3) обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности2. В этой связи Л.А.Трахтенгерц полагает, что «основанием возникновения права на защиту (по всей видимости, автор имеет в виду возникновение права на охрану коммерческой тайны, а не на ее защиту, т.к. пока право на охрану некоторой информации в качестве коммерческой тайны не возникло, то и нарушать в общем-то нечего О.Д.) признается фактическое правомерное обладание информацией при соблюдении условий, установленных данной статьей»''. В отношения же срока правовой охраны коммерческой П е т р ух и н И.Л. Личные т ай н ы (человек и власть) М.: Институт государства и права Российской академии наук, 1998. С. 199. : 1 Сергеев Л.П. Указ соч С 623. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). Изд. 3-е. испр и доп / Руководитель авторского коллектива и ответственны й редактор доктор юридических наук, профессор ОН Садиков М: КОНТРАКТ ЦИФРА , 1998. С 201 2 3 107 тайны следует согласиться с Л.А.Трахтенгерц, которая указывает, что «срок ее защиты не определен. Права на коммерческую тайну действуют, пока соблюдаются условия их защиты»1. Выскажем наше собственное мнение о таком признаке коммерческой тайны, как обладание ценностью в силу ев неизвестности. Ценность какие-либо сведения имеют, потому что полезны, нужны обществу, как и, впрочем, любой другой товар. Стоимость -это степень потребности товара для общества. Сама по себе неизвестность информации для третьих лиц ничего не значит. Только исходя из того, что она полезна, что в ней нуждаются люди, она имеет ценность. Тот факт, что такая информация имеется исключительно у ограниченного крута лиц (либо вообще у одного), лишь добавляет стоимости этой информации, поскольку ставит лицо, ею обладающее, в положение более выгодное, чем у остальных, либо вообще в исключительное. Таким образом, более правильно, на наш взгляд, сформулировать признак действительной или потенциальной ценности информации, составляющей коммерческую тайну примерно следующим образом: сведения, обладающие повышенной ценностью для данного лица, дающее ему определенные правомерные преимущества, в силу неизвестности ее для третьих лиц. О.М.Олейник полагает, что к числу обязательных признаков охраноспособности коммерческой тайны, кроме вышеназванных, относится также и формальный признак - издание локального акта. Она считает, что режим коммерческой тайны возникает лишь с момента принятия обладателем соответствующего локального акта, и что «если решение об отнесении тех или иных сведений не принято, то режим коммерческой тайны автоматически не возникает. Это означает, что коммерческая тайна предполагает специальное оформление на уровне локальных актов»2. С целью уяснения данного вопроса рассмотрим основания правовой охраны в качестве коммерческой тайны, т.е. признак, которому должна удовлетворять информация, кроме остальных, указанных в ст. 139 ГК признаков действительной или потенциальной 1 Указ. соч. С 290 2Олейник О.М Основы банковского npава. Курс лекций. М.: Юрист, 1997. С. 219. 108 коммерческой ценности, неизвестности информации для третьих лиц, а также отсутствия свободного доступа на законном основании. Ст. 139 ГК РФ, устанавливающая признаки охраноспособности информации в качестве коммерческой тайны, в отношении поведения правообладателя, необходимого для возникновения такой правовой охраны, содержит лишь указание на необходимость принятия мер к охране ее конфиденциальности. Тем самым выражая принцип диспозитивности - основополагающий принцип гражданскоправового регулирования - ГК оставляет на усмотрение и свободную волю обладателя такой информации те меры, которыми он собирается охранять ее и достичь необходимой ему конфиденциальности. Будет ли это выражаться в издании каких-либо локальных актов, либо в каких-то иных действиях, например, элементарно по фактическому неразглашению сведений, принятию организационных, технических мер охраны конфиденциальности, различных способах и средствах стимулирования личной заинтересованное™ работников и других лиц, имеющих доступ к коммерческой гай не. в неразглашении коммерческой тайны и т.д. Безусловно, речь идет о правовых формах таких действий. Все это касается лишь самою правообладателя, его заинтересованности в охране своих интересов, и вообще самих взглядов на эти самые его интересы и то. в чем они выражаются. Более того, следует отметить, что само по себе издание локального акта или актов, о которых пишет О.М.Одейник. не создает конфиденциальности информации в том смысле. Что сам по себе локальный акт не служит препятствием, затруднением на пути нежелательного распространения такой информации, получения ее другими лицами (конкурентами и проч.). Юридическое значение, в строгом понимании ст. 139 ГК, имеет как раз это самое принятие мер по охране конфиденциальности, па что прямо указывай законодатель в пункте 1 данной статьи, ни о каких формальных критериях охраноспособности речь не идет и законодатель не у с т а н а в л и в а е т таких требований. Единственное, что требуется от правообладателя - это приятие соответствующих мер, как указывалось выше Другое дело, что такие меры могут приниматься на основании. во исполнение некоторых локальных актов (например: приказ о допуске к работе с коммерческой тайной, инструкции для службы безопасности организации и т. д.). Но реальное, фактическое принятие 109 мер по охране конфиденциальности и, соответственно, установление режима коммерческой тайны, не является обязательным следствием издания локального акта, хотя бы потому, что эти акты могут не исполняться. И в таком случае возникнет ситуация, когда такой локальный акт принят, но коммерческой тайны существовать не будет, так как соответствующие меры, во исполнение которого и они должны были приниматься, фактически не приняты. И наоборот, меры по охране конфиденциальности информации реально осуществляются, локального акта по этому поводу не издано, но тем не менее коммерческая тайна существует. Это еще раз показывает то, что конструктивным признаком, непосредственно установленным законодателем, обуславливающим возникновение коммерческой тайны является фактическое принятие мер по охране конфиденциальности. Именно с момента принятия таких мер и возникает правовая охрана некой информации в качестве коммерческой тайны. Можно продолжить рассуждения дальше. Например, когда к числу лиц, имеющих право доступа к охраняемой в режиме коммерческой тайны информации, относится только одно лицо - руководитель компании, но, например, при этом, не учредитель коммерческой организации (наемный управляющий компании); все основные локальные акты в данной компании издает он. Каким образом он будет издавать локальный акт (если, конечно, встать на точку зрения О.М.Олейник о формальном критерии правовой охраны коммерческой тайны) об отнесении тех или сведений к коммерческой тайне, о порядке ознакомления с ними и т.д. Каким образом он будет контролировать сам себя и издавать при необходимости локальные акты о привлечении к ответственности самого себя, либо о лишении самого41 себя доступа к соответствующей информации? Если считать, что необходимо издание локального акта как основания правовой охраны коммерческой тайны, то в таких случаях вообще вряд ли возможно возникновение права на коммерческую тайну и т. д. Другое дело, если ставить вопрос о таких локальных актах в контексте их возможного использования в качестве доказательств при защите нарушенного права на коммерческую тайну, например при обосновании факта наличия у определенного лица именно этой информации в качестве его коммерческой тайны, подтверждение известности ему таких сведений на определенный момент 110 противоправного разглашения коммерческой тайны. В подобных случаях при определенных условиях локальные акты могут содействовать защите нарушенного права на коммерческую тайну. Хотя опять-таки следует иметь в виду то, что они могут быть наряду с прочими доказательствами оспорены в суде по различным причинам. Кроме того, право на коммерческую тайну может подтверждаться иными доказательствами и т. д. Но, еще раз следует отметить, что издание каких бы то ни было локальных актов не является необходимым основанием для правовой охраны информации, удовлетворяющей двум предыдущим признакам ст. 139 ГК, в качестве коммерческой тайны, но необходимо реальное фактическое принятие таких мер. К.А.Тарасенко высказано мнение, что «в соответствии с российским законодательством информация, составляющая коммерческую тайну, должна существовать в виде документа»1, хотя и автор считает такую ситуацию не вполне благоприятной. В этом контексте следует привести мнение И.Л.Бачило, которая также полагает, что указанная в ст. 139 ГК служебная и коммерческая тайна «содержится в такой организационной форме выражения информации, как документ, и что коммерческая ценность реализуется в ходе товарных отношений»2. На наш взгляд, вряд ли можно считать такую позицию справедливой, поскольку ГК в качестве самостоятельного объекта гражданских прав в ст. 128, определяет информацию (в ст. 139 ГК соответственно, коммерческую тайну как разновидность именно информации), а не разновидность каких-либо вещей - будь то документы («документированная информация») или еще что-то. При этом в ГК не содержится никаких указаний в отношении формы выражения информации, что, на наш взгляд, сделано верно и позволяет охранять именно информацию, составляющую коммерческую тайну, что и требуется в данном случае от законодателя. В ГК РФ не существует требований документирования информации как 1Тарасеико К А Указ соч С. 5 2Бачпло ИЛ Институты интеллектуальной собственности и информация // Интеллектуальная собственность: современные правовые проблемы: Проблемно-тематический 111 обязательного условия ее охраноспособности в качестве коммерческой тайны. Применительно к Федеральному закону «Об информации информатизации и защите информации» следует отметить что в дан ном случае как раз проявилось негативное влияние указанного за кона в том плане, что данный закон не столько разъяснил сколько запутал и без того непростую ситуацию в сфере правового регулирования (в частности, гражданско-правового) отношений в сфере информации ввиду своей концептуальной основы - объекта регулируемых отношений в виде так называемой «документированной информации» (документа). Уже даже на этом основании – охраны не информации, а «документированной информации» (документовкак особого рода вещей), не корректно ссылаться на данный закон в качестве того самого действующего законодательства, которое по мнению К.А.Тарасенко, охраняет коммерческую тайну только в виде документов. Если и следует применять его, то только в тех случаях, когда информация, составляющая коммерческую тайну реально находиться в виде документов. Однако и в этом случае коммерческая тайна будет охраняться в качестве информации со всеми присущими ей свойствами. Конструкция документа здесь совершенно ни к чему, она не несет полезной нагрузки, поскольку защищается сама информация в плане ее неразглашения, сохранения не известности для третьих лиц, а то, находится ли она на документе или нет, при разглашении сведений никак положение потерпевшего от такого правонарушения управомоченного субъекта не облегчает и тот способ, которым незаконно была получена информация (путем ли ознакомления с таким документом либо же в беседе с работником правообладателя) на ущерб, нанесенный такому субъекту не влияет. В законе устанавливается (в том числе ПС) ответственность за разглашение сведений. Именно сведений, а не только за передав документа, содержащего коммерческую тайну, т.к. само понятие «разглашение» относится к информации, к сведениям разглашение которых может происходить в самых различных формах в том числе и путем передачи документа. Этим самым законодатель получает возможность действительно защитить интересы правообладателя установить охрану определенного рода информации, на что и 112 направлена ст. 139 ГК. Кроме того, если считать, что коммерческая тайна обязательно должна быть зафиксирована на документе возникает множество других вопросов, о том. какие требования предъявляются к такому документу, в частности: сведения, составляющие коммерческую тайну должны быть зафиксированы обязательно на одном документе или на их может быть несколько: может ли часть таких документов существовать в традиционном бумажном виде, а другая в виде «электронных» документов; существуют ли обязательные реквизиты таких документов, и каковы они должны быть; каков круг лиц, которые от имени правообладателя имеют право издавать такие документы и т. д. По поводу применения норм рассматриваемого закона следует обратиться к известной ст. 3 ГК. которая устанавливает недопустимость противоречия ГК и других законов. Возникает вопрос: следует ли применять указанные нормы данного закона по тому основанию, что данный закон является источником гражданского права. Если он является таковым и его необходимо применять в данном случае применительно к коммерческой тайне, как считает К.А Тарасенко, то его нормы, в соответствии со ст. 3 ГК, не могут противоречить ГК, и правила о lex specialis здесь не применимы. Здесь следует, по всей видимости. согласиться с мнение М.И.Брагинского, который пишет о ГК и правиле ст. 3 ГК. Что по отношению к любым другим федеральным законам он занимает положение «первою среди равных»1. Практическое значение отмеченного особенного положения ГК состоит в том, что при коллизии гражданско-правовых норм, содержащихся в любом нормативном акте (в том числе федеральном законе), со статьями ГК суд как любой другой орган, применяющий право, обязан руководствоваться нормами ГК. При этом важно подчеркнуть, что общие принцип, действия законов, которые признают, что последующий акт отменяет ранее изданный, а специальный - общий акт, в данном СЛУЧАЕ не применяются. Следовательно, примат ГК носит абсолютный характер, а значит, сохраняется по отношению к актам, принятым после вступления в СИЛУ ГК и к различного рода специальным актам. 1 Комментарии части первой Гражданского кодекса Российской Федерации //Под общ ред. В Д Карповича. М.: Спарк. 1995 С 44 113 если только иное в самом ГК прямо не предполагается. Речь идет об имеющейся во многих статьях ГК оговорке: «если иное не предусмотрено в чаконе». Действительно, если не принимать данное положение, то смысл )гой нормы теряется, она просто не нужна, если все так же продолжают действовать принципы: отмены предыдущего акта последующим (если, конечно, речь не идет о внесении изменений в сам ГК), общего акта специальным актом. Но даже если считать данный закон lex specialis по отношению к нормам ст. 128 и ст. 139 ГК. то все равно необходимы четкие формально-определенные основания и случаи такого применения этого закона, что сделать в данном случае, ввиду специфики данного закона, вряд ли возможно. Так как вряд ли следует применять в совокупности с соответствующими нормами ГК закон «Об информации, информатизации и защите информации», устанавливая на этом основании условие об охране коммерческой тайны в виде документов. Все вышесказанное напрямую проистекает из самого закона, из его заявленного предмета регулирования, который, на наш взгляд, справедливо и обоснованно критикуется в литературе, в частности Г.К.Волчинской'. Одним из ключевых вопросов в правовой охране коммерческой тайны, на что обращается внимание, в частности А.П.Сергеевым, является проблема соотношения коммерческой тайны и объектов интеллектуальной собственности2. Это непосредственно вытекает из проблемы самостоятельности информации как объекта гражданских правоотношений (ст. 128 ГК) и, как следствие, возникающей проблемы отнесения коммерческой тайны к разряд) объектов интеллектуальной собственности либо же к разряду информации, как одного из объектов гражданских правоотношений (исходя из того, что любая тайна есть вид информации). «Важнейшим теоретическим вопросом, возникающим при исследовании понятия коммерческой тайны,- пишет А.П.Сергеев,является вопрос о том, может ли коммерческая тайна рассматриваться в качестве самостоятельного объекта интеллектуальной собственственности». 1 Волчинская Е.К. Невеселый юбилей // Дело и право. 1996. № 3. С. 22-23. Яковлева В.Ф., Тарасенко К А. Обсуждение проекта закона «О коммерческой тайне» // Правоведение 1997. №4. С. 179. 2 114 И на данный вопрос автор отвечает утвердительно: «Коммерческая тайна обладает всеми свойствами объекта интеллектуальной собственности и является его особой разновидностью»1. Л.А.Трахтенгерц пишет: «Закрепление исключительных прав обладателя коммерческой тайны хотя и конструируется по модели охраны промышленной собственности (выделено мной - О.Д.). однако имеет свои особенности»2. Сходного мнения придерживается и В.П. Звеков, полагая, что «различаются две основные ветви исключительных прав, которым присущи свои системы охраны, форма как результат творческой деятельности охраняется посредством авторского права, существо посредством патентного права... Высказывается мнение о наличии еще одной - третьей по счет) системы охраны (выделено мной - О.Д.) результатов интеллектуальной собственности относящейся к секретам производства «know-how». Хотя охрана в ном случае распросмраняется на содержание объекта, но осуществляется она без регистрации»3. Таким образом, рядом авторов коммерческая тайна включается в состав объектов интеллектуальной собственности. На самостоятельность коммерческой тайны, как вида информации но отношению к объектам права интеллектуальной собственности, указывает К.А.Тарасеико. ссылаясь i i a c i c i . I2S. 139 ГК РФ. Она полагает, что «различие между понятиями интеллектуальная собственность» и коммерческая тайна скреплено законодательно…интеллектуальная собственность называется в качестве одного объектов гражданских прав, наряд.) с информацией, подвидом которой ... является коммерческая тайна" 4 . В связи с этим, К.А. Тарасенко насчитывает несколько отличий между коммерческой тайной и объектами права интеллектуальной собственности, указывая что: 1Сергеев А.П. Указ. Соч. С. 620. к Гражданскому Кодексу РФ. М., 1998. – С. 294. 3Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. М.: 1999. с. С. 378. 2Комментарии 115 - во-первых, основу права на коммерческую тайну, в отличие or интеллектуальной собственности, составляет фактическая монополия, с утратой которой утрачивается само право на коммерческую тину: - во-вторых, авторское право охраняет форму результата интеллектуальной деятельности, коммерческая тайна охраняет его содержание; - в-третьих, в сравнении с объектами патентного права, к которым предъявляются специальные требования, необходима их специальная регистрация, к коммерческой тайне таких требований не предъявляется (запрещено лишь считать коммерческой чайной некоторые сведения); - в-четвертых, правовое регулирование отношений по поводу интеллектуальной собственности возникает с момента завершения процесса создания объекта (произведения, технического решения и т. д.). правое регулирование коммерческой тайны возникает только с момента нарушения прав ее обладателя; - в-пятых, для объектов интеллектуальной собственности роль их материальных носителей более высока, чем для коммерческой тайны, причем ноу-хау - разновидность коммерческой тайны - в виде производственных навыков и т. д., в принципе не могут быть зафиксированы, как указывает К.А.Тарасенко, на материальных носителях1. Стоит обратить внимание на вопрос о соотношения «ноу-хау» и коммерческой тайны. Ст. 151 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик2 (далее по тексту - Основы) содержит термин «секрет производства» («ноу-хау»). Признаки информации, составляющей «ноу-хау», согласно ст. 151 Основ, соответствуют признакам информации, составляющей коммерческую тайну, установленным ст. 139 ГК. По всей видимости, в данном случае вполне можно вести речь о фактической отмене ст. 151 Основ путем издания ст. 139 ГК, регулирующей те же отношения, что и ст. 151 Основ. Однако, несмотря на наличие ст. 139 ГК, на сегодняшний день законодатель продолжает использовать термин «ноу1 2 Тарасенко К А. Там же Ведомости Верховного Совета СССР. 1991. № 26. Ст. 733. 116 хау», в частности в ст. 7 Федерального закона «О лизинге»1. Отсюда можно сделать вывод, что по этому вопросу, как и по большинству вопросов регулирования отношений, связанных с информацией, законодатель не имеет продуманного системного подхода. В связи с этим правовая доктрина должна, на наш взгляд, дать взвешенный и обоснованный научный ответ: охарактеризовать содержание коммерческой тайны и «ноу-хау», определить: тождественны данные объекты или нет, и тем самым решить необходимо ли использование одновременно этих двух терминов. Следует сказать, что в литературе, как правило, вопрос о соотношении «ноу-хау» и коммерческой тайны не ставится и значительное число авторов полагает, что коммерческая тайна и «ноу-хау» просто синонимы. Хотя, на наш взгляд, поскольку в законодательстве используется и тот, и другой термин, все же необходимо однозначно решить вопрос об их взаимном соотношении. В этой связи можно привести мнение А.П.Сергеева, который пишет: «К служебной и коммерческой тайне, с точки зрения действующего законодательства, относятся и сведения относительно применяемых технологий, технических решениях, методах организации производства и т. д., т.е. всего того, что обычно охватывается понятием секрет производства («ноу-хау»)»2. Л.А.Трахтенгерц полагает, что информация, составляющая содержание коммерческой тайны «обозначается различными терминами: «коммерческая тайна» «секреты производства», «ноухау», которые в аспекте правовых категорий воспринимаются как синонимы»3. Таким образом А.П.Сергеев и Л.А.Трахтенгерц объединяют коммерческую тайну и «ноу-хау» вместе, но четко не указывая на какое-либо соотношение между ними. Высказывая сходное мнение, К.А.Тарасенко, тем не менее, на такое соотношение указывает, что «ноу-хау, как и коммерческая тайна, является результатом интеллектуальной деятельности, характеризуется Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. №44 Ст. 5394 Гражданское право. Часть I. Учебник / Под ред Ю.К. Толстого, А П Сергеева М : Теме, 1996 С 191 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). Изд 3-е, испр. и доп. / Руководитель авторского коллектива и ответственный редактор доктор юридических наук, профессор ОН Садиков. М.: КОНТРАКТ ИНФРА»М. 1998 С 290 1 2 117 теми же признаками и, по сути, представляет собой вид коммерческой тайны»1. К.А.Тарасенко более подробно характеризует содержание коммерческой тайны, классифицируя содержание коммерческой тайны: «Сведения, составляющие коммерческую тайну... можно подразделить на возникшие в результате творческой деятельности и с творческой деятельностью не связанные, в частности, сведения, составляющие ноу-хау»2. Таким образом, используя критерий творчества, возможно выделить в структуре коммерческой тайны две группы сведений: «ноу-хау» и иные сведения. Следует отметать вопрос соотношения коммерческой и служебной тайны. Зачастую комментаторы ст. 139 ГК не обращают внимание на данный момент, указывая "служебная и коммерческая тайна", сливая в их в одно понятие, в качестве некоего устойчивою словосочетания. Однако, на наш взгляд, некоторые проблемы здесь все же есть. Остается неясным, исходя из содержания ст. 13е) I К. какое значение законодатель придает названию «служебная и коммерческая тайна», в чем различие, а если есть различия, то где они указаны, поскольку правовой режим, согласно ст. 139 ГК, один и гот же. Если же различий нет, то смысла в существовании двух понятий в одной статье ГК нет. Проблемы здесь не только лишь терминологического порядка, вопрос принципиальный: либо это два смежных, однопорядковых объекта, либо законодатель необоснованно располагает их рядом друг с другом. Л.П.Сергеев по этому поводу пишет следующее: «Служебная и коммерческая шина есть особая разновидность информации, которая специально выделяется в ст. 139 ГК»3. В.Ф.Яковлева отмечает не вполне удачную конструкцию ст. 139 ГК. из которой вполне возможно, как она пишет, «сделать двоякий вывод - либо в статье идет речь о разных понятиях (служебная, коммерческая), либо говорится о едином явлении»4. Однако она при этом полагает, что по Тарасенко К Л Указ. соч. С 5. К".А. Указ. соч. С 3 3 Гражданское право. Часть I Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П Сергеева \l 1 2Тарасенко 4 Яковлев В. Ф., Тарасенко К. Указ соч С. 178. 118 всей видимости, «понятие служебной и коммерческой тайны едино, однако способы их защиты могут быть различны»1. К.А.Тарасенко также придерживается мнения о единстве содержания обеих разновидностей правоохраняемой информации. Она полагает, что «понятия служебной и коммерческой тайны едины по содержанию и могут быть разграничены по субъекту - обладателю информации»2. По поводу ст. 1 3 9 ГК РФ А.Д.Куликов, на наш взгляд, обоснованно, пишет, что «эта статья ГК одним понятием определяет два разных института охраняемой информации. Один из них относится к сфере публичного права (служебная тайна), а другой к сфере гражданского права (коммерческая тайна)... Отношения, связанные со служебной и коммерческой тайной не могут регулироваться одним и тем же законом (т.е. законом о коммерческой тайне - О.Д.). Именно поэтому в ближайшее время будет-разработан закон о служебной тайне»3. К служебной тайне А.Д.Куликов относит, исключая государственную и военную тайну: - информацию о деятельности государственных органон (управления, контролирующих, правоохранительных и т. д.) и их служащих, представляющая интерес государственный, а не коммерческий; - информацию, составляющую коммерческую тайну субъекта, осуществляющего предпринимательскую деятельность, полученную государственным органом в пределах своей компетенции выполнения возложенных на нею функций (например, информация об условиях сделки, полученная налоговым органом при проверке должна сохраняться данным органом в режиме служебной тайны)4. По поводу соотношения служебной и коммерческой тайны Л.Трахгенгерц считает следующее: «Вызывает сомнение правомерность распространения условий охраны коммерческой тайны на служебную. Это разноплановые понятия» 5. Ею следующим образом 119 объясняется невозможность объединения этих категорий: «Сохранение в тайне служебной информации, как правило, не обусловлено ее коммерческой ценностью (хотя такая информация и может содержать сведения коммерческого характера). Запрет ее разглашения основывается на законодательстве, регламентирующем отдельные сферы деятельности... Определенные категории работников такой сферы деятельности обязаны сохранять в тайне сведения, к которым они имеют доступ в связи с выполняемой ими работой (банковские служащие, работники связи, налоговые инспекторы, страховые агенты, врачи и др.»1. В этом вопросе следует согласиться с А.А.Фатьяновым, который пишет, что «профессиональная тайна... чаще всего имеет дело с информационными блоками, защита от несанкционированного распространения которых является обязанностью субъекта в силу выполняемых им профессиональных функций (выделено мной О.Д.)»2. К профессиональным тайнам А.А. Фатьянов относит, в частности, банковскую тайну и тайну страхования. На наш взгляд, необходимо выделять профессиональную тайну как обязанность (сохранять в тайне сведения) определенного субъекта хозяйственной деятельности, как правило, «предпринимателя» в соответствующей сфере, непосредственно имеющего доступ, в силу рода своей деятельности, с различными сведениями своих клиентов, и выделять тайну служебную, определяющую обязанность должностных лиц. сотрудников органов публичной власти сохранять в тайне сведения, ставшие им известным. Ограничения но о г несению сведений к коммерческой тайне являются важной составной частью правового регулирования отношений, связанных с коммерческой тайной. Причиной существования ограничений по отнесению некоторых сведений к коммерческой тайне является публичный интерес. А.П.Сергеев замечает об этом: «Любое государство вправе осуществлять контроль за деятельностью предпринимателей, следить за своевременностью ' Там же С 290 Фатьянов А.А. Тайна и право (основные системы ограничения на доступ к информации в российском праве). М : МИФИ, 1999. С. 248. 2 120 и полнотой уплаты налогов, оценивать воздействие их деятельности на окружающую среду и т. д. Поэтому повсеместно законом, иными правовыми актами или судебной практикой определяются сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну»1. Нормой ст. 139 ГК предусмотрена возможность установления таких ограничений как законодательством (т.е. законами, в смысле ст. 3 ГК), так и иными нормативно-правовыми актами: указами Президента, постановлениями Правительства и т. д., что реализуется на практике. Однако при этом следует помнить, что, во-первых, согласно ГК иные законы не могут противоречить ГК и, во-вторых, иные нормативно-правовые акты, являющиеся источниками гражданского права, будучи источниками меньшей юридической силы, также не должны противоречить ГК. К числу законодательных актов, содержащих некоторые ограничения по отнесению определенных сведений к коммерческой тайне относятся: Федеральный закон «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях»2, Федеральный закон «О некоммерческих организациях»3. Так, lex specialis по отношению к ст. 139 ГК РФ является норма пункта 7 ст. 19 Федерального закона «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях», согласно которой, к коммерческой тайне благотворительной организации не могут быть отнесены следующие сведения: - о размерах и структуре доходов благотворительной организации; - о размерах ее имущества; - о ее расходах; - о численности работников, об оплате их труда; - о привлечении добровольцев. Кроме указанной нормы Федерального закона «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях» lex ' Сергеев А.П. Указ. соч. С. 622. Федеральный закон № 135-ФЗ «О благотворительной деятельности в благотворительных организациях» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1005 ЛЬ 33 Ст 3334. Л Федеральный закон № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях». Принят Государственной Думой //Собрание законодательства Российской Федерации 1996 Л» 3 Ст 145. Собрание законодательства Российской Федерации. 1998 №48 Ст. 5849 2 121 specialis no отношению к ст. 139 ГК представляет собой также норма пункта 1 ст. 32 Федерального закона «О некоммерческих организациях», где содержится запрет на отнесение к коммерческой тайне некоммерческой организации сведений: - о размере и структуре доходов некоммерческой организации; - о размерах и составе имущества некоммерческой организации; - о ее расходах; - о численности и составе работников, об оплате их труда, - об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации. К числу подзаконных нормативно-правовых актов, содержащих некоторые ограничения по отнесению определенных сведений к коммерческой тайне, относится, в частности, Постановление Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 г. № 35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну» 1. Причиной принятия данного нормативного акта, как указано в самом Постановлении, послужила необходимость обеспечения деятельности государственной налоговой службы, правоохранительных и контролирующих органов, а также предупреждения злоупотреблений в процессе приватизации. В пункте 1 данного Постановления установлено, что коммерческую тайну предприятия и предпринимателя (по всей видимости, с учетом действующего законодательства следует вести речь о лицах, занимающихся предпринимательской деятельностью) не могут составлять: 1) учредительные документы (решение о создании предприятия или договор учредителей) и устав; 2) документы, дающие право заниматься предпринимательской деятельностью (регистрационные удостоверения, лицензии, патенты); 3) сведения по установленным формам отчетности о финансовохозяйственной деятельности и иные сведения, необходимые для проверки правильности исчисления и уплаты налогов и других 1 Постановление Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 г. № 35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну» // Собрание постановлений Правительства Российской Федерации. 1992. № 1 - 2. Ст. 7. 122 обязательных платежей в государственную бюджетную систему РСФСР; 4) документы о платежеспособности; 5) сведения о численности, составе работающих, их заработной плате и условиях труда, а также о наличии свободных рабочих мест; 6) документы об уплате налогов и обязательных платежах; 7) сведения о загрязнении окружающей среды, нарушении антимонопольного законодательства, несоблюдении безопасных условий труда, реализации продукции, причиняющей вред здоровью населения, 8) а также других нарушениях законодательства РСФСР и размерах причиненного при этом ущерба; 9) сведения об участии должностных лиц предприятия в кооперативах, малых предприятиях, товариществах, акционерных обществах, объединениях и других организациях, занимающихся предпринимательской деятельностью. В пункте 2 Постановления установлен действующий в отношении государственных и муниципальных предприятий запрет на отнесение до и в процессе их приватизации к коммерческой тайне следующих данных: 1) о размерах имущества предприятия и его денежных средствах; 2) о вложении средств в доходные активы (ценные бумаги) других предприятий, в процентные облигации и займы, в уставные фонды совместных предприятий; 3) о кредитных, торговых и иных обязательствах предприятия, вытекающих из законодательства РСФСР и заключенных им договоров; 4) о договорах с кооперативами, иными негосударственными предприятиями, творческими и временными трудовыми коллективами, а также отдельными гражданами. В силу таких ограничений в пункте 3 указанного Постановления на предприятия и лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, руководителей государственных и муниципальных предприятий возложена обязанность представлять сведения, перечисленные в пунктах 1 и 2 Постановления, по требованию органов 123 власти., управления, контролирующих и правоохранительных органов, других юридических лиц, имеющих на это право в соответствии с законодательством РСФСР, а также трудового коллектива предприятия. Согласно пункту 4 данного Постановления, действие Постановления не распространяется на две категории сведений: 1) сведения, относимые в соответствии с международными договорами к коммерческой тайне, что свидетельствует о признании примата норм международных соглашений Российской Федерации над ее национальным правом, и соответствует п. 4. ст. 15 Конституции РФ; 2) сведения о деятельности предприятия, которые в соответствии с действующим законодательством составляют государственную тайну. В таких случаях действуют специальные нормы об охране государственной тайны. Таким образом, можно выделить два уровня ограничений права на коммерческую тайну по субъектному составу: а) общий - ограничения обращенные ко всем субъектам; б) специальные ограничения - ограничения, обращенные к определенным субъектам, связанные с определенной спецификой их деятельности, целей и др. особенностями (например некоммерческие организации). Кроме того, существуют два уровня ограничений в зависимости от юридической силы нормативно-правовых актов, содержащих такие ограничения: а) уровень законов; б) уровень подзаконных актов. Законодательство Российской Федерации предусматривает случаи, когда определенные сведения непосредственно законодателем относятся к коммерческой тайне. Так, Федеральный закон «О бухгалтерском учете»1 в пункте 4 ст. 10 содержит норму, однозначно определяющую, что содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности является коммерческой тайной. Положением по ведению бухгалтерского учета и 1 Федеральный закон № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете». Принят Государственной Думой 23 февраля 1996 года // Российская газета. 1996. 28 ноября; Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 30. Ст. 3619. 124 бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденные приказом Минфина РФ от 29 июля 1998 г. № 34н', дублируется данная норма Федерального закона «О бухгалтерском учете». В пункте 22 этого Положения к коммерческой тайне также отнесено содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации, когда содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности является государственной тайной. Следует сказать, что необходимо отличать вышеуказанные правила от общедоступности годовой бухгалтерской отчетности. В соответствии с пунктом 89 рассматриваемого Положения годовая бухгалтерская отчетность организации (кроме бюджетных организаций) является открытой для заинтересованных пользователей: банков, инвесторов, кредиторов, покупателей, поставщиков и других, которые могут знакомиться с годовой бухгалтерской отчетностью и получать ее копии с возмещением затрат на копирование. При этом организация должна обеспечить возможность для заинтересованных пользователей ознакомиться с бухгалтерской отчетностью. Некоторые ограничения общедоступности связаны с охраной государственной тайны. В связи с этим бухгалтерская отчетность, содержащая показатели, отнесенные к государственной тайне по законодательств) Российской Федерации, представляется с учетом требований указанного законодательства. Поскольку все организации, находящиеся на территории Российской Федерации, а также филиалы и представительства иностранных организаций, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации, ведут бухгалтерский учет и составляют бухгалтерскую отчетность, то вышеуказанные нормы о коммерческой тайне вполне можно охарактеризовать как нормы общего действия. Законодательство Российской Федерации предусматривает и другие случаи, когда определенные сведения непосредственно законодателем относятся к коммерческой тайне. Так, например, Положение по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации Утверждено приказом Минфина РФ от 29 июля 1998 г. № 34 н Зарегистрировано в Минюсте РФ 27 августа 1998 г, регистрационный № 1598 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1998. № 23. 1 125 Федеральный закон «О негосударственных пенсионных фондах»1 содержит ст. 15 «Сведения, составляющие коммерческую тайну». Данная статья прямо указывает, что к коммерческой тайне негосударственного пенсионного фонда относится информация: - о состоянии пенсионных счетов; - о производимых фондом выплатах негосударственных пенсий. В этой статье также установлено, что негосударственный пенсионный фонд не вправе передавать третьим лицам сведения, составляющие коммерческую тайну. Указанная информация может быть передана третьим лицам только по требованию следственных, судебных, нологовых органов и государственного уполномоченного органа в установленных законодательством Российской Федерации случаях. Правовая конструкция, представленная в ст. 15 Федерального закона «О негосударственных пенсионных фондах» интересна тем, что в данном случае законодатель создает ее не по модели субъективного права на определенное благо, принадлежащее негосударственному пенсионному фонду (как это существует в ст. 139 ГК), а по модели обязанности, что весьма странно для коммерческой тайны с ее сущностью именно как имущественного блага, которое охраняется, опосредуется при помощи установлении на него субъективного права. Такая трактовка исключалась бы, если бы законодатель использовал формулировку «фонд вправе не передавать», т.е. управомачивал бы фонд. Но в рассматриваемой статье указывается иное: «фонд не вправе передавать», т.е. законодатель обязывает фонд. По отношению к самому фонду коммерческая тайна не может быть обязанностью (тогда это уже не коммерческая тайна, а что-то другое); коммерческая тайна может представлять обязанность лишь по отношению к работникам, лицам, входящим в органы фонда и т. д. Если определенные сведения фонд обязан сохранять в тайне, то эта информация должна носить иной правовой режим и конструироваться по модели банковской или страховой тайны, когда банк Федеральный закон ,Y« 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах». Принят Государственной Думой 8 апреля 1998 года // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998 № [9. Ст. 2071. 126 или страховая организация обязаны сохранять в тайне соответствующие сведения. Однако, тем не менее, с точки зрения буквального толкования действующей нормы следует признать, что в ст. 15 Федерального закона «О негосударственных пенсионных фондах» законодатель предусмотрел случай, когда на уровне закона некоторые сведения, применительно к отдельным лицам, самим законодателем признаются коммерческой тайной таких лиц. Кроме указанных направлений правового регулирования в законодательстве установлен специальный случай прекращения права на коммерческую тайну. Так, в соответствии со ст. 98 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»1 с момента принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства сведения о финансовом состоянии должника прекращают относиться к категории сведений, носящих конфиденциальный характер либо являющихся коммерческой тайной. Однако, надо сказать, что дальнейший сценарий развития событий не совсем ясен. Непонятно, что же имел в виду законодатель: существуют ли ограничения по субъектному составу (скажем, право доступа имеют только кредиторы и назначенный арбитражный управляющий и т. п. либо же с подобными сведениями может знакомиться вообще любой желающий); существует ли специальная процедура доступа к таким сведениям (например, возникает ли обязательство у лиц, получивших доступ к коммерческой тайне, не разглашать эту тайну и не использовать ее в своей коммерческой деятельности или во вред должнику или его правопреемникам)? Без наличия таких условий это будет равноценно тому, что кредиторы (или вообще любой желающий!) просто забирают имущество должника, без каких-либо правовых процедур, причем стоимость коммерческой тайны может достигать заметных величин. Правовая охрана коммерческой тайны осуществляет законодателем в различных направлениях воздействия. В числе таких направлений следует назвать охрану прав и законных интересов в тех ситуациях, когда правообладатели в соответствии с законом вынуждены 1 Федеральный закон № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Принят Государственной Думой 10 декабря 1997 года // Собрание законодательства Российской Федерации 1998. № 2. Ст 222. 127 раскрывать коммерческую тайну, предоставлять составляющие ее сведения различным органам и должностным лицам, представляющим публичную власть. В подобных ситуациях говорить о коммерческой тайне в полном смысле, как абсолютно неизвестной третьим лицам, уже не вполне справедливо. Тем самым фактически интересы обладателя коммерческой тайны некоторым образом ущемляются, пусть даже и в силу общественной, публичной необхрдимости. В этом контексте для обеспечения полноценной, всесторонней охраны прав и законных интересов управомо-ченных лиц, обладающих коммерческой тайной, весьма важной составляющей правовой охраны является возложение обязанности на такие органы и должностные лица, принимать меры по неразглашению полученной ими коммерческой тайны. В связи с этим вопросом рассмотрим некоторые законодательные акты, касающиеся вопросов коммерческой тайны в деятельности государственных органов. Так, например, Федеральный закон «О естественных монополиях»1 в пункте 3 ст. 13 устанавливает обязанность органа регулирования естественной монополии не разглашать полученные им на основании данной статьи сведения, составляющие коммерческую тайну. Сходная по юридической направленности норма содержится в пункте 1 ст. 21 Закона РФ «Об обеспечении единства измерений»2, в пункте 4 ст. 13 Закона РФ «О стандартизации»3. В пункте 2 ст. 27 Федерального закона «О рекламе»4 прямо установлена обязанность сотрудников федерального антимонопольного органа и его территориальных органов не разглашать сведения, составляющие коммерческую тайну. ' Федеральный Закон № 147-ФЗ «О естественных монополиях». Принят Государственной Думой 19 июля 1995 года // Собрание законодательства Российской Федерации, 1995. №34. Ст. 3426 2 Закон РФ от 27 апреля 1993 г. № 4871-1 «Об обеспечении единства измерений» // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993 № 23. Ст. 811. 3 Закон РФ от 10 июня 1993 г. № 5154-1 «О стандартизации» // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации 1993. № 25. Ст 917; Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 1 Ст. 40. Федеральный закон № 108-ФЗ «О рекламе». Принят Государственной Думой 14 июня 1995 года // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 30. Ст 2864. 128 Аналогичная обязанность по сохранению коммерческой тайны, возлагающаяся на соответствующие государственные органы и на их должностных лиц, установлена в Законе РФ «О товарных биржах и биржевой торговле»1, Законе РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации»2, Законе РФ «О валютном регулировании и валютном контроле»3, Законе РСФСР «О санитарноэпидемиологическом благополучии населения»4, Федеральном законе РФ «О прокуратуре»5, Законе РФ «О федеральных органах налоговой полиции»6. В Федеральном законе «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации»7, в ст. 5, определяющей полномочия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации или муниципальных образований в отношении отдельных открытых акционерных 1 Закон РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле» // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 18. Ст. 961; Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 34. Ст. 1966; Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 22. Ст. 790; Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 26. Ст. 2397. 2 Закон РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 2. Ст. 56; Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 1. Ст. 4. " Закон РФ от 9 октября 1992 г. № 3615-1 «О валютном регулировании и валютном контроле» // Российская газета. 1992. 4 ноября; Российская газета. 1998 31 декабря. 4 Закон РСФСР от 19 апреля 1991 г. № 1034-1 «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991 № 20. Ст. 641; Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ 1993 № 29 Ст 1111; Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 26. Ст. 2397, Собрание законодательства Российской Федерации. 1998 № 30. Ст. 3613. 5 Закон Российской Федерации «О прокуратуре Российской Федерации» // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 8. Ст. 366; Собрание законодательства Российской Федерации 1995. № 47. Ст. 4472. 6 Закон РФ от 24 июня 1993 г. № 5238-1 «О федеральных органах налоговой полиции» II Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. № 29. Ст. 1114; Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 51. Ст. 4973 7 Федеральный закон № 123-ФЗ «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации» Принят Государственной Думой 24 июня 1997 года // Собрание законодательства Российской Федерации 1997 №30. Ст. 3595. 129 обществ, указано, что представители Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований имеют право доступа ко всем документам открытого акционерного общества и несут ответственность за разглашение служебной и коммерческой тайны. Т.е. в одной статье соответствующие должностные лица обладают правом доступа ко всем документам, в том числе и содержащим сведения, представляющие собой комерческую тайну, и, как следствие такого их права, данные лица обязаны, под страхом наступления юридической ответственности, не разглашать коммерческую тайну. Налоговым кодексом Российской Федерации1 в части первой вводится такое понятие как «налоговая тайна». Ст. 102 Налогового кодекса раскрывает содержание этого понятия следующим образом: «Налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом сведения о налогоплательщике, за исключением сведений: 1) разглашенных налогоплательщиком самостоятельно или с его согласия; 2) об идентификационном номере налогоплательщика; 3) об уставном фонде (уставном капитале) организации; 4) о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения; 5) предоставляемых налоговым или правоохранительным органам других государств в соответствии с международными договорами (соглашениями), одной из сторон которых является Российская Федерация, о взаимном сотрудничестве между налоговыми или правоохранительными органами (в части предоставления этим органам)». Подобного рода способ формулирования: «любые полученные налоговым органом сведения о налогоплательщике, за исключением», позволяет достаточно точно охватить объект подлежащих охране различного рода сведений, полученных от налогоплательщика, исключив из категории налоговой тайны лишь те сведения, которые должны быть по сути своей общеизвестными и не должны сохраняться неизвестными для третьих лиц. В пункте 2 данной статьи Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) № 146-ФЗ. Принят Государственной Думой 16 июля 1998 года // Собрание законодательства Российской Федерации 1998. 130 установлен круг соответствующих субъектов, обязанных не разглашать сведения, составляющих налоговую тайну, и установлена сама эта обязанность, а именно: налоговая тайна не подлежит разглашению налоговыми органами, их должностными лицами и привлекаемыми специалистами, экспертами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. Следует отметить значимый момент: в ст. 102 Налогового кодекса содержится указание на такую категорию как «разглашение налоговой тайны»; законодатель не дает четкого определения ей, выделяя лишь некоторые действия, представляющие собой разглашение налоговой тайны, в частности: использование или передача другому лицу производственной или коммерческой тайны налогоплательщика, ставшей известной должностному лицу налогового органа, привлеченному специалисту или эксперту при исполнении ими своих обязанностей. Тем самым законодатель перечень действий, составляющих разглашение налоговой тайны, оставляет открытым, неисчерпывающим, давая некоторые ориентиры. Таким образом, коммерческая тайна и иная информация, представляющая для налогоплательщика ценность и требующая сохранения ее неизвестности третьим лицам, конфиденциальности, будучи предоставленной налоговому органу, попадает в категорию налоговой тайны данного налогового органа. Соответственно, с этого момента, в целях охраны прав и законных интересов налогоплательщика, возникает обязанность налогового органа по неразглашению соответствующих сведений, полученных у налогоплательщика. Налоговая тайна представляет собой один из случаев аналогичного рода обязанностей государственных органов и должностных лиц по сохранению конфиденциальности полученной ими коммерческой тайны. Однако в данном случае можно отметить более широкий охват ст. 102 Налогового кодекса охраняемых объектов, устанавливающей охрану всех полученных сведений, за исключением четко очерченного круга, без определения правового режима тех сведений, которые должен охранять налоговый орган, по сравнению с большинством иных законодательных актов, где обязанность государственных органов не разглашать сведения распространяется только на коммерческую тайну, что прямо устанавливается такими нормами. Иначе говоря, данный закон содержит запрет 131 разглашения должностными лицами государственных органов, под страхом ответственности, сведений, составляющих коммерческую тайну. Коммерческая тайна в данном случае, безусловно, не есть коммерческая тайна данного государственного органа. Следует говорить о коммерческой тайне применительно ко всем тем лицам правообладателям - тайна которых стала известной данному государственному органу. Речь идет о всех тех сведениях, полученных в силу выполнения государственными органами их функций, которые составляют коммерческую тайну того субъекта, у которого они были получены. В целом, конечно же, по истечении какого-то времени функционирования данных органов общий объем информации, которая является коммерческой тайной каких-либо лиц. И ответственность должна наступать за неправомерное разглашение любых, из этой категории, сведений, вне зависимости, чья коммерческая тайна разглашена. Такая обязанность неразглашения действует до того момента, пока соответствующие сведения продолжают оставаться коммерческой тайной ее обладателя, до прекращения охраны таких сведений в режиме коммерческой тайны. В ст. 14 Закона «О таможенном тарифе» 1 установлена обязанность таможенного органа использовать информацию, представляемую декларантом при заявлении таможенной стоимости товара, определенную в качестве составляющей коммерческую тайну или являющуюся конфиденциальной, исключительно в таможенных целях. Одновременно с этим таможенному органу запрещается передача этой информации третьим лицам, включая иные государственные органы, без специального разрешения декларанта, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации. Ст. 16 Таможенного кодекса Российской Федерации устанавливает, что информация, предоставленная таможенным органам Российской Федерации государственными органами, предприятиями, учреждениями, организациями и гражданами в соответствии с Закон РФ 21 мая 1993 г. № 5003-1 «О таможенном тарифе» // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 23. Ст. 821; Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 32. Ст. 3204; Российская газета. 1995. 2 декабря; Российская газета. 1996. 10 января; Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 6. Ст. 709. 1 132 Таможенным кодексом и иными актами законодательства Российской Федерации по таможенному делу, может использоваться исключительно в таможенных целях. Часть 2 указанной статьи содержит норму, определяющую, что информация, составляющая государственную, коммерческую, банковскую или иную охраняемую законом тайну, а также конфиденциальная информация (информация, не являющаяся общедоступной и могущая нанести ущерб правам и охраняемым законом интересам предоставившего ее лица) не должна, во-первых, разглашаться, во-вторых, использоваться должностными лицами таможенных органов Российской Федерации в личных целях и, в-третьих, передаваться третьим лицам, а также государственным органам, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации. Интересно то, что в этом нормативно-правовом акте законодатель разделяет охраняемую законом тайну, к которой он относит государственную, коммерческую, банковскую и иную, и конфиденциальную информацию. Т.е. в данном случае законодатель считает, что конфиденциальная информация, в сравнении с правоохраняе-мой тайной, есть особый правовой режим, а именно информация, не являющаяся общедоступной и могущая нанести ущерб правам и охраняемым законом интересам предоставившего ее лица. С точки зрения юридической техники можно выделить одну из особенностей норм, устанавливающих обязанность государственных органов и их должностных лиц сохранять полученную коммерческую тайну. Как правило, нормы о неразглашении коммерческой тайны конструируются по схеме так называемой скрытой диспозиции, т.е. в тексте присутствует гипотеза и санкция (в случае разглашения наступление ответственности), а сама диспозиция, содержащая негативное связывание (запрет), подразумевается, ее можно вычленить логически, из смысла нормы: «не совершай данное действие, не наступит ответственность». Практически нигде, за редким исключением, нет указания на коммерческую и служебную тайны, в смысле ст. 139 ГК, которую обязаны сохранять должностные лица, в основном речь идет о коммерческой тайне. И, на наш взгляд, это верно, т.к. правовой режим коммерческой тайны достаточно ясен, чего нельзя сказать о служебной, поскольку, введя в ГК понятие «коммерческая и служебная 133 тайна», законодатель не разъяснил сущность, особенности, сферу использования служебной тайны, и самое главное - отличия от коммерческом. Поэтому, на наш взгляд, до полного прояснения ситуации со служебной тайной как объектом, пока не следует указывать на охрану вместе с коммерческой тайной и служебной. Из анализа данных актов можно, в частности, сделать вывод, что регулирование отношений по поводу коммерческой тайны, возникающих в связи с деятельностью государственных органов, в основном сводится к установлению обязанности данного органа и его должностных лиц не разглашать коммерческую тайну, полученную таким органов в связи с осуществлением его контрольных, надзорных и иных функций. В этом выражается защита прав и законных интересов тех субъектов, которые попадают в сферу деятельности соответствующих государственных органов и обязаны в силу закона предоставлять им сведения, составляющие коммерческую тайну; т.к. иным лицам, не обладающими соответствующими властными полномочиями, предоставлять свою коммерческую тайну ее обладатели не обязаны, а в случае с органами, представляющими государство, они вынуждены ослаблять свою защиту, в смысле предоставления сведений, которые дают преимущества ее обладателю, по сравнению с иными хозяйствующими субъектами, государственным органам. Соответственно, интересы обладателя коммерческой тайны должны соблюдаться, баланс частных и публичных интересов в данном случае устанавливается нулем введения рассмотренных нами норм, содержащих обязанность государственных органов и их должностных лиц не разглашать полученную ими коммерческую тайну, хотя бы и какой-то мере устанавливается, т.к. все равно возможно разглашение подобных сведений, что сегодня, к сожалению, нередко, в основном из корыстных побуждений, и происходит на практике. На наш взгляд в сущности правового режима коммерческой тайны еле/дуст выделять дна аспекта: внутренний и внешний. Для подтверждения правомерности выделения нами внешнего и внутреннего аспекта в сущности коммерческой тайны можно привести высказывание Л.П.Сергеева о значении содержания понятия «третьи лица» для охраноспособности информации как коммерческой тайны: «Под третьими лицами в данном случае 134 понимаются те лица, для которых эти сведения представляют интерес. Ими могут быть другие предприниматели, конкурирующие с обладателем коммерческой тайны, его контрагенты по хозяйственным обязательствам, потреби гели продукции, работ и услуг и т. д.»'. Т.е. это те самые «третьи лица», для которых информация должна быть неизвестной, здесь проявляется внешний аспект коммерческой тайны Однако при этом, как пишет А.П.Сергеев, «известность сведений должностным лицам и и н ы м работникам органов и организаций, которым сведения стали известны в связи с выполнением ими служебных обязанностей и на которых лежит обязанность по сохранению их в тайне, не препятствует признанию информации коммерческой тайной»2, т.е. «людскому субстрату» организации правобладателя она должна быть известной, поскольку какие-то лица (работники правообладателя), хоть и не тождественные юридическому лицу-правообладателю, должны знать эту информацию, использовать в работе, - в этом заключается внутренний аспект коммерческой тайны, носящий относительно-правовой характер. Т.е. люди, составляющие юридическое лицо: работники, лица, входящие в органы управления, обязаны сохранять в тайне информацию, составляющую коммерческую тайну. Наличие такой «двухплоскостности» в коммерческой тайне вызывается, прежде всего, самой сложной сущностью юридическою лица как определенного достаточно устойчивой структуры общественных отношений (некоторые юридические лица, например банки, страховые компании, существуют не одно столетие, конечно же. с известными изменениями), когда оно, как самостоятельный субъект (в т.ч. и обладатель определенных прав, в нашем случае на коммерческую тайну), конечно же, немыслимо без людей, реально осуществляющих определенную деятельность для юридического лица, как «часть его». Но, в то же время, люди не являются тождественными этим юридическим лицам, имеющие собственные, отличные от самих составляющих его людей интересы. Отсюда на лип. входящих в «людской субстрат» юридического лица, вполне справедливо и обоснованно возлагается обязанность сохранят в тайне 1 Сергеен 2 А.П. Указ соч. С. 63 Там же. 135 определенную информацию, составляющую коммерческую тайну их «родного» юридического лица, т.к. произвольно разгласив ее, возможно уменьшение имущества юридического лица, т.е. падает «цена» юридического лица, а здесь уже страдают другие лица, например кредиторы этою юридического лица, надеявшиеся получить большую часть прибыли от его деятельности и т. д. Кроме того, говоря о внешней стороне коммерческой тайны, не следует сбрасывать со счетов и право доступа к соответствующим сведениям контролирующих органов; это своеобразный «публичный сервитут» (в том смысле, что здесь реализуется, через деятельность контролирующих органов, публичный интерес: контроль за деятельностью соответствующих юридических лиц, раскрытое преступлений и т. д.), т. к. предусматривает право таких органов, и соответственно обязанность обладателя коммерческой тайны предоставить соответствующую информацию. Однако здесь, уже внутри внешнего аспекта коммерческой тайны, существует два момента. Во-первых, публичный момент, т.к. здесь существует обязанность самого правообладателя совершить определенные действия по поводу информации (своей коммерческой тайны). Во-вторых, здесь также возникает определенный момент, связанный с обязанностью держать в тайне сведения, составляющие коммерческую тайну, однако обязанность возлагается в данном случае, на сотрудников таких контролирующих органов. Здесь возникает новый ряд правоотношений по поводу сведений, составляющих коммерческую тайну, полученных государственными органами, - эти сведения составляют служебную тайну, здесь нормы административного права регулируют такие вопросы деятельности соответствующих органов и их должностных лиц. В результате рассмотрения вышеуказанных вопросов, на наш взгляд представляется возможным сделать следующие выводы Во-первых, следует нормативно обозначить и закрепить соотношения, в которых находятся термины (и, соответственно, обозначаемые ими объекты правоотношений), используемые законодателем для обозначения информации, на которую распространяется режим коммерческой тайны, и смежных видов информации: «конфиденциальная информация», «коммерческая тайна», «ноу- 136 хау» и др. Для создания полноценного терминологического аппарата система терминов должна дополняться правовыми категориями, заполняющими пробелы в этой системе; в отдельных случаях следует соответствующим образом модифицировать термины с целью их взаимного согласования и соответствия. Во-вторых, по нашему мнению, возможно выделить некоторые направления упорядочивающего правового воздействия на отношения, связанные с коммерческой тайной, и определенным образом структурировать эти направления воздействия. Основные направления правового регулирования отношений по поводу коммерческой тайны. Правовое регулирование отношений по поводу коммерческой тайны заключается в следующих основных направлениях: А. Установление законом легального определения понятия «коммерческая тайна». Тем самым устанавливаются условия охраноспособности сведений в режиме коммерческой тайны, и, соответственно, под правовую охрану попадают определенные сведения. Б. Установление перечня сведений, прямо относимых законом к коммерческой тайне. Правовое регулирование может также заключаться в том, что самим законом прямо устанавливается перечень сведений, которые считаются коммерческой тайной субъекта. (Федеральный закон «О бухгалтерском учете», Положение по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, ст. 15 Федерального закона «О негосударственных пенсионных фондах»). В. Установление законом обязанности для определенных лиц сохранять коммерческую тайну. Такая обязанность возникает: 1) в силу занятия лицом определенного положения, должности, либо выполнения определенного рода деятельности, функций, в силу которых это лицо имеет доступ (или реальную его возможность) с коммерческой тайной (управленцы и т. п.). Причем следует отметить, что в данном случае договорные отношения между правообладателем коммерческой и таким лицом не присутствуют, и гражданско-правовая сделка такой обязанности не предшествует; в большинстве случаев здесь наоборот, печь идет о публично- 137 правовых отношениях (проверка налоговой инспекцией и т. д.). Как правило, данная обязанность связана с выполнением трудовой, должностной функции либо участием в управлении определенной организацией. Представляется возможным выделить два круга лиц таких обязанных лиц, на которых распространяется данная обязанность. К ним относятся: а) представители публичной власти, должностные лица проверяющих, контролирующих государственных органов и т. п., выполняющих свои служебные обязанности в рамках функционирования соответствующего государственного органа. Эти лица, обладают властными полномочиями требовать предоставления им сведений, составляющих коммерческую тайну. Данная обязанность содержится в весьма широком перечне законодательных актов, рассмотренному выше; б) лица, в силу выполняемых ими функций, но не властно-публичного характера - в данном случае они не действуют от имени и в интересах государства. Например, участие членов профсоюзного органа в переговорах по заключению или изменению коллективного договора функция общественная, но не государственная, - однако обязанность сохранять коммерческую тайну в силу этого у соответствующих лиц возникает. 2) В силу наличия договорных связей с кем-либо (выполнение работ, услуг), когда обязанность сохранять в тайне является частью основной сделки между лицами (договор подряда, оказания услуг и т.п.) - ст. 727 ГК, ст. 15 Федерального закона: «Об оценочной деятельности в Российской Федерации». Обязанность сохранясь коммерческую тайну, как составной элемент содержания правоотношений по такому договору, может: а) возникать в силу закона, в частности ст. 727 Г К, ст. 15 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»1, где сам законодатель прямо обязывает сторону в договоре не разглашать полученную в результате Федеральный закон № 135-ФЗ «06 оценочной деятельности в РФ». Принят Государственной Думой 16 июля 1098 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 31. Ст. 3813. 138 исполнения своего обязательства по договору коммерческую тайну; б) а также может возникать в силу договора. В таком случае о такой факультативной обязанности - обязанности сохранять коммерческую тайну - правомерно говорить, лишь если она установлена соглашением сторон. Г. Введение ограничений права на коммерческую тайну. Ограничения права на коммерческую тайну проявляются в установлении перечня сведений, которые запрещено относить к коммерческой тайне. Эти ограничения могут носить: а) общий характер, т.е. запрет, распространяющийся на всех обладателей коммерческой тайны (рассмотренное выше Постановление Правительства РФ). В данном случае подобное ограничение носит предметный характер, и связано с определенного рода сведениями; б) либо могут носить специальный характер, когда ограничение связано с характеристиками правообладателя коммерческой тайны. Т.е. в таком случае ограничения проводятся по субъектному составу, в частности в отношении некоммерческих, благотворительных организаций. Д. Установление законом случаев прекращения права на коммерческую тайну (ст. 98 закона «О несостоятельности (банкротстве)». 139 М.В.ТАЛАН кандидат юридических наук, доцент Казанский государственный университет ПРЕСТУПЛЕНИЯ В СФЕРЕ КОМПЬЮТЕРНОЙ ИНФОРМАЦИИ ПО РОССИЙСКОМУ И ЗАРУБЕЖНОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ Компьютеры сегодня используются практически во всех областях нашей жизни и становятся притягательной силой для преступного бизнеса. Компьютерная преступность является составной частью беловоротничковой преступности и отражает целенаправленное использование компьютеров в преступных целях. Например, они могут использоваться в целях промышленного шпионажа. Так, в 1999 году был похищен рекламный ролик компании "Пепси-кола", стоимостью несколько миллионов долларов. В результате проникновения в компьютерную сеть вирусов, незащищенности компьютеризированных производственных процессов дублирующими системами могут возникнуть аварии на производстве, военных объектах, космических спутниках. Ещё одной сферой приложения компьютерных преступников является Интернет. В Интернете размещаются материалы порнографического характера, что является одним из проявлений объективной стороны состава преступления, предусмотренного ст. 242 УК РФ, так как под распространением порнографических материалов или предметов понимается их выпуск в обращение для ознакомления с ними граждан различными способами, в том числе и в сети Интернет. В Интернете также распространяются материалы клеветнического характера, то есть заведомо ложные сведения, порочащие честь и достоинства другого лица или подрывающие ею 140 репутацию, что охватывается диспозицией ст. 129 УК РФ. В сети Интернет могут также распространятся и публичные призывы к насильственному изменению конституционного строя РФ, ответственность за которые предусмотрена ст. 280 УК РФ. Причём, распространение указанных материалов в сети Интернет следует квалифицировать по части 2 ст. 280 УК РФ или части 2 ст. 129 УК РФ, так как в качестве отягчающего обстоятельства предусмотрено использование средств массовой информации. Сети Интернет доступны неограниченному кругу лиц и могут быть приравнены к средствам массовой информации. Известен случай, когда в Интернете был размещён заказ на убийство и в результате оперативно-розыскных мероприятий преступление было раскрыто. Осознание общественной опасности компьютерных преступлений привело к тому, что в МВД РФ в 1999 году было создано Управление по борьбе с преступлениями в сфере высоких технологий (Управление "Р"). В целях предупреждения компьютерных преступлений было бы полезным использовать опыт других стран, в которых аналогичные проблемы возникли чуть раньше, в частности, в США. Американские криминологи отмечают, что большинство компьютерных преступлений остаются безнаказанными, так как являются высоко латентными. По данным американских учёных, регистрируются около 15 % всех совершаемых преступлений в сфере компьютерной информации. Однако, даже эти зарегистрированные преступления ежегодно причиняют ущерб от 100 до 300 млн. долларов.1 Преступления, связанные с компьютерами, могут проявляться в различных областях: 1. Хищения денежных средств, ценных бумаг или иного имущества. Чаще всего эти преступления связаны с хищением собственности, принадлежащей физическим лицам или частным фирмам. В основном такие преступления совершаются работниками частных фирм с использованием компьютеров, принадлежащих фирмам. Таким образом, посягательство осуществляется как бы "изнутри". 2. Незаконное пользование компьютерным временем или незаконное получение иных услуг, оказываемых с помощью компьютера, 1 Computer Crime - Criminal Justice Resource manual, U.S. Dept. of Justice, 1981 141 например, пользование электронной почтой. В таких случаях используются как компьютеры, принадлежащие фирме, так и собственные. Преступные деяния могут быть связаны и с незаконным пользованием оплачиваемым временем в сети Интернет. Для этих целей виновный использует пароль другого лица и регистрирует под чужим именем собственное пребывание в сети Интернет. Возникает вопрос, как квалифицировать содеянное. Во-первых, следует ли вменять в вину деяние, предусмотренное ст. 272 УК РФ (неправомерный доступ к компьютерной информации). Предметом данного преступления является информация ограниченного доступа, которая имеет специальный правовой статус. Информация в Интернете не всегда может быть конфиденциальной и, следовательно, не является предметом данного преступления. Кроме того, состав преступления, предусмотренного ст. 272 УК РФ, относится к материальным составам, так как для наступления уголовной ответственности необходимо уничтожение, блокирование, модификация либо копирование информации, нарушение работы ЭВМ или их сети. Видимо, незаконное пребывание в сети Интернет под чужим именем необходимо квалифицировать как причинение имущественного ущерба собственнику путем обмана или злоупотребления доверием по ст. 165 УК РФ. 3. Неправомерное получение информации может происходить двумя способами. Незаконное получение и ознакомление с уже выпущенной информацией при копировании материалов, распечатывании на принтере, при передачи данных по электронной почте. Незаконный доступ к информации может происходить и путем проникновения в память компьютера, открывании файлов и т. д. В этом случае применима ст. 272 УК РФ. 4. Наиболее существенной частью компьютерных преступлений являются финансовые посягательства. Компьютеры используются для мошенничества, лжепредпринимательства, незаконного получения кредита и других подобных деяний. 5. Компьютеры также могут применяться и для совершения иных преступлений, в частности, шпионажа, незаконного получения и разглашения сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, вымогательства, клеветы, заведомо ложного доноса и других. 142 Таким образом, компьютеры сами могут быть предметом преступления (например, хищения), предметом преступления может выступать компьютерная информация и, наконец, компьютеры могут выступать в качестве орудия или средства совершения преступления. Американские криминологи разделяют преступления, связанные с компьютерами, на четыре категории: 1. Внесение в информационные системы, сети заведомо ложной информации. 2. Неправомерное, связанное с нарушением авторских прав, использование компьютерной информации. 3. Уничтожение или повреждение компьютерной информации. 4. Хищение денежных средств, ценных бумаг, иного имущества, неправомерное пользование услугами с помощью компьютера. Личность компьютерных преступников отличается рядом особенностей. В основном они имеют высшее техническое образование, до совершения преступления характеризуются положительно. Средний возраст - от восемнадцати до сорока шести лет. Компьютерные преступники работают в банках и правительственных организациях, образовательных учреждениях. Только около двадцати процентов всех лиц, совершивших компьютерные преступления, наказываются лишением свободы на срок свыше трех лет. Чаще всего применяются небольшие сроки лишения свободы - от одной недели до шести месяцев или штрафы в среднем около 400 долларов.' Более двадцати штатов США имеют уголовно-правовые нормы о компьютерных преступлениях. Кроме того, ответственность за подобные деяния предусмотрена и по федеральному законодательству. Две проблемы затрудняют практикам применение этих законов. Одна связана с соотношением неправомерных деяний в области компьютерной информации с конкретными уголовноправовыми нормами. Другая проблема заключается в том, что многие юристы, в том числе и практики, недооценивают общественную опасность таких деяний. Поэтому в США, например, нарушения, связанные с Bequai A. The Growing proDlem of White Color Crime. 1977. 143 неправомерным использованием компьютерной информации, часто рассматриваются как гражданско-правовые проступки. Что касается квалификации компьютерных преступлений, то наиболее актуальным является вопрос об оценке неправомерного использования компьютерного времени и услуг, оказываемых посредством компьютера. В некоторых штатах суды установили, что компьютерное время и услуги не могут быть объектом собственности, гак как согласно общему нраву ни время ни услуги нельзя вынести или унести. В других штатах использование электронной почты, телеграфных услуг, оказываемых с помощью компьютера, рассматривается как хищение. По федеральному законодательству использование компьютерного времени и телефонных услуг также квалифицируется как хищение. Так. в 1978 году и в 1980 году по двум аналогичным уголовным делам, связанным с хищениями в авиакомпаниях с помощью компьютерных сетей, федеральный суд признал, что имеют место преступления против собственности. Как хищения квалифицируются также неправомерное получение денежных средств путем использования поддельных кредитных карт. В одном американском городе в крупном супермаркете преступники установили фальшивый терминал, который считывал информацию с кредитных карт и затем выдавал надпись: "Извините, автомат неисправен". Таким образом только в течение одного дня преступники получили доступ к информации нескольких сотен клиентов. Возникает и такая проблема как использование компьютерной информации в качестве доказательства. Такие штаты как Калифорния: Невада. Филадельфия решают положительно вопрос о допустимости использования в качестве средства доказывания компьютерной информации. В европейских странах законы об охране компьютерной информации и компьютерных систем действуют давно: в Швеции с 1973 г., в Дании с 1985 г.. в Португалии с 1982 г., в Германии с 1986 г., в Великобритании с 1985 г. В Австралии подобный закон принят в 1985 г. В 1989 году Комитет министров Европейского совета выработал список правонарушений, рекомендованный странам участницам ЕС, для выработки единой уголовной стратегии по разработке законодательства, связанного с компьютерными преступлениями. Этот список отражен в документе, который называется" 144 Руководство Интерпола по компьютерной преступности". В данном документе определены два списка: минимальный и необязательный. Минимальный включает в себя восемь видов нарушений: • компьютерное мошенничество • подделка компьютерной информации • повреждение данных ЭВМ или программ ЭВМ • компьютерный саботаж • несанкционированный доступ • несанкционированный перехват данных • несанкционированное использование защищенных компьютерных программ • несанкционированное воспроизведение схем. В необязательный список входят четыре вида преступлений: - компьютерный шпионаж - неразрешенное использование ЭВМ - изменение данных ЭВМ или программ ЭВМ - неразрешенное использование программы ЭВМ. Интересным представляется определение компьютерного мошенничества. Под ним понимается ввод, изменение, стирание или повреждение данных ЭВМ или программ ЭВМ, или же другое вмешательство в ход обработки данных, которое влияет на результат обработки данных таким образом, что служит причиной экономических потерь или вызывает состояние потери имущества другого человека с намерением незаконною улучшения экономического положения для себя или другого человека. Также незнакомым для нашего законодательства является понятие компьютерного саботажа. Это ввод, изменение, стирание, повреждение данных ЭВМ или программ ЭВМ, или вмешательство в системы ЭВМ с намерением препятствовать функционированию компьютера или системы передачи данных. Минимальный перечень норм, подлежащих отражению в национальном законодательстве стран - участниц F.C по авторскому праву, содержится в Директиве Совета Европейского Экономического Сообщества от 14 мая 1991 года. В частности, правовая охрана должна распространяться на программы для ЭВМ, зафиксированные в любой форме и на любом носителе информации. 145 В качестве одного из направлений борьбы с компьютерной преступностью представляется необходимым внести изменения в российское законодательство в соответствии с международными нормами и с учетом опыта других стран. Гак. можно предусмотреть в качестве квалифицирующего признака в некоторых преступлениях совершение их с использованием компьютерных систем или технологий: в шпионаже, клевете, публичных призывах к изменению конституционного строя РФ, незаконном получении или разглашение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну. Целесообразным представляется и введение в главу о преступлениях против собственности состава компьютерного мошенничества, определив его как получение путем обмана права на пользование услугами, оказываемыми с помощью компьютера. 146 Е.В.СМЫСЛИНА Кубанский государственный университет, г.Краснодар СУДЕБНАЯ ЗАЩИТА АВТОРСКИХ НРАВ НА ПРОГРАММЫ ДЛЯ ЭВМ И БАЗЫ ДАННЫХ Проблема защиты авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных приобретает в России стране особую актуальность. Сегодня в нашей стране стремительно развивается рынок программною обеспечения, растет количество отечественных компьютерных программ и баз данных, постоянно увеличивается число пользователей персональных компьютеров. Формируется необходимая правовая база: в законе "Об авторском праве и смежных правах" программы Для ЭВМ и базы данных признаются объектом авторского права, а закон "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" от 23 сентября IW2 г. устанавливает специальное правовое регулирование с учетом особенностей объекта охраны. Па фоне такого бурного развития компьютерною р ы н ка приходится с сожалением отмечать массовый характер нарушения ангорских нрав на программы для ЭВМ и базы данных. По сведениям BSA (Ассоциации производителей компьютерного обеспечения) уровень 147 компьютерного "пиратства" в России составляет более 90 %1. Вследствие этого зарубежные и российские авторы и иные правообладатели терпят грандиозные убытки. Конечно же, правонарушители должны привлекаться к административной и уголовной ответственности в соответствии с российским законодательством. Но поскольку авторские права на программы для ЭВМ и базы данных относятся к правам гражданским, то основным способом их защиты является гражданско-правовой способ. Российское законодательство закрепляет принцип приоритета судебной формы защиты гражданских прав. А в случае нарушения или оспаривания исключительных прав на программные продукты обращение в суд является практически единственной действенной формой защиты. В отечественной науке гражданского процесса авторские споры традиционно выделялись в особую категорию дел2, что обуславливалось особенностями объектов авторских прав и характером возникающих правоотношений. Дела о защите программ для ЭВМ II баз данных также можно отнести к авторским спорам. Однако следует заметить, что программы и базы данных являются очень специфичным объектом авторского права. Составляются они в особой (логической) форме, они быстро морально устаревают, могут легко подвергаются копированию и модификации, их использование возможно лишь посредством ЭВМ. Кроме того, компьютерный рынок очень динамичен, интернационален, трудно контролируем. Подобная специфика программ для ЭВМ н баз данных и возникающих па них авторских прав влечет за собой и процессуальные особенности судебной защиты таких прав. Полому дела о защите авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных можно выделить и самостоятельную категорию дел, которым присущи определенные особенности рассмотрения н разрешения. Укажем на некоторые особенности данной категории дел. Особенное т способов шииты прав на программы для )НМ и базы данных. Как известно, перечень способов защиты гражданских прав, закрепленный в статье 12 ГК РФ, является 148 149 универсальным и применим ко всем видам гражданских прав. Однако законодатель счел необходимым указать специфические способы защиты авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных в отдельной норме (ст. 18 Закона). Прежде всего, автор (правообладатель) может требовать: - признания прав; - восстановления положения, существовавшего до нарушения права; - а также прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. Предусматривается также возможность предъявления и имущественных требований. Во-первых, автор (правообладатель) может потребовать возмещения причиненных убытков, причем в их размер включается сумма доходов, неправомерно полученных нарушителем. Во-вторых, вместо возмещения убытков правообладатель может потребовать выплаты нарушителем компенсации в сумме от 5000-кратного до 50000-кратного установленного законом размера минимальной месячной оплаты труда (но только в случаях нарушения с целью извлечения прибыли); конкретный размер компенсации устанавливается судом. Возможность предъявления такого требования значительно облегчает правовое положение авторов и правообладателей: они освобождаются от необходимости доказывания размера своих убытков, которые во многих случаях точно рассчитать невозможно. Помимо возмещения убытков или выплаты компенсации по усмотрению суда или арбитражного суда может быть взыскан штраф в доход бюджета в размере 10 % от присужденной истцу суммы. Кроме перечисленных в Законе мер, могут быть использованы иные предусмотренные законодательством способы защиты, среди которых наиболее часто применяется компенсация морального вреда. Особенности обеспечения иска в данной категории дел. Известно, что контрафактные копии программ и баз данных могут быть очень легко и в кратчайшие сроки уничтожены нарушителем, что объясняется независимостью данных объектов от материального носителя и возможностями ЭВМ. Поэтому обеспечение иска в рассматриваемой категории дел имеет особое значение. По этой же причине весьма желательно применение мер по обеспечению иска 149 уже на стадии подготовки дела к разбирательству. Авторские законы закрепляют специальный перечень способов обеспечения иска. Ст. 50 Закона "Об авторском праве и смежных правах" указывает на такие меры, как запрет ответчику совершать определенные действия (изготовление, воспроизведение, продажу, сдачу в прокат, импорт и т. д. контрафактных экземпляров), а также наложение ареста и изъятие контрафактной продукции, материалов и оборудования по ее изготовлению. Арест контрафактных экземпляров программы для ЭВМ или базы данных также предусмотрен и ст. 19 Закона "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных". Своевременное применение таких мер существенно облегчает как исполнение судебного решения, так и процесс доказывания. Особенности доказывания. Особенностью дел о защите авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных является необходимость специальных познаний в области информатики, программирования и вычислительной техники. В подавляющем большинстве дел данной категории требуется назначение специальной компьютерной экспертизы1. Ее задачами будут являться: - установление контрафактности экземпляров программы или базы данных; - анализ характера и способа модификации программы (базы данных) с целью преодоления программной защиты от нелегального копирования; - констатация факта наличия контрафактных копий в памяти конкретной ЭВМ; - установление фактов иного незаконного использования данных объектов. Кроме компьютерно-технической экспертизы, в рассматриваемой категории дел бывает необходимо проведение авторской экспертизы, устанавливающей авторство или творческую оригинальность программы для ЭВМ или базы данных. Что касается письменных доказательств, то судам следует обращать особое внимание на такие документы, как авторский договор и свидетельство Проблемы компьютерно-технической экспертизы подробно исследуются Р. Хаметовым См.: Хаметов Р. Экспертизы по делам о нарушении авторских и смежных прав // Интеллектуальная собственность. 1997. № 3/4. С. 39. 1 150 о регистрации программы или базы данных в РосАПО (если таковые имеются). Особенности состава лиц, участвующих в деле. Для многих дел рассматриваемой категории характерно процессуальное соучастие на стороне истца или ответчика. С одной стороны, создание программы для ЭВМ или базы данных - трудоемкое, технически и материально сложное дело, поэтому подавляющая часть программного обеспечения и баз данных пишется коллективами авторов. В силу этого процессуальными соучастниками во многих делах рассматриваемой категории бывают соавторы. С другой стороны, иски зачастую предъявляются не к одному нарушителю исключительных прав, а к нескольким, что также приводит к процессуальному соучастию. Кроме того, подобным делам зачастую характерен институт альтернативных ответчиков, когда истец заранее не знает, кто именно из возможных ответчиков должен нести ответственность (продавец или конечный пользователь, производитель или дилер). В процессе по защите авторских прав зачастую возникает необходимость участия третьих лиц, как с самостоятельными требованиями, так и без таковых. В таком качестве могут выступать соавторы. Часто бывает необходимо участие автора в качестве третьего лица, когда стороной по делу является правообладатель, и наоборот -возможно участие правообладателей как третьих лиц по искам авторов. В спорах, касающихся служебного произведения, третьим лицом может выступать работодатель автора. Возбуждение гражданского дела по делам о защите авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных происходит путем предъявления иска. Ст. 18 Закона "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" устанавливает, что "за защитой своего права правообладатели могут обратиться в суд, арбитражный суд или третейский суд". Таким образом, предусмотрены различные варианты судебной защиты прав и важно правильно определить подведомственность дела. В соответствии с правилами определения подведомственности, судам общей юрисдикции будут подведомственны споры по защите личных неимущественных прав авторов (поскольку данные права могут принадлежать лишь физическому лицу) и "споры о защите имущественных прав на программу для ЭВМ и базу данных, когда одной из сторон является гражданин. 151 Арбитражным судам подведомственны споры о защите имущественных прав на программу для ЭВМ и базу данных между юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями. Дела данной категории могут быть подведомственны третейским судам по соглашению сторон (кроме наследственных споров и споров, связанных со служебными произведениями). При подаче искового заявления следует иметь в виду, что по делам рассматриваемой категории в судах общей юрисдикции освобождены от уплаты государственной пошлины истцы - по спорам об авторстве, авторы - по искам, вытекающим из авторского права (ст. 5 Закона "О государственной пошлине"). Заинтересованным лицом, имеющим право на иск, в рассматриваемой категории дел будет являться автор или иной правообла-датель. Кроме того, правом предъявления иска обладает прокурор (для защиты государственных и общественных интересов), а также государственного управления и местного самоуправления, общественные организации в случаях, когда по закону они могут обращаться в суд за защитой прав и интересов других лиц. Раздел IV Закона «Об авторском праве и смежных правах» предусматривает такой институт, как организации коллективного управления имущественными правами авторов. Данные организации наделены правом совершать любые юридические действия, необходимые для защиты прав, управлением которых они занимаются. Подобные организации особенно необходимы в области защиты прав на программы для ЭВМ и базы данных, поскольку защитить свои интересы на компьютерном рынке в одиночку автору или правообладателю сложно. Вне всякого сомнения, в России необходимо учреждение организации тина BSA, объединяющей отечественных производителей и дистрибьюторов программных продуктов. 11редставляется возможным выделить несколько видов споров о защите авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных, каждый из которых имеет свои особенности рассмотрения и разрешения Споры о признании авторства (соавторства) на программу для JBM или базу данных. Согласно законодательству автором программы для ЭВМ или базы данных признается физическое лицо, в результате творческой деятельности которого они созданы. Однако 152 ко авторство лица на данную конкретную программу для ЭВМ или базу данных может быть оспорено. А поскольку авторское право не нуждается в официальном подтверждении, то оспоренное авторство может быть подтверждено и признанно лишь в суде. Оспаривая авторство, лицо оспаривает творческий характер деятельности конкретного лица по созданию программы для ЭВМ или базы данных. Этот факт и будет являться основным в предмете доказывания по данному виду споров. Судам следует иметь в виду, что характер творчества при создании программ для ЭВМ и при создании баз данных различен. Если создание программы для ЭВМ предполагает разработку нового, оригинального алгоритма, написание уникального текста программы, то создание базы данных предполагает лишь систематизацию (хотя и обязательно новую, оригинальную) уже известных данных Творческий характер программы для ЭВМ можно установить, сравнив ее алгоритм и текст с алгоритмом и текстом той уже существующей программы, на основании сходства с которой оспаривается авторство. Для этого назначается компьютерная автороведческая экспертиза. Кроме того, должны предоставляться сличительные таблицы совпадений (п. 15 постановления Пленума Верховного суда СССР от 18 апреля 1986 г. "О применении судами законодательства при рассмотрении споров, возникающих из авторских правоотношений"1). Творческий характер создания базы данных устанавливается путем оценки творческого вклада в подбор и систематизацию материалов, а также приведения их в форму, понятную для ЭВМ. Средства доказывания творческого характера создания программы для ЭВМ или базы данных достаточно разнообразны. В первую очередь следует отметить заключение авторской экспертизы. Большое значение имеет и исследование письменных доказательств (свидетельства о регистрации, печатный вариант исходного текста программы, сообщения в СМИ и т. д.). Кроме того, искомые доказательства могут быть получены путем осмотра вещественных доказательств (оригинала произведения на жестком диске компьютера автора или на носителях памяти; более ранние версии и рабочие версии программы или базы данных; 1 Сборник постановлений Пленумов Верховных судов СССР и РСФСР (РФ) по гражданским делам. М. 1995. С. 167. 153 демо-версии программы; оцифрованные данные, которые были использованы при создании базы данных и т. д.). Дела по защите личных неимущественных прав авторов. В соответствии с Законом, автору принадлежат следующие личные неимущественные права: право авторства; право на имя; право на неприкосновенность (целостность) произведения. Характерной особенностью этих прав является неразрывная связь с личностью автора, неотчуждаемость и непередаваемость таких прав. Предмет доказывания по данному виду споров составляет, прежде всего, факт нарушения того или иного личного неимущественного права. Право авторства позволяет автору требовать защиты своих интересов в случае присвоения авторства другим лицом (плагиат) или если авторство приписывается другим лицам. В первом случае истцу требуется доказать факт присвоения авторства другим лицом, которое и будет ответчиком в таком деле. Во втором случае требуется доказать указание в качестве автора программы для ЭВМ или базы данных иного лица, а ответчиком здесь будет организация или физическое лицо, допустившее такое указание (издатель программы или базы данных, редакция журнала и т. д.). Право на имя есть право определять форму указания имени автора в программе для ЭВМ или базе данных: под своим именем, под условным именем (псевдонимом) или анонимно. Данное право может нарушить правообладатель, не исполнивший требований авторского договора, касающихся формы указания имени автора. В этом случае истцу необходимо представить суду копию авторского договора и письменные доказательства его нарушения (экземпляры программы или документации к ней и т. п.). Если программа для ЭВМ или база данных используется анонимно или под псевдонимом, то лица, которым известно подлинное имя автора, не вправе без его согласия раскрывать его имя. В случае подобного нарушения истец должен предоставить оригинал программы (базы данных), либо авторский договор, из которых было бы ясно намерение автора относительно использования права на имя. Право автора на имя может быть нарушено неисполнением одним из соавторов соглашения между ними по поводу проставления их имен. Право на неприкосновенность (целостность) - это право на защиту программы для ЭВМ или базы данных от всякого рода искажений или иных посягательств, 154 способных нанести ущерб чести и достоинству. В данном случае необходимо доказать, во-первых, факт несанкционированного искажения программы или базы данных, а во-вторых, способность такого посягательства нанести ущерб чести и достоинству автора. Следует заметить, что в большинстве случаев даже самое точное исполнение судебного решения не обеспечит полного восстановления нарушенных личных неимущественных прав авторов. Именно поэтому в данной категории споров особенно важно возмещение морального вреда, который в какой-то мере может компенсировать причиненный автору ущерб. Споры, касающиеся служебных произведений. Как уже отмечалось, большее число программ для ЭВМ и баз данных в силу сложности и трудоемкости их производства создается авторами в рамках так называемых "служебных произведений", то есть произведений, созданных в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя. Особенность таких споров заключается в том, что между автором и обладателем исключительных имущественных прав (работодателем) существуют не только авторские, но и трудовые правоотношения. В рамках дел о защите прав на программы для ЭВМ и базы данных, являющихся служебными произведениями, возможно выделить споры нескольких категорий. Во-первых, это могут быть дела, связанные с оспариванием служебного характера создания программы или базы данных. В этом случае требуется установить соответствие программы (базы данных) служебному заданию или служебным обязанностям (при необходимости - с помощью экспертизы). Если работнику не было дано письменных указаний по этому поводу, то для определения характера программы (базы данных) могут быть использованы должностные инструкции, приказы и распоряжения руководителя, трудовой контракт с работником, коллективный договор, авторское соглашение между работником и работодателем. Также можно использовать план - график работ по созданию программ, бухгалтерские документы, подтверждающие выплату авторского вознаграждения, иные документы. Здесь могут сыграть большую роль свидетельские показания работников, также принимавших участие в создании программы для ЭВМ или базы данных. 155 Во-вторых, это могут быть споры об объеме принадлежащих автору и работодателю исключительных прав. Доказательствами наличия у работодателя имущественных прав на программу для ЭВМ или базу данных может быть трудовой контракт, приказ о приеме на работу; документы, подтверждающие факт создания произведения по служебному заданию (см. выше). С другой стороны, между автором и работодателем может быть заключен договор, в котором предусмотрен иной порядок разграничения имущественных прав нежели в Законе. По сути, речь здесь идет об авторском договоре, поэтому в данном случае налицо спор, вытекающий из авторского договора. В-третьих, это могут быть споры о размере авторского вознаграждения. Вознаграждение, его размер и порядок выплаты, устанавливаются соглашением между автором и работодателем. Положения такого соглашения могут быть включены в трудовой контракт, авторский договор между работником и работодателем, а могут выступать в качестве самостоятельного договора. Однако если такое соглашение не было заключено, в суде могут возникнуть проблемы с определением размера вознаграждения и порядка его выплаты. Ранее законодательство устанавливало обязательные ставки авторского вознаграждения. Но Основы гражданского законодательства отменили максимальные его ставки, а минимальные "съела" инфляция. По всей видимости, в таких случаях авторское вознаграждение должно устанавливаться судом в соответствии со ст. 424 ГК РФ исходя из вознаграждения, которое при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные виды использования аналогичных программ или баз данных. Споры, вытекающие из авторского договора. Они могут быть выделены в самостоятельную категорию в силу специфики правоотношений между автором и правообладателем. Если во всех иных авторских спорах мы имеем дело с защитой абсолютных отношений, то здесь мы сталкиваемся с защитой обязательственных, то есть относительных отношений. Соответственно, если во всех иных спорах авторское право защищается от посягательств неограниченного круга всех третьих лиц, то здесь авторское право защищается от нарушений со стороны контрагента по договору. Еще одна особенность заключается в том, что к таким спорам применяются 156 общие положения Гражданского кодекса РФ об обязательствах (раздел III ПС) в том числе об ответственности за нарушение обязательств (глава'25 ПС). И, наконец, в таких делах могут защищаться только имущественные авторские права на программы для ЭВМ и базы данных, поскольку личные права неотчуждаемы и непередаваемы В предмет доказывания по таким делам будут входить факты подтверждающие нарушение ответчиком авторского договора. Обязательным доказательством в этих делах будет выступать сам авторский договор и приложения к нему. Нарушение договора может доказываться иными письменными доказательствами (переписка автора и правообладателя, незаконные договоры по использованию программ и др.), осмотром вещественных доказательств (нелегально выпущенные копии программы, базы данных и т. д. ) свидетельскими показаниями и т. д. Дела по защите исключительных имущественных прав авторов или правообладателей. Ст. 10 Закона "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" закрепляет ряд исключительных имущественных авторских прав, которые в комплексе можно обозначить одним термином - право на использование программы для ЭВМ или базы данных (право на выпуск в свет, воспроизведение распространение, модификацию и иное использование). Сущность этих прав заключается, с одной стороны, в их исключительном характере (то есть только автору или иному законному правообладателю принадлежит полное право использовать программу базу данных либо разрешать такое использование третьим лицам) То другой стороны, их абсолютном характере (то есть правам автора или правообладателя корреспондирует обязанность всех третьих лиц воздерживаться от нарушения этих прав). В делах о защите имущественных прав на программы для ЭВМ (базы данных) можно выделить ряд разновидностей споров. Однако такое подразделение целесообразно проводить не по правовому признаку (то есть какое из видов имущественных прав нарушено), а по экономическому: а)незаконное изготовление контрафактных копий; б) распространение контрафактных копий; в) незаконное использование конечными пользователями, 157 г) незаконное распространение по глобальным компьютерным сетям. Изготовление поддельных копий представляет собой незаконную модификацию программы или базы данных (с целью преодоления программной защиты) и незаконное их воспроизведение на машинных носителях, которое может иметь более или менее массовый характер. Другой вид данного нарушения имущественных прав - это нелегальное копирование программ для ЭВМ и баз данных на жесткий диск ЭВМ при продаже персональных компьютеров. Осуществить право на судебную защиту от подобных нарушений достаточно непросто. Прежде всего, довольно сложно выявить таких нарушителей. Эти правонарушители могут быть выявлены "по цепочке" от розничного распространителя и оптовых покупателей. О них правообладатель может узнать от организаций, занимающихся защитой авторских прав, от правоохранительных органов, из средств массовой информации и т. д. После обнаружения изготовителя контрафактных экземпляров программ для ЭВМ (баз данных), перед правообладателем встает проблема доказывания этого нарушения в суде. Решающую роль здесь будет играть компьютерно-техническая экспертиза. Кроме того, большое значение имеет исследование письменных доказательств (договоров на поставку программ, бухгалтерских документов, отчетов, накладных и т.д.), свидетельские показания. Следует отметить, что в большинстве случаев нарушители изготовляют нелегальные копии не одной, а множества программ и баз данных. Соответственно, нарушаются имущественные права многих правообладателей, поэтому для таких споров присуще процессуальное соучастие на стороне истца. В предмет доказывания должен также входить факт причинения убытков правообладателю и их размер. Как известно, убытки включают в себя реальный ущерб и упущенную выгоду. Реальный ущерб в делах подобного рода практически не причиняется; к нему можно отнести, например, материальные затраты на выявление нарушителя и т. п. Упущенная выгода здесь налицо. Ее размер будет исчисляться в зависимости от стоимости незаконно изготовленных копий. При доказывании убытков необходимо прежде всего исследовать письменные доказательства: бухгалтерские документы, расчеты налогов, отчеты по продажам, каталоги с указанием цен продукции, 158 договоры. Может возникнуть необходимость в назначении экспертиз: товароведческой (для определения стоимости производства незаконных копий и стоимости самих контрафактных экземпляров) и судебно-бухгалтерской (для установления количества нелегальных копий, определения размера доходов нарушителя и т. д.). Распространение контрафактных копий представляет собой введение экземпляров программы (базы данных) в оборот путем продажи, проката и т. д. В большинстве случаев незаконное изготовление копий программ (баз данных) сопровождается и распространением их оптом и в розницу. Существует и распространение контрафактных экземпляров программ и баз данных отдельными продавцами. С одной стороны, обнаружение такого нарушения облегчается: оно производится путем исследования торговой рекламы, точек сбыта программного обеспечения, проведения контрольных закупок и т. д. Но, с другой стороны, территория сбыта программ и баз данных чаще всего не имеет географических границ. Поэтому правообладателю довольно трудно будет уличить всех продавцов контрафактных копий. Кроме того, у каждого конкретного розничного продавца находится незначительное количество копий каждой конкретной программы (базы данных), однако в совокупности такой вид незаконного использования влечет значительные убытки. В связи с этим целесообразно предъявлять иск против сразу нескольких ответчиков - продавцов контрафактной продукции. После того, как правообладателю станет известно о нарушении его прав продавцами, может возникнуть необходимость в контрольной закупке с целью убедиться в "пиратской" природе программ (баз данных). Затем необходимо проведение компьютерной экспертизы экземпляров программ (баз данных). В качестве письменных доказательств, кроме указанных в предыдущей разновидности дел, могут выступать прайс-листы, рекламные объявления, записи о продажах, товарные чеки и т. д. Что касается убытков правообладателя, реальным ущербом здесь могут считаться затраты на обнаружение нарушения, на контрольные закупки и проч. Размер упущенной выгоды определяется стоимостью незаконно распространенных копий программ (баз данных). Доход нарушителя, взыскиваемый в пользу истца, исчисляется из торговой выручки от распространения контрафактных экземпляров. 159 Незаконное использование конечными пользователями заключается в нарушении лицензионного соглашения, когда программа (база данных) копируется на большее число персональных компьютеров, чем это разрешено в соглашении. От подобного вида "пиратства" защититься довольно сложно. Возбуждать судебные процессы против каждого конкретного пользователя малоэффективно и очень трудоемко, да и взыскиваемые в каждом случае убытки будет сравнительно малы. В зарубежных странах эта проблема решается в основном в рамках глобальных правозащитных организаций. Так, BSA возбуждает по всей Европе дела о защите авторских прав от нарушений конечных пользователей против предприятий малого, среднего и крупного бизнеса1. Незаконное распространение по глобальным компьютерным сетям. С появлением Internet возникли новые проблемы, связанные с нарушением авторских прав. Доступность подобных сетей, легкость копирования, невозможность осуществления эффективного контроля со стороны правообладателей, отсутствие законодательного регулирования создают благоприятную почву для нарушения авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных. Существует целый ряд web-серверов, посвященных "пиратскому" программному обеспечению. Такие серверы предоставляют любому пользователю право бесплатного копирования размещенных на них программ и баз данных. Следует отметить, что проблематичен сам поиск подобных web-серверов: в Internet доступны миллионы ресурсов. Далее возникает проблема установления конкретного нарушителя, то есть физического лица или организации, являющегося web-мастером данного сервера. Процедура эта очень сложна и требует помощи специалиста. Однако обнаружение нарушителя еще не гарантирует защиту авторских прав: web-страницы ежедневно обновляются, электронные версии программ (баз данных) могут без груда перемещаться, уничтожаться и т. д. Поэтому процесс доказывания значительно осложняется: к моменту предъявления иска программа или база данных может быть уже снята с сервера. Кроме того, невозможно доказать количество незаконно распространенных 1 См.: Белов В В. и др. Интеллектуальная собственность. Законодательство и прак-•ика его применения М 1997. С. 207. 160 копий программ и баз данных. Проблема защиты авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных в Internet остается открытой как в России, так и во всем мире. Иные виды споров. В процессе осуществления авторами и правообладателями исключительных прав на программы для ЭВМ и базы данных могут возникать различные конфликтные ситуации, связанные с нарушением или оспариванием этих прав, - споры о наследовании авторских прав, о недействительности сделок и т. д. Особенности судебной защиты во всех этих случаях будут зависеть от характера и содержания конкретного авторского спора. В заключение хотелось бы отметить, что в настоящее время в нашей стране авторы и правообладатели довольно редко прибегают к судебной защите своих исключительных прав на программы для ЭВМ и базы данных. Причины этому - несовершенство законодательства, еще не сложившаяся судебная практика по данной категории дел, а также отсутствие опыта борьбы с такими нарушениями. Иное положение в мировых центрах компьютерной индустрии - Америке, Европе, Японии. Там судебная защита авторских прав является весьма эффективным средством борьбы с компьютерным "пиратством", хотя нерешенных проблем еще не мало. Во всяком случае опыт зарубежных стран должен быть глубоко изучен и по возможности использован в нашей судебной практике. 161 М.А.КОЛОМЕЙЦЕВА аспирант Институт государства и права РАН, г.Москва МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ В ОБЛАСТИ ОХРАНЫ НОВЫХ ТЕХНОЛОГИЧЕСКИХ ОБЪЕКТОВ: ИНТЕГРАЛЬНЫЕ МИКРОСХЕМЫ Топологии интегральных микросхем. В начале настоящей статьи необходимо дать основные определения употребляемых в статье понятий. В соответствии с Законом Российской Федерации "О правовой охране топологий интегральных микросхем" топология интегральной микросхемы - это зафиксированное на материальном носителе пространственно-геометрическое расположение совокупности элементов интегральной микросхемы и связей между ними; интегральная микросхема - это микроэлектронное изделие окончательной или промежуточной формы, предназначенное для выполнения функций электронной схемы, элементы и связи которого неразрывно сформированы в объеме и (или) на поверхности материала, на основе которого изготовлено изделие. Вопрос вида охраны предоставляемой для топологии интегральных микросхем, является относительно новым. Хотя компоненты-полуфабрикаты электрических схем использование длительное время при изготовлении электрического оборудования (например, радиоприемников), широкомасштабное интегрирование разнообразных электрических функций в компонентах очень малого размера стало возможным только несколько лет назад в результате успехов в области технологии полупроводников. Закон Российской Федерации "О правовой охране топологий интегральных микросхем" (далее по тексту - Закон) был принят в 1992 году. Отношения, регулируемые Законом, связаны с созданием, правовой охраной и использованием топологий. На сегодняшний 162 день правоприменительная практика показывает необходимость совершенствования законодательной базы в данной сфере и, в частности, наиболее актуальной является проблема охраны прав автора на топологию как на территории Российской Федерации, так и в зарубежных странах. Необходимость охраны. Топологии интегральных микросхем являются творениями человеческого ума. Они обычно являются результатом огромных инвестиций, как с точки зрения временных затрат высококвалифицированных экспертов, так и финансовых. Существует постоянная потребность в создании новых технологий, которые позволяют уменьшить размеры существующих интегральных микросхем и одновременно усилить выполняемые функции. Чем меньше интегральная микросхема, тем меньше материала требуется для ее изготовления и тем меньше пространственного объема для ее размещения. Интегральные микросхемы применяются в большом спектре изделий, включая предметы повседневного пользования, такие, как часы, телевизоры, стиральные машины, автомобили и т.д., а также сложное оборудование для обработки данных. В то время как создание новых топологий интегральных схем требует значительных капиталовложений, затраты на их копирование составляют лишь незначительную часть от этих сумм. Копирование может осуществляться фотографированием каждого слоя интегральной микросхемы и с последующим изготовлением масок на их основе для производства схем. Возможность такого копирования является основной причиной введения законодательства об охране технологий. В этой связи необходимо упомянуть о понятии "обратного конструирования". В рамках промышленности, выпускающей интегральные микросхемы, обратное конструирование означает использование существующей топологии для изготовления усовершенствованной топологии. Считается возможным применение метода обратною конструирования, даже если это будет связано с копирование существующих топологий, при условии, что усовершенствованная топология, созданная таким образом, обеспечивает процесс техники в интересах общества. 163 Договор об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем. В мае 1989 года Дипломатическая конференция в Вашингтоне приняла Договор об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем. Это явилось результатом интенсивной подготовительной стадии, которая включала четыре совещания Специального комитета экспертов, консультации с развивающимися странами и подготовку специального аналитического материала Секретариатом ВОИС. Подготовительные совещания подчеркнули критическое отношение развивающихся стран, поставивших под сомнение необходимость Договора по этому вопросу. Развивающиеся страны считали, что проблема охраны капиталовложений для разработки топологий микросхем не оправдывает сама по себе выделение специального объекта интеллектуальной собственности. При этом утверждалось, что не всякое творение оправдывает отход от принципа свободной конкуренции. Из-за последствий, возникающих в отношении результатов интеллектуального творчества, только некоторые, определенные произведения должны пользоваться соответствующим режимом охраны. Слабость творческого начала, на котором должны базироваться исключительные права, также была объектом критики, поскольку режим охраны топологий интегральных микросхем не требует новизны или изобретательского уровня. Также указывалось, что создание и применение полупроводниковых схем имеет ряд технологических особенностей, которые имеют последствия для правовых норм. Например, все возрастающее применение систем компьютерного проектирования (в особенности, пакетов программ для автоматического проектирования схем, так называемых кремниевых компиляторов) уменьшают долю творческого вклада в проектирование микросхем. Тенденция к включению программных средств (в основном охраняемых авторским правом) в микросхеме также сблизила возможности охраны программ и микросхем. Что касается проекта Договора, то основными вопросами здесь были: определение объекта охраны, нечеткость положений ("интеллектуальный вклад"), объем требования, касающегося "закрепления" топологии в микросхеме, неполнота раскрытия, 164 предполагаемый срок охраны (10 лет) и особенно содержание прав, предоставляемых владельцу топологии. Предметом особой забота был также вопрос продления охраны, обеспечиваемой согласно статье 4 проекта Договора, в отношении объектов, которые включают несанкционированную копию микросхемы. Высказывалось мнение, что это поставит развивающиеся страны в чрезвычайно невыгодное положение. Развивающиеся страны являются стопроцентными импортерами электронных изделий, и только в некоторых из них имеются местные производители мощности. Выдвижение требования к этим странам о взятии на себя ответственности за микросхемы, включаемые в состав оборудования, которое они импортируют, означало бы поставить их перед почти неразрешимой задачей разборки этого оборудования на составляющие компоненты и проверки их происхождения. Было бы намного целесообразнее принимать меры в первую очередь против тех, кто производит и распространяет это оборудование. Принимая во внимание результаты подготовительной работы, ожидания многих наблюдателей по отношению к Вашингтонской конференции включали с одной стороны, предположение об относительной легкости достижения согласия между промышленно развитыми странами и, с другой стороны, оборонительную позицию (или даже блокаду) со стороны развивающихся стран. В действительности все оказалось совершенно по-другому. Группа В (развитые страны) оказалась серьезно расколотой в основном в связи с положениями о недобровольных лицензиях. США и Япония были единственными странами, проголосовавшими против, в то время как Договор получил твердую поддержку развивающихся стран и Европейского сообщества. Договор устанавливает международные нормы, одобренные большинством стран, даже если они были отклонены двумя странами, которые являются в настоящее время самыми большими в мире производителями полупроводников. Выполненная работа и полученные результаты позволяют избежать необходимости рассмотрения этих вопросов на других форумах, например, в рамках Уругвайского раунда. Более того, возобновление дискуссий было бы крайне нежелательно и могло бы подтолкнуть ряд развивающихся 165 стран отказаться полностью от какой-либо формы охраны топологии интегральных микросхем. Объем охраны. Охраняемые объекты. В соответствии с законодательством, принятым в развитых странах, и в соответствии с Договором топология микросхем подлежит охране. Закон США, под влиянием тенденций, существовавших на момент принятия этого закона, касается охраны только масок, а не топологий. Однако более поздние законы в европейских странах касаются топологии интегральных микросхем, которая дает представление об их трехмерной природе. В любом случае объектом охраны является не технология, используемая для изготовления микросхем, а топология. Цель Договора заключается в том, чтобы предотвратить так называемое "рабское" копирование интегральных микросхем, что может совершаться с малыми затратами по сравнению с необходимостью создания новых схем. В соответствии с рядом законов (хотя здесь не имеются в виду ни закон США, ни закон Японии) и в соответствии с Договором охрана не зависит от того, зафиксирована или нет топология в полупроводнике. Охрана топологий, которые не зафиксированы, а потому нематериальны, рассматривались многими делегациями на Вашингтонской конференции более подходящей для целей недавно появившейся в некоторых странах отрасли промышленности, разрабатывающей топологии (в противовес производству полупроводников). Правовой контроль касается топологий как готовых микросхем, так и промежуточных схем, таких, как матрицы логических элементов. Требования к охране. В соответствии с принятым законодательством и договором единственным требованием охраны топологии является то, что она должна быть оригинальной или рассматриваться в качестве эквивалента и быть результатом творческого вклада. В противоположность патентной охране не требуется ни новизна, ни изобретательский уровень. Вид охраны. Выше указывалось, что действующее законодательство предусматривает специальные виды охраны. Ряд стран подверг сомнению необходимость установления такой специальной охраны. Например, Индия считает, что интегральные схемы могли 166 бы охраняться авторским правом (решение, которое предполагалось также Великобританией). По утверждению Аргентины, здесь применимы положения о недобросовестной конкуренции, содержащиеся в Парижской конвенции. В случае Швейцарии было заявлено, что Федеральный закон о недобросовестной конкуренции позволяет устранять нарушения, возникающие в результате незаконного копирования топологий интегральных микросхем. Договор ВОИС предоставляет каждой стране свободу решения относительно выбора правовой основы (патенты, авторское право и другое), в соответствии с которой предоставляется охрана, при условии соблюдения минимума правил, изложенных в Договоре, и, где это необходимо, требований международных соглашений, действующих в соответствующем правовом поле (например, патентов, авторского права, недобросовестной конкуренции и т.д.). С учетом этих ограничений мало вероятно, что какая-либо страна выберет одну из вышеназванных альтернативных форм контроля, так как в таком случае ей придется соблюдать не только положения Вашингтонского договора, но также положения других соответствующих соглашений. Предоставляемые права. В соответствии с вышеназванным законодательством владелец топологии имеет исключительное право воспроизведения соответствующей топологии, включать ее в чип и продавать полупроводниковые приборы, включающие ее. В соответствии с некоторыми законами владелец имеет право воспроизводить и продавать не только микросхемы, но также промышленные изделия, включающие соответствующие полупроводники. Это один из вопросов, который встретил большое сопротивление со стороны развивающихся стран во время переговоров по Вашингтонскому договору. В соответствии с правилами, предложенными в отношении Договора, лицо, приобретающее промышленные изделия, включающие контрафактное полупроводниковое устройство, не зная об этом, может нести ответственность перед истинным владельцем этого устройства (с возможной уплатой пошлины). Хотя очевидно, что любой импортер таких изделий не имеет в большинстве случаев реальной возможности проверить тот факт, является ли встроенное полупроводниковое устройство оригинальным, пока он не разберет 167 соответствующее оборудование, тем не менее он должен выплатить компенсацию владельцу оригинальной микросхемы, если поступит уведомление о наличии нарушения. Окончательный текст Договора не оставляет сомнений относительно того, что охрана не зависит от того, "входит или нет интегральная микросхема в данное изделие". С другой стороны, в нем не содержится никаких процедур или мер наказания, что оставляет на усмотрение национальных законов и судов определение правовых последствий такой ситуации. Обязательства владельца; недобровольных лицензии. В отличие от патентной системы, которая устанавливает обязательства по использованию выданного патента, вышеописанная специальная охрана не включает какой-либо формы обязательств в отношении использования или чего-либо подобного. Однако некоторые нормативные документы (например, Директива ЕЭС 1987 года) предусматривают возможность выдачи недобровольной лицензии, как это имеет место в законодательствах об авторском праве при определенных обстоятельствах и в патентных законах. Договор ВОИС также предусматривает эту возможность в одной из статей, которая подтолкнула США к отказу от Договора. Эта статья, 6(3), предусматривает следующее: а) Несмотря на положения пункта (1), любая договаривающаяся сторона может в своем законодательстве предусмотреть возможность предоставления своим исполнительным или судебным органам в случаях, не относящихся к категории обычных, неисключительной лицензии для осуществления любых действий, указанных в пункте (1), третьими лицами без разрешения управомоченного лица, ("недобровольной лицензии") после безуспешных попыток со стороны упомянутых третьих лиц получить такое разрешение в соответствии с обычной коммерческой практикой, если предоставление недобровольной лицензии, как это установлено предоставляющим ее органом, необходимо для охраны национальной цели, рассматриваемой в качестве жизненно важной этим органом; недобровольная лицензия предоставляется для использования только на территории этой страны, и за нее управомоченному лицу третьим лицом выплачивается вознаграждение. 168 б) Положения настоящего договора не затрагивают свободы любой договаривающейся стороны применять меры, включая предоставление недобровольной лицензии, исполнительным или судебным органом такой стороны после проведения установленной процедуры в соответствии с ее законами, обеспечивающими свободу конкуренции и предотвращение злоупотреблений со стороны управомоченного лица. в) Предоставление любой недобровольной лицензии, указанной в подпункте (а) или в подпункте (б), рассматривается в судебном порядке. Любая недобровольная лицензия, указанная в подпункте (а), отзывается, когда условия, указанные в этом подпункте, перестают существовать. Обратное конструирование. Одним из важнейших ограничений на права, предоставляемые согласно данным законам и Договору, является допустимость обратного конструирования, если это ведет к созданию новой интегральной микросхемы. Обратное конструирование было принято в качестве законного способа конкуренции в полупроводниковой промышленности. Однако оно требует соответствующих технологических средств и ресурсов, которые отсутствуют у большинства развивающихся стран. Раскрытие. В данной области, а также в специальных законах существуют совершенно новые положения. В некоторых законах регистрация релевантной документации не является обязательной для охраны, так как охрана наступает при продаже изделия; в других случаях существует возможность не регистрировать любую информацию, которую владелец считает конфиденциальной, тем самым превращая такую охрану в систему охраны производственных секретов. Это ослабляет один из фундаментальных принципов промышленной собственности, а именно раскрытие знания, принцип, который был одним из краеугольных камней при поиске баланса между общественными и частными интересами при выдаче монопольного права на изобретения. В случае интегральных микросхем согласно некоторым законодательствам правообладатель сам решает, какую информацию он делает общим достоянием, а какую он желает оставить у себя. Статья 7.2 Договора направлена на достижение определенного баланса: 169 Любая договаривающаяся сторона свободна не охранять топологию до тех пор, пока топология не является объектом заявки на регистрацию, поданной в надлежащей форме в компетентный публичный орган, или объектом регистрации этим органом; может быть установлено требование, чтобы заявка сопровождалась подачей копии или чертежа топологии и, если интегральная микросхема использовалась в коммерческих целях, образца этой интегральной микросхемы вместе с информацией, определяющей электронную функцию, которую предназначена выполнять интегральная микросхема; однако заявитель может исключить такие части копии или чертежа, которые относятся к способу производства интегральной микросхемы, при условии, что представленные части в достаточной степени позволяют провести идентификацию топологии. Срок охраны. Действующие системы обычно предусматривают срок охраны в десять лет с даты первой продажи микросхемы (или подачи заявки на охрану). Если принять во внимание кривую устаревания многих полупроводниковых устройств, этот срок может оказаться очень длинным. Договор обеспечивает минимальный срок в 8 лет, не уточняя момента, с которого он начинается (он может отчитываться со времени создания микросхемы). Специальные правовые режимы. Специальные режимы охраны, принятые в развитых странах и в соответствующем Договоре ВОИС, в основном направлены на установление права предотвращения слепого копирования охраняемых микросхем. Как было видно выше, в отличие от патентов они не предоставляют монопольного права на использование и не предотвращают самостоятельной разработки микросхем (даже если они окажутся идентичными другим уже охраняемым схемам) и не препятствуют "обратному конструированию", использующему топологии существующих микросхем. Парадоксально, но случаи "рабского" копирования топологий интегральных микросхем, по-видимому, происходят нечасто. Фактически, несмотря на аргументацию, выдвинутую полупроводниковой промышленностью США с целью содействовать принятию SCPA, ни одно дело о копировании таких технологий не было возбуждено в судах США. Единственное дело, возбужденное в судебном порядке согласно SCPA касалось двух компаний США 170 (Brooktree и Advanced Micro Services), и ответчик привел в свою защиту законный случай "обратного конструирования". Отсутствие эффективного применения специального режима в отношении полупроводниковых устройств и понимание того, что копирование практически отсутствует, заставило двух американских экспертов задаться вопросом, не является ли SCPA на самом деле "решение в погоне за проблемой". Нельзя утверждать, что вышеописанная ситуация значительно изменится в будущем в результате технологического развития. Только небольшая группа развивающихся стран изготавливает в настоящее время интегральные микросхемы, и мало вероятно, что в будущем другие страны вступят в это рискованное предприятие, которое требует значительных инвестиций и подвержено колебаниям в целом нестабильного рынка. Хотя разработка топологий (но не производство) микросхем осуществляется во все возрастающем числе развивающихся стран, она касается чертежей топологий для потребительских и полупотребительских схем, охраняемых в целом согласно договорам между проектировщиком и компанией, заинтересованной в специальном применении (в случае индивидуальных лиц). Наконец, необходимо иметь в виду, как уже отмечалось об этом выше, что "обратное конструирование" требует высокого уровня технологических средств, значительных инвестиций. А это находится за пределами возможностей (и интересов) большинства развивающихся стран. В то время как охрана топологий интегральных микросхем, по всей видимости, не будет иметь далеко идущих последствий для промышленного развития полупроводниковой отрасли в развивающихся странах, она может иметь значительное влияние на торговлю микросхемами и промышленными изделиями, включающими их. Конфликты между поставщиками микросхем могут сказываться на покупателях при действиях, направленных на предотвращение импорта, или повлечь дополнительные расходы (вследствие уплаты пошлин) при приобретении таких изделий. Разумеется, развивающиеся страны не поддерживают принятия международной охраны в этой области и не смогут получить выгоды от ее принятия. Однако относительное равновесие, 171 достигнутое по тексту Вашингтонского договора, представляет разумную отправную точку (хотя далеко не идеальную) для достижения охраны топологий интегральных микросхем на национальном уровне. Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (TRIPS), заключенное как составная часть Уругвайского раунда переговоров по ГАТТ (Генеральное соглашение по тарифам и торговле), включает в себя многие из существующих положений Вашингтонского договора (Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность, Приложение 1C к Заключительному акту, воплощающему результаты Уругвайского раунда многосторонних переговоров по торговле, 15 апреля 1994 года). Однако соглашение ТРИПС не включает положений о принудительных лицензиях из Вашингтонского договора. Но в дополнение к этому в текст соглашения ТРИПС включены следующие положения: 1. Участники соглашения считают незаконными следующие действия, если они предприняты без разрешения правообладателя: импорт, продажу или иное распространение в коммерческих целях охраняемой топологии, или интегральной микросхемы, включающей охраняемую топологию, или изделия, включающего микросхему, которая содержит незаконно скопированную топологию. 2. Участники не считают незаконными такие действия, которые при других обстоятельствах запрещены, если лицо, их совершающее или заказывающее совершение таких действий, не знало и не имело разумных оснований знать при приобретении интегральной микросхемы или изделия, что они включают неправомерно скопированную топологию. 3. Срок охраны должен составлять по крайней мере 10 лет ее времени подачи ходатайства о регистрации, а в тех случаях, когда регистрация в целях охраны не требуется, - со времени первого коммерческого использования. В любом случае в национальных законах может быть предусмотрено, что охрана истекает через 15 лет после создания топологии. 172 А.И.АБДУЛЛИН кандидат юридических наук Казанский государственный университет СМЕЖНЫЕ ПРАВА В ЕВРОПЕЙСКОМ СОЮЗЕ Важным этапом на пути гармонизации и унификации права интеллектуальной собственности в рамках Европейского Союза стало принятие 19 ноября 1992 г. Советом ЕС Директивы 92/100 "О праве сдавать в аренду (прокат) и передавать в безвозмездное пользование и о некоторых смежных правах в сфере интеллектуальной собственности" (далее - Директива либо директива о праве сдавать в аренду), внесшая существенный вклад и в унификацию смежных прав в Европейском Союзе. 1 Можно выделить несколько достаточно веских причин, послуживших принятию настоящей Директивы. Прежде всего, законодательство государств-ч ленов ЕС, касающееся вопросов авторского права и смежных прав, различалось относительно подходов к правовому регулированию таких специфических категорий, как право сдавать в аренду и передавать в безвозмездное пользование произведения литературы, науки и искусства, а также в отношении целой категории правообладателей в сфере смежных прав, таких как исполнители, производители фонограмм и вещательные организации. Все это создавало известные трудности в достижении 1 Council Directive of November 19, 1992 on rental right and lending right and on certain rights related to copyright in the field of intellectual property ( 92/100/EEC) // Official Journal of the EC. L 346 November 27, 1992. p. 61 et seq. 173 единого внутреннего рынка в данной области отношений, что, как известно, является одной из главных целей Европейских Сообществ.1 Сами по себе авторское право и смежные права в законодательстве стран-членов ЕС на момент принятия Директивы уже объективно не отражали тех реалий и тех тенденций, что явно начали преобладать в сфере включения произведений литературы, науки и искусства и объектов смежных прав в развивающиеся рыночные отношения постиндустриальной эпохи, эпохи характеризующейся тем, что автор фактически был отодвинут на "второй" план в системе данных отношений. Первую же "скрипку" стали играть иные субъекты - производители фонограмм и аудиовизуальных произведений, вещательные организации и т. д. Кроме того, возникали и возникаю! новые формы использования и эксплуатации объектов авторскою и смежных прав, которые не могли быть известны на момент принятия ранее действовавшего в странахчленах ЕС авторско-правового законодательства.2 Все указанные выше обстоятельства и послужили причиной принятия Директивы Совета ЕС "О праве сдавать в аренду (прокат) и передавать в безвозмездное пользование и о некоторых смежных правах в сфере интеллектуальной собственности". По мнению ряда авторитетных исследователей, данная Директива во многом противоречива, представляет собой плод компромисса достигнутого пут е м согласования различных позиций и концептуальных подходов.3 Необходимо отметить, что ею был введен целый ряд правовых норм которые прежде вообще были неизвестны законодательству некоторых стран ЕС. Так, право сдавать в аренду и передавать в безвозмездное пользование произведения литературы, науки и искусства было своеобразной terra incognita для стран Южной Европы, а введение чего-либо нового (особенно в сфере государственно1 См Reinbothe J., Lewinski S The EC. directive on rental and lending rights and on piracy London-SWEIT and MAXWELL, 1993. 2См об TRIM подробнее: Абдуллин А И. Некоторые актуальные проблемы охраны ангорских п смежных прав в Европейском Союзе// Интеллектуальная собственность: современные правовые проблемы проблемно-тематический сборник / Отв ред. д-р юрид наук Чернышева. ИНИОН РАН ИГПРАН М, 1998 С. 1 5 7 174 правовых явлений) всегда является процессом болезненным и противоречивым. Тем не менее большинство авторов оценивают Директиву как весьма важную и своевременную для успешного продолжения процессов унификации и гармонизации права интеллектуальной собственности в Европейском Союзе.1 Нельзя не отметить то обстоятельство, что Директива Совета ЕС "О праве сдавать в аренду и передавать в безвозмездное пользование и о некоторых смежных правах в сфере интеллектуальной собственности" являет собой значительную веху и на пути успешного осуществления в Европейском Союзе унификации и гармонизации смежных прав. До принятия этой Директивы законодательство и судебная практика государств-участников ЕС были различными, представляя собой "лоскутное одеяло". Все это, естественно, мешало достижению главной цели ЕС - созданию единого, эффективно функционирующего внутреннего рынка товаров, работ, услуг, капиталов и т. д. Сейчас указанные барьеры в сфере правовой охраны смежных прав в Европейском Союзе главным образом сняты. Примечательно и то, что Директива во многом воспроизводит положения Римской конвенции об охране интересов артистовисполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 года, но не ограничивается лишь дословным повторением ее установлений, а идет дальше, закрепляя тот уровень охраны смежных прав, который реально соответствует уровню технического прогресса конца XX столетия.2 Итак, Директива закрепляет целый ряд смежных прав, подробно определяя их текстуально. Прежде всего, закреплено право па запись - фундаментальное смежное право. Это означает, что исполнителю принадлежит исключительное право разрешать или запрещать запись его исполнений. Государства-участники должны предоставить и вещательным организациям подобное исключительное право разрешать или запрещать запись их вещаний, передаваемых проволочным либо беспроволочным путем, включая передачу по кабелю или по спутнику. Исключение здесь составляет кабельный дистрибьютор, за которым указанное право не закреплено, 1 Cohen HJ. The EC copyright directives, economics and authors' rights // International review of industrial property and copyright law. 1994. № 6. Vol. 25. p. 832. 2 Cohen H.J. The EC copyright directives, economics and authors' rights p. 832 175 если он только лишь ретранслирует по кабелю передачи вещательных организаций (ст. 6 Директивы). Другим важным достижением Директивы является закрепляемое ею право на воспроизведение. В соответствии с ним исключительным правом разрешать либо запрещать прямое или косвенное воспроизведение обладают следующие субъекты : исполнители - в отношении записей их исполнений; производители фонограмм в отношении их фонограмм; производители (изготовители) первой фиксации аудиовизуального произведения в отношении их аудиовизуальных произведений и, наконец, вещательные организации в отношении записей их передач. Право на воспроизведение может быть передано по договору. Далее, Директива вводит право на передачу в эфир и сообщение до всеобщего сведения. Согласно ст. 8 Директивы государстваучастники ЕС предоставляют исполнителям исключительное право разрешать либо запрещать передачу в эфир беспроволочным путем и сообщение до всеобщего сведения их исполнений, за исключением случаев, когда используемое для передачи в эфир или для всеобщего сведения исполнение уже было передано в эфир или осуществляется с использованием записи. Также государства-участники предоставляют право на получение разового справедливого вознаграждения, выплачиваемого пользователем, если фонограмма опубликована в коммерческих целях или воспроизведение такой фонограммы используется для передачи в эфир беспроволочным способом или в целях сообщения для всеобщего сведения, определив, что такое вознаграждение разделяется между соответствующими исполнителями и производителями фонограмм. Кроме того, государства-участники могут сами, в отсутствии соглашения между исполнителями и производителями фонограмм, определить условия разделения вознаграждения между ними (п. 2 ст. 8 Директивы). В соответствии с положениями Директивы государстваучастники предоставляют вещательным организациям исключительное право разрешать или запрещать ретрансляцию их передач беспроволочным способом, также как и сообщение до всеобщего сведения их передач, если такое сообщение осуществлено в местах, доступных публике за входную оплату. 176 Одним из чрезвычайно важных положений, имеющих огромную практическую значимость, представляется нам вводимое Директивой право на распространение. С юридико-технической точки зрения Директива прежде определяет субъектов указанного права, его объекты и далее раскрывает само содержание права на распространение. В соответствии с положениями Директивы государства-члены Европейского Союза предоставляют: исполнителям в отношении записей их исполнений; производителям фонограмм в отношении их фонограмм; производителям (изготовителям) первой фиксации аудиовизуального произведения в отношении этого аудиовизуального произведения; вещательным организациям в отношении записей их передач исключительное право на предоставление указанных объектов публике путем их продажи либо иным способом (то есть право на распространение). Необходимо отметить то, что право распространения перечисленных выше объектов смежных прав не ограничивается рамками Европейского Союза за исключением случаев, когда первая продажа в странах-членах ЕС этих объектов была осуществлена правообладателем либо с его согласия (п. 2 ст. 9 Директивы), причем в данном случае европейский законодатель вновь подчеркивает, что право сдавать в аренду и передавать в безвозмездное пользование не подлежит исчерпанию и в отношении объектов смежных прав (п. 3 ст. 9 Директивы). Право на распространение, как и иные имущественные права, может быть передано по договору. Директива установила ряд исключений из вводимых ею смежных прав (права на запись, права на воспроизведение, права на передачу в эфир и сообщение до всеобщего сведения и права на распространение). Так, государства-участники Европейского Союза могут в своем законодательстве предусмотреть ограничения указанных выше прав, посредством разрешения: во-первых, использования в личных целях (указанное ограничение не затрагивает настоящего либо будущего законодательства странчленов ЕС о плате за воспроизведение в личных целях), во-вторых, использования кратких отрывков с целью сообщения о текущих событиях, в-третьих. кратковременной звуковой записи, осуществляемой вещательной организацией с помощью своего собственного оборудования и для своих собственных передач и. вчетвертых, использование 177 исключительно в учебных или научно-исследовательских целях.1 Более того, несмотря на указанные ограничения, согласно положению Директивы (п. 2 ст. 10) государства-участники ЕС могут в своем внутреннем законодательстве предусмотреть такие же ограничения охраны исполнителей, производителей фонограмм, вещательных организаций и производителей (изготовителей) первой фиксации аудиовизуального произведения, какие установлены в их авторскоправовом законодательстве в отношении правовой охраны произведений литературы, науки и искусства. Однако использование принудительных лицензий может быть осуществлено лишь в том объеме, в каком это допустимо Римской конвенцией об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. Можно сказать, что указанные выше ограничения смежных прав, вводимых Директивой Совета ЕС, являются в большинстве своем повторением положений Римской конвенции 1961 г., а повторение их Директивой можно объяснить желанием ввести единообразную правовую охрану смежных прав в странах-членах ЕС, соответствующую международным соглашениям и договорам. Но стоило ли в таком случае лишь просто повторять нормы Римской конвенции 1961 г. без их существенной адаптации к конкретным законодательным условиям государств Европейскою Союза? В какой-то степени это вызывает сомнение. Но дальнейший анализ положений Директивы нас избавляет от этого сомнения. Устанавливая срок охраны авторского права и смежных прав в странах-членах ЕС, Директива определила их (до перехода к следующему этапу гармонизации и унификации законодательства ЕС в этой сфере) на уровне действовавших универсальных международных соглашений - Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. и Римской конвенции об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. Соответственно этот срок охраны устанавливался - в течение жизни автора и 50 лет после его 1 См также Ginsburg J., Gaubiac Y Private Copying in the Digital Environment // Intelletual Property and Information Law: Essays in Honour of Herman Cohen Jehoram / E d by Jan J.C.Kabel and Gerard J.H.M.Mom. L; The Hague; Boston: Kluwer Law International, 1998 pp. 149-156. 178 смерти (авторское право) и в течение 20 лет после первого исполнения, первой записи и первой передачи в эфир (смежные права). Однако с принятием Советом ЕС Директивы от 29 октября 1993 г. "О гармонизации сроков правовой охраны авторского права и некоторых смежных прав" (93/98/ЕЕС)' указанные выше сроки правовой охраны были значительно увеличены. Теперь они составляют - с момента создания произведения литературы, науки и искусства в течение всей жизни автора и 70 лет после его смерти (авторское право) и в течение 50 лет после первого исполнения, первой записи и первой передачи в эфир (смежные права). Представляется, что столь значительное увеличение сроков правовой охраны авторского права и смежных прав следует рассматривать как серьезный шаг на пути интенсификации процессов унификации и гармонизации права интеллектуальной собственности в Европейском Союзе, как шаг в направлении усиления охраны и стимулирования интересов авторов, иных правообладателей.2 Директива содержит целый ряд положений, относящихся к ее применению во времени и по кругу охраняемых ею объектов авторского права и смежных прав. Так, согласно ст. 13 Директивы ее положения применяются в отношении всех произведений литературы, науки и искусства, охраняемых авторским правом, фонограмм, исполнений, передач вещательных организаций и первых фиксаций аудиовизуальных произведений, перечисленных в Директиве, которые на 1 июля 1994 г. еще охранялись национальным законодательством государств-участников Европейского Союза об авторском праве и смежных правах либо обладали критерием охраны на указанную дачу, предусмотренным положениями Директивы. Кроме того, применение положений настоящей Директивы не должно 1 Council Directive of October 29, 1993 harmonising the term of protection of copyright and certain related rights II Official Journal of the EC. L 290. November 24. 1993. p 9 et seq. 2 Более подробно о международно-правовой охране смежных прав см например: Кузнецов М Н Особенности современного развития международного частного права и его влияние на охрану результатов творческой деятельности: (теоретико-методологическое исследование): Автореф дне ... д-ра юрид. наук. Харьков, 1989; Матвеев ЮГ Международная охрана авторских прав М : Юрид. лит, 1987; Турлин А.И Международноправовая охрана смежных прав // Журнал международного частного права 1993 № 1. C 2 7 34 179 наносить ущерба любой форме использования, осуществленной до 1 июля 1994 г. (п.2 ст. 13 Директивы). Валено и закрепляемое Директивой положение о том, что охрана произведений, являющихся объектами авторского права и охрана объектов смежных прав, вводимая настоящей Директивой не наносит ущерба какой-либо иной охране, предоставляемой нормами авторского права его субъектам. В анализируемых нами положениях Директивы часто встречалась дата - 1 июля 1994 года. Это объясняется тем, что в соответствии с ее заключительными положениями (ст. 15 Директивы) государстваучастники Европейского Союза должны были имплементировать ее нормы в свое национальное законодательство не позднее 1 июля 1994 года, проинформировав об этом Комиссию Европейских Сообществ. Но указанная дата была некоторыми государствами пропущена, что объяснялось целым рядом объективных и субъективных причин. Из государств-членов Европейского Союза лишь Бельгия, Греция, Франция, Италия, Австрия и Швеция к указанной дате имплементировали положения Директивы в свое национальное законодательство.1 Другим важным документом в области унификации и гармонизации смежных прав в Европейском Союзе является принятая 27 сентября 1993 г. Советом ЕС Директива 93/83 "О координации некоторых норм авторского права и смежных прав при применении их к спутниковому вещанию и кабельной ретрансляции " (далее - Директива либо спутниковая директива).2 Ее разработка и • принятие были вызваны целым рядом причин. Авторское право, вступив в индустриальную эпоху, ставит ныне целый ряд чрезвычайно важных проблем, требующих своего скорейшего решения. К их числу следует отнести прежде всего новые достижения науки и техники, такие как спутниковое и кабельное вещание, а если быть более точным, то применение норм авторского права и смежных прав в отношении спутникового вещания ' См.: Vinje T.C Harmonising intellectual property laws in the. European Union past, present and future // European intellectual property review 1995. № 8 p 370 2 Council Directive of September 27, 1993 on the coordination of certain njles concerning copyright and rights related to copyright applicable to satellite broadcasting and cable retransmission // Official Journal of the EC. № L 248 of October 6, 1993 p 15 et seq 180 и кабельной ретрансляции. В этом направлении (после постановки этой проблемы еще в 1984 году в документе Комиссии ЕС "Зеленая книга: телевидение без границ") и был сделан следующий шаг Европейским Союзом в его широкомасштабной политике унификации и гармонизации авторского права и смежных прав. Индустриализация поставила целый ряд проблем, связанных как с использованием произведений науки, литературы и искусства посредством новейших достижений человеческой цивилизации (спутники прямого вещания и спутники связи, кабельная ретрансляция), так и целый спектр проблем иного рода, связанных с эффективностью правовой охраны субъектов авторского права и смежных прав - авторов, исполнителей, вещательных организаций. Вся сложность здесь заключается в том, чтобы найти известный компромисс интересов указанных выше субъектов авторских правоотношений, компромисс, который позволил бы, с одной стороны, предоставить надлежащую охрану интересам "главного" субъекта творчества (авторам и исполнителям), предусмотреть так называемую автономию интересов организаций, доводящих произведения литературы, науки и искусства до широкой публики (вещательные организации), а с другой стороны, определенным образом представить на достаточно высоком уровне и интересы самой публики, являющейся главным пользователем и "потребителем" достижений творчества.1 Директива представляет собой достаточно большой интерес как с точки зрения ее содержания, так и с позиции ее юридикотехнических свойств. Следует в этой связи отметить, что ее преамбула включает 36 пунктов, тогда как ее резолютивная часть ограничена 15 статьями, хотя также вполне объемными. Текст же Директивы чрезвычайно тяжеловесен, а порой просто двусмыслен, что 1 Об общей постановке проблемы правового регулирования спутникового вещания и кабельной ретрансляции см.: Керевер А. Спутниковое .вещание и авторское право // Бюллетень по авторскому праву. 1991. Т. XXIV. № 3. С. 6 - 26; Oh же. Передача по кабелю и авторское право // Бюллетень по авторскому праву. 1986. Т. XIX. № 3. С. 10 - 26; Каменева Ц. Спутниковое телевидение и проблемы международного частного права: (на примере опыта Западной Европы) // Новое в космическом праве: (на пути к международному частному космическому праву). М, 1990. С. 67 - 77; Одинцова В.Ю. НТР и некоторые вопросы охраны прав авторов в доктрине и практике капиталистических стран // Вопросы государства и права. М., 1985. С. 98 - 105. 181 позволило некоторым зарубежным интерпретаторам (Б.Эдельман и др.) назвать некоторые ее положения "туманом юридической фразеологии".1 Директива ставит своей целью обеспечение свободного обмена программами, передаваемыми посредством спутникового вещания и по кабелю, что, как известно, представляет собой определенный шаг на пути создания единого внутреннего рынка товаров, работ и услуг, являющегося, в свою очередь, главной и важнейшей, задачей Европейского Союза. При этом в преамбуле Директивы отмечается, что сложившаяся на момент ее принятия ситуация ущемляет интересы как самих авторов, так и организаций эфирного и кабельного вещания. В отношении авторов имела место следующая проблема. До принятия Директивы существовало значительное расхождение между нормами национального законодательства об авторском праве и смежных правах государств-участников ЕС, а также пробелы в законодательстве, касающемся спутникового вещания, охватывающего территории ряда государств и кабельной ретрансляции программ из других государств-членов ЕС. Все это естественным образом означало, что правообладателям реально угрожает опасность использования их произведений без выплаты вознаграждения или то, что отдельные обладатели исключительных прав в различных государствах-членах могут так или иначе препятствовать авторам в осуществлении их прав. Это в конечном итоге создавало неопределенность в правовой сфере и представляло собой реальное препятствие на пути свободного распространения программ внутри Сообщества (п. 5 Преамбулы). Достаточно образно определяется эта проблема известным французским исследователем авторского права Европейского Союза, профессором Б. Эдельманом. "Это означает,- пишет Б.Эдельман,что когда произведения передаются из страны А в страны Б, В, Г и т. д., то достаточно одного расхождения в законодательстве этих стран, чтобы права авторов из страны А оказались нарушенными. Или другой пример: если, скажем, страна А охраняет Эдельман Б Мысли об авторском праве и путях его развития в странах ЕЭС // Бюллетень по авторскому праву. 1994. Т. XXVII. С. 26. 182 права исполнителей, а страна Б - нет, то их права могут в последней и не признаваться".1 Такого рода несоответствия и пыталась устранить Комиссия ЕС, предлагая первоначально проект Директивы. Говоря же о проблемах вещательных организаций в определении их правового статуса в анализируемом контексте, то Директива отмечает следующий момент. Свободная передача программ осложняется сложившейся на момент ее принятия неопределенностью по поводу того, как следует расценивать последствия вещания, осуществляемого через спутник, сигналы которого принимаются непосредственно. Чьи же права затрагиваются в таком случае только той страны, из которой ведется передача, или же всех стран, способных осуществить прием? Поскольку спутники связи (ретрансляторы) и спутники прямого вещания с точки зрения авторского права рассматриваются одинаковым образом, такая правовая неопределенность затрагивает почти все программы, передаваемые странами-членами Европейского Союза через спутник (п. 7 Преамбулы). Необходимо несколько разъяснить суть проблемы. В случаях, когда вещательная организация использует так называемый спутник связи (геостационарный спутник), она, как правило, получает право и на все ретрансляции, связанные с распространением программ. Если же она использует спутник прямого вещания, то возникают дополнительные сложности. Во-первых, невозможно точно определить границы так называемого "следа'" спутника, то есть той зоны, в пределах которой возможен прием передаваемой с него вещательной передачи. Поэтому, что вполне вероятно, могут возникать несоответствия между объемом приобретенных прав и реально охватываемой аудиторией. Во-вторых, правообладатель в стране, расположенной в пределах спутникового "следа", может отказаться от уступки своих прав. В-третьих, остается не до конца ясным, как совершенно справедливо отмечают профессор Б.Эдельман и профессор Г.Коген. на какой основе должно рассчитываться авторское вознаграждение - по фактической или потенциальной аудитории ' Б. Эдельман. Мысли об авторском праве и пулях его развития в странах КЭС С. 183 всех стран, входящих в зону охвата спутниковым вещанием, что являет собой вполне реальную проблему.1 Поэтому при разрешении анализируемой проблемы возникла своеобразная дилемма. С одной стороны, необходимо добиваться того, чтобы вещательные организации располагали всеми полномочиями для принятия решений и имели возможность приобретать нужные им права. С другой стороны, необходимо стремиться к тому, чтобы в целях правильного определения авторского вознаграждения возможно более точно учитывалась вся охватываемая вещанием аудитория. На эту проблему было обращено достаточно серьезное внимание в зарубежной авторско-правовой литературе (Р.Коллинз, Р.Г.Смит, Б.Эдельман, И.Говере, Т.Виндж и др.).2 Чрезвычайно важным представляется и уточнение правового статуса такого субъекта как организации кабельного распространения, тем более, что и их деятельность также была связана с рядом серьезных проблем. Как до, так и после принятия Директивы, как считают многие специалисты, сохраняется необходимость в дальнейшем расширении практики приобретения ими прав авторов на договорной основе.3 Но даже в этом случае, как отмечается в Директиве, организации кабельного вещания не всегда могут быть до конца уверены в том, что действительно обладают всеми правами, подразумеваемыми таким договором. Возникают осложнения и такого рода, когда в различных государствах-членах ЕС не все стороны в одинаковой степени связаны обязательствами воздерживаться от необоснованного отказа от переговоров о приобретении авторских прав, необходимых для кабельного распространения, или избегать недобросовестных попыток срывать такие переговоры (пп. 10 и 11 Преамбулы). Как нам представляется, указанные выше сложности вызваны несколькими причинами. В случае, когда организатор кабельного распространения намеревается ретранслировать передаваемые в См. об этом: Эдельман Б.. Мысли об авторском праве и путях его развития в странах ЕЭС... С. 22, Cohen H.J. The EC copyright directives, economics and authors' rights // International review of industrial property and copyright law . 1994. № 6. Vol. 25. p. 834. См. в частности: Smith R.G. Broadcasting Law and Fundamental Rights. Oxford: Clarendon Press, 1997. См.: Gendreau Y. Copyright harmonisation in the European Union and in North America//European intellectual property review. 1995. № 10. p. 491. 184 эфир вещательные программы, ему уже предварительно требуется преодолеть две трудности. Во-первых, он должен заручиться согласием всех заинтересованных правообладателей: организаций эфирного вещания, организаций, представляющих интересы обладателей кинематографических прав, а также и обществ по коллективному управлению авторскими и смежными правами. Следует помнить и о том, что свои права может предъявить и автор, не являющийся членом какого-либо авторского общества, а это тем более актуально в обществе, где творчество является действительно свободным. В случае же приобретения прав на ретрансляцию программ спутникового вещания, как справедливо указывает профессор Б.Эдельман, организатора кабельного распространения может подстерегать и другая сложность: обращение за такими правами к вещательной организации еще не гарантирует ему приобретения всех необходимых прав, и потому здесь не исключена опасность предъявления иска со стороны неудовлетворенного автора.1 Следовательно, для того, чтобы кабельное распространение стало в экономическом смысле делом действительно рациональным, необходимо разрешить, как минимум, две проблемы. Во-первых, организатору кабельного распространения не должно угрожать внезапное "вмешательство" каких-либо третьих сторон, не представленных при заключении договора о приобретении прав. Во-вторых, логично обеспечить организаторам кабельного распространения определенную степень правовой защиты, сконцентрировав все подлежащие приобретению права в руках обществ по коллективному управлению авторскими и смежными правами и гарантировав при этом, как предлагается профессором Т. Винджем, известную преемственность при возобновлении контрактов.2 Нам представляется, что по-настоящему экономически взвешенным решением вопроса стала бы так называемая "коллективизация" авторского права и смежных прав, с одной стороны 1 См.: Эдельман Б.. Мысли об авторском праве и путях его развития в странах ЕЭС... С. 23. См.: Vinje Т.С. Harmonising intellectual property laws in the European Union: past, present and future // European intellectual prperty review. 1995. № 8. p. 370. 2 185 и относительная автономия организаций вещания - с другой, что и было предложено рядом специалистов.' Именно попыткой разрешения проанализированных выше противоречий в указанной сфере и является Директива Совета ЕС 93/83 "О координации некоторых норм авторского права и смежных прав при применении их к спутниковому вещанию и кабельной ретрансляции". Как уже было отмечено выше, Директива структурно состоит из достаточно внушительной по объему преамбулы (кстати, большей, чем резолютивная часть Директивы), четырех глав, разделенных на 15 статей. Глава I Директивы посвящена определению правовых дефиниций, используемых в сфере спутникового вещания и передачи по кабелю, имеющих важное юридическое значение. Так, по смыслу настоящей Директивы под термином "спутник" понимается любой спутник, функционирующий на частотных волнах, который в соответствии с так называемым "телевещательным правом" Европейского Союза предназначен для передачи сигналов, принимаемых пользователями (потребителями), либо предназначенный для осуществления прямого вещания. В последнем же случае, однако, обстоятельства, при которых индивидуальный прием сигналов имел место, должны быть сопоставимы с обстоятельствами, имевшими место в первом случае (п. 1. ст. 1 Директивы). Несомненно важным достижением Директивы являются вводимые ею определения таких глобально важных в данном контексте понятий, как "сообщение до всеобщего сведения по спутнику", "ретрансляция по кабелю", "общество, управляющее авторскими и смежными правами на коллективной основе" и т. д. Директива понимает под "сообщением до всеобщего сведения по спутнику" любое действие, осуществляемое под контролем и под ответственность вещательной организации, по передаче несущих программы сигналов и предназначенных для приема их пользователями в виде непрерывной цепи вещания, направленной на спутник и от него на Землю. Важно отметить и то, что вещательная организация обязательно должна быть расположена в одном из государств-членов Европейского Союза, а осуществлять свое вещания 1 Эдельман Б.. Указ. соч.... С. 23. 186 на государства-участники ЕС. Причем исключается применение различных законодательств государств-членов ЕС, что является несомненным достоинством, вводимым Директивой, отрицанием так называемой теории "направленности вещания". В соответствии с ней организатор спутникового вещания должен был принимать во внимание положения всех национальных правопорядков тех стран, которые затрагивал "след" спутникового вещания.1 Однако Директива предусматривает и такие случаи, когда вещание осуществляется либо не с территории государства-члена ЕС, либо не на территорию государствучастников ЕС, что имеет безусловную значимость (ст. 1 Директивы). Под "ретрансляцией по кабелю" Директива понимает одновременно происходящий, непосредственный и неизменяемый акт ретрансляции по кабелю либо микроволновой системе предназначенной для приема пользователями первичной передачи из другого государства-участника Европейского Союза, передаваемых проволочным или беспроволочным путем, включая вещание по спутнику, телевизионных- и радиопрограмм, направленных для приема их пользователями (п. 3 ст. 1 Директивы). Приходится вновь поддержать мнение профессора Б.Эдельмана, относящееся к критике тяжеловесного, в известной степени затрудненного для понимания его неспециалистами языка европейского законодателя. Под "коллективным обществом" понимается любая организация, осуществляющая администрирование авторскими и смежными правами в качестве единственной либо основной цели своей деятельности (п. 4 ст. 1 Директивы). Указанное определение является достаточно традиционным как для европейского авторско-правового законодательства, так и для законодательства иных государств (включая и Россию). Безусловно важным является введенное прежде в Директиве Совета ЕС 92/100 "О праве сдавать в аренду (прокат) и передавать в безвозмездное пользование и о некоторых смежных правах в сфере интеллектуальной собственности" (ст. 8) и значительно детализируемое в Директиве Совета ЕС 93/83 "О координации некоторых ' См.: Cohen H.J. The EC copyright directives, economics and authors' rights // International review of industrial property and copyright law. 1994. № 6. Vol. 25. p. 834. 187 норм авторского права и смежных прав при применении их к спутниковому вещанию и кабельной ретрансляции" ( гл. II) право на спутниковое вещание. Иными словами, так называемое "вещательное право" и явилось тем камнем преткновения прежнего европейского авторско-правового законодательства, как отмечает профессор Г.Коген, преодолеть который и попыталась принятая Советом ЕС Директива 93/83.' Итак, в соответствии с положениями Директивы государстваучастники Европейского Союза должны своим национальным законодательством предоставить авторам произведений литературы, науки и искусства исключительное право разрешать сообщение до всеобщего сведения по спутнику их охраняемых авторским правом произведений. Стоит обратить внимание на саму процедуру, определяющую механизм приобретения указанного права на вещание.2 Разрешение на передачу по спутнику произведений может быть получено исключительно на основании договора, заключаемого между организациями, управляющими авторскими и смежными правами на коллективной основе, и вещательными организациями (п. 2 ст. 3 Директивы). Таким образом, автор фактически исключен из правовой связи, возникающей при заключении указанного соглашения о передачи права на вещание по спутнику. Это вновь подтверждает наметившуюся тенденцию отхода от концепции "droit d'auteur", приводящую к тому, что сам создатель творческого произведения ныне отходит "на второй план", уступая место субъектам так называемого шоу-бизнеса.3 Возникает справедливый вопрос о том, а как быть с теми авторами, что не доверили администрирование своими имущественными правами соответствующим организациям, а пожелали осуществлять их самостоятельно? Получается, что они вообще исключены из правового механизма передачи по спутнику их произведений. В этом отношении Директива предусмотрела исключение из правила, определив, что государстваСм.: Cohen HJ. The EC copyright directives, economics and authors' rights // International review of industrial property and copyright law. 1994. № 6. Vol. 25. p. 833. 2 См.: Vinje T.C. Harmonising intellectual property laws in the European Union: past, present and future // European intellectual property review. 1995. № 8. p. 370. :' См. в частности: Collins R. Satellite Television in Western Europe rev ed London John Libbey and Co. Ltd, 1992. 188 участники Европейского Союза могут предоставить и самим, по образному выражению профессора Б.Эдельмана, авторам-одиночкам право на заключение соглашения с вещательными организациями, касающегося передачи анализируемого нами права на передачу по спутнику их произведений творчества, предусмотрев при этом, что, во-первых, сообщение по спутнику для всеобщего сведения должно одновременно сопровождаться наземным вещанием, осуществляемым этой же вещательной организацией, и, вовторых, автор должен обладать возможностью в любое время исключить из действия указанного соглашения любое свое произведение, осуществляя свое право индивидуально либо коллективно. Представляется, что это правило достаточно жестко ограничивает права индивидуального автора и делает его неконкурентноспособным в отношении иных субъектов (в том числе и других авторов, но передавших администрирование своими правами коллективным организациям) спутникового вещания. Более того, даже от этой, достаточно куцей возможности реализации прав индивидуального автора отстранены авторы кинематографических (аудиовизуальных) произведений, что вызывает большое недоумение (п. 3 ст. 3 Директивы).' Существенной чертой всего процесса унификации и гармонизации авторского права в Европейском Союзе, по справедливому замечанию профессора И.Жандро, является то, что все принимаемые в этой сфере нормативные акты взаимосвязаны между собой, корреспондируют друг другу.2 Так, определяя права субъектов смежных прав (исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций) в отношении передачи их произведений по спутнику, Директива 93/83 отмечает, что их права будут охраняться в соответствии с положениями ст.ст. 6,7, 8 и 10 Директивы Совета ЕС 92/100 "О праве сдавать в аренду и передавать в безвозмездное пользование и о некоторых смежных правах в сфере интеллектуальной собственности". Эти положения закрепляют право на запись, право на воспроизведение, право на сообщение до всеобщего сведения и другие права исполнителей, производителей фонограмм 1 См.: Gendreau Y. Copyright harmonisation in the European Union and in North America //European intellectual property review. 1995. № 10. p. 495. 2 См.: Gendreau У. Op cit. p. 189 и вещательных организаций. Более того, Директива 93/83 отмечает, что под термином "вешание беспроволочным способом", закрепленном в Директиве Совета ЕС 92/100, следует понимать и сообщение до всеобщего сведения по спутнику. Также государствачлены ЕС могут обеспечить и более высокий уровень правовой охраны Обладателей смежных прав, чем тот, что закреплен в ст. 8 Директивы 92/100, учитывая при этом императивные условия пп. 1 и 2 Директивы 93/83, дающих определения целям и задачам правовой охраны спутникового вещания и передачи по кабелю. Анализируемая Директива уделяет внимание и так называемым "переходным" положениям, касающимся вопросов действия во времени соглашений в сфере спутникового вещания (в том числе и с международным элементом), что разрешает целый ряд практических проблем, могущих возникнуть в этой сфере (ст. 7 Директивы). Следующим и не менее важным по значению, чем право на спутниковое вещание, является закрепляемое Директивой право на кабельную ретрансляцию. В последнее время в связи с интенсивным развитием технических достижений в данной сфере значимость юридического закрепления права на кабельную ретрансляцию, как пишет Ф.Готцен, поистине велика.1 Специально вопросам правового регулирования кабельной ретрансляции посвящена глава III Директивы Совета ЕС 93/83 "О координации некоторых норм авторского права и смежных прав при применении их к спутниковому вещанию и кабельной ретрансляции". В соответствии с положениями Директивы, государстваучастники Европейского Союза должны обеспечить осуществление кабельной ретрансляции программ, передаваемых из других государств-членов ЕС на их территорию лишь в случае соблюдения норм авторского права и смежных прав, а также в случае, если такая ретрансляция имеет место на основании индивидуальных или коллективных договорных положений, заключаемых между обладателями авторского права, обладателями смежных прав и организациями кабельного распространения (п. 1 ст. 8 Директивы). ' Gotzen F Harmonization of Copyright in the European Union // Intelletual Property, and Information Law: Essays in Honour of Herman Cohen Jehoram / Ed. by Jan J.C Kabel and Gerard J H.M.Mom L; The Hague; Boston: Kluwer Law International, 1998. p. 163. 190 Каким же образом должно осуществляться и реализовываться данное правило? Директива вновь закрепляет норму, существенным образом, по мнению ряда специалистов (Т.Виндж и др.), ограничивающую субъектов авторского права и смежных прав в возможности их правового воздействия на процесс передачи их произведений творчества по кабелю.1 Указанное ограничение с необходимостью доказывается тем, что государства-участники Европейского Союза, согласно требованиям Директивы, должны закрепить в своем законодательстве право авторов и обладателей смежных прав передавать либо отказывать в разрешении организациям кабельного распространения кабельной ретрансляции их произведений, которое может быть осуществлено лишь через организации, управляющие имущественными правами авторов и обладателей смежных прав на коллективной основе.2 Более того, в случаях, когда правообладатель не передал управление своими имущественными правами указанной организации, то с необходимостью презюмируется, что организации, управляющей имущественными правами авторов данной категории, все равно переданы эти права. Если, же организаций подобного рода (то есть управляющих определенной категорией прав) несколько, то за автором сохраняется право на выбор той организации из нескольких подобных, которой будет передано управление этими правами (п. 2 ст. 9 Директивы). Необходимо заметить, что указанная система коллективных соглашений, дополненная условием о передаче имущественных прав автором организации, управляющей ими на коллективной основе, впервые была предложена в резолюции Международной Ассоциации литературы и искусства (ALAI), принятой на ее симпозиуме по проблемам кабельного вещания, проходившем в Амстердаме (Нидерланды) в 1982 г.3 Венчает же эту последовательность ограничений автора условие, в соответствии с которым все права и обязанности из договора, 1 См.: Vinje T.C. Harmonising intellectual property laws in the European Union: past, present and furore // European intellectual property review. 1995 № 8. p. 370. 2 См. об этом: Lingen van N. Collective Copyright Administration, Competition and Supervision // Intelletual Property and Information Law: Essays in Honour of Herman Cohen Jehoram / Ed. by Jan J.C.Kabel and Gerard J H.M.Mom. L; The Hague; Boston: Kluwer Law International, 1998. pp. 211 -216. 3 См.: Cohen HJ. The EC copyright directives, economics and authors' rights // International review of industrial property and copyright law. 1994 № 6 Vol ?V p 833 191 заключенного между организацией кабельного распространения и организацией, управляющей имущественными правами авторов на коллективной основе, будут возникать для автора, а не для организации коллективного управления имущественными правами (даже если он и не был инициатором передачи ей своих прав). Также за автором закреплена возможность защиты своего права в пределах срока исковой давности, устанавливаемого государством-участником ЕС, но который не должен быть меньше трех лет. Он должен исчисляться с даты осуществления кабельной ретрансляции. Таким образом, правовое поле автора чрезвычайно ограничено. Хотя существует среди специалистов в области авторского права и иная точка зрения. Так, в частности, профессор Г.Коген считает, что вообще следует приветствовать саму возможность заключения договора между обладателем авторских и смежных прав и организатором кабельного распространения. В прежних проектах Директивы речь шла даже о системе принудительных лицензий в отношении передач произведений творчества по кабелю, что, например, зафиксировано в ст. 11 bis Бернской конвенции и имело место в практике Дании. 1 Важно в данном контексте и то, что государство-участник ЕС может предусмотреть в своем национальном праве, что в случаях, когда правообладатель разрешает первичную трансляцию его произведения на территории этого государства, он (правообладатель) будет рассматриваться как отказавшийся от прав на кабельную ретрансляцию на индивидуальной основе, но согласившийся на осуществление их в соответствии с положениями настоящей Директивы (п. 3 ст. 9). Что же касается осуществления права на кабельную ретрансляцию вещательными организациями, то оно не затрагивается указанными выше ограничениями в отношении их собственных трансляций, без учета того - создана ли программа в рамках самой вещательной организации или права на передачу переданы вещательной организации обладателями авторских и/или смежных прав. В случаях, когда соглашение относительно разрешения кабельной ретрансляции между его субъектами не было заключено, 1 Cohen H.J. Ibid. 192 одна из предполагаемых сторон соглашения может прибегнуть к помощи одного или нескольких посредников. Указанное правило является оригинальной новеллой европейского правотворчества в сфере авторского права и смежных прав. Ранее подобные нормы содержались лишь в законодательстве отдельных европейских стран (Швеция и др.).1 Необходимо отметить, что в проекте Директивы предлагалась система обязательного для сторон арбитражного рассмотрения спора. Но в конечном итоге решено было остановиться на "мягкой", по мнению профессора Г.Когена, системе посредничества.2 В задачу посредника входит оказывать посильную помощь в организации и проведении переговоров. Он также может выступать с различными предложениями и инициативами, направленными к сторонам. Предполагается, что стороны принимают предложения посредника, если ни одна из них в течение 3 месяцев не выразит своего несогласия. Посредники должны быть выбраны таким образом, чтобы их независимость и беспристрастность оставались вне сомнения. Директива предусматривает условия, согласно которым государства-участники Европейского Союза должны обеспечить посредством гражданско-правового либо административно-правового инструментария возможность для сторон вступить и вести переговоры относительно получения разрешения на кабельную ретрансляцию и предупредить возможные негативные последствия необоснованного отказа от переговоров.3 Если до 1 января 1995 г. (окончательной даты имплементации положений Директивы в национальное законодательство) государствами-участниками уже были созданы специальные органы по рассмотрению споров по необоснованному отказу в разрешении кабельной ретрансляции либо в предложении ее на недоступных условиях вещательной организацией 1 См. в частности: Sweden. Act on Mediation in Certain Copyright Disputes. Law № 612 of 1980, as last amended by Law № 448 of 1995 // Industrial Property and Copyright. 1998. № 3. 2 Cohen HJ. Op.cit. p. 833. 3 См. например: Dworkin G. Judicial Control of Copyright on Public Policy Grounds // Intelletual Property and Information Law: Essays in Honour of Herman Cohen Jehoram / Ed. by Jan J.C.Kabel and Gerard JH.M.Mom. L; The Hague; Boston: Kluwer Law International, 1998. pp. 137-148 193 то в этом случае эти органы могут быть сохранены. Представляется, эти органы на какой-то период времени будут заменять так называемых посредников. На это и указывает Директива в п. 3 ст. 12, определяя этот период в 8 лет с момента конечной даты имплементации в национальное законодательство положений анализируемой Директивы. Кстати, очень показательно то, что к 1 января 1995 г. ни одно государство, участвующее в Европейском Союзе, так и не приняло национального законодательства, необходимого для имплементации положений настоящей Директивы.1 Так, например, в Испании необходимые изменения были приняты в октябре 1995 г., а во Франции это произошло лишь в марте 1997 г.2 Итак, сегодня, когда произведения литературы, науки и искусства чрезвычайно широко используются на рынке вещания и оцениваются прежде всего с точки зрения имущественных прав на них, они находятся, как справедливо замечает профессор Б.Эдельман, "в самом центре острейшего конфликта интересов".3 В этом конфликте проявляются прямо противостоящие друг другу интересы: с одной стороны, обладатели авторского права и смежных прав заинтересованы в том, чтобы контролировать использование произведений своего творчества, и, что является главным, определять в рамках соответствующего процесса переговоров с вещательными организациями или организаторами кабельного распространения условия уступки в их пользу своих прав; с другой стороны, естественно, что вещательные организации и организаторы кабельного распространения заинтересованы, наоборот, в том, чтобы права авторов были переданы им в максимально большем объеме, в целях более свободного "включения" произведения в коммерческий оборот. 1См.: Vinje TC Harmonising inellectual property laws in the European Union: past, present and future // European intellectual property review. 1995 № 8 p 370. 2 Spain Law No 28 of October 11, 1995, on the Incorporation in Spanish Law of Council Directive (EEC) No. or as of September 27, 1993, on the Coordination of Certain Rules Concerning CopvriuV. and Rights Related to Copyright Applicable to Satellite Broadcasting and Cable Retransmission // Industrial Property and Copyright,- 1997 - N 2, France. Law No 97 - 283 of March 27, 1997, Transposing into the Intellectual Property Code EEC Council Directives Nos 93/83 of September 27, 1993 and 93/98 of October 29, 1993 // Industrial Property and Copyright 1998. №7. 3 Эдельман Б Мысли об авторском праве и путях его развития в странах ЕЭС // Бюллетень по авторскому праву 1994 Т. XXVII. № 3. С 23 194 Более того, вполне возможны и такие ситуации, когда именно применение к произведению творчества норм законодательства разных стран оказывается в интересах автора. В этой связи профессором Б.Эдельманом приводится достаточно показательный пример. "Представим себе, - пишет исследователь, такой тегридический казус: скажем, в Великобритании черно-белый фильм можно превратить в цветной без согласия автора, тогда как во Франции на это обязательно требуется его разрешение; на практике это означает, что в данном случае автору выгоднее обратиться к французскому законодательству и воспользоваться его 1 преимуществами, хотя бы и только на французской территории." Из этого возможно сделать вывод о том, что различия в нормах законодательства не всегда и не обязательно только лишь ущемляют и ограничивают права авторов и их интересы, как имущественного, так и неимущественного (морального) плана. Тем не менее в указанном выше конфликте сторон и интересов европейское право однозначно встало на сторону "имущих", то есть вещательных организаций и организаций кабельного распространения, тем самым фактически и юридически ограничив права творческих работников. Так, например, вещательные организации обладают ныне правовым статусом, практически отождествляющим их с авторами и исполнителями. Права авторов и исполнителей и в отношении организаций кабельного распространения также находятся не в выгодном положении. Таким образом, в результате проведенного анализа механизма правового регулирования в сфере спутникового вещания и кабельной ретрансляции в Европейском Союзе можно сделать вывод о том, в каком направлении движется эволюция правовой гармонизации и унификации современного авторского права. Эта эволюция четко очерчивает границы экономических интересов тех или иных указанных правообладателей, выводя в "первый ряд" интересы далеко не создателей произведений литературы, науки и искусства. Можно с известной долей уверенности предположить, что выявленная на примере стран Европейского Союза тенденция в скором времени станет актуальной и для нашей страны, так актив вступившей на путь рыночных преобразований, в том числе и сфере правового регулирования творческой деятельности. 1 Эдельман Б.. Мысли об авторском праве и путях его развития в странах ЕЭС . С. 24. 195 196
