1. Теологические взгляды на сущность права - Diplom

С. Г. Дробязко, В. С. Козлов
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Минск
2003
0
ПРЕДИСЛОВИЕ
Общая теория права – новая учебная дисциплина в вузовском образовании Республики Беларусь, как и в других, постсоветских республиках.
Ее преподавание ведется в нашей республике около десяти лет.
В 2001 г. по этому предмету учебно-методическим объединением вузов Республики Беларусь по гуманитарному образованию для специальностей «Правоведение» и «Экономическое право» утверждена типовая
программа. В соответствии с программой и подготовлено учебное пособие «Общая теория права»
В пособии на основе новейших разработок науки общей теории права
в нашей стране, Российской Федерации, других странах мира, а также
опыта преподавания данного предмета, нашедшего свое отражение в многочисленных зарубежных учебниках, излагаются все темы изучаемого
предмета.
В советский период в вузах страны изучался курс – теория государства и права, поскольку считалось, что между государством и правом существует неразрывное единство. Марксистско-ленинское учение трактовало право как явление, создаваемое государством, выражающее его волю. В связи с этим и была создана единая отрасль науки и учебная дисциплина – теория государства и права. Безусловно, они очень связаны, но
ведь право не менее тесно связано с политикой, экономикой, нравственностью, религией, культурой, другими социальными явлениями. Однако
это не означает, что все они включаются в предмет познания единой
науки.
Государство и право представляют собой очень сложные самостоятельные общественные явления, имеющие собственные закономерности
возникновения и развития, которые следует изучать, исследовать и анализировать раздельно.
Общая теория права преподавалась в дореволюционной России во
многих университетах. По этому предмету неоднократно переиздавались
«Лекции по общей теории права» Н. М. Коркунова, Г. Ф. Шершеневича,
«Общая теория права» В. М. Хвостова и других выдающихся правоведов.
1
В Российской Федерации, начиная с 1993 г., опубликованы: Общая
теория права / Под ред. В. К. Бабаева. – Н. Новгород, 1993; Алексеев С. С.
Теория права. – М., 1994; Ливщиц Р. З. Теория права. – М., 1994; Общая
теория права / Под общ. ред. С. А. Пиголкина. 2-е изд. – М., 1995; Общая
теория права / Под ред. В. В. Лазарева. – М., 1998; Теория права / Отв.
ред. М. Н. Марченко. – М., 1998; Четвернин В. А. Курс лекций по теории
права. – М., 2000; Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Пер. с фр. – М.,
2000; Поляков А. В. Общая теория права. – СПб., 2003. Изданы по данному курсу работы и других авторов. Многие из них неоднократно
(и даже ежегодно) переиздаются. Это свидетельствует, с одной стороны,
об активности в разработке науки о природе права, а, с другой стороны,
об истребованности этих знаний в учебном, да и не только в учебном процессе.
Общая теория права, предметом которой является сущность, принципы, содержание, формы (источники) права, закономерности его возникновения, развития и функционирования, исследует главное в праве, а
потому имеет методологическое значение не только при познании соответствующих правовых проблем всеми юридическими науками, но также
и для юридической практики, особенно в правотворческой и правореализующей деятельности государственных органов. Она имеет огромное воспитательное значение в формировании высокой правовой культуры в исследовательской среде, в кругу работников государственного аппарата,
общественных формирований, всего населения страны.
2
Глава I
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА КАК НАУКА
И УЧЕБНАЯ ДИСЦИПЛИНА,
ЕЕ ПРЕДМЕТ И МЕТОДОЛОГИЯ
§ 1. Общая характеристика юридической науки
и ее связь с другими социальными науками
Юридическая наука является одной из наук об обществе, которые в
свою очередь составляют часть науки вообще. Наука – это система достоверных (истинных), непрерывно восполняющихся знаний о природе, технике, обществе и человеке, его сознании и деятельности. Наиболее общие
знания обо всем дает философия. Однако человечеству недостаточно
иметь лишь философские знания для того, чтобы решать конкретные задачи в повседневной всеусложняющейся жизни и деятельности. Необходим более конкретный научный подход к той или иной сфере. Изначально
в научном познании находились три основных объекта: природа, человек,
общество в самом общем, философском их восприятии с божественным
оттенком в интерпретации тех проблем, которые не были постигнуты разумом.
Неизбежное развитие общества, его всевозрастающие разнообразные
потребности, удовлетворяющиеся усилиями человеческой деятельности,
накопление положительного опыта в этом деле породили тенденцию совершенствования человека и общества, которая все больше и больше
овладевала умами людей, формируя убежденность в возрастании силы
достоверных знаний.
На современном этапе цивилизации вычленяются наряду с философией три группы наук: естественные, технические, общественные.
Философия познает наиболее общие закономерности мира в целом,
разрабатывает методологию его познания. По словам Г. Гегеля, философия являет собой схваченную в мыслях эпоху. Естественные науки (биология, химия, физика, геология и другие) исследуют предметы, явления,
процессы, происходящие в природе. Технические науки изучают технику
и технологию как явления, созданные людьми, относящиеся к социуму,
которым присущи не только социальные, но и естественные закономерности. Общественные науки познают общество в целом, его возникновение
и развитие, а также его отдельные явления (экономику, мораль, религию,
право, государство и другие) и происходящие в них процессы. Общество
3
изучается многими науками, количество которых по мере его усложнения
неуклонно увеличивается. Оно изучается множеством экономических,
социологических, юридических, политических и иных наук.
Юридическая наука (юриспруденция, правоведение) – от лат. juridicus – судебный, правовой, относящийся к правоведению. Правовая
наука – система всеобъемлющих, непрерывно восполняющихся истинных
знаний (понятий, категорий, доказательств) о праве в целом, его сущности, закономерностях возникновения и движения, о всех его сторонах,
проявлениях, качествах, признаках, свойствах, функциях, его роли и значении в жизнедеятельности людей. Юриспруденция как наука, как система достоверных знаний о праве возникла в Древнем Риме на основе использования римскими правоведами достижений древнегреческой философии и богатой древнеримской судебной практики при богатейших возможностях сформировавшегося латинского языка, его точных терминов.
Поэтому юридическая терминология и является преимущественно латинской. Юриспруденцию древнеримский ученый-юрист Ульпиан определял
как познание божественных и человеческих дел, знание справедливого и
несправедливого.
Как и всякая наука, юриспруденция состоит из теорий. Теория – слово
греческое, означающее наблюдение, исследование, в результате которого
и образуется система обособленных знаний в какой-либо области. Теории
состоят из понятий и категорий. Понятие – это логическое обобщение
исследуемых конкретных фактов, объектов, предметов, например, понятие «плод», «дерево», «лес», «человек». Наиболее важные понятия именуются категориями (право, закон, законность и многие другие). Теории
вырабатываются на различных уровнях познания истины. Обычно на
начальной стадии формирования теории ее именуют концепцией (общим
замыслом), на более обстоятельном уровне – доктриной, при ее возрастании – конструкцией, учением, объединяющим уже несколько теорий, а
наиболее важные научные направления, являющиеся результатом усилий
многих исследователей, – школами. Иногда же термины «концепция»,
«доктрина», «учение» употребляются как однозначные понятия – теории.
Юриспруденция по мере развития науки о праве и самого права, общества в целом дифференцировалась во множество отпочковавшихся самостоятельных правовых наук.
Все юридические науки можно подразделить на общетеоретические
(общая теория права, теория государства и права, социология права, философия права, энциклопедия права); исторические (история политических и правовых учений, история государства и права); отраслевые (конституционное право, административное право, финансовое право, гражданское право, трудовое право и др.); прикладные (криминалистика, судебная статистика, судебная медицина, судебная психиатрия; некоторые
4
авторы именуют их комплексными юридическими науками); международные (международное публичное право, международное частное право).
Место правоведения в системе общественных наук определяется значением исследуемого им объекта, т. е. права, его соотношением с другими
социальными явлениями (государством, политикой, экономикой, прочими
явлениями, изучаемыми соответствующими общественными науками),
важностью результатов исследований этих наук для углубленного познания права юридической наукой. Право в системе социальных явлений занимает особое место, как верховенствующий регулятор поведения людей –
носителей общественных отношений. В связи с этим в праве неизбежно
отражаются, интегрируются устои всех регулируемых им общественных
отношений (политических, экономических, нравственных, религиозных,
семейных и иных), становясь своего рода их служанкой и в то же время
как бы зеркалом, отражающим и аккумулирующим в себе их принципы.
Юридическая наука, исследуя право как феномен интегративный, отражающий сущность и закономерности упорядочиваемых им явлений,
неразрывно связана с науками, изучающими эти явления. Особенно ощутима связь юридической науки с философией, формулирующей общие
закономерности природы, общества и человека, а также экономической и
политической науками, познающими объективные законы в этих весьма
значимых сферах жизни и деятельности людей.
Философские научные законы и категории важны для юриспруденции
как отправные положения, преломляющиеся в праве в русле соотношения
общего с отдельным. Одним из конкретных проявлений этого соотношения является отпочкование в правоведении науки философии права.
Экономические науки вооружают юриспруденцию знанием экономических законов, механизм действия которых в итоге обусловливает функционирование правовых закономерностей. Конкретным проявлением воздействия в этом плане является отпочкование науки экономического (хозяйственного) права.
Для правоведения также значимы науки, изучающие закономерности
поведения человека, характер этого поведения, в частности психические
переживания, воздействующие на формирование права и его реализацию.
В связи с этим не случайно в юриспруденции возникла психологическая
школа права, а психология как наука вторгается в правоведение еще и в
качестве прикладных юридических дисциплин (судебная психология, судебная психиатрия).
Изменения в поведении людей непосредственно предопределяются их
мнением, складывающимся под воздействием конкретных условий, исследуемых социологией. Она также вторгается в правоведение как своими
общими научными выводами, так и сформировавшейся конкретной юридической наукой – социологией права.
5
Закономерности политической сферы важны для правоведения в связи
с тем, что они, с одной стороны, включаются в право, как и другие регулируемые им явления, а с другой стороны – объективные законы права,
его принципы диктуют политической власти соответствующую ориентацию в процессе ее осуществления. В этом ключе в юриспруденции появилась общая теория государства и права, а в сфере политической как
обособленная наука – политология.
Юриспруденция связана и с другими общественными науками, объектами которых являются отношения, регулируемые правом. В свою очередь, значимые для правоведения науки сами нуждаются в юридических
знаниях, поскольку они не могут игнорировать то реальное, что привносит право, упорядочивая соответствующие явления и процессы, изучаемые этими науками.
§ 2. Предмет общей теории права
Всякая наука вправе именоваться таковой постольку, поскольку она
имеет свой, только ей присущий предмет исследования. Таким предметом
может быть явление или процесс в целом или же определенные их стороны. Иначе говоря, предмет науки или учебной дисциплины представляет
собой то, что должно исследоваться, что должно изучаться. Предмет отвечает на вопрос: что должно познаваться, каков круг изучаемых проблем.
Право как социальное явление, как объект юриспруденции, имеет
множество сторон, изучаемых соответствующими юридическими науками. Общая теория права, как свидетельствует об этом ее название, имеет
дело с познанием права в самой общей, а значит наиболее значимой, сущностной его характеристике. Она исследует самое важное в праве и, следовательно, должна дать ответ на вопрос, что есть право, как, почему и
для чего оно появилось, как оно развивается и действует, каковы его закономерности.
В научной и учебной литературе предмет общей теории права определяется неоднозначно, однако расхождения эти несущественны.
С точки зрения Л. С. Явича, «предметом общей теории права являются общие и специфические закономерности возникновения, развития,
функционирования правовой действительности в целом как особой формы социального движения в общественных взаимоотношениях людей»1. В
курсе лекций по общей теории права под редакцией В. К. Бабаева утверждается: «Предмет теории права – это закономерности возникновения,
функционирования и развития права, его сущность, структура, основные
1
Явич Л. С. Общая теория права. – Л., 1976. – С. 87
6
элементы, принципы, институты»1. Согласно учебнику под редакцией
А. С. Пиголкина, предмет общей теории права «включает в себя, вопервых, сущность и закономерности права, его основных компонентов:
правосознания, правоотношений, юридической ответственности и др.; вовторых, закономерные связи права с государством, политикой, экономикой и другими явлениями; в-третьих, закономерности познания права»2.
А. Б. Венгеров предмет теории права определяет следующим образом:
«Предметом теории права (иначе – областью ее научных интересов) являются закономерности и случайности возникновения, функционирования
и развития права как социального института, а также некоторые общественные явления, органично связанные с правом как целостным социальным институтом»3.
При определении предмета общей теории права следует исходить из
того, что конечной целью всякой науки является познание закономерностей исследуемого объекта. Ее же изначальной задачей должен быть ответ
на вопрос: что же собой представляет этот объект, какова его сущность? В
свою очередь, любая сущность конкретизируется в содержании и проявляется в соответствующей форме.
Итак, п р е д м е т о м о б щ е й т е о р и и п р а в а являются сущность,
содержание и форма права, закономерности его возникновения, развития
и функционирования.
Сущность – категория философская, используемая юриспруденцией
как продукт мозга на самом высоком уровне обобщения знаний о праве
как социальном явлении. Под сущностью понимается единство внутренних, устойчивых, необходимых, существенных сторон в познаваемом
объекте; это устойчиво остающееся неизменным в процессе развития исследуемого явления, его стержень, сердцевина. Сущностью права является общесоциональная политическая справедливость. Сущность (субстанция) невидима, неслышима, неощущаема, неосязаема. Она везде и нигде.
Сущность проявляется в свойствах, выражается в признаках, принципах,
функциях, закономерностях.
Сущность права – это концентрируемое единство его внутренних,
глубинных сторон, черт, свойств, признаков, его душа, главное, устойчивое, остающееся в праве на всем протяжении его существования, то, без
чего права, как такового, нет.
Содержание вообще – это конкретизация сущности. Содержание права появляется в его нормах, его конкретных предписаниях и изменяется
по мере изменения задач, стоящих перед обществом.
Общая теория права / Под ред. В. К. Бабаева. – Н. Новгород, 1993. – С. 34.
Общая теория права / Под общ. ред. А. С. Пиголкина. – М., 1995. – С. 13.
3
Венгеров А. Б. Теория государства и права. – М., 1999. – С. 255.
1
2
7
Как и всякое содержание, содержание права выражается в определенной форме. Не может быть содержания бесформенного, как и формы бессодержательной. Форма вообще – это способ существования, способ выражения и функционирования чего-то. По образному выражению Г. Гегеля, форма – это свечение сущности, его содержания. Право выражается
(оформляется) в соответствующих источниках (нормативных правовых
актах, судебных прецедентах и других формах права) и реализуется в соответствующих формах (путем использования, соблюдения, исполнения,
применения права).
Закономерность (объективный закон) как философская категория есть
необходимое соотношение, порожденное устойчиво повторяющимися
связями между сущностями. В явлениях и процессах природы при стабильных условиях оно проявляется жестко, с «железной» необходимостью, как день сменяется ночью, весна – летом и т. д. В обществе в связи с
сознательным активным поведением людей, порождающих изменяющиеся социальные условия, действия объективных законов проявляются не
так жестко, как в природе, и они выглядят как относительно устойчивые
тенденции.
Закономерности права представляют собой объективно обусловленные и объективно необходимые относительно устойчивые тенденции,
являющиеся результатом проявления повторяющихся связей между сущностями.
Предмет общей теории права свидетельствует о том, что данная юридическая наука исследует в праве главное, а потому является вводной
наукой, как бы парадной дверью в мир юриспруденции, в познание права.
Общая теория права как наука в русле своего предмета охватывает
широкий круг проблем, связанных с природой права, его закономерностями, принципами, нормами, формами как в их общей характеристике,
так и в глубоком исследовании каждой проблемы во всех взаимосвязях и
взаимоотношениях.
Как учебная дисциплина общая теория права опирается на результаты
ее исследований как науки, однако круг проблем, рассматриваемых учебной дисциплиной, значительно уже. Он ограничивается только наиболее
важными вопросами предмета и в самой лаконичной их интерпретации. К
тому же эта интерпретация во многом зависит от позиции авторов учебника. Вот почему одни и те же вопросы могут по-разному освещаться в
учебниках различных авторов. Если в науке отражаются точки зрения
всех исследователей, то в учебной дисциплине, в лучшем случае, преподносятся только основные подходы, а иногда только единственный – авторский. Таким образом, в учебном курсе и круг рассматриваемых проблем, и их решение имеет свою, субъективную авторскую позицию.
8
§ 3. Общая теория права в системе юридических наук
Общая теория права связана со всеми юридическими науками в силу
исследования ими одного и того же объекта – права. Но особенно близка
она общетеоретическим юридическим наукам и соответствующим им
учебным дисциплинам – теории государства и права, социологии права,
философии права, энциклопедии права. Все они находятся в одном общетеоретическом ряду, однако отличаются предметом и аспектом познания.
Теория государства и права не случайно еще именуется общей теорией
государства и права. У нее один и то же аспект познания, что и у общей
теории права, однако предмет исследования более широк – включает
сущность, содержание, формы, закономерности возникновения, развития
и функционирования не только права, но и государства. Для познания
предмета теории государства и права в лице двух сложнейших явлений
общества – права и государства, конечно, имеются определенные основания в силу их неразрывной связи, однако есть еще больше оснований для
отпочкования общей теории права как самостоятельной науки и учебной
дисциплины, тем более, что это в масштабе мирового сообщества уже
давно реально осуществлено. Государство и право – относительно самостоятельные явления. У каждого из них своя сущность, свои закономерности, и глубокое познание каждого из них обусловливает необходимость
становления и развития двух обособленных наук.
Философия права по логике вещей должна бы изучать наиболее общие закономерности права в целостном его аспекте. Фактически же ее
предмет воспринимается неоднозначно и во многом зависит от авторского
подхода исследователей. Согласно Г. Гегелю, предметом философии права является право как идея свободы. Профессор Н. М. Коркунов исходил
из того, что философия права близка к общей теории права, поскольку и
та и другая ставят своей задачей извлечение общих начал права из накопленного специальными юридическими науками эмпирического материала,
и потому между ними нет какого-либо разграничения. Профессор философии права и естественного права Брюссельского университета в Граце
А. Аренс утверждает, что философия права конкурировала с теорией
естественного права, поскольку изучала вопросы сходства и различий
между натуралистическими и антропологическими основаниями права в
этическом контексте, выполняя при этом воспитательную функцию в
сфере правосознания; в конечном же итоге предметом философии права
остается справедливость.
Как наука и учебная дисциплина философия права обрела успех в середине XIX в. и утвердилась в юриспруденции во второй половине XIX в.
в Западной Европе. В дореволюционной России курс философии права
9
читался в Московском, Санкт-Петербургском, Киевском, Харьковском,
Томском и других университетах. В Италии, начиная с 1921 г., издается
«Международный журнал философии права» как место встречи философов и юристов для обмена идеями о сущности права и его основополагающих проблемах. В настоящее время в России изданы учебники по философии права В. С. Нерсесянцем, С. С. Алексеевым и другими авторами.
К числу общетеоретических юридических наук относится социология
права, сформировавшаяся в США и получившая в настоящее время широкое распространение на основе философской социологии, создателем которой был французский мыслитель О. Конт.
Американский социолог Л. Мейхью в своей книге «Американская социология» к социологии права относит изучение функционирования юридических учреждений, развития правопорядка в частных секторах общества, воздействия права на поведение, права как нормативной системы,
определяющей основные общественные институты и способствующие их
согласованию друг с другом.
Венгерский ученый К. Кальман в книге «Основы социологии права»
целью социологических исследований права считает изучение связи между обществом и правом, его социальных функций и комплексных процессов трансформации юридических норм в социальное поведение на всех
уровнях общества, классов, коллективов, групп и личности.
Исследования западных социологов права пошли по пути эмпирического изучения действия права, оставив в стороне фундаментальные проблемы генезиса права, его содержания и структуры, объективной природы, социальной обусловленности.
Сторонники марксистской позиции под социологией права имеют в
виду историко-материалистическое учение о праве. Социально-философская концепция социологии права во главу угла ставит генезис права и его
действие в обществе.
При разных подходах в понимании предмета социологии права бесспорным является познание такого права, которое рождается конкретными социальными потребностями и представляет собой реально складывающийся режим взаимоотношений между людьми на основе социальной
защиты конкретных интересов в русле обеспечения их компромисса. Вот
почему социология права склонна исследовать «право в жизни», а не
«право в книгах». Основной задачей социологии права является познание
эффективности его реализации в русле общей справедливости.
Общая теория права занимает как бы промежуточное положение между философией права и социологией права. При этом на ее долю приходится разработка основных методологических вопросов правоведения –
юридических понятий, принципов, закономерностей.
10





Общая теория права выполняет функции:
теоретико-познавательную, выражающуюся в формировании системы
достоверных теоретических (обобщенных) знаний о праве как социальной системе;
методологическую, проявляющуюся в исследовании другими юридическими науками их проблем в русле выявленных общей теорией права правовых закономерностей и принципов, сформулированных ею
дефиниций, типологических подходов в анализе права, общих методов его познания;
прогностическую, предсказывающую процесс движения права в русле
выявленных объективно-обусловленных положительных и отрицательных тенденций;
информационно-прикладную (непосредственно практическую), дающую конкретные ответы в частности на вопросы, связанные с вступлением в силу законов и подзаконных актов, действием их во времени, пространстве и по кругу лиц, а также видами и способами толкования права, принципами и формами правотворчества и правореализации;
воспитательную, формирующую общеправовыми знаниями, особенно
понятиями, категориями, принципами, закономерностями, высокую
правовую, а значит, политическую и общую культуру.
§ 4. Методология и методы общей теории права
Методология (греч. methodos – образ действия, подход, способ, прием
осуществления той или иной деятельности и logos – слово, смысл, суждение) – учение о познавательных процедурах и их результатах. Выдающийся современный философ, первый президент Отделения логики, методологии и философии наук Международного союза истории и философии науки Георг Хенрик фон Вригт назвал методологию пособием для
развития мышления.
Методология общей теории права – это принципы, основные подходы, способы, средства познания права, это учение о методах в их единстве
и разнообразии, включающее в себя мировоззренческую позицию, это
всеобщее научное руководство и все многообразие конкретных методов, с
помощью которых познается истина о праве.
Для сторонников марксистской методологии характерным является
применение диалектико-материалистического подхода к познанию права
как единственного подлинного научного метода, исключающего другие
общие методы его изучения.
История правовых учений, да и всей науки, свидетельствует о том,
что материалистическая диалектика – это лишь один из научных общих
11
методов познания, но не единственный и вряд ли его можно считать главным. Идеалисты Сократ, Платон, И. Кант, Г. Гегель и другие внесли
огромный вклад в познание такого сложного социального феномена, каким является право. Уместно при этом подчеркнуть, что основные законы
диалектики сформулировал именно Г. Гегель, а не К. Маркс и Ф. Энгельс,
являющиеся создателями метода диалектического материализма.
Современная методология в познании явлений общества, а значит и
права, характеризуется тем, что она: а) отрицает монополизм, является
плюралистичной; б) имеет гуманистическую направленность; в) отличается свободомыслием, открытой рациональностью.
В методологии общей теории права различают общие и частные
(частно-научные) методы познания. Некоторые авторы классифицируют
методы детальнее, разграничивая: а) всеобщий философский метод; б)
общие методы (анализ, синтез, абстрагирование, системно-структурный
подход, дедукция); в) специальные методы (статистический, конкретносоциологический, психологический, математический); г) частные методы
(методы толкования, сравнительно-правовой и др.). Однако критерии такого конкретного разграничения весьма относительны. Более того, даже
при группировке методов на общие и частные один и тот же метод
(например, анализ, синтез) одни правоведы относят к частным, другие – к
общим. И все-таки наиболее общие методы познания права можно выделить. К ним следует отнести методы: диалектический, метафизический,
формационный, цивилизационный, дедукцию, индукцию, анализ, синтез,
догматический, нормативный. Частные методы – исторический, историкополитический, генетический, сравнительный, историко-сравнительный,
компаративистский (сравнительно-правовой), синхронический, диахронический, структурный, функциональный, структурно-функциональный,
статистический, конкретно-социологический, логико-математический,
логико-юридический, кибернетический, синергетический, телеологический, прогностический и другие.
§ 5. Значение общей теории права
Общая теория права значима прежде всего, как и любая другая наука,
своими знаниями истины. Истинные знания в любой сфере являются благом для человечества в целом и для каждого индивида в частности. Об
этом было известно еще в глубокой древности. До нас дошли мудрые изречения античных времен: «Есть лишь одно благо – знание, есть лишь
одно зло – невежество», «Знание – свет, неучение – тьма», «Знание – сила». Иисус Христос утверждал: «Познайте истину – истина сделает вас
свободными». «Красна птица перьями, а человек знаниями» – гласит
12
немецкая пословица. Академик Д. С. Лихачев справедливо заметил: жизнь
является воплощением идей и концепций.
В многообразии знаний особое место занимают знания научные. Не
случайно наиболее выдающиеся умы человечества подчеркивали важную
роль науки. Аристотель утверждал: «Корни науки горьки, а плоды ее
сладки. Культура ума служит украшением в счастье и утешением в несчастье». «Сколько человек знает, настолько он человек» – утверждал испанский мыслитель XVII в. Б. Грасиан. «Без теории, – писал Ф. Энгельс, –
невозможно связать между собой даже два факта жизни и уразуметь существующую между ними связь». По словам академика И. П. Павлова,
«наука не только наполняет жизнь интересом и радостью, но и дает опору
чувству собственного достоинства». Теоретическая ложь, как справедливо
отмечал Н. Г. Чернышевский, непременно ведет к практическому вреду.
Сон разума порождает чудовищ; нет ничего практичнее, чем хорошая
теория – подтверждают мудрые афоризмы. Это – о научных знаниях вообще.
Общая же теория права вооружает знаниями не обычными. Особенность состоит в том, что она дает юридические знания, знания о праве как
о всеобщем социальном регуляторе, воплощающем в себе общесоциальную справедливость (самое важное благо человечества), призванное гарантировать порядок и прогресс. К тому же общая теория права представляет собой не просто юридические знания, а систему знаний о самом важном в праве – его сущности, содержании, формах, принципах, закономерностях.
Истинное знание предмета общей теории права, особенно его сущности, принципов, закономерностей имеет методологическое значение в
исследовательском плане для всех юридических наук, в практическом
отношении – для законодательной и правореализующей деятельности.
Этому служат прежде всего знания о верховенстве права, его принципах,
формах реализации, видах и способах толкования права, порядке вступления в действие законов и подзаконных актов, законности и правопорядке,
гарантиях прав и свобод личности, правовой культуре.
Общая теория права имеет огромное воспитательное значение в плане
формирования высокой правовой культуры в исследовательской среде, в
кругу работников государственного аппарата, особенно депутатского
корпуса и служащих правоохранительных органов, в сфере учащихся, у
всего населения.
13
Г л а в а II
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И РАЗВИТИЕ УЧЕНИЙ
О СУЩНОСТИ ПРАВА
§ 1. Теологические взгляды на сущность права
Рассмотрение генезиса и развития учений о сущности права дает возможность выявить основные этапы этого процесса как отражение эволюции правопонимания в русле приближения к истинному восприятию природы права по мере развития юридической науки.
Впервые теоретические взгляды о социальном регуляторе, который
мы именуем теперь правом, возникли в обществах Древнего Востока
(Египте, Индии, Китае), где установились всеобщие обязательные для
всех правила поведения, объективно необходимые для организованной
жизни и деятельности людей, а потому нуждающиеся в защите самой
мощной социальной силой – государством.
Право в древние времена не отграничивалось от религии, морали, государственной власти, общества. Оно интерпретировалось как справедливый порядок, установленный Богом (богами), его (их) волеизъявлением.
На земле этот порядок, выражающийся в беспрекословном подчинении
одних другим, призван обеспечивать правитель (фараон, царь, император)
с помощью находящегося в его распоряжении государственного аппарата.
В древнеегипетском обществе, как свидетельствует произведение
бывшего главы администрации фараона Айсеса Птахотепа «Поучение
Птахотепа», относящееся к ІІІ тыс. до н. э., суть права обозначалась понятием «Маат» («Ма-ат»). Маат – это божественный и справедливый порядок во взаимоотношениях между свободными людьми, установленный
богиней правосудия. Изображение этой богини носили судьи и считались
ее жрецами.
Правовой порядок, с точки зрения Птахотепа, – это такое состояние в
обществе, при котором низшие (плохие) подчиняются высшим (благородным); соблюдается принцип «ка» (не сокращаются счастливые часы во
взаимоотношениях между собой), а также принцип социальной иерархической пирамиды: на ее вершине находятся боги, покровительствующие
Египту, ниже их располагается фараон, далее следуют жрецы, ниже –
знать (серы), под нею – земледельцы и ремесленники, а основанием обще14
ственной пирамиды являются рабы. Устойчивость этого общественного и
справедливого порядка достигается тем, что отцы семей по достижении
старости завещают своим детям то, что ими было услышано в свою очередь от их отцов. Фараон с целью обеспечения установленного порядка
должен вести войну против анархии, несправедливости, обмана и богохульства. Все это, по Птахотепу, и являет собой «маат» как естественнобожественный процесс, справедливый порядок, олицетворяющий гармоническое состояние общества.
Понятие сущности права как естественно-божественной гармонии во
взаимоотношениях между людьми характеризовалось также и в Древней
Индии в ее правовых источниках, отражавших теократическое учение
брахманизма, и выражалось терминами «рта» («рита») и «дхарма» («дхамма»). Согласно древнеиндийскому юридическому памятнику Веды (II тыс.
до н. э.), рта – это мировой естественный закон, определяющий конституцию (строение) общества, деление людей на созданные Богом четыре варны (брахманы, кшатрии, вайшьи, шудры) их место, роль, социальное и
правовое положение каждой, а значит, и их членов. Эти варны должны,
как утверждалось об этом в юридическом сборнике Упанишады (IX–
VI вв. до н. э.) следовать божественному закону дхарме, долгу, обычаям,
правилам поведения, согласно которым низшие подчиняются высшим,
строго соблюдать взаимоотношения между варнами. Такое понимание
права было воспринято знаменитыми Законами Ману, согласно которым
порядок соподчинения между варнами должен обеспечивать царь. Обожествляемый царь, обладая высокими полномочиями, следуя советам и
наставлениям брахманов, учась у них знаниям по управлению обществом,
должен обеспечивать этот общественный порядок, быть охранителем системы варн, их строгого соподчинения путем умелого, сурового наказания
провинившихся.
В Древнем Китае, по учению выдающегося мыслителя VI–V вв.
до н. э. Кун-цзы (Конфуция), порядок взаимоотношения между людьми
устанавливается императором, являющимся «сыном неба», отцом большой семьи, исходя из принципа подчинения низших высшим, младших
старшим, подданных правителю. Во всех взаимоотношениях, согласно
Конфуцию, главным должна быть забота: о благополучии семьи – в семейных отношениях, об упрочении государства – в масштабе общества,
государства.
Порядок управления, с точки зрения Конфуция, должен основываться
не на законе, не с помощью наказаний, а посредством добродетелей, под
которыми он понимал комплекс этико-правовых принципов, включающих
правила ритуала (ли), человеколюбия (жэнь), заботы о людях (шу), почтительного отношения к родителям (сяо), преданности правителю (чжун),
долга (и), других устоев, за исключением позитивного закона (фа). Зако15
нодательству Конфуций отводил лишь вспомогательную роль в упорядочении общественных отношений.
В Древней Греции в VIII в. до н. э. знаменитый Гомер в своих произведениях «Илиада» и «Одиссея» исходил из того, что обычай, обычное
право (темис) предопределено богиней правды, олицетворяющей справедливость (Дике). Темис – это конкретизация вечной справедливости, ее
присутствие, правление и соблюдение во взаимоотношениях не только
людей, но и богов.
Богоданность права обосновывалась не только в древние времена, но
и во все последующие эпохи. Особенно это проявилось в средние века, в
эпоху феодализма, прежде всего в учении, пожалуй, самого знаменитого
теолога и в то же время крупного ученого Фомы Аквинского. Сторонники
теологического учения о праве были и в последующие времена вплоть до
наших дней (например, неотомистское направление в современной теории
естественного права). Объясняется устойчивое теократическое представление о праве, во-первых, стремлением их авторов придать праву самый
высокий авторитет в обществе (и в этом имеется объективно обусловленная потребность); во-вторых, в праве как феномене интегративном, в котором находят свое отражение все непрерывно развивающиеся социальнозначимые явления и процессы, которые всегда остаются в чем-то непознанными и поэтому объясняемыми силой божественной; в-третьих,
научное познание истины не всегда сопряжено с доказательствами, оно
имеет и теологический аспект и научно-фантастический, вероятностный,
загадочный, облекаемый в религиозную форму.
§ 2. Философско-этическое учение о праве
В І тыс. до н. э. отчетливо проявляется тенденция к светскому, рационалистическому пониманию сущности права в Китае, Греции, Риме и других культурно развитых странах мира.
Древнекитайский мыслитель Лао-цзы в VI–V вв. до н. э. создает теорию даосизма, согласно которой порядок в природе и обществе является
результатом действия дао – всеобщей естественной закономерности. Дао –
высшая добродетель, основа справедливости. Проявлением дао в обществе является принцип дэ. Смысл этого принципа состоит в том, что общество, как и отдельный человек, изменяются. В этом процессе неизбежно проявляется их способность к совершенствованию. Действие дао – это
непрерывное совершенствование. Оно осуществляется само собой, постепенно и доходит до полной гармонии человека с миром. Человек, следуя
дао, не может ввергнуться в пучину несчастий. Закон дао надо соблюдать
как в законодательстве, так и во всех взаимоотношениях между людьми.
16
Высочайший уровень развития светского, философско-этического
учения о праве был достигнут в Древней Греции в V–IV вв. до н. э. с возникновением там философской науки, а также в Древнем Риме с созданием на основе греческой философии науки о праве – юриспруденции.
Рационалистическое учение о праве в Древней Греции разрабатывалось многими мыслителями, но особенно Сократом, Платоном, Аристотелем, Полибием.
Основоположник философской науки Сократ никогда ничего не писал, но его ученики Платон и Ксенофонт тщательно записывали мысли
своего учителя и благодаря им сократовское учение дошло до нас.
Сократ заложил начала теоретических – в полном смысле этого слова – исследований, доведя их до уровня понятий и дефиниций. Его учение
о праве связывается с природой человека, его добродетелью, прежде всего
разумом как основой жизни и справедливым поведением. Постигнутая
разумом справедливость и является основой права. Справедливость – это
равенство, разумно взвешенные интересы, воплощенные в законах, добровольное подчинение им всех. Законы должны издаваться знающим
меньшинством (аристократами), исходить из разумных начал, соответствовать естественным законам, естественному праву. Сократ различал
закон и естественное право. Соответствие законов естественному праву,
их проведение в жизнь и ведет к установлению справедливости; справедливость и законность тождественны.
Согласно учению Платона в праве воплощается справедливость. Она
выражается в сочетании трех добродетелей – мудрости, храбрости, умеренности, а также в том, что каждый занимается своим делом и никто не
должен вмешиваться в дела других, захватывать чужое, лишаться своего.
Как и Сократ, Платон разграничивал естественное право и закон. Однако
подчеркивал их общность в плане единых нравственных устоев, необходимость установления правильных, т. е. справедливых законов. Правильные законы, по Платону, представляют собой определения разума. Они
предусматривают общее благо, благо для всего государства, а не для какой-то группы людей, захвативших власть. Законодатель должен ограничивать, с одной стороны, власть правящих, а с другой – свободу управляемых. Неправильны те законы, которые установлены не ради общего блага всего государства в целом, а в интересах нескольких человек; они свидетельствуют о том, что в них речь идет не о государстве, а о внутренних
распрях.
Платон не дал определения права, но если суммировать его высказывания, относящиеся к сущностным признакам, то оно, выражаясь современной терминологией, являет собой формально определенный образец
нравственного поведения членов общества, универсальный регулятор человеческих взаимоотношений, который позволяет упорядочивать их в
17
интересах общества как целого, объединенного в государство, с предоставлением необходимой свободы каждому с учетом индивидуальных
различий от природы и по социальному положению, справедливо разрешая постоянно проявляющиеся противоречия между людьми. В итоге у
права и справедливости единая идеально-нравственная основа – божественный разум.
По учению Аристотеля, право – это политическая справедливость, порядок, установленный в политической организации (государстве); справедливость – это умеренность, удаление от крайностей, золотая середина.
Аристотель различал справедливость уравнивающую и распределяющую.
Уравнивающая представляет собой область гражданско-правовых
сделок, возмещение ущерба, установление наказания за совершенные
преступления.
Распределяющая – распределение общих благ (власти, почестей, денег)
каждому по его достоинству, соответственно его вкладу в общее благо.
Аристотель делил право на естественное и условное (волеустановленное), правоустановленное природой и законом.
Естественное право – то, которое везде имеет одинаковое значение и
не зависит от признания или непризнания его. Оно составляет как бы основу действующего в государстве права.
Право, установленное законом, подобно мерам. Не везде существует
одинаковая мера для вина, хлеба; мера оптовых торговцев иная, чем мера
мелких. Подобным же образом, утверждает Аристотель, и то право, которое не от природы таковое, а есть лишь человеческое право, не повсюду
одинаково, точно так же, как и государственный строй не везде одинаков,
хотя лучший от природы лишь один. Под условным (волеустановленным)
правом в учении Аристотеля подразумевается то, что позднее стали обозначать термином «позитивное» (положительное) право, т. е. исходящее
от государства.
Всякий закон в основе предполагает своего рода право. Закон – это
уравновешенный разум. Не может быть делом закона властвование вопреки праву, стремление к насильственному подчинению противоречит
идее права. Задача права состоит в том, чтобы служить общей пользе.
Известный древнегреческий историк и политический деятель эллинского периода Полибий (II в. до н. э.) также считал сущностью права
справедливость, заключающуюся в сознании людьми силы и значения
долга, красоты, правды, прекрасного, благородного и их антиподов, исходя из того, что важнейшим благом в государстве является гражданское
равенство и политическая свобода.
Древнеримские юристы, восхищавшиеся достижениями древнегреческой философии и создавшие на ее основе юридическую науку, определяли право как воплощение разума, добра и справедливости. Выдающийся
18
государственный деятель и мыслитель Цицерон (106–43 гг. до н. э.) различая естественное и писаное право, его основой считал справедливость.
Справедливость – это вечное, неизменное, неотъемлемое свойство природы вообще и человеческой природы в частности, а ее источник – естественное право. Первое требование справедливости по Цицерону состоит
в том, чтобы никто никому не вредил и все пользовались общей собственностью как общей, а частной – как своей. Естественное право (высший,
истинный закон) возникло раньше, чем какой бы то ни было писаный закон, вернее, раньше, чем какое-либо государство вообще было основано.
Справедливость не определяется мнением людей, их усмотрением; она
определяется природой. Устанавливаемые людьми законы не могут
нарушать порядок в природе и создавать право из бесправия или благо из
зла, честное из позорного. «Не на мнении людей, а на природе основано
право»1.
Пять знаменитых римских ученых-юристов I–III вв. н. э. Папиниан,
Павел, Ульпиан, Модестин, Гай, чьим сочинениям, «Законом о цитировании», была придана обязательная юридическая сила, в сущностной характеристике права подчеркивали его справедливость. В частности, Павел
утверждал: «Право означает то, что всегда является справедливым и добрым, – каково естественное право». Под справедливостью римские юристы понимали равенство, соразмерность, эквивалентность во взаимоотношениях между людьми. По Ульпиану, справедливость воплощается в
следующих принципах права: жить честно, не причинять вреда другим,
каждому предоставлять то, что ему принадлежит. В соответствии с таким
представлением о справедливости Ульпиан определил юриспруденцию
как познание божественных и человеческих дел, знание справедливого и
несправедливого.
Ульпиан обосновал деление права на публичное и частное; публичное
относится к положению государства, а частное – к пользе отдельных лиц.
В свою очередь, частное право подразделил на естественное право (jus
naturale), право народов (jus gentium), цивильное право (jus civile). Естественное право – это совокупность правил, вытекающих из природы всего
сущего; оно определяет поведение людей и животных и зиждется на естественной необходимости. Право народов представляет собой правила,
установленные естественным разумом у всех народов, общие для всех
людей как участников торгового оборота независимо от их принадлежности к тому или иному народу, основанные на общем признании. Цивильное право – право конкретного народа, действующее в его государстве.
Учение о праве римских юристов оказало огромное влияние на последующее развитие юридической науки и практики. Российский профессор
1
Цицерон М. Т. Диалоги: о государстве, о законах. – М., 1966. – С. 98.
19
В. Г. Графский верно обращает внимание на то, что римская юриспруденция как источник и образец высоко развитой юридической теории в ее
тесной взаимосвязи с потребностями социальной практики сохраняет свое
значение и сегодня, прежде всего как школа мышления по вопросам права, школа справедливости, школа законодательства.
§ 3. Школа естественного права
Концептуальные идеи о естественном праве содержались уже в философско-этическом учении античных мыслителей. Теория же естественного права создана усилиями буржуазных идеологов в XVII–
XVIII вв. Общепризнанным основоположником этой теории, «отцом
естественного права» считается голландский исследователь Гуго Гроций.
В числе наиболее известных разработчиков естественно-правового учения, наряду с Г. Гроцием, были Б. Спиноза, Т. Гоббс, Д. Локк,
Ш. Монтескье, Ж. Ж. Руссо. Сторонники этой теории появились во всех
странах мира, она стала универсальной. Классическая школа естественного права была господствующей на протяжении XVII–XVIII вв. Ее последователем был И. Кант, другие выдающиеся мыслители XIX в. В XX в.
учение о естественном праве возрождается и в настоящее время является
одним из влиятельных в правоведении, фундаментальной основой современной теории прав человека.
В отличие от античных мыслителей, интерпретировавших естественное право как действие законов природы в поведении людей, создатели
классической школы естественного права под правом естественным понимали требования человеческого разума, коренящееся в природе человека. К таким требованиям они, прежде всего, относили: 1) не трогать чужого добра; 2) возвращать то, что нам не принадлежит; 3) возмещать причиненный вред; 4) исполнять обещания, соблюдать договоры; 5) воздавать
заслуженное наказание.
Естественными правами человека являются право на жизнь, честь, достоинств, но особенно – право на частную собственность. Частная собственность сторонниками школы естественного права считалась проявлением человеческого совершенства и конечной целью развития, высшей
формой реализации разума, всех потенций человека. Неизменному, вечному, всегда справедливому праву должно соответствовать волеустановленное государством положительное (позитивное) право. По Г. Гроцию:
«Право есть то, что не противоречит справедливости. Противоречит же
справедливости то, что противно природе существ, обладающих разумом»1. Г. Гроций выступил против действовавшего феодального законо1
Гроций Г. О праве войны и мира. – М., 1956. – С. 48.
20
дательства, противоречащего природе человека, и выдвинул требование
заменить его правом, которое отвечает законам разума, обеспечивает
каждому свободное пользование своим достоянием с согласия всех; при
этом «не следует повиноваться приказам власти, противным естественному праву»1. Согласно Дж. Локку закон – не любое предписание, исходящее от гражданского общества в целом или от установленного людьми
законодательного органа. Закон только тогда является законом, если он
указывает человеку поведение, соответствующее его собственным интересам и служащее общему благу.
В Беларуси с позиций школы естественного права обосновывали
необходимость воплощения в издаваемых законах справедливости
Ф. Скорина, С. Будный, М. Литвин (М. Тишкевич), А. Волан и другие
видные мыслители.
В XX в. школа естественного права возрождается и развивается ныне
по ряду направлений, которые некоторыми авторами характеризуются как
самостоятельные теории права. Выделяют четыре направления в современной естественно-правовой теории: 1) неотомистское; 2) феноменологическое; 3) экзистенциалистское; 4) герменевтическое. При наличии особенностей каждого из этих направлений в понимании сущности естественного права и его соотношения с позитивным правом все они исходят
из того, что независимо от государства существует право естественное,
являющее собой общечеловеческие ценности, и в соответствии с ними
должно устанавливаться позитивное право; положительное право легитимно, если оно соответствует праву идеальному, идеальным ценностям.
Особенность современной теории естественного права в сравнении с
классической школой естественного права состоит в том, что, во-первых,
каждое из указанных направлений по-своему интерпретирует естественное
право; во-вторых, экзистенциалистское и герменевтическое направления
признают изменчивость естественного права по мере развития общества;
в-третьих, сущностное понимание естественного права не отделяется от
ценностного (аксиологического) подходя к нему в стремлении стать непосредственным руководством для практики административной и особенно
судебной, чтобы судья творил живое право в обход мертвого, бумажного
закона; в-четвертых, под естественным правом понимается не только
неотъемлемые права, связанные с природой личности, но и социальноэкономические права, права социальных общностей (право наций на самоопределение, право народа принимать конституцию государства), а также
свободу объединения в политические партии и общественные союзы.
Согласно экзистенциалистскому направлению школы естественного
права право в собственном смысле слова есть беспрерывная цепь отдель1
Там же. С. 159.
21
ных правовых ситуаций, массы правовых случаев, которые не могут быть
выражены сухой и застывшей нормой, поскольку ситуация индивидуальна и неповторима, и поэтому правовое решение не подчиняется нормированию, т. е. право не имеет нормативного характера.
В. С. Нерсесянц отмечает, что традиционное и возрожденное естественное право «трактуется как п р е д д а н н о е (богом, разумом, природой вещей, природой человека и т. д.), предпозитивное (допозитивное,
надпозитивное)»1, а известный немецкий правовед Г. Радбрух в своей
книге «Обновление права» писал: «Юридическая наука должна вновь
вспомнить о тысячелетней мудрости античности, христианского средневековья и эпохи Просвещения о том, что есть более высокое право, чем
закон, – естественное право, божественное право, разумное право, короче
говоря, надзаконное право, согласно которому неправо остается неправом, даже если его отлить в форму закона».
Современная школа естественного права в известной мере смыкается
с социологической теорией права. Так, известный разработчик реалистического направления социологической школы права Д. Фрэнк подчеркнул, что любой добропорядочный человек не может не принять за основу
современной цивилизации те фундаментальные принципы естественного
права, которые относятся к человеческому поведению, такие как первичность стремления к общему благу, непричинение вреда другим, воздаяние
каждому своего и вторичность таких принципов, как «не убий», «не укради», «возвращай врученное тебе по доверию».
Дуалистическую позицию в правопонимании в XX в. занимала и психологическая школа права, основоположником которой справедливо считают уроженца Беларуси Л. И. Петражицкого. В соответствии с этой теорией есть право официальное, устанавливаемое и охраняемое государством («принудительные нормы, пользующиеся признанием и защитой со
стороны государства»2), и право интуитивное, порождаемое правовыми
эмоциями (двусторонними, обязательно-притязательными, императивноатрибутивными) переживаниями, являющееся результатом внутреннего
самоопределения индивида. Именно эти переживания и являют собой
сущность права как регулятора, порождающего соответствующие права у
одних и обязанности у других, исходя из чувства долга. Философской
основой психологической теории является кантовское учение о категорическом императиве – безусловном долженствовании в соответствии с
принципом: «Ты должен, и поэтому ты можешь».
Нерсесянц В. С. Юриспруденция: Введение в курс общей теории права и государства. – М.,
2000. – С. 15.
2
Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. – СПб.,
1907. – С. 252.
1
22
§ 4. Монистическое понимание сущности права
В противоположность дуалистическому (двойственному) правопониманию (право естественное и право положительное, исходящее от государства) в конце XVIII – начале XIX в. формируется монистический подход, согласно которому реально существует только одно право, устанавливаемое государством (законодательство в широком его понимании).
Становление монистического подхода к праву было связано с осуществлением буржуазных революций, в результате которых устанавливаемое законодательство как бы сближалось с тем, что понималось в теории
под естественным правом. Особенно это проявилось во Франции и США с
принятием деклараций о правах человека и конституций этих стран.
Начало монистического понимания права было заложено Г. Гегелем,
но особенно исторической школой права в конце XVIII – начале XIX в.
Г. Гегель хотя и различал естественное право (философское право,
право в себе) и позитивное право (право как закон), но не противопоставлял их. Он создал теорию о едином положительном праве как воплощении
идеи свободы, свободной воли, которая в процессе своего развития по
трем ступеням (тезис, антитезис, синтез) проходит путь от абстрактного
права к конкретной морали, а от нее – к нравственности (всеобщей морали, морали для всех). Государство, являющееся по Г. Гегелю высшей ступенью нравственности, действительностью нравственной идеи, воплощает
всеобщую нравственность в правовых законах. «Правовые законы – это
законы, идущие от людей»1. С точки зрения Г. Гегеля, право – это мера
свободы, царство реализованной свободы.
Основатели исторической школы права немецкие профессора Г. Гуго,
Ф. Савиньи, Г. Пухта критиковали дуалистическое понимание права,
обосновывали наличие лишь одного права, действующего, позитивного,
которое, с их точки зрения, формируется не в результате сознательной
деятельности людей, проявления их разума, а появляется стихийно, само
собой, как, например, язык или какие-то правила игры, и представляет
собой обычай, выражающий дух народа (нации), и который развивается
под воздействием исторических факторов по определенным ступеням.
Согласно Г. Пухте право на первой стадии представляет собой обычай, на второй – законодательство (персонификация общей воли), на третьей – право юристов (когда юристы вскрывают нормы, таящиеся в духе
национального права, но еще не обнаруживающиеся ни в обычае, ни в
законодательстве).
По Ф. Савиньи право развивается также по трем ступеням. Первая
ступень – природное право, живущее в сознании народа, свойственное его
1
Гегель Г. Философия права. – М., 1990. – С. 57.
23
национальному духу, прирожденное ему под влиянием внутри действующих сил и проявляющееся как обычное право. Вторая ступень – ученое
право, являющееся научной обработкой природного права и живущее на
этой стадии как бы двойной жизнью (как природное право и как ученое
право), но это не двойственное, а единое право, поскольку имеет один
источник – народный дух. На этой стадии оно становится зрелым плодом.
Однако высшей, третьей ступенью его развития является кодификация,
призванная упорядочить, закрепить то, что сформировалось из обычаев,
порожденных народным духом.
Согласно исторической школе права его сущностью является дух
народа, его убеждения; каждое правовое установление имеет свое время и
его произвольно отменять, искусственно заменять какими-то новыми законами не следует. Гармония развития права нарушается, когда парализуют силу непосредственного народного убеждения и нации, и все дальнейшее развитие права перекладывается на законодателя.
Развитие монистического взгляда на право достигло своего апогея в
учении юридического позитивизма, сложившегося во второй половине
XIX в. в качестве господствующего направления в юриспруденции.
Типичными представителями этого направления были: в Англии –
Д. Остин; в Германии – Р. Иеринг, К. Бергбом, П. Лабанд; во Франции –
Э. Дюркгейм, А. Эсмен; в России – Г. Ф. Шершеневич, Н. И. Коркунов,
С. В. Пахман.
Философской основой юридического позитивизма является учение
И. Канта о категорическом императиве и французского мыслителя
О. Конта о позитивной философии и позитивной политике, обеспечивающих солидаризм в обществе. Солидарность и гармонию О. Конт считал
законом Вселенной. Эту идею наиболее обстоятельно обосновывали
французские юристы Л. Дюги, и Э. Дюркгейм. Согласно Л. Дюги нормы
права выражают солидарность между людьми и непосредственно обусловлены высшей нормой – нормой социальной солидарности. Э. Дюркгейм утверждал: «...мы можем быть уверенными, что найдем отраженными в праве все сущностные разновидности социальной солидарности»,
«...право воспроизводит основные формы социальной солидарности»1.
Утверждение юридического позитивизма как господствующего
направления во второй половине XIX в. было обусловлено стабилизацией
капиталистических отношений в мире, активной кодификацией, укреплением буржуазной законности. Это направление сохранилось и в XX в.,
особенно в так называемом «чистом учении о праве» Г. Кельзена, его
нормативистской теории права.
1
Дюркгейм Э. О разделении общественного труда. – М., 1996. – С. 71–72, 75.
24
Следует подчеркнуть, что юридический позитивизм включает в себя
ряд теорий о праве, которые сводят право с законом. Поэтому можно
утверждать, что уже с гегелевского учения о праве как законе зарождается
позитивистское направление и отчетливо выкристаллизовывается в теории немецкого профессора римского права Р. Иеринга, его «реалистической теории». Согласно Р. Иерингу право возникает, развивается, осуществляется в борьбе и поэтому оно неразрывно связано с насилием, с
государственным принуждением. Право он определял и как совокупность
действующих в государстве принудительных норм, применяемых им правовых принципов, и как совокупность жизненных условий общества,
обеспечиваемых государственным принуждением, и как защищенный
государством интерес, и как законный порядок жизни. В этом по
Р. Иерингу и состоит реалистическая трактовка права. Целью права он
считал «уравновешивание интересов в обществе и нахождение баланса
между ними»1. «Богиня правосудия держит в одной руке весы, на которых
она взвешивает право, в другой – меч, которым она его защищает. Меч
без весов есть голое насилие, весы без меча – бессилие права»2. «Власть
разумная и способная к самоодолению является источником права»3.
Согласно Д. Остину право – это установленные государством законы,
в которых оно определяет юридические права и накладывает соответствующие обязанности. Закон по А. Эсмену есть повеление суверена, и
получает свою обязательную силу в авторитете, от которого исходит. Понятие права с точки зрения К. Бергбома всегда и повсюду было и есть чисто формальное, а юридическая наука – это формальная наука о позитивном праве, это юриспруденция понятий. Сугубо формальный подход к
праву характерен для всех сторонников юридического позитивизма.
Довел же до абсолюта формальное понимание права Г. Кельзен своим
«чистым» учением, согласно которому право как таковое необходимо рассматривать вне связи его с политикой, экономикой, нравственностью и
другими явлениями, усматривая в нем лишь устанавливаемые предписания.
Суть кельзеновского учения о праве, получившего название нормативистской школы права, состоит в том, что главным в праве является долженствование, обязанности (а не права), выраженные в иерархической
системе норм должного поведения, определяемых конституцией, законами, подзаконными актами, судебными и административными решениями,
исходящими от государства; право- это нормативный порядок человеческих отношений. Государство для всех сторонников юридического позитивизма является источником права.
Иеринг Р. Борьба за право. – М., 1991. – С. 8.
Там же. С. 5.
3
Иеринг Р. Цель в праве. – М., СПб., 1881. – С. 186.
1
2
25
Следует подчеркнуть, что государство позитивисты характеризуют
как правовую форму для совокупной жизни народа, как юридическую
организацию народа, юридическое олицетворение нации, правовую конструкцию. Получается, что право творится государством и есть совокупность его велений, приказов и в то же время оно представляет собой правовое явление (субъект права и правоотношений). Юридический позитивизм обосновывает идею господства права, верховенство закона, законности, правового государства.
§ 5. Социологическая школа права
Социологическая юриспруденция наибольшее распространение получила в США в середине XX в. В ней выкристаллизовались два направления, два крыла: умеренное (так называемая гарвардская школа права
во главе с Р. Паундом) и более радикальное, отрицающее нормативный
характер права, – реалистическое (К. Ллевеллин, Д. Фрэнк, О. Холмс,
Л. Брендейс, Б. Кардозо).
Основатель гарвардской школы профессор Гарвардского университета Р. Паунд наиболее полно отразил учение о праве в опубликованном им
в 1959 г. пятитомном труде «Юриспруденция». В этом произведении
Р. Паунд исследует право в действии, во взаимосвязи с другими социальными явлениями, используя инструментальный прагматический подход,
характеризуя право как инструмент социального контроля, как юридическую социальную инженерию с позиции философии прагматизма. Право,
по Р. Паунду, являет собой высший вид социального контроля для согласования сталкивающихся и перекрещивающихся интересов, обеспечения
их компромисса, гармонизации, достижения наиболее полной безопасности и эффективности всех человеческих требований.
В понятии права Р. Паунд усматривает три стороны: 1) право как правопорядок (режим упорядоченных отношений между людьми посредством систематического применения силы политически организованного
сообщества); 2) право как совокупность юридических предписаний (правил и норм) в данном политически организованном обществе; 3) право
как судебный и административный процесс, отправление правосудия.
Право, утверждает Р. Паунд, есть режим упорядочения человеческих взаимоотношений, приведение в порядок поведения людей в согласии с совокупностью правил, надлежаще установленных. Оно представляет собой
не только нормы, но и их действие, их социальные последствия. Право
должно быть стабильным, являться фиксированной основой для регулирования человеческой деятельности, и в то же время в связи с изменением
условий жизни правовой порядок должен быть настолько же изменяемым,
насколько стабильным, должен постоянно пересматриваться в соответ26
ствии с изменениями в общественной жизни, которую он должен регулировать.
Второе направление в социологической юриспруденции, претендуя на
более реальный подход к праву и его роли в обществе, исходит из того,
что право – это не нормы, не правила, а решения, принятые в каждом отдельном случае судом. В частности, Д. Фрэнк в своей книге «Суд перед
судом», изданной в 1949 г., утверждает, что право – это то, что какойлибо суд где-нибудь и когда-нибудь решит в специальном судебном разбирательстве относительно конкретных прав данного человека; право –
это решения, а не правила; судья создает право, когда решает дело. Принимаемое же судьей решение основывается не на законе или прецеденте,
а на психологическом состоянии судьи под воздействием соответствующих импульсов, стереотипов, установок. Решение судьей принимается
интуитивно, по сути дела иррационально, и только потом начинается
процесс рационализации, т. е. юридическое обоснование соответствующего решения.
С точки зрения Б. Кардозо известная стабильность в праве нужна в
смысле «здоровой определенности»; опасность заключается как в постоянном покое, так и в постоянном движении, и компромисс должен быть
найден в принципе становления, понимаемого им как наделение судьи
полномочиями решать, когда следует применять закон или прецедент, а
когда надо от них отказываться: если требование общественной пользы
достаточно постоянно, если применение действующего правила приводит
к тяжелым последствиям или к неприемлемым выводам, должна восторжествовать полезность.
По К. Ллевеллину (профессор Колумбийского университета) судьи
обычно не могут руководствоваться юридическими нормами, так как они
в подавляющей массе либо не так ясны, либо не являются слишком мудрыми, либо не дают ясного ответа на вопрос: когда их следует применить.
Он противопоставляет нормы, «бумажные нормы», содержащиеся в законах и прецедентах «реальному праву», праву в жизни. Сферой права являются действия, относящиеся к решению споров, и люди, осуществляющие эти действия, будь-то судьи, шерифы, клерки, тюремщики или адвокаты – являются официальными выразителями права; то, что эти официальные лица решают в отношении споров – и есть само право.
27
Г л а в а III
СУЩНОСТЬ ПРАВА
§ 1. Понятие сущности права
Понятие сущности права – одна из наиболее важных изначальных
проблем общей теории права. От правильного ее решения зависит успех в
постижении истины всех исследуемых правовых вопросов.
В научной и учебной литературе сущность права характеризуется поразному, и некоторым авторам это представляется запутанным, чуть ли не
взаимоисключающим, поскольку, дескать, в двух или многих утверждениях об одном и том же истиной может быть только одна. Но это правило
логики относится только к конкретному, однозначному факту, к тому,
который утверждается или отрицается: идет дождь или нет, цветок белый
или красный, человек живой или мертвый и т. д. Оно неприемлемо по
отношению к многостороннему явлению, к абстракции, дефиниции вообще, к интерпретации сущности права в особенности, являющегося архисложным социальным феноменом. Особенно разочарованы неодинаковым пониманием сущности права те, кто отождествляют его с законом, а
точнее – только с волей законодателя (независимо от того, кто законодательствует – народ, удачный или неудачный парламент, правительство
или диктатор), те, кто считает, что право «дается» государством. Для них
сущность права однозначна – государственная воля. Другие же интерпретации сущности права, с их точки зрения, – ложные, и они их беспощадно
критикуют.
При поверхностном подходе к воззрениям различных авторов о сущности права действительно могут показаться их позиции весьма противоречивыми, поскольку одни из них ставят акценты на государственную
волю, другие – на общую волю (народа), третьи – на свободу воли, четвертые – на обязательную нормативность, пятые – на защищенный государством интерес, шестые – на компромисс интересов, седьмые – на особые психические переживания, восьмые – на минимум нравственности,
девятые – на справедливость (политическую или нормативно закрепленную). Есть и другие акценты. При этом многие правоведы в сущности
права усматривают несколько добродетелей вместе взятых. В частности
28
всемирно известные римские юристы право сводили к воплощению в нем
разума, добра и справедливости. Да и современные правоведы в сущностной характеристике права называют ряд его качеств.
Сторонники марксистского подхода к праву сущностью его считают
возведенную в закон материально обусловленную волю господствующего
класса. Такое толкование многие десятилетия преподносилось в учебниках по праву в странах социалистической ориентации до конца 80-х годов
XX в. В некоторых учебниках и учебных пособиях она отстаивается и в
90-е годы. В то же время возобладающая часть учебной литературы отражает отход от классово-волевой интерпретации сущности права. Сущность права – утверждается в частности в учебнике под редакцией
В. В. Лазарева – «является обусловленная материальными и социальнокультурными условиями жизнедеятельности общества, характером классов, социальных групп населения, отдельных индивидов, общая воля как
результат согласования, сочетания частных и специфических интересов,
выраженная в законе либо иным способом признаваемая государством и
выступающая вследствие этого общим масштабом, мерой поведения и
деятельности людей»1. Далее подчеркивается, что право способно «служить целью и средством для удовлетворения социально-справедливых,
прогрессивных потребностей и интересов граждан, общества в целом»2.
По В. И. Гойману: «Сущность права – это главная, внутренняя, относительно устойчивая качественная основа права, которая отражает его истинную природу и назначение в обществе»3.
Значительная часть известных современных правоведов (У. Лаутен,
О. Э. Лейст, В. К. Бабаев и другие) склонны усматривать в многочисленных интерпретациях сущности права три основные направления (три
группы правовых школ): 1) нормативистское, в центре внимания которого
находится абстрактная правовая норма (юридический позитивизм); 2) социологическое, воспринимающее природу права как социальный механизм, гармонизирующий индивидуальные и общественные интересы (социологическая и современная реалистическая школы права); 3) философское (нравственное, возрожденное естественно-правовое), характеризующее идеально-целостную миссию права.
Для того, чтобы приблизиться к истинному пониманию сущности
права, необходимо исходить из того, что оно по природе своей очень
сложное, многостороннее, по своей специфике уникальное социальное
явление. В силу того, что оно посредством государства, его волеизъявления должно универсально упорядочивать общественные отношения всех
Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. – М., 1994. – С. 96.
Там же. С. 101.
3
Теория государства и права / Под ред. В. В. Лазарева. – М., 2001. С. 113.
1
2
29
жизненно-важных сфер путем закрепления, охраны и развития их устоев
через носителей этих отношений – людей – их сознание, психику, волю,
потребности, интересы, в нем неизбежно все это отражается, интегрируется. Поэтому в праве воплощается и разум, и воля законодателя, и сознание людей, и их свобода, и интересы, и апробированные устои других
социальных регуляторов, особенно нравственности как общечеловеческой
справедливости. В связи с этим возникает и разноплановая характеристика сущности права с различными акцентами исследователей на ту или
иную его сторону, ее гиперболизацию. При этом, однако, следует исходить из главной добродетели права.
На первом месте в праве не воля, не волеизъявление, не повеление как
таковое, не приказ, не угроза, а протоколирование, выражение конкретноисторических объективно-обусловленных потребностей развития социального прогресса путем установления или санкционирования государством справедливых правил поведения, образующих стройную систему,
способную функционировать эффективно для блага человека, а значит, и
человечества. А в человеке самое близкое, самое дорогое, болезненно
воспринимаемое им – его интересы. Интересы же у людей различные.
Есть, конечно, и классовые, и национальные, и социально-групповые,
клановые, семейные, профессиональные и прочие. Однако и в пределах
одной и той же страны, социальной группы интересы людей могут быть
различными даже у членов одной и той же семьи. Главным в праве и является закрепление баланса интересов всех без исключения социальных
слоев, отдельной личности и общества в целом в русле обеспечения его
прогрессивного развития. Обеспечение баланса интересов всех и является
общесоциальной справедливостью. Выразить же ее может только большинство народа через избираемые им представительные органы, наделенные законодательными полномочиями, посредством справедливости политической, т. е. исходящей от политической организации – государства,
вырабатывающего и осуществляющего надлежащую внутреннюю и внешнюю политику, осуществляемую с помощью права. Политическая справедливость в праве выражается в системе норм, охраняемых государством, которые призваны обеспечить развитие общества по пути прогресса.
Итак, с у щ н о с т ь п р а в а – это общесоциальная политическая
справедливость, выражающая баланс интересов всех социальных групп,
личности и общества в системе охраняемых государством норм, призванных служить обеспечению социального прогресса.
Изменяется ли сущность права по мере его развития в соответствии с
изменениями, происходящими в обществе и воздействующей на него
природе? И да, и нет. В принципе, сущность права неизменна, ибо если
она изменится – значит, это будет уже другая сущность, т. е. неправовая
30
сущность. Это уже будет не право, а нечто другое. В то же время неизбежно происходят изменения в пределах сущности права, а точнее – изменяется его содержание, являющееся конкретизацией сущности. Изменяются нормы права, представляющие его содержание.
Сущность права выражается в его наиболее характерных постоянных
признаках и формулируется в определении. «Правильное определение
какой-либо вещи не заключает в себе и не выражает ничего кроме природы определяемой вещи» – утверждал Б. Спиноза1.
§ 2. Правопонимание в современной
юридической литературе
Согласно профессору В. И. Леушину: «Правопонимание – это научная
категория, отражающая процесс и результат целенаправленной мыслительной деятельности человека, включающей в себя познание права, его
восприятие (оценку) и отношение к нему как к целостному социальному
явлению»2. Конечным, главным результатом правопонимания является
определение права.
С момента возникновения права и до наших дней в науке идет спор о
его определении. В этом споре участвуют не только правоведы, но и философы, социологи, экономисты, другие обществоведы. Спор вполне объясним. Правильное понимание природы права значимо не только для
науки, но и для практики, особенно современной, когда идет процесс становления правового государства, подчиненного праву и только праву.
В современной научной литературе предпринимаются попытки свести
многочисленные дефиниции права к нескольким направлениям. Широкое
распространение получило деление на три направления, хотя именуются
они по-разному. В частности, О. Э. Лейст выделяет нормативную, нравственную (естественно-правовую) и социологическую концепцию права,
В. К. Бабаев – нормативную, социологическую и философскую. Значительно большее число направлений в правопонимании усматривает
А. А. Соколова, приобщая к нравственному, нормативному, социологическому еще и генетическое, интегративное, и другие. Обилие имеющихся
дефиниций права, конечно, можно и нужно группировать. Однако при
этом есть множество таких определений, которые либо не вкладываются в
перечисленные направления, либо относятся к нескольким из них.
Многие правовые школы признают в частности нормативность права
и, тем не менее, они не относятся к нормативистскому направлению. Из
Спиноза Б. Избранные произведения. Т. I. – М., 1957. – С. 366.
Теория государства и права / Отв. ред. В. М. Корельский, В. Д. Перевалов. – М., 1997. –
С. 217.
1
2
31
всех школ диаметрально противоположными являются лишь две: нормативистская и современная американская реалистическая, которая отрицает
нормативность права. Все остальные школы в той или иной мере признают нормативность права. Вот почему в обобщении современного правопонимания целесообразнее вести речь не столько о направлениях, сколько
об акцентах в определяемых сторонах и признаках права. Таких акцентов
много, ибо много сторон, много сущностных признаков, присущих праву.
В частности, Р. З. Лившиц акцентирует на закрепленную в праве
справедливость: «Право есть нормативно закрепленная справедливость»1.
Этот акцент заметен и в определениях, содержащихся в новейшей учебной литературе. Акцент этот не нов. Еще Сократ, Платон, Аристотель,
Ульпиан, Цицерон и другие выдающиеся античные мыслители усматривали в праве воплощение справедливости. Такой же позиции придерживался известнейший ученый средневековья Ф. Аквинский. В начале XX в.
ее отстаивал В. С. Соловьев и другие исследователи.
В. С. Нерсесянц подчеркивает в праве прежде всего свободу: «Право
по своей сущности и, следовательно, по своему понятию – это исторически определенная и объективно обусловленная форма свободы в реальных
отношениях, мера этой свободы, форма бытия свободы, фактическая свобода»2. Данная позиция тоже отразилась в учебной литературе с определенными модификациями. И она также не нова. В XVII в. Т. Гоббс писал:
«Между законом и правом существует значительное различие, ибо закон –
это узы, а право – свобода»3. Свободу воли как исходное в праве обстоятельно обосновали в XVIII–XIX вв. Г. Гегель, Б. Н. Чичерин и другие исследователи.
Ряд современных авторов главным в праве считают волю; одни из
них – общую (всего общества), другие – классовую, третьи – государственную, четвертые – борьбу и согласование свободных воль. И об этом
тоже шла речь на протяжении не одного столетия, в частности, в учениях
Г. Гроция, Т. Гоббса, Ж. Ж. Руссо, К. Маркса.
Имеются и такие определения права, в которых подчеркивается выражение в нем интересов общих и индивидуальных: «... право есть система общеобязательных правил поведения, которые устанавливаются и
охраняются государством, выражают общие и индивидуальные интересы
страны и выступают государственным регулятором общественных отношений»4. В современной американской литературе склоняются к тому,
Лившиц Р. З. Право и закон в социалистическом правовом государстве // Советское государство и право. 1989. № 3. С. 17.
2
Нерсесянц В. С. Право и закон. – М., 1982. – С. 342.
3
Гоббс Т. Избранные произведения в 2 т. Т. 1. – М., 1964. – С. 382.
4
Хропанюк В. Н. Теория государства и права. – М., 1995. – С. 183.
1
32
что право является достижением равновесия между противоположными
интересами в обществе. И в прежние времена об интересе в праве сказано
немало, особенно Р. Иерингом.
Существуют и иные представления о праве. В частности, С. А. Емельянов полагает, что право – это «претендующий на всеобщность и обязательность социальный институт нормативного регулирования общественных отношений в целях разумного устройства человеческого общежития
путем определения меры свободы, прав и обязанностей и представляющий собой воплощение в обычаях, традициях, прецедентах, решениях
референдумов, канонических, корпоративных, государственных и международных нормах правового идеала, основанного на принципах добра,
справедливости, гуманизма и сохранения окружающей природной среды»1. Согласно же В. И. Леушину «право – это обусловленная природой
человека и общества и выражающая свободу личности система регулирования общественных отношений, которой присущи нормативность, формальная определенность в официальных источниках и обеспеченность
возможностью государственного принуждения»2. А в учебнике «Теория
государства и права», изданном в 2000 г. в Москве под редакцией
Н. И. Матузова и А. В. Малько, содержится три понимания права: по
М. И. Байтину: «Право есть система общеобязательных формально определенных норм, которые выражают государственную волю общества, ее
общечеловеческий и классовый характер; издаются или санкционируются
государством и охраняются от нарушений наряду с мерами воспитания и
убеждения, возможностью государственного принуждения; являются
властно-официальным регулятором общественных отношений» (с. 144–
145); по Н. И. Матузову: «Право – это исходящие от государства нормы,
призванные выражать идеи гуманизма, нравственности, справедливости,
естественных прав человека, меру свободы личности; баланс интересов
между различными слоями общества» (с. 326); по А. В. Малько: «Право –
мера свободы» (с. 253). Известный американский правовед Лоурэнс
Фридмэн утверждает, что понятие права «имеет большое количество значений, хрупких как стекло, неустойчивых как время», а сам он определяет
право как «институт принуждения поведения человека», как «правила
поведения, устанавливаемые и охраняемые государством»3.
Следует подчеркнуть, что вновь подтверждаемые современными правоведами признаки права, сформулированные и отстаиваемые последующими исследователями на протяжении ряда столетий и даже тысячелетий,
Емельянов С. А. Право: определение и понятие. – М., 1992. – С. 3–4.
Теория государства и права / Отв. ред. В. М. Корельский, В. Д. Перевалов. – М., 1997. –
С. 226.
3
Фридмэн Л. Введение в американское право. – М., 1992. – С. 22.
1
2
33
убедительно свидетельствуют об истинности этих утверждений. Но это,
однако, не означает, что все они обязательно должны включаться в определение права, поскольку сами дефиниции могут быть и лаконичными,
слишком общими, и более пространными, конкретными, но при этом они
не должны превращаться из определений в описания.
Определений права много. Всякое определение уязвимо, что отмечал
еще древнеримский юрист Яволен. Об этом же заявляют и теперь. В частности, Л. М. Ковалев утверждает, что ни одно определение не может претендовать на всесторонность и полноту и в то же время любое определение, будучи результатом и отправным пунктом дальнейшего исследования, обладает научной ценностью.
Многоаспектные характеристики права сопряжены с множеством
факторов научного или идеологического порядка, которые, в свою очередь, связаны с обстоятельствами исторического, экономического, политического, социального, интеллектуального, культурного и иного характера, определяющим образом влияющими на подходы к праву того или
иного мыслителя.
На современное правопонимание непосредственно влияет прежде всего уровень правовой, политической и общей культуры, особенно процесс
становления и упрочения правового государства как воплощение идеального в праве на основе достижений мировой цивилизации.
Всякое научное неидеологизированное определение вносит свою лепту в понимание права на различных уровнях его обобщения, подчеркивает
наиболее характерное проявление его сторон, сущностных признаков на
соответствующих этапах его развития и тем самым непрерывно приближает нас к истине в этом вопросе.
Приближение к истинному пониманию права в наши дни представляется продуктивным в двуедином направлении: восприятии устойчивых
теоретических его характеристик на протяжении всей истории учений о
сущности права и его современного реального состояния, наиболее рельефно выражающегося в современных конституциях правовых государств,
свидетельствующих о том, что «душой» права является справедливость.
Именно этот термин характеризует право на самом высоком – сущностном уровне его понимания. Академик В. С. Нерсесянц счел нужным подчеркнуть, что «справедливость – внутреннее свойство и качество права»,
«более того, только п р а в о и с п р а в е д л и в о», «справедливо то, что
выражает право, соответствует праву и следует праву», «право – это всеобщая справедливость»1.
Право должно олицетворять справедливость в силу его предназначения – регулятора верховенствующего, наиболее значимого, общесоциаль1
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М., 1999. – С. 65, 66, 71.
34
ного, универсального, обязательного для всех без исключения и потому
интегративного. Л. Б. Тиунова обоснованно подчеркивает, что право обладает социальным содержанием, которое меняется вместе с обществом
по мере развития его экономики, культуры, политических институтов,
нравственных, в том числе общечеловеческих ценностных ориентиров,
многообразных потребностей и интересов индивидов, коллективов, социальных слоев, наций, регионов, социальной психологии, религии, волевых
устремлений и эмоциональных переживаний1.
В праве объективно необходимо воплощение и разума, и добра, и интересов, и цели, и убеждения, и принуждения, и воли, и свободы, и равенства, и должествования, и других добродетелей, других ценностей, и, конечно же, специфической нормативности, формально определенной точности в определении прав и обязанностей. Такой пучок проявления разума в обеспечении справедливости немыслим без интегрирования в праве
всего ценного, всего лучшего, присущего нравственности, религии, обычаям, традициям и всем остальным неправовым социальным регуляторам.
Право – это метасистема, надсистема, суперсистема, аккумулирующая в
себе все социально значимые системы. Таким образом, в праве должны интегрироваться ценности самого права, его принципов, ценности других социальных регуляторов и регулируемых им сфер общественных отношений.
Понятие справедливости многогранное, по-разному интерпретируемое. Справедливость у каждой социальной группы, а тем более у индивида, своя, особенная, зачастую не совпадающая со справедливостью других. Поэтому необходимо воплощение в праве общепризнанной справедливости, а такая справедливость возможна только политическая, т. е. исходящая от государства, которое в условиях демократической политической системы призвано ее законодательно утверждать главным образом
путем обеспечения гармоничного сочетания интересов всех социальных
групп, личности и общества в целом.
Право, выражая общесоциальную политическую справедливость,
должно быть регулятором верховенствующим; ему должен принадлежать
суверенитет; оно должно господствовать, а, следовательно, охраняться
государством, его предписания должны быть точными и выступать в
определенной форме – иначе оно не может выполнять миссию справедливого общесоциального регулятора.
П р а в о – это верховенствующий, общесоциальный, интегративный,
охраняемый государством регулятор, выражающий политическую общесоциальную справедливость в системе принципов и формально-определенТиунова Л. Б. Системные связи правовой действительности: Методология и теория. – СПб.,
1991. – С. 152.
1
35
ных норм, точно определяющих круг субъектов права и правовых отношений, их юридические права, обязанности и гарантии с целью обеспечения социального прогресса.
Верховенство права заключается в его высшем авторитете в обществе.
Наиболее характерно это выражается в авторитете его принципов (нравственно-правовых, политико-правовых, экономико-правовых, экологоправовых и собственно-правовых). Право официально связывает государство, легитимирует его деятельность своими принципами. Никакой иной
социальный регулятор (мораль, религия, обычаи и др.) не могут стоять
выше права. Ни один человек, какое бы он не занимал положение в обществе или государстве, ни одно должностное лицо, никакая социальная
группа, никакая организация не могут не подчиняться праву. Все люди
должны находиться «под правом», поскольку в силу объективной потребности оно должно выражать высшую справедливость – общесоциальную.
Право суверенно, ибо оно неотчуждаемо. Если государственная власть
может узурпироваться одним лицом (диктатором, тираном), одной государственной структурой (правительством или парламентом), политической партией, то право узурпироваться кем бы то ни было не может. Право невозможно ни присвоить, ни передать. Право принадлежит только
праву и больше никому.
Признак общесоциальной регулятивности права вытекает из его верховенства и означает, что только его нормы являются универсальными.
Право – единственный в обществе для всех одинаковый регулятор. Никакой другой нормативный социальный регулятор не обладает признаком
всеобщности.
Интегративность права сопряжена с универсальностью правового регулирования, с упорядочением видов отношений (экономических, политических, экологических, нравственных и других), с неизбежным юридическим закреплением их устоев как социальных явлений и восприятием
их достоинств как регуляторов. И все это аккумулируется в праве. В этом
его уникальная специфика.
Охрана права государством означает придание ему конечной гарантии
реализации правовых предписаний в тех случаях, когда в этом возникает
потребность во взаимоотношениях между людьми в духе обеспечения
обязательности правовых велений для тех, кто их не соблюдает. Этот признак права некоторыми авторами именуется общеобязательностью. Однако этот термин не подходит к тем правовым нормам, реализация которых
для всех не является обязательностью (например, жениться или выходить
замуж по достижении определенного возраста, дарить, завещать и тому
подобное, регламентируемые правом). Обязательность в данных случаях
36
имеет место лишь при нарушении предусмотренного правом порядка заключения брака, дарения, завещания.
Сущностным признаком права является его нормативность, но не хаотическая, а системная, т. е. внутренне согласованная, а сами нормы, правила поведения выражаются в конкретных формально определенных актах (законах, указах, постановлениях, иных нормативных актах, юридических прецедентах и других предусмотренных правом актах). Правовые
нормы характеризуются точностью в определении круга субъектов права
и правовых отношений, иначе говоря, в перечне тех, кто может быть
участником правовых отношений и юридической характеристикой того,
что они собой представляют. Например, если речь, идет о таком субъекте
права как «юридическое лицо» – оно правом точно определяется, какая же
организация признается юридическим лицом. Правовые нормы в отличие
от других социальных норм точно определяют, какие у субъектов правовых
отношений юридические права, обязанности и гарантии их реализации.
§ 3. Принципы права
Принцип (лат. principium – начало, основа) в философии – то же, что и
основание, основное, исходное. В новейшей учебной юридической литературе принципы права определяются неодинаково. Согласно В. К. Бабаеву: «Принципы права – основополагающие идеи, начала, выражающие
сущность права и вытекающие из генеральных идей справедливости и
свободы»1. В. Н. Хропанюк же полагает, что «принципы права – это основные исходные положения, юридически закрепляющие объективные
закономерности общественной жизни»2.
Принципы права, конечно, вытекают из справедливости, поскольку
она воплощается в праве, образуя его сущность. Они связаны и с закономерностями общества в связи с тем, что при упорядочении соответствующих сфер общественных отношений право юридически закрепляет их
устои в соответствии с объективными законами, действующими в этих
сферах. Следовательно, принципы права непосредственно связаны с принципами регулируемых сфер общественных отношений и косвенно, т. е.
посредством их принципов – соответствующими закономерностями.
Непосредственно же принципы права связаны с его собственными объективными законами.
П р и н ц и п ы п р а в а – это исходные, непререкаемые положения,
наиболее характерно выражающие его сущность, юридически закрепляющие реальные устои регулируемых сфер общественных отношений.
1
2
Общая теория права / Под ред. В. К. Бабаева. – Н. Новгород, 1993. – С. 128.
Хропанюк В. Н. Теория государства и права. – М., 1995. – С. 215.
37
Принципы права непосредственно определяют его содержание (нормы) и поэтому именно в духе принципов должно осуществляться нормотворчество. Если же устанавливаются государством нормы, противоречащие принципам права, они являются неправовыми со всеми вытекающими отсюда последствиями. Вся правореализующая деятельность также
должна осуществляться в соответствии с принципами права. Отступление
от принципов права в процессе реализации его норм представляет собой
нарушение законности, проявление произвола. Знание принципов права
важно для всех граждан в плане формирования их правовой культуры и
защиты своих интересов, но особенно важна их роль для должностных
лиц, занимающихся правотворчеством и применением права. Не случайно
в народе утверждается, что принципы нужны для великих дел, а известный русский писатель и философ Н. Г. Чернышевский писал: «У кого не
уяснены принципы во всей логической полноте и последовательности, у
того не только в голове сумбур, но и в делах чепуха». Согласно академику
А. Бергу: «Без принципов человек похож на корабль без руля и компаса».
В учебной юридической литературе принципы права рассматриваются и
в самой общей постановке, и в более конкретной. Главным образом с этим
обстоятельством, а также в зависимости от авторского понимания сущности права зависит и количество анализируемых принципов, и их названия.
Согласно В. К. Бабаеву принципов права всего шесть: демократизм в
формировании и реализации права, законность, национальное равноправие,
гуманизм, равенство граждан перед законом, взаимная ответственность
государства и личности1. У В. Н. Хропанюка восемь принципов права: социальная свобода, социальная справедливость, демократизм, гуманизм,
равноправие, единство юридических прав и обязанностей, ответственность
за вину, законность2. В. Д. Перевалов и В. И. Леушин рассматривают шесть
принципов, однако в один из них включают четыре правовые аксиомы, что
и образует в итоге по сути дела девять правовых принципов: справедливость, уважение прав человека, равноправие, законность, правосудие, правовые аксиомы (закон обратной силы не имеет; дозволено все, что не запрещено законом; никто не может быть судьей в собственном деле; нельзя
осуждать дважды за одно и то же правонарушение)3. Л. С. Явич характеризовал в социалистическом праве 19, а затем 22 принципа4. Л. Р. Сюкияйнен
в мусульманском праве усмотрел пять основных принципов (вера, жизнь,
разум, нравственность, собственность), из которых со временем были выОбщая теория права / Под ред. В. К. Бабаева. – Н. Новгород, 1993. – С. 128–131.
Хропанюк В. Н. Теория государства и права. – М., 1995. – С. 216–218.
3
Теория государства и права / Отв. ред. В. М. Корельский, В. Д. Перевалов. – М, 1997. –
С. 239.
4
Теория государства и права / Отв. ред. А. И. Королев, Л. С. Явич. – Л., 1982. – С. 216–218;
Теория государства и права. 2-е изд. – Л., 1987. – С. 288–291.
1
2
38
делены 99 принципов и затем в XIX в. канонизированы1. Конституционный Суд ФРГ указал на пятнадцать принципов международного права,
подлежащих применению внутри страны. Правовых принципов действительно много, если иметь в виду не только общеправовые, права вообще,
но и конкретной правовой системы и каждой ее отрасли.
Познание правовых принципов в русле предмета общей теории права
требует классификационного к ним подхода и исследования наиболее общих из них. Как отмечал известный русский публицист Н. П. Огарев,
классификация – необходимая потребность ума, потому что ум не может
ничего понять не в порядке. Поскольку существует множество критериев
классификации вообще в зависимости от авторского подхода, постольку и
принципы права, в частности, группируются по-разному.
На протяжении многих лет советские правоведы в классификации
принципов права исходили из марксистского учения о классовых общественно-экономических формациях и экономического базиса по отношению к юридической надстройке. Речь шла о принципах правовых систем
определенной формации – рабовладельческой, феодальной, буржуазной,
социалистической, с обращением особого внимания на устои социалистической правовой системы. О принципах права вообще проблема даже не
ставилась. В пределах социалистической правовой системы различали
принципы общие, их еще называли основными (свойственными всем отраслям), межотраслевые (характерные для двух и более отраслей), отраслевые, присущие только одной правовой отрасли (например, только отрасли гражданского права или только отрасли уголовного процесса). В
пределах социалистической системы выделяли правовые принципы, закрепляющие устои экономические, социальные, политические, нравственные, идеологические и специально-юридические. При этом некоторые авторы не выделяли социальные, а объединяли их с экономическими
и вели речь о социально-экономических принципах.
В новейшей учебной литературе наметился крен к общеправовым
принципам, однако обстоятельно он еще не проявился, а некоторые авторы стремятся даже вернуться на прежние, идеологизированные позиции.
М. Н. Марченко классифицирует принципы права в зависимости от их
характера (социально-экономические, политические, идеологические, этические, нравственные, религиозные, специально-юридические); типа правовой системы (рабовладельческие, феодальные, буржуазные, социалистические); сферы распространения (на всю систему права, несколько ее
отраслей, на отдельную отрасль). К специальным юридическим он относит принципы:
 общеобязательности норм права для всего населения страны и приоритета этих норм перед всеми социальными нормами;
1
Государство и право. 1996. № 5. С. 107.
39
непротиворечивости норм, составляющих действующую правовую
систему государства, и приоритет закона перед иными нормативноправовыми актами;
 подразделения правовой системы государства на публичное и частное
право, на относительно самостоятельные отрасли и институты права;
 соответствия между объективным и субъективным правом, между
нормами права и правовыми отношениями, между правом и его осуществлением;
 социальной свободы, выраженный в системе субъективных прав
субъектов общественных отношений, равенство перед законом и судом, равноправие;
 законности и юридической гарантированности прав и свобод личности, зафиксированных в законе, связанность нормами законодательства деятельности всех должностных лиц государственных органов;
 справедливости, выраженный в равном юридическом масштабе поведения и в строгой соразмерности юридической ответственности допущенному правонарушению;
 юридической ответственности только за виновное противоправное
поведение и признания каждого невиновным до тех пор, пока вина не
будет установлена в судебном порядке – презумпция невиновности;
 недопустимости обратной силы законов, устанавливающих новую или
более тяжелую юридическую ответственность, и гуманности наказания, способствующего исправлению осужденного1.
П. М. Рабинович подразделяет принципы права на типологические,
конкретно-исторические, отраслевые, межотраслевые, общечеловеческие.
В классификации принципов права следует исходить прежде всего из
двух обстоятельств. Во-первых, из того, что право представляет собой
явление интегративное в силу его предназначения упорядочивать все другие социальные явления, которые нуждаются в правовой регламентации и,
следовательно, юридически закреплять устои регулируемых отношений,
коими и «связывается» само право и, во-вторых, из того, что право – это
относительно самостоятельное социальное явление, имеющее свои собственные устои. Поэтому необходимо различать социально-правовые
принципы (принципы права в широком смысле), закрепляющие устои
регулируемых сфер общественных отношений (экономической, политической и других) и собственно-правовые, сугубо юридические (принципы
права в узком смысле) как обособленного социального, можно сказать,
суперявления, которому присущи собственные устои.

Теория государства и права / Под ред. М. Н. Марченко. – М., 1996. – С. 296–297; Общая
теория государства и права. Академический курс в 2 т. Т. 2. Теория права. – М., 1998. –
С. 24–25.
1
40
Количество социально-правовых принципов и их названия зависят от
того, сколько и какие сферы общественных отношений регулируются
правом, а это, в свою очередь, определяется уровнем развития общества,
его правовой системы и объективной потребностью в необходимых пределах регламентации тех или иных общественных отношений.
Для современного этапа развития общества, как свидетельствуют об
этом действующие прогрессивные правовые системы мира, концентрированно отражающиеся в их основных законах (конституциях), характерны
следующие социально-правовые принципы:
 нравственно-правовые
(общечеловеческая справедливость;
свобода, разрешено все, что не запрещено правовым законом; юридическое равенство всех перед правовым законом; братство (интернационализм); безопасность; гласность (открытость); гуманизм; веротерпимость; защита социально слабых; гармоническое сочетание личных
и общественных интересов; стимулирование социально-полезной активности субъектов права);
 э к о н о м и к о - п р а в о в ы е (экономический плюрализм при наличии
частной и государственной форм собственности; паритетность форм
собственности; свобода конкуренции; антимонополизм; свобода
предпринимательства; свободный труд; оплата по труду; безопасность
труда; экономическое содействие развитию среднего класса);
 э к о л о г о - п р а в о в ы е (охрана окружающей среды; рациональное
использование природных ресурсов);
 п о л и т и к о - п р а в о в ы е (народовластие; самоуправление; политический плюрализм; разделение государственных властей; сочетание
национального и интернационального, интересов регионов и центра);
 с о б с т в е н н о - п р а в о в ы е (точность в определении круга субъектов
права, их юридических прав, обязанностей и гарантий; единство юридических прав и обязанностей; формальная определенность юридических норм; презумпция невиновности; юридическая ответственность
за вину; соответствие наказания тяжести, опасности содеянного; последующий закон отменяет предыдущий; закон, устанавливающий
усиление юридической ответственности, обратной силы не имеет;
неотвратимость ответственности за совершенное правонарушение;
системность в правовом регулировании; законность и правопорядок в
правовой регламентации.
Правовые принципы вырабатываются людьми сознательно на основе
объективно обусловленных потребностей развития общества по пути прогресса.
§ 4. Объективное и субъективное в праве
41
Объективное – это то, что принадлежит самому объекту, не зависит от
субъекта, существует независимо от сознания человека; субъективное –
то, что свойственно субъекту (человеку), что зависит от его сознания и
деятельности.
В праве воплощено и объективное, и субъективное. Как реальный социальный феномен право создается сознательно. В юриспруденции по
этому поводу разногласий нет. Есть только два суждения о его создателе.
Одни утверждают, что право создано божественным разумом, другие –
человеческим. Некоторые сторонники божественного происхождения
права утверждают, что божественный разум, как непосредственный источник права, коренится в самой природе. В этой позиции заложена идея
об обусловленности права природой, порождающей, в частности, естественное право.
Право существует и как действительность, и как категория, отражающая его бытие. О бытии права есть немало суждений, которые сводятся к
утверждению о наличии: 1) права естественного и волеустановленного
(божественного и человеческого); 2) права естественного и позитивного
(установленного государством); 3) позитивного (официального) права,
исходящего от государства, и интуитивного, создаваемого всяким субъектом в результате его особых, двусторонних переживаний (правовых эмоций); 4) только одного единого права – позитивного, т. е. установленного
государством, как совокупности его норм; 5) только реального, живого
права (отрицающего мертвое право, право в книгах, его нормы) как совокупности судебных решений, устанавливающих права конкретных лиц; 6)
права как единства трех проявлений в социальной жизни – правопорядка
(режимоупорядоченных отношений между людьми посредством систематического применения силы политически организованного сообщества),
норм (совокупности предписаний) и правоприменительной деятельности
в суде и администрации (процесса судебного и административного). В
каждой из этих позиций есть доля истины, которая, как правило гипертрофицируется.
Из всех форм бытия права следует выделить три основные: право в
сознании людей (устойчивое правосознание), право в нормах (законодательство), право в действии (правоотношения). Наиболее отчетливо,
устойчиво, характерно оно выражается, конечно же, в законодательстве
(законах, указах и прочих правовых актах, содержащих нормы, правила
поведения).
Право – явление и объективное, и субъективное, однако объективное
в нем преобладает. Объективное в праве заключается, во-первых, в том,
что оно возникло под воздействием объективно обусловленных потребностей сформировавшегося человеческого общества в установлении единых
42
для всех без исключения справедливых, с точки зрения интересов личности и общества, правил поведения, позволяющих осуществлять производство, распределение, обмен, потребление и гарантировать жизнь и права
личности; во-вторых, в объективной необходимости обязательно проводить в жизнь эти правила; в-третьих, в неизбежности отражения в выработанных всеобщих правилах объективных законов, действующих в регулируемых сферах; в-четвертых, в наличии у права собственных объективных
законов его возникновения, развития и функционирования. Право объективно и по своему источнику, и по своей сущности, и по своим тенденциям. В силу объективности права его невозможно отменить по чьему-то
волеизъявлению.
Следует, однако, подчеркнуть, что объективность права специфична в
сравнении с объективностью естественной; это – социальная объективность, сопряженная с сознательной деятельностью людей. Если в природе
объективные законы действуют в постоянных условиях и проявляются с
ж е л е з н о й н е о б х о д и м о с т ь ю , то в обществе условия под воздействием сознательной деятельности людей могут меняться, что и ведет
либо к усилению действия объективных законов, либо к их ослаблению.
Право субъективно, во-первых, потому, что создается людьми, их сознательной деятельностью, по их воле и, во-вторых, осуществляется, проводится в жизнь также сознательно. Сознательная правотворческая и
правореализующая деятельность, исходя из природы права, его сущности,
должна соответствовать объективным потребностям, адекватно отражаясь
во всех формах бытия права (правосознании, законодательстве, правоотношениях). Извращенное же представление о воплощении в праве объективной необходимости и его реализация, в частности в законодательстве,
уводит его в сторону от права, превращает его в неправовое законодательство.
В правоведении утвердились понятия «объективное право» и «субъективное право». «Субъективное право, – утверждает С. С. Алексеев, –
право в субъективном смысле, т. е. юридическая дозволенность поведения
для конкретного субъекта (гражданина, данной фирмы); объективное право – право в объективном смысле, т. е. нормативный регулятор юридически дозволенного, «говорящий» о субъективных правах, иными словами,
нормативный критерий юридически дозволенного и недозволенного (римское право, право Финляндии, российское право, гражданское право)»1.
Объективное право – это право вообще, его сущность, принципы,
предписания, провозглашаемые им права и свободы как возможность их
использования соответствующими субъектами; это то, что образовано,
1
Алексеев С. С. Теория права. – М., 1995. – С. 75.
43
что существует как объективная реальность, не зависящая от конкретного
субъекта. Оно не создается конкретным субъектом, а формируется под
воздействием множества обстоятельств и олицетворяется не только какой-то отраслью национального права, но и всей правовой системой в
целом, в том числе и международным правом, в частности – в защите основных прав человека. Первичным в праве, как объективной реальности,
являются права (отсюда и название – право). Правда, некоторые исследователи (И. Кант, Г. Кельзен и др.) полагали, что у права первичным являются не права, а обязанности (долженствование), а права производны от
обязанностей и находятся на втором месте. Это – гипертрофирование того, что, конечно же, присуще праву, а именно – наличие обязанностей. Без
чьих-либо обязанностей не может быть прав у кого бы то ни было. Без
обязанностей нет гарантий прав, а значит, и их реального осуществления.
В праве на первом месте, безусловно, права, а обязанности – их гарантии.
Однако права в объективном праве провозглашаются для всех только как
возможность для каждого из них реализовать соответствующие субъективные права.
Субъективное право создается сознательной деятельностью конкретного субъекта на основе объективного права. Субъективное право – это
право конкретного лица достигать своего права, т. е. определенного блага
или удовлетворения своего законного интереса, при необходимости – бороться за него, требовать соответствующего поведения от других лиц,
пользоваться своим правом и отстаивать его законными способами от посягательств на него от кого бы то ни было. Примером субъективного права является право конкретного гражданина в соответствии с избирательным законом быть избранным депутатом парламента, то есть, выдвигать
свою кандидатуру, требовать от соответствующих структур регистрации в
качестве кандидата в депутаты, вести избирательную кампанию, в случае
избрания требовать регистрации себя как депутата и выдачи соответствующего документа. Создается субъективное право, как правило, непосредственной деятельностью конкретного субъекта. Однако за него могут бороться и другие предусмотренные правом лица (например, родители, опекуны, адвокаты, профсоюзы, прокуроры). Пользоваться же субъективным
правом может лишь то лицо, коему оно принадлежит. Если объективное
право дает его субъекту юридическую возможность, то субъективное право являет собой реализацию конкретным субъектом такой возможности.
Таким образом, с у б ъ е к т и в н о е п р а в о – это юридическая возможность конкретного субъекта достигать предусмотренного объективным правом всякого своего права, беспрепятственно пользоваться им и
защищать его всеми правомерными способами.
44
§ 5. Понятие правового регулирования
Право, по всеобщему признанию, является социальным регулятором.
Однако на вопрос, что и как регулирует право, что собой представляет
правовое регулирование, однозначного ответа нет. В научной и учебной
юридической литературе правовое регулирование определяется по-разному. Одни авторы под правовым регулированием понимают установление правовых норм и их осуществление, подчинение им соответствующих
общественных отношений, внесение в них порядка путем направления
поведения их участников; другие – все формы воздействия права на сознание и поведение людей во имя достижения целей государственной
власти; третьи разграничивают правовое регулирование и правовое воздействие как более широкое понятие, чем регулирование, включающее в
себя и идеологическое влияние; четвертые исключают из правового регулирования так называемое саморегулирование (правомерное поведение).
В частности, С. С. Алексеев полагает, что «правовое регулирование – это
осуществляемое при помощи системы правовых средств (юридических
норм, правоотношений, индивидуальных предписаний и других) результативное, нормативно-организационное воздействие на общественные
отношения с целью их упорядочения, охраны, развития в соответствия с
общественными потребностями»1. Согласно Л. С. Явичу правовое регулирование представляет собой «специфическое воздействие на общественные отношения, которое осуществляется благодаря закреплению за участниками этих отношений (отдельными гражданами, учреждениями, организациями) определенных прав и обязанностей»2.
При выяснении сути правового регулирования необходимо исходить,
прежде всего, из самого понятия «регулирование». Регулирование вообще
означает упорядочение, внесение известного порядка, системы, взаимодействия3. Это процесс, представляющий собой волевое, сознательное
упорядочение. Однако упорядочение не означает осуществления таких
действий, которые выражаются формулой: что хочу – то и ворочу. Регулировщик уличного движения не может отправить в небеса или под землю средства передвижения и людей, а направляет их в пределах, обусловленных объективными факторами. Регулирование – это адекватное субъективное отражение объективных требований. Регулировать – значит
устанавливать порядок в соответствии с объективно обусловленными потребностями.
Алексеев С. С. Теория права. – М., 1994. – С. 145.
Теория государства и права. – Л., 1987. – С. 84.
3
Словарь современного русского литературного языка. Т. 12. – М.; Л., – С. 1111–1112.
1
2
45
Правильное представление о том, что право регулирует немыслимо
без уяснения природы общества, его основных видов отношений и реального соотношения объективного и субъективного факторов в общественных отношениях.
По общему признанию право является регулятором общественных
отношений, и прежде всего – поведения людей. Люди же ведут себя,
вступая в определенный вид реальных отношений, как их носители. Регламентируя поведение людей в русле определенного вида общественных
отношений, право тем самым и упорядочивает эти отношения, но не индетерминированно, не субъективистски, а в соответствии с требованиями
тех объективных законов, по которым развиваются регулируемые общественные отношения (экономические, социально-технические, социальноестественные, политические и иные). Кроме того, при правовой регламентации необходимо учитывать и объективные законы поведения людей, а
также закономерности и принципы самого права. И чем глубже познаются
в процессе правого регулирования объективные законы, тем больше
предпосылок для усиления его эффективности.
Всякое урегулирование, в том числе и правовое, имеет свои пределы,
осуществляется в определенных рамках. Правовое упорядочение ограничено объективными законами регулируемых им сфер общественных отношений, поведения людей как носителей этих отношений и самого права, которые связывают его в процессе регламентации соответствующих
отношений.
Само правовое регулирование сопряжено с определенными ограничениями в поведении людей. Особенно проявляется это при уголовноправовом урегулировании, в меньшей степени – в административноправовом. Имеет место ограничение в поведении участников общественных отношений и при регуляции другими отраслями права. Возможно с
этими обстоятельствами связана позиция тех правоведов, которые склонны видеть в правовом регулировании главным образом рамки поведения,
твердые границы, т. е. ограничение свободы воли. Однако главное в этом
процессе не сдерживание, не запреты.
Сущность правового регулирования заключается в установлении
справедливого порядка. Это непосредственно предопределяется природой
права, его сущностью. И не случайно некоторые правоведы отождествляют право с правопорядком. Порядок, как антипод хаосу, – самая большая
социальная и вселенская ценность. И если в природе такой порядок обеспечивается механизмом действия ее законов, то в обществе из множества
социальных регуляторов человечество отдало предпочтение праву как
верховенствующему регулятору, как величайшей ценности, которую
необходимо беречь и совершенствовать.
46
Главная задача правового регулирования – стимулировать социально
полезную активность личности с конечной целью обеспечения социального прогресса.
Какие же общественные отношения регулируются правом? Из всех
человеческих отношений правом, как верховенствующим регулятором,
упорядочиваются лишь наиболее важные из них, к тому же, познанные и
подконтрольные обществу и нуждающиеся в государственной защите.
Например, отношения любви важны, но они не подконтрольны и не могут
регулироваться правом; им также не регламентируются, какую одежду
необходимо носить людям зимой, чтобы предотвратить простудные заболевания потому, что сама природа понуждает вести себя определенным
образом, хотя отношения людей к климату и является важными как для
каждого человека, так и для общества в целом.
П р а в о в о е р е г у л и р о в а н и е – это объективно обусловленное и
объективно необходимое, верховенствующее, охраняемое государством
социально-справедливое, системное упорядочение поведения людей как
носителей общественных отношений путем точного определения круга
участников правовых отношений, их юридических прав, обязанностей и
гарантий с целью обеспечения социального прогресса.
Правовое регулирование нельзя отождествлять с законодательным регулированием, которое в силу многих обстоятельств может быть волюнтаристским, не соответствующим объективным потребностям, а значит и
уклоняющимся от правовой регламентации. Это – аномальное регулирование. Оно неизбежно уходит, ломается, отменяется жизнью и заменяется таким упорядочением, которое адекватно отражает объективные требования.
В правовом регулировании различают его предмет, объект и сферу.
Предмет правового регулирования – это наиболее важные виды общественных отношений, нуждающиеся в защите их государством. Объект
правового регулирования – понятие более широкое, включающее в себя
не только регулируемые виды общественных отношений, но и их носителей, т. е. людей как существ, наделенных разумом и сознательной волей, а
также те условия, в которых они находятся, будучи участниками соответствующих отношений. Необходимость системного, взаимосвязанного
упорядочения соответствующих отношений практически приводит к одновременному правовому регулированию не какого-то одного, а нескольких видов общественных отношений в комплексе (экономическая сфера,
экологическая, социальная и др.).
Предмет правового регулирования, образно выражаясь, порождает отрасли права (гражданское, уголовное и др.), сфера – отрасли законодательства (экономическое, экологическое, жилищное и др.), объект –
47
настраивает законодателя на учет в лице субъекта права как существа
биосоциального, как носителя однородных и комплексных отношений в
определенной сфере, находящегося в конкретных условиях, всех объективных и субъективных факторов, предопределяющих надлежащее правовое упорядочение.
§ 6. Функции права
Термин «функция» (лат. functio – отправление, деятельность) – означает исполнение, осуществление, деятельность, обязанность, внешнее
проявление свойств, выполняемая роль.
В юридической литературе функции права трактуются как социальное
назначение права; как направление его воздействия или основные направления правового воздействия; как основные направления прогрессивного
воздействия на социальное развитие, определяемые его сущностью, целью и назначением в обществе; как основные направления юридического
воздействия на общественные отношения, обусловленные сущностью и
социальным назначением права в жизни общества; как основные виды
правового воздействия на общественные отношения, определяемые сущностью и социальным назначением права на различных этапах его исторического развития.
Ф у н к ц и и п р а в а – это основные направления и методы его воздействия на поведение людей как носителей общественных отношений.
Согласно А. Б. Венгерову, функциями права являются регулятивная,
охранительная, гуманистическая (закрепляющая компромиссы), идеологическая (ценностная), воспитательная, насилия (спорная функции) 1.
Р. З. Лившиц выделяет главную функцию права (охрана интересов человека, защита его прав) и функции второго порядка (учет и координация
интересов различных групп населения, защита меньшинства; вмешательство в экономику с целью социальной защиты человека; охрана окружающей среды; поддержание общественного порядка) 2. В. И. Леушин к
функциям права относит: регулятивно-статическую (закрепление, стабилизация общественных отношений); регулятивно-динамическую (каким
должно быть будущее поведение людей с помощью обязывающих норм);
охранительную (правоприменительную деятельность), оценочную (критерий правомерности или неправомерности)3.
Общая теория права / Под ред. В. К. Бабаева. – Н. Новгород, 1993. – С. 176.
Теория права: новые идеи. – М., 1991. – С. 13.
3
Теория государства и права / Отв. ред. В. М. Корельский, В. Д. Перевалов. – М., 1997. –
С. 224.
1
2
48
Исходя из сущности права, основных направлений и методов его воздействия на поведение людей, к функциям права следует отнести: стимулирующую (поощрительную), общедозволительную, разрешительную,
запретительную, охранительную, принудительную, ориентационную, информационную, воспитательную. Главной из них является функция стимулирования социально полезной активности субъекта права.
49
Г л а в а IV
СУЩНОСТЬ ГОСУДАРСТВА
§ 1. Понятие сущности государства
Сущность государства, как наиболее общая государствоведческая категория, обозначает самые важные внутренние его стороны, то, что остается устойчивым на всем протяжении его существования. Это то главное,
что присуще всякому конкретному государству, то, что является общим
для всех государств, то, без чего нет государства как такового. Демокрит,
характеризуя сущность, утверждал, что она неотделима от самой вещи.
Сущность государства – это абстракция, это скрытое или, как еще выражаются, внутреннее его содержание, не выражающееся в реальном образе.
Сущность государства вообще не существует, как не существует человека
вообще, дерева вообще, плода вообще. На протяжении истории цивилизации были и есть конкретные государства – Египет, Китай, Индия, Франция, Россия, Беларусь и т. д. Все они имеют свою специфику и в то же
время нечто общее, без чего государства как такового нет. Сущность государства есть то общее остающееся в нем всегда, самое характерное,
главное, то, что реально существует в каждом конкретном государстве. В
этом смысле сущность является реальностью. Сущность государства – это
его внутренние стороны, глубинные процессы, существенные связи и отношения, наиболее характерно выражающиеся в его самых значимых
признаках. У государства вообще сущность одна.
Некоторые авторы ошибочно усматривают в государстве несколько
сущностей по мере его изменения в связи с развитием общества. Дескать,
раньше у государства была одна сущность, а теперь совершенно другая.
Такое представление о сущности государства является результатом отождествления категории «сущность» и категории «содержание». Да, государство изменяется по мере изменения общества, но изменения происходят в пределах (рамках) одной и той же сущности (т. е. государства как
социального явления вообще); изменяется не сущность, а содержание
(конкретизирующая сущность) государства, непосредственно предопределяемое исторически изменяющимися потребностями общества. Точно
так же, как скажем, человек. Изменяясь по мере развития общества и
50
условий, в которых он находится, становясь все более знающим, образованным, культурным, тем не менее, остается неизменным именно как человек, обладая сознанием, умением производить орудие труда и другими
основными качествами, только ему свойственными. Если сущность государства становится иной – это уже не государство, а нечто другое – его
антипод. При исследовании конкретного государства с целью выделения
наиболее важного, самого значимого в нем (с точки зрения его специфики) используют иногда понятие «сущность», но экстраполировать эту
«сущность» на государство вообще – значит совершать методологическую ошибку, наделять особенное, отдельное, частное всеобщим и тем
самым вносить путаницу в понимание сущности государства вообще.
Сущность государства наиболее емко выражается прежде всего в его
основных признаках и лаконично формулируется в определении. Именно
с понимания сущности государства в русле логического дедуктивного
метода исследования начинается познание государствоведческих проблем. Выдающийся античный мыслитель и государственный деятель Цицерон утверждал: «Ведь отправной точкой всякого последовательного
изучения любого вопроса должно быть определение, дабы можно было
понять, о чем именно рассуждать»1.
На протяжении тысячелетий выдающиеся умы человечества пытались
ответить на вопрос, что такое государство, не только ради познания истины, не только для того, чтобы объяснить это реально существующее очень
сложное социальное явление, «раздеть» его, проникнуть в его сущность,
проявление которого затрагивает интересы каждого человека, неизбежно
подвергающегося воздействию государственной власти, но и для того,
чтобы создать модель должного, идеального типа государства. Такие попытки в прошлом предпринимались Конфуцием, Платоном, Аристотелем,
Цицероном, Ж. Боденом, Г. Гроцием, И. Кантом, Г. Гегелем, Г. Еллинеком, Г. Кельзеном и другими, а также многими современными философами, политологами, юристами.
В масштабном плане под государством древнегреческие и древнеримские стоики понимали космос, вселенную, природу и общество вместе
взятые. Космическое государство они именовали подлинным, истинным,
наряду с которым есть и государство свое (человеческое). По Цицерону
государство – это народ, но народ не любое соединение людей, а соединение многих людей, связанных между собой согласием в вопросах права и
общностью интересов. Платон же полагал, что государство (полис) – это
совместное поселение, обусловленное общими потребностями. Выдающийся древнекитайский философ Конфуций исходил из того, что государство представляет собой большую семью во главе с императором, ос1
Цицерон. О старости. О дружбе. Об обязанностях. – М., 1974. – С. 60.
51
нованную на подчинении одних другим в соответствии с нравственными
устоями. Согласно Аристотелю и основателю естественной школы права
Г. Гроцию государство – это совершеннейшая политическая организация
для соблюдения права и достижения высшей степени благосостояния,
общего блага, общей пользы. И. Кант, один из основателей теории правового государства, определял государство как соединение множества людей, подчиненных правовым законам. Марксисты под государством понимают аппарат, «машину», осуществляющую организованное насилие
одного класса над другим. Основоположник теории государственного
суверенитета Ж. Боден и Т. Гоббс отождествляли государство с абсолютной властью одного лица – монарха. Король Франции периода абсолютизма Людовик XIV так и заявил: «Государство – это я». Да и в современную эпоху звучат подобные заявления. Являясь президентом Перу,
А. Фухимори в интервью, опубликованном в бразильском журнале «Вежа», счел нужным заявить: «Сейчас власть в Перу – это я, но эта власть
мне дана народом, который я представляю»1. Таким образом, в масштабном плане государство интерпретируется в диапазоне вселенной, общества, большой семьи, политической организации, аппарата, единоличного
властелина.
В сущностном аспекте, в социальном предназначении государства
теологи главным считали обеспечение установленного богом иерархического порядка; Конфуций – нравственных устоев; Платон – общего
интереса; Аристотель – счастливой жизни; Ф. Аквинский – общего блага, условий для достойной, разумной жизни; Ж. Боден – суверенитета
монарха; Ж. Ж. Руссо – народного суверенитета; И. Кант и его последователи – правового порядка. Социальную роль государства особенно
возвеличивали Т. Гоббс и Г. Гегель. По Т. Гоббсу в государстве – владычество разума, мир, безопасность, блаженство, благолепие, изысканность, знания, благосклонность. С точки зрения Г. Гегеля государство –
это действительность нравственной идеи, образ и действительность разума, шествие Бога в мире.
§ 2. Основные современные подходы
в понимании сущности государства
В современной научной литературе выделяют пять основных подходов к понятию государства: теологический (мусульманские учения в связи
с концепцией халифата), классический (государство – совокупность власти, территории, населения), юридический (государство – юридическая
персонификация нации), социологический (наибольшее количество школ,
1
Народная газета. 1993. 25 августа.
52
в том числе и марксистское учение о государстве), кибернетический (государство – особая система в связи с потоками информации, прямыми и
обратными связями)1.
В. Е. Чиркин в выявлении сущности государства акцентирует внимание на трех его ипостасях: государство – организация, государство – арбитр, государство как легализованное принуждение. П. М. Рабинович полагает, что государство – это организация политической власти доминирующей части социально неоднородного общества, посредством которой
осуществляется руководство им в интересах этой его части, а также
управление общесоциальными делами. А. П. Бутенко утверждает, что
государство – это прежде всего исторически сложившаяся, сознательно
организованная система, управляющая обществом. В. Д. Ардашкин пришел к выводу, согласно которому государство – это суверенная организация концентрированной власти, официально представляющая и охватывающая все общество (народ, нации и национальности, классы, слои и
социальные группы) в пределах определенной территории.
Неоднозначный подход к определению государства вызывается тем,
что государство имеет множество сторон, непрерывно развивается, «колеблется» в своих режимах от деспотического до демократического. В его
познании проявляются неодинаковые научные потенциалы исследователей, различные их методы познания и другие обстоятельства. Но главным
фактором, определяющим позицию исследователя, является состояние
реального государства, его развитие, глобальные общесоциальные потребности. Именно под их воздействием формируется нынешнее представление о государстве вообще, о его сущности.
В определении государства, воплощающем в себе самые важные,
сущностные его признаки, характерные черты, глубинные стороны,
наиболее значимые особенности, следует исходить из того, что оно представляет собой о р г а н и з а ц и ю. Особенность же ее заключается в том,
что это – у н и в е р с а л ь н а я организация для всех проживающих на
определенной территории людей. Организация эта должна носить
у п р а в л е н ч е с к и й , в л а с т н ы й , а значит, п о л и т и ч е с к и й характер.
А чтобы власть для всех была авторитетной, реальной, необходимо, чтобы
она представляла собой организацию наиболее с о в е р ш е н н у ю , с а м у ю м о щ н у ю из всех создаваемых человечеством организаций, обладающую надлежащими ресурсами и возможностями. Она непременно
должна иметь в своем распоряжении аппарат принуждения и в целях превенции, выполняя функцию угрозы по отношению к тем, кто может уклоняться от общеобязательных велений, так и особенно для тех, кто их
нарушает. Все это, о чем свидетельствует всемирный опыт, присуще ор1
Чиркин В. Е. Три ипостаси государства // Государство и право. 1993. № 8. С. 107.
53
ганизации, которая именуется государством. В сущностном плане г о с у д а р с т в о – это универсальная, наиболее совершенная, самая мощная,
располагающая аппаратом принуждения, политическая организация,
предназначенная для управления обществом с целью обеспечения социального прогресса.
§ 3. Статичное и динамичное в государстве
Во всяком государстве есть две главные стороны – сущностностатическая (структурная) и сущностно-динамическая (функциональная).
Статическая сторона выражается в наличии государственного аппарата, определенной структуре его органов. Динамическая сторона – это деятельность государственных органов, его государственная власть.
Статическая сторона в современной юридической литературе характеризуется и как аппарат, и как ассоциация. Понятие аппарата в данной
постановке связывают прежде всего с субординацией функционирования его структур и построением его сверху, тогда как ассоциацию сводят к координационным взаимоотношениям и демократическому порядку ее создания и деятельности. Одни авторы убеждены в том, что государство – это аппарат, другие – ассоциация. А известный государствовед
И. А. Ильин полагал, что государство в своем здоровом осуществлении
всегда совмещает в себе черты корпорации с чертами учреждения: оно
строится и сверху и снизу по принципу властной опеки и по принципу
самоуправления. Действительно, государственной организации присущи
и субординационные, и координационные взаимоотношения, и сочетание
выборности с назначением. К тому же в демократических государствах
существует тенденция к ассоциативным отношениям. Однако, возобладающими в государстве всегда были, есть и будут связи субординационные,
иерархические, ибо без них невозможно осуществление единого, целеустремленного государственного управления обществом.
Динамическая, функциональная сторона государства является главной, определяющей, и, по-видимому, вследствие этого в литературе нередко отождествляют государство с государственной властью.
Государственная власть – одно из проявлений власти вообще.
Власть – это сила, господство, могущество. Самая мощная сила – это могущество природы. Ее господство, ее властвование над людьми выражается в проявлении действия объективных биологических, физических,
химических и других естественных законов. Власть в обществе – это социальная власть. Всякое организационное объединение людей порождает
власть – в семье, общественной организации, религиозной общине, политической партии, государстве; говорят и пишут о власти мафии, средств
54
массовой информации, именуя их чуть ли не четвертой властью, наряду с
законодательной, исполнительной, судебной.
У социальной власти много сторон и поэтому в ее характеристике
есть немало направлений: 1) инструменталистское (власть рассматривается как возможность, способность проводить внутри данных социальных
отношений собственную волю, независимо от того, на чем такие возможности основаны; 2) бихевиористское (власть – особый тип поведения, основанный на возможности однозначного изменения поступков, мотивации
человека, его активности; 3) психологическое (власть – результат особых
индивидуумов); 4) структуралистское (власть – это ассиметричные отношения между управляющими и управляемыми); 5) постструктуралистское
(все в мире есть власть); 6) реляционистское (власть – межличностное
отношение, позволяющее одному индивиду изменять поведение другого);
7) системное (власть – свойство, атрибут макро- и микросоциальной системы, взаимодействие индивидов в ее рамках) 1. А. Г. Тиковенко определяет власть как «волевое отношение, основанное на субъективной зависимости одной из сторон от чужой воли, выражающей, присваивающей ее
каким-либо образом (совокупность солидарно надстроенных воль) или
содержащей какие-либо ценности, достоинства, которое своим результатом имеет воздействие на волю подвластного вследствие его подчиненного, ассиметричного состояния»2. Согласно Г. Г. Филиппову: «Социальная
власть представляет собой определенную материализованную силу, образованную кооперационным эффектом и используемую для активного преобразующего воздействия на природную и общественную среду в интересах и целях организации»3. М. Вебер определял власть как шанс провести
собственную волю при определенных социальных отношениях вопреки
сопротивлению.
Из всех социальных властей возобладающая роль принадлежит государственной власти. Некоторые исследователи отождествляют ее с насилием. Сила государственной власти, конечно, зависит от возможностей
принудительных учреждений и деятельности государственного аппарата в
целом. Однако обеспечение государственной власти принудительной силой является лишь ее спецификой, но не определяющим фактором. В этом
глубоко убеждены многие мыслители и видные государственные деятели.
В частности, Цицерон считал, что государственный деятель должен
управлять справедливо, а первое требование справедливости состоит в
том, чтобы никто никому не вредил и чтобы все пользовались общей собственностью как общей, а частной – как своей. Известный завоеватель и
Тиковенко А. Г. Авторитет власти. – Мн., 1992. – С. 10–11.
Там же. С. 14.
3
Филиппов Г. Г. Социальная организация и политическая власть. – М., 1985. – С. 105.
1
2
55
государственный деятель Чингиз-хан утверждал, что империю можно завоевать, находясь в седле, но управлять ею из седла невозможно. Согласно Б. Наполеону штык – прекрасная штука, им можно сделать многое, за
исключением одного – на нем неудобно сидеть, властвовать же – значит
доверять. «Лучшая крепость для государя, – утверждал Н. Макиавелли, –
расположение к нему подданных»1.
Подлинная мощь государственной власти определяется ее авторитетом у населения, большинства народа. А для этого прежде всего необходимо, чтобы государственная власть, как утверждал известный русский
государствовед Б. А. Кистяковский, была носительницей авторитетной
идеи, например, общего блага, величия и славы народа и государства,
всеобщего равенства, братства, справедливости, которая ее одухотворяет
и оправдывает как в глазах подвластных, так и собственных представителей2. Но для устойчивого авторитета власти только привлекательной идеи
явно недостаточно. Нужны конкретные результаты осуществления государственной власти, служащие социальному прогрессу. Не случайно
Д. Локк отождествлял государственную власть с реальным обеспечением
свободы3. Это отнюдь не означает, что всякой конкретной государственной власти на всех этапах ее осуществления присуща реализация прогрессивной идеи. Может быть и наоборот – подавление свободы. Но такая
власть раньше или позже отвергается тем или иным способом, ибо она
противоречит общесоциальной закономерности общества – двигаться хотя и зигзагообразно, но неизбежно по пути прогресса.
Г о с у д а р с т в е н н а я в л а с т ь – это целенаправленная легализованная деятельность аппарата, всех его органов по управлению обществом,
основанная на авторитете и принудительной силе с целью обеспечения
социального прогресса.
По своему характеру государственная власть является политической,
публичной. Однако государственная власть не тождественна ни политической, ни публичной власти. Публичная власть, как универсальное средство организации совместной деятельности людей и упорядочения их социальных отношений, имела место и в догосударственный период, в первобытном обществе, в лице власти старейшин рода, племени. Политическая власть – более широкое понятие, чем государственная власть. Кроме
государственной власти в нее включается еще власть политических партий и других негосударственных структур, наделенных некоторыми политическими полномочиями, а также политических движений. Специфика
государственной власти состоит в том, что она жестко конституируется
Макиавелли Н. Государь и Рассуждения на Тита Ливия. – М., 1869. – С. 93.
Кистяковский Б. А. Сущность государственной власти. – Ярославль, 1913. – С. 39.
3
Локк Дж., Соч.: в 3-х т. Т. 1. – М., 1985. – С. 289.
1
2
56
правовыми средствами и опирается при необходимости на принудительную силу, осуществляемую специальным аппаратом принуждения.
§ 4. Функции государства
Динамичная сторона государства реализуется в его функциях. Их рассматривают в самой общей понятийной постановке о функциях государства вообще и более конкретно, применительно к тому или иному типу и
даже к отдельно взятому государству. Типы государства классифицируются по различным критериям. В зависимости от целей, осуществляемых
государственной властью, в частности, Платон, Аристотель, Полибий,
Цицерон подразделяли все государства на правильные и неправильные
(отклоняющиеся от правильных). В правильных государствах власть осуществляется в интересах общего блага, в неправильных – в интересах
только властвующих. Согласно Г. Спенсеру также существует два типа:
примитивные (милитаристские) и индустриальные. Целью милитаристских государств является агрессия, завоевание других государств, а целью
индустриальных – обеспечение свободы личности, гарантии прав человека. Г. Кельзен в основу классификации положил политический режим,
различая государства тоталитарные и демократические. Марксистское
учение в типологии государства исходит из классово-экономической общественной формации и вычленяет государства рабовладельческие, феодальные, буржуазные, социалистические. Каждому типу государства характерны свои функции.
Функции государства вообще характеризуются прежде всего в плане
выработки понятия функций и их классификации. В научной и учебной
литературе теперь они определяются по-разному. Одни авторы в функциях усматривают прежде всего проявление сущности государства, другие –
классовой сущности, третьи – его социальное назначение, четвертые –
основные направления его деятельности, пятые – предметно-политическую направленность государства. Ю. А. Тихомиров полагает, что в трактовке функций государства выявляется потребность усмотрения в них не
только направлений, но и механизма государственного воздействия на
общественные процессы. Л. А. Морозова и определяет функции государства как основные направления его деятельности по управлению обществом, включая механизм государственного воздействия на развитие общественных процессов.
В определении функций государства следует исходить из динамической (функциональной) стороны государства – государственной власти.
Ф у н к ц и и г о с у д а р с т в а – это главные направления и основные
способы осуществления государственной власти.
57
Классифицируются функции государства по различным критериям, в
частности, по сферам государственной деятельности, видам государственной политики, способам ее осуществления и другим основаниям.
По сферам деятельности функции подразделяют на внутренние и
внешние. Перечень же их выглядит по-разному. Л. А. Морозова у Российского государства на современном этапе усматривает семь внутренних
функций и четыре внешних. К внутренним функциям она относит обеспечение народовластия, экономическую, социальную, налогообложение,
экологическую, охраны прав и свобод граждан, обеспечение законности и
правопорядка; к внешним – интеграцию в мировую экономику, внешнеэкономическое партнерство и государственную поддержку мирового правопорядка, оборону страны.
П. М. Рабинович насчитывает у современного государства десять
внутренних функций: в гуманитарной сфере – гуманистическая (обеспечение, охрана и защита основных прав человека), экологическая, социально-обеспечительная (охрана и восстановление здоровья, материальная
помощь и др.), культурно-воспитательная; в экономической сфере – хозяйственно-стимулирующая (содействие развитию экономики на основе
признания и защиты равноправного функционирования различных форм
собственности на средства производства), хозяйственно-организаторская
(программирование и организация производства на государственных
предприятиях, распоряжение объектами государственной собственности),
научно-организаторская (организация и стимулирование научных исследований); в политической сфере –демократизаторская (создание условий,
демократических институтов для свободного выявления и учета интересов всех граждан, различных социальных групп общества); национальнообеспечительная (создание условий для сохранения и развития национальной самобытности коренной и всех остальных наций, проживающих
на территории государства); охранительная, выражающаяся в защите государственно-конституционного строя, законности и правопорядка в обществе.
Ю. А. Дмитриев к в внутренним функциям социального государства
относит: 1) хозяйственно-организаторскую (организация производства,
поощрение предпринимательства, управление внутренней торговлей);
2) взимание налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджет;
3) управление образованием, наукой, культурой; 4) заботу о личности и в
первую очередь поддержка и помощь социально незащищенным слоям
населения (социальная функция); 5) защиту прав, свобод и законных интересов граждан; 6) охрану правопорядка, наказание преступников и иных
лиц, совершивших противоправные поступки; к внешним функциям:
1) защиту государственных границ, организацию таможни, решение иных
вопросов национальной безопасности; 2) дипломатические и торгово58
экономические отношения с другими странами, участие в деятельности
международных и межгосударственных отношений; 3) культурный, научный и информационный обмен с другими государствами; 4) борьбу за
мир, разоружение, неприменение силы в отношениях между государствами и народами, обуздание агрессоров; 5) участие в международном контроле за обеспечение прав, свобод и законных интересов граждан во всех
странах мира; 6) участие в реализации межгосударственных экономических, культурных и социальных программ1.
Исходя из сфер, в которых осуществляются функции государства
Республики Беларусь, видов государственной политики и способов реализации государственной власти, функции нашего государства выглядят по
такой схеме:
Функции Республики Беларусь
Внутренние
1
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
По видам осуществления
государственной политики
Экономическая
Финансовая
Научно-техническая
Социальная
Аграрная
Культурно-воспитательная
Демографическая
Охрана правопорядка
1.
2.
3.
4.
5.
По способам осуществления
государственной власти
Законодательная
Исполнительно-распорядительная
Судебная
Контрольно-ревизионная
Надзорная
Внешние
1.
2.
3.
4.
5.
По объекту государственной
деятельности
Представительство государства в
мировом сообществе
Обеспечение безопасности страны
Отстаивание мира
Сотрудничество с зарубежными государствами в решении глобальных
мировых проблем (экологических,
энергетических, сырьевых, продовольственных и др.)
Сотрудничество с другими государствами, отвечающее национальным
интересам
Общая теория права / Под ред. А. С. Пиголкина. – М., 1995. – С. 63.
59
Глава V
ФОРМЫ ГОСУДАРСТВА
§ 1. Понятие формы государства
Сущность государства, его содержание неотделимы от его формы.
У Аристотеля форма пользуется приоритетом по отношению к содержанию. Платон также отводил форме государства определенную активную
роль.
Существуют различные точки зрения на понятие «форма государства». Его трактуют в узком смысле (только форма правления) или в широком (совокупность формы правления, формы государственного устройства и политического режима).
В. А. Четвернин отмечает: «...Существуют две основополагающие
формы объединения людей под властью высших органов государства –
форма подданства и форма гражданства. Эти исходные формы предопределяют формы государства, различаемые в современной теории, форму
правления, государственный режим и территориальное устройство государства»1, которые охватываются прежде всего понятием «форма правления». Различают по форме правления монархии и республики. К категории монархий относят не только государства, где в действительности
власть принадлежит монарху, но и государства, в которых у монарха нет
реальной власти. Под республиканскую форму правления подпадают и
государства, в которых гражданская политическая активность существенно ограничена, политические права и свободы грубо нарушаются, т. е. как
монархии, так и республики могут быть реальными и номинальными.
«Поэтому в современной теории форма государства описывается не только
понятием формы правления, но и понятием «государственный режим»2.
Интересна точка зрения, согласно которой следует различать внутреннюю и внешнюю форму государства; под первой понимается демократия, а под второй – конкретная организация политической власти. Так как
демократия есть разновидность политического режима, то его необходимо
Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. – М.,
2002. – С. 593.
2
Там же. С. 594.
1
60
понимать как внутреннюю форму государства, а совокупность форм правления и государственного устройства представляет собой внешнюю форму.
Государство, как и любой другой объект, предлагается рассматривать
также, как функциональную (динамическую) и организационную (статическую) систему. Поэтому формой государства в динамическом аспекте
считается политический режим, а в статическом – форма правления и
форма государственного устройства.
Традиционно считается, что под формой государства следует понимать организацию политической власти в государстве, взятую в единстве трех ее основных элементов (или сторон) – формы правления, формы государственного устройства и политического режима. При этом под
формой правления имеется в виду организация верховной власти государства, характеризующаяся ее источником, взаимоотношениями органов государства между собой и с населением. Под формой государственного
устройства
подразумевается
административнотерриториальная организация государственного аппарата, соотношение
территориальных частей государства и их органов с государством в целом. Под политическим режимом понимается конкретное проявление государственной организации, выражающееся в состоянии и характере демократии и политической свободы в государстве, или совокупность способов и методов осуществления государственной власти. Высказано также
предложение добавить к указанным элементам четвертый – политическую
динамику, отражающий изменения в форме правления, форме государственного устройства и политическом режиме.
Данный подход встречает и возражения, поскольку форма есть организация содержания и она не может быть совокупностью ее же сторон,
ибо форма любого явления вообще не может быть единством, совокупностью элементов. Таким образом, данное понятие формы государства по
определению соответствует содержанию, между тем под формой следовало бы понимать различные способы связи между указанными элементами.
Кроме того, политический режим включается как однопорядковый элемент, наряду с формой правления и формой государственного устройства,
хотя по отношению к ним он выступает определяющим фактором. «Практически политический режим может реализоваться только в определенной
форме правления и форме государственного устройства, вне которых он
не может существовать»1. Следует присоединиться к данному мнению,
ибо как понятие форма государства отражает наиболее общие признаки
определенного класса предметов (в данном случае явлений, свойств, отношений) – способа организации конкретных государств.
Форма государства как понятие раскрывает механизм, способы формообразования, организации и функционирования государства, является в
1
Рожкова Л. П. Принципы и методы типологии государства и права. – Саратов, 1984. – С. 47.
61
этом отношении научной, практически истинной абстракцией. Вне анализа этой стороны государства невозможно понимание способов реализации
его сущности. Эта чисто познавательная сторона категорий соответствует
и объективному положению – неразрывной связи государства как организации политической власти, выражающей как общие, так и частные интересы политических сил, стоящих у власти, со способами его организации.
Поскольку государство представляет собой постоянно функционирующую политическую организацию, то его форма связана с определенным
видом государства как особого явления, представляющего диалектическое
единство содержания и формы.
Таким образом, ф о р м а г о с у д а р с т в а – это совокупность существенных способов (сторон) организации, устройства и реализации государственной власти, выражающих его сущность.
Форму государства как объективную реальность и как понятие следует
рассматривать с различных сторон, характеризующих в целом ее свойства:
 форму правления, структурно отражающую способы организации
государственной власти, включая и порядок ее образования;
 форму государственного устройства (государственного единства) –
совокупность способов организации государственной власти с учетом внутреннего деления государства на части (в пределах его территории), взаимоотношений органов государства и его частей между
собой;
 политический режим (государственный режим) – совокупность приемов и методов осуществления государственной власти и их организационно-политическое воплощение в государственном строе.
Все три стороны (свойства) формы государства составляют органическое единство. Это не три формы, а три составляющие единой формы государства, которые в каждом конкретном случае принимают неповторимый облик. И все же ведущая, доминирующая роль принадлежит политическому (государственному) режиму, поскольку он имеет решающее влияние на две другие стороны формы государства и является для них наиболее общей политической предпосылкой. Любые изменения в методах
осуществления государственной власти – в сторону ли демократии или,
наоборот, автократии – неизбежно отражаются на форме правления и (хотя и в меньшей степени) на форме государственного устройства.
Демократический политический режим в классическом выражении
реализуется в такой форме правления, когда законодательные органы
формируются путем демократически организованных выборов с участием
оппозиции, когда обеспечивается система сдержек и противовесов властей в государстве, эффективна судебная и конституционная власть,
местным органам предоставляется в известной форме самоуправление,
вплоть до признания за отдельными ее частями суверенитета. Тенденция к
авторитаризму обусловливает соответствующие изменения в форме прав62
ления и форме государственного устройства: рост делегированного законодательства со стороны органов исполнительной власти, стремление
одной из властей нарушить принцип разделения государственной власти,
усиление централизации власти (что часто ведет к авторитаризму власти
президента), ограничение самостоятельности местных органов самоуправления и т. п.
Несмотря на существенную роль политического режима, не следует
отождествлять его с понятием формы государства в целом, а форму правления или форму государственного устройства рассматривать как элементы или составные части политического режима, даже ссылаясь на известное положение о том, что демократия – это родовое понятие формы государства.
Можно согласиться с необходимостью рассматривать политический
режим в качестве самостоятельного понятия, но любое явление многогранно, поэтому понятие формы государства было бы неполным, если б
не принимать во внимание динамику его функционирования, что можно
проследить, только учитывая роль и значение политического режима как
совокупности способов осуществления государственной власти.
Рассматривая форму государства, необходимо учитывать ее динамическую изменчивость, чуткую реакцию на перемены, происходящие в
социально-экономической и политической структуре общества, обращать
внимание на их относительную гибкость, на то, что политическая власть
реализуется в разных государственно-правовых формах: от махровореакционной до либеральных, демократических.
Рассмотрим более подробно основные составляющие формы государства.
§ 2. Форма правления
По форме правления государства подразделяются на монархии и республики.
Монархией называется такое государство, в котором верховная власть
в стране сосредоточена (полностью или частично) в руках одного человека. Пост монарха обычно передается по наследству, от отца к старшему
сыну, реже – к дочери или родственнику по боковой линии, и ни один
орган власти не вправе повлиять на этот процесс. В современных формах
государства допускаются в отдельных случаях выборы монарха на определенный срок, но это уже не в полной мере монархии (например, избрание короля в Испании в 1975 г.).
Монархии делятся на абсолютные и ограниченные. В абсолютной монархии вся власть (вся полнота власти) – законодательная, исполнительная и судебная – сосредоточена в руках монарха.
63
Ограниченные монархии, когда власть монарха ограничена выборным
органом – парламентом либо особым правовым актом – конституцией.
В большинстве ограниченных монархий налицо сочетание обоих способов ограничения власти монарха – конституцией и парламентом. Монархии, ограниченные парламентом, принято называть парламентарными
(Великобритания, Бельгия, Дания, Нидерланды и др.).
В ряде стран Азии и Африки ограниченные монархии действуют в
виде дуалистических монархий (Марокко, Иордания и др.). Их отличие от
парламентарных состоит в сосредоточении в руках монарха больших полномочий в сфере государственной власти. Ему принадлежит не только вся
полнота власти исполнительной, но и значительная часть власти законодательной, выражающейся в праве налагать абсолютное вето (запрет) на
законы, принятые парламентом. Этот акт не позволяет закону вступить в
силу, зато монарх в дуалистической монархии обладает неограниченным
правом на издание указов, подменяющих собой законы либо имеющих
даже большую нормативную силу по сравнению с ними.
В ряде монархических стран (Саудовская Аравия и др.) глава государства возглавляет не только светское, но и религиозное управление страной. Такие монархии носят название теократических.
Абсолютная власть монарха опирается на силу и поэтому какому-либо
правовому регулированию не подлежит. Исходя из этого большинство монархий проповедуют происхождение государства от Бога, т. е. теорию божественного происхождения государства и государственной власти.
Следует иметь в виду, что конкретный тип монархии, установившейся
в стране, зависит в первую очередь от степени развития в ней производственно-экономических условий, а также от культурного уровня народа и
влияния религии на государственный строй.
Республика – такое государство, в котором верховная власть в стране
принадлежит избранным на определенный срок органам государственной
власти. Современные республики делятся на парламентарные, президентские и смешанные (полупрезидентские).
В парламентарной республике население страны на определенный
срок избирает высший представительный законодательный орган государственной власти. Особенность этих государств состоит в том, что парламенту в них принадлежит высшая государственная власть. Он является
высшим законодательным органом, а также формирует органы исполнительной власти, избирает президента. В данной конструкции правления
при наличии разделения властей (законодательная, исполнительная и судебная) исполнительная власть зависит от решения парламента. Ее зависимость определяется тем, что парламент определяет состав правительства, влияет на принимаемые решения, может отправить в отставку правительство. Исключение составляет коалиционное правительство, форми64
руемое в условиях отсутствия ярко выраженного парламентского большинства, представленного депутатами одной политической партии.
Концентрация государственной власти в парламенте балансируется
наличием в стране многопартийности. Представители партий в парламенте в результате дебатов приходят к консенсусу решения того или иного
вопроса. Поэтому неотъемлемым элементом парламентарной республики
является наличие в стране многопартийной системы.
Функции президента как главы государства носят чисто номинальный
характер, большей реальной властью в стране обладает глава правительства (ФРГ, Италия, Индия и др.).
Президентские республики возникают преимущественно в странах со
слаборазвитой или неразвитой многопартийной системой (Россия и др.).
В президентской республике населением избирается не только парламент, но и президент, который одновременно является главой исполнительной власти. Президент обладает большой самостоятельностью в
своих действиях и независимостью от парламента, чем в парламентарных республиках.
Во избежание установления сильной власти президента (диктатуры) в
этих странах на уровне конституции закрепляется сложная система взаимных сдержек и противовесов. Они включают в себя отлагательное вето,
налагаемое президентом на законы, принятые парламентом, которое может быть преодолено квалифицированным большинством голосов депутатов парламента, импичмент (досрочное отрешение от должности президента, судебный контроль за его деятельностью и др.).
Главный признак президентской республики – независимость ветвей
власти друг от друга, выражающаяся прежде всего в отсутствии ответственности исполнительной власти перед парламентом.
Смешанная (полупрезидентская) республика характеризуется наличием основных черт обоих типов республиканской формы правления, а также новых, не известных ни одному из рассматриваемых ранее типов республики черт.
Для республики смешанного типа правления характерно отсутствие
прямой юридической связи между президентом и правительством. Президент избирается народом, но не возглавляет исполнительную власть, имеет право роспуска парламента или его нижней палаты в случае непреодолимого конфликта между ними (парламентом и исполнительной властью).
§ 3. Форма государственного устройства
Под формой государственного устройства понимается административно-территориальное устройство и характер взаимоотношений между
его составными частями и центральной властью. Известны две формы
государственного устройства:
65
простые (унитарные);
сложные (федеративные, конфедеративные).
Унитарное государство имеет единые органы государственной власти,
построенные по системе вертикального подчинения (Республика Беларусь, Литва, Латвия, Эстония, Польша и др.).
В унитарных государствах с многонациональным составом возможно
создание автономий с учетом особенностей национального состава, их быта
и уровня развития экономических отношений и т. д. (Италия, Украина).
Федеративное государство имеет в своем составе административнотерриториальные образования – члены (субъекты) федерации, обладающие определенной самостоятельностью (штаты – в США, Мексике и др.;
земли – в ФРГ, области, края и др. в России) или даже обладающие суверенитетом (кантоны – в Швейцарии). Субъекты федераций имеют свои
высшие органы государственной власти.
Для защиты и представления интересов субъектов федерации на общегосударственном уровне создаются двухпалатные парламенты (РФ,
Швейцария, США).
Правовой основой большинства существующих в мире федераций является конституция страны или договор между субъектами федерации.
Россия как федерация построена на основе конституции страны и договора между субъектами федерации (смешанный тип федерации).
Конфедерация – это союз суверенных государств, образованный для
решения совместных политических, экономических или военных проблем
(задач). Конфедерация, в отличие от федерации, не образует единого государства, хотя имеет единые органы управления в области решения политических, экономических и военных задач в общих интересах стран, объединившихся в союз. Конфедерация, как правило, распадается после реализации целей, поставленных перед ними (например, конфедерация Египта и Сирии – ОАР при ведении войны с Израилем), либо превращаются в
федерацию (Швейцарская федерация, существовавшая до 1848 г. в форме
конфедерации).
Принципиальное отличие федерации от конфедерации состоит в юридической нерасторжимости федеративного государства.
Исторически известна и такая форма государства как империя, основанная на удержании силой других государств и их объединение в одно
государство (ЮАР, Россия до февраля 1917 г. и ряд других стран).


§ 4. Политический режим
Политический режим есть совокупность приемов и методов, с помощью которых органы государства осуществляют политическую власть.
Под политическим режимом понимается совокупность элементов
идеологического, институционального и социологического порядка, спо66
собствующих формированию политической власти данной страны на
определенный период1.
Политический режим касается всей политической жизни общества,
форм и методов властвования. В соответствии с этим политические режимы делятся на демократические и недемократические.
Демократия (греч. de¯mos – народ + kratos – власть) – форма государства, верховная власть в котором осуществляется избираемым населением
коллегиальным органом.
Истории известны различные формы демократических режимов, которые различаются по степени участия населения в осуществлении государственной власти. Античная демократия – политический режим, построенный на предоставлении широких прав и свобод рабовладельцам и
лишении всех прав рабов. С развитием общества на смену этому политическому режиму пришли более демократические.
Наибольшее распространение в современных условиях получил режим парламентской демократии, основанный на осуществлении власти
через представительный орган – парламент, избираемый всем народом на
основе всеобщего равного избирательного права. Разновидностью парламентской демократии является либерально-демократический режим. Его
особенность заключается в том, что для него характерны развитие частного предпринимательства, ограничение вмешательства государства в частную жизнь человека, становление гражданского общества.
Недемократические режимы построены на сосредоточении всей государственной власти в руках одного человека (диктатора) или группы лиц
(хунты). Такие режимы носят название автократических. Истории известны режимы: авторитарно-коммунистический, фашистский или расистский, а в зависимости от социального состава – военно-диктаторский,
диктатуры пролетариата и т. д.
Что касается политического режима в Республике Беларусь сегодня,
то его невозможно конкретно отнести к тому или иному типу политического режима. Это, скорее всего, переходный период от авторитарного к
либерально-демократическому. Основанием такого вывода является сочетание в политической характеристике белорусского общества элементов,
характерных для того и другого политических режимов. В Республике
Беларусь на конституционном уровне признаны права и свободы человека
и гражданина, приоритет норм международного законодательства перед
национальным, стремление к построению социального правового государства, характеризующиеся господством закона, установлением разделения властей, конституционного правосудия при сохранении широких конституционных полномочий Президента.
1
Политология. Ч. 2 / Под общ. ред. Ю. А. Северова. – Тула, 1994. – С. 11.
67
Г л а в а VI
МЕХАНИЗМ (АППАРАТ) ГОСУДАРСТВА
§ 1. Понятие структуры механизма государства,
его признаки и принципы
В юридической науке понятия «государственный аппарат» и «механизм государства» различаются или используются как синонимы.
Различие заключается в том, что в понятие «механизм государства»
включаются и материальные придатки государственного аппарата (вооруженные силы, милиция, исправительно-трудовые учреждения и т. п.), опираясь на которые, государственный аппарат осуществляет свою деятельность.
Так, в учебнике «Общая теория права и государства» под редакцией
В. В. Лазарева сказано, что «государственный механизм – это совокупность органов, осуществляющих управление обществом, реализующих
основные направления государственной деятельности. В государственный
механизм входят законодательные органы, судебные и иные органы, а
также силовые структуры, осуществляющие в случае необходимости меры принуждения (армия, внутренние войска, тюрьмы и т. п.)»1. Такое же
определение имеется в «Теории государства и права» под редакцией
М. Н. Марченко2.
В других российских учебниках понятие «государственный аппарат»
отождествляется с понятием «механизм государства». «Под механизмом
государства понимается система его органов, посредством которых оно
осуществляет государственную власть и реализует свои функции»3. Механизм можно определить и как «функционирующую систему государственных органов, обеспечивающих решение общих дел»4. Или: «Механизм государства – это совокупность государственных органов, осуществляющих государственную власть и обеспечивающих реализацию
функций государства»5.
Общая теория права и государства / Под ред. В. В.Лазарева. – М., 1996. – С. 37.
Теория государства и права / Под ред. М. Н. Марченко. – М., 1997. – С. 114.
3
Спиридонов Л. И. Теория государства и права. – М., 1996. – С. 66.
4
Там же.
5
Сырых В. М. Теория государства и права. – М., 1998. – С. 40; Теория государства и права /
Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. – М., 1997. – С. 97–98.
1
2
68
Для удобства изложения вопроса аппарат государства и механизм
государства будут считаться синонимами.
В данном случае предполагается рассмотреть осуществление государственной власти, ее функционирование, а не структурное построение системы государственных органов, поэтому в данном контексте наиболее
соответствует термин «механизм»1.
Выделяют следующие наиболее общие черты механизма государства.
 Механизм государства состоит из группы людей, которая выделилась
из общества и профессионально занимается управлением (законодательством, исполнением законов, их охраной от нарушений).
 Первичными структурными элементами механизма являются государственные органы и учреждения, в которых работают государственные
служащие. Государственные органы иерархически соподчинены друг
с другом.
 Каждый государственный орган обладает определенным объемом
властных полномочий, имеет казенное имущество, строго установленную структуру, в его оперативном управлении находятся финансовые средства. Поэтому, выступая от собственного имени, он действует
как орган государственного властвования.
 Для обеспечения властных велений государственный орган при необходимости имеет возможность использовать организационные и материальные орудия принуждения. Это вооруженные силы, полиция и т. д.
 Механизм государства призван надежно гарантировать и охранять законные интересы и права своих граждан. Это значит, что сфера властных полномочий государственных органов должна строго ограничиваться правом, которое обеспечивает справедливые отношения между
государством и личностью.
При помощи механизма государства практически осуществляется
государственная власть и выполняются задачи и функции государства.
Между функциями государства и его механизмом связь прямая и нерасторжимая. Это связано с тем, что аппарат государства как раз и создается для выполнения его функций.
В различные эпохи развития цивилизованного общества механизм
государства имел свои особенности, неодинаковую структуру. Это объясняется социально-экономическими и политическими причинами, национальным составом населения и территориальными размерами государства, геополитическим положением и климатическими условиями и т. д.
На ранних стадиях государственно-организационного общества механизм государства был слабо развит, а его органы структурно не были
Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. – М.,
2002. – С. 567.
1
69
дифференцированы по составу и компетенции. Вплоть до начального этапа развития буржуазного государства основу его механизма составляли
силовые ведомства, а также ведомства финансов и иностранных дел.
Единый и целостный механизм современного государства весьма
сложен. Он имеет множество органов и учреждений. Они структурно
подразделяются на крупные подсистемы. Последние занимают неодинаковое место в государственном механизме, находятся в сложных отношениях субординации и координации.
Одну подсистему механизма образуют высшие органы государства.
Это представительные органы, глава государства, правительство. Они находятся в поле зрения народа, средств массовой информации, вокруг них
формируется общественное мнение. Другую подсистему составляют органы правопорядка: суд, прокуратура, силовые структуры (армия, разведка и др.). Последние выполняют решения высших органов государства.
К органам примыкают государственные учреждения, которые властными полномочиями не обладают, а выполняют функции по руководству
экономикой, здравоохранением, наукой, образованием, культурой и т. д.
Таким образом, продвигаясь по пути социального прогресса, человеческое
общество создавало такие механизмы государства, которые в целом обеспечивали бы его нормальное функционирование.
Вследствие изменений, происходящих в общественной жизни, возникали новые и отмирали устаревшие структуры государственного аппарата. Однако при любых изменениях главное содержание деятельности механизма (аппарата) государства, всех его подразделений составляет
управленческая, организационная работа, призванная обеспечить надлежащую организованность и эффективное функционирование всех сфер
общественной жизни.
Построение и деятельность механизма современного государства
осуществляется на основе определенных принципов, имеющих объективный характер. Принципы деятельности аппарата государства – это основополагающие идеи, которые находятся в основе организации и деятельности аппарата государства. Можно выделить следующие основные
принципы:
 принцип приоритета прав и свобод человека. Он предполагает соответствующие обязанности государственных органов, их служащих
признавать, соблюдать и защищать права и свободы граждан. В современном демократическом государстве человек, с его правами и
свободами, является высшей ценностью государства, и поэтому оно
ответственно перед гражданином за создание условий для свободного
и достойного развития личности (ст. 2 Конституции Республики Беларусь);
70
принцип демократизма предполагает широкое участие граждан в
формировании и организации деятельности органов государственного
аппарата. Демократизм обеспечивает равные возможности, с учетом
личных качеств человека, для участия в управлении государством, вне
зависимости от политических, религиозных и иных взглядов (ст. 35,
37 Конституции Республики Беларусь);
 принцип законности выражает такое состояние общества, при котором государственные органы с одной стороны, и граждане – с другой,
обязаны строго соблюдать конституцию, законы и подзаконные акты,
Толкование этих актов и применение на всей территории государства
должно быть единообразным. Все нормативные правовые акты должны быть подчинены конституции и законам. Гарантии прав и свобод
отражают состояние законности;
 принцип профессионализма. При его помощи создаются благоприятные условия для подбора и использования наиболее квалифицированных работников в государственном аппарате. Наличие высококвалифицированных служащих, прогрессивная организация их труда обеспечивают высокую эффективность деятельности органов государственного аппарата;
 принцип разделения властей предусматривает разделение государственной власти на:
- законодательную;
- исполнительную;
- судебную.
Тем самым создаются механизмы, противодействующие произволу,
беззаконию со стороны тех или иных органов государственного аппарата.
Чтобы эффективно действовал механизм государства, следует также
учитывать принципы планирования и прогнозирования, сочетания общегосударственных и местных интересов, всемерного учета и обеспечения
прав человека.
Таким образом, г о с у д а р с т в е н н ы й а п п а р а т – это система органов, непосредственно осуществляющих управленческую деятельность,
и наделенных для этого властными полномочиями, а м е х а н и з м г о с у д а р с т в а – это целостная, иерархическая система государственных
органов, учреждений и организаций, практически осуществляющих государственную власть, задачи и функции государства.

§ 2. Теория разделения властей в государстве
и ее социально-политическое значение
Большой вклад в юридическую науку внесли англичанин Джон Локк
(1632–1704) и француз Шарль Монтескье (1689–1755), разработавшие
71
концепцию разделения властей. Дж. Локк разделил власть на законодательную, исполнительную и федеративную, ведающую международными
отношениями. Следует также отметить выдвинутое им положение об обязанности в гражданском обществе всеми без исключения исполнять его
законы. Отстаивание Дж. Локком идеи неотчуждаемости от личности
свободы, права на жизнь и собственность было признано впоследствии
началом идеологии буржуазного либерализма.
Ш. Монтескье дополнил теорию разделения властей тем, что наряду с
законодательной и исполнительной выделил и судебную власть. К тому
же он соединил либеральное понимание свободы с идеей конституционного закрепления механизма разделения властей. Идеи свободы, гражданских прав и разделения властей, обоснованные этими мыслителями, получили закрепление в конституциях Франции, США и других государств.
Трехчленное деление государственной власти имеется в работах русских ученых: А. И. Елистратова, М. М. Ковалевского, М. М. Сперанского,
Б. Н. Чичерина и др.
Суть этой теории в том, что институты государственной власти формируются на основе разделения властей – структурнообразующего и
функционального принципа рациональной организации и контроля.
Еще в 1748 г. ее сформулировал Ш. Монтескье так: «Политическая
свобода объекта представляет собой уравновешенность ума, возникающую из понимания, которое каждая личность имеет о своей безопасности.
Для того чтобы иметь эту свободу, требуется, чтобы правительство было
организовано таким образом, дабы люди не боялись друг друга. Когда
законодательные и исполнительные силы объединены в одном и том же
человеке или в одном и том же органе магистратуры, то свобода невозможна, так как могут возникнуть опасения, что тот же самый монарх или
сенат сможет ввести тиранические законы, использовать их тираническим
образом.
Опять же, свободы быть не может, если судебная власть не разделена
с законодательной и исполнительной. Если она объединена с законодательной властью, жизнь и свобода субъекта будут подвержены произвольному контролю, судья тогда превращается в законодателя. Если она
объединена с исполнительной властью, судья может поступать со всей
ожесточенностью угнетателя»1.
Впервые этот принцип наиболее полно был отражен в конституциях
штатов (Вирджинии в 1776 г., Массачусетса в 1780 г. и др.), а также в федеральной Конституции США в 1787 г.
Разделение властей представляет собой не простое разделение государственных органов. Разделение властей должно сопровождаться систе1
Монтескье Ш. Избранные произведения. – М., 1955. – С. 294.
72
мой сдержек и противовесов. Об этом неоднократно говорил Дж. Мэдисон – главный «архитектор» Конституции США.
Наиболее целесообразно рассмотреть разделение властей на примере
США (механизм государственной власти представлен парламентом, президентом и органом конституционной юрисдикции).
Конституция США (ст. 1) наделяет парламент (Конгресс) не вообще
законодательной властью (тем более, не вообще государственной властью), а строго определенными, а значит, ограниченными полномочиями.
«Конгресс не должен издавать ни одного закона, относящегося к установлению религии или запрещающего свободное исповедание, либо ограничивающего свободу слова или печати, либо право народа мирно собираться и обращаться к правительству с петициями об удовлетворении жалоб»
(поправка 1). «Действие привилегии приказа habeas corpus не должно
приостанавливаться... не должны приниматься законы» (раздел 9 ст. 1) –
таковы некоторые нормы конституции, прямо ограничивающие законодателя.
Внутри Конгресса также предусмотрена определенная система сдержек и противовесов. Смысл учреждения верхней палаты – сената наряду с
нижней палатой представителей состоял в рассматриваемом плане в том,
чтобы первая сдерживала популистские настроения народных представителей в нижней палате, предохраняла Конгресс от быстро и стихийно меняющегося общественного мнения. В то же время именно палата представителей имеет исключительное право возбуждать импичмент – процедуру
привлечения к ответственности должностных лиц федеральных органов
власти (кроме военных ведомств), совершивших правонарушения. Выборы палат Конгресса и президента являются раздельными и не совпадающими по времени.
Важной гарантией независимости и целостности Конгресса как законодательного органа является свобода парламентских речей и прений,
иммунитет депутатов от ответственности за выступления в Конгрессе.
Организационное разделение различных ветвей власти запрещает совмещение должностей в законодательных (нельзя быть также членом верхней
и нижней палат одновременно), исполнительных и судебных органах. Заметим, что, согласно разделу 6 ст. 1 Конституции США, члены Конгресса
не вправе занимать те гражданские должности в федеральных государственных органах, которые были созданы законом Конгресса, принятым
во время действия их мандата, или по которым были в это время увеличены должностные оклады.
Важную роль в системе сдержек и противовесов применительно к
правотворческому процессу играют, с одной стороны, право отлагательного вето президента, а с другой – законодательное вето Конгресса. Объектом президентского отлагательного вето являются законопроекты, ре73
золюции и решения, принимаемые совместно обеими палатами Конгресса. В случае несогласия с указанными документами президент вправе
вернуть их той палате, в которую они были внесены, вместе с посланием,
где содержатся соответствующие возражения. Вето президента может
быть преодолено, если законопроект будет повторно одобрен обеими палатами Конгресса квалифицированным (2/3) большинством голосов каждой из палат. При этом первоначально законопроект мог быть принят
простым большинством голосов, т. е. процедура преодоления вето значительно сложнее, чем обычная законодательная процедура одобрения законопроектов. Не случайно только около 3% всех президентских вето были когда-либо преодолены Конгрессом.
Обе палаты Конгресса вправе совместно принимать так называемые
совпадающие резолюции, которые могут содержать предписания президенту или главам федеральных министерств и ведомств об аннулировании
принятого правительством административного акта или о прекращении
действия каких-либо полномочий, делегированных им ранее. Речь идет о
законодательном вето Конгресса на административное правотворчество.
Исполнительная власть, согласно ст. 2 Конституции США, принадлежит только президенту; его полномочия прямо определены в разделах 2, 3
Конституции. Так, президент является верховным главнокомандующим
вооруженными силами, но при этом объявление войны – исключительное
право Конгресса.
Большими полномочиями президент обладает в сфере внешней политики. В то же время и в этой сфере действует система сдержек и противовесов, отражаясь, в частности, на механизме заключения международных
договоров следующим образом. Президент самостоятельно ведет международные переговоры с представителями иностранного государства, в
результате чего готовится проект договора. Для ратификации последнего
требуется «совет и согласие Сената»: одобрение 2/3 голосов присутствующих членов. Сам акт ратификации учиняется только президентом и лишь
после этого вступает в силу. Стремление президента исключить контроль
сената за международными договорами выразилось в заключении многочисленных международных соглашений исполнительной власти. Но и
здесь Конгресс может блокировать последние путем отказа в ассигновании сумм для их осуществления. Президент не может непосредственно
участвовать в законотворческой деятельности, лишен права на законодательную инициативу и не имеет права роспуска Конгресса.
Президент – глава исполнительной власти, обладает широкими административными полномочиями в отношении своего правительственного
аппарата. Прежде всего личной прерогативой президента является определение численного состава и комплектование кабинета – совещательного
органа, включающего по желанию президента тех или иных руководите74
лей министерств и ведомств. Президент вправе назначать федеральных
должностных лиц. Он подбирает кандидата на высшую должность, предварительно назначает его и предлагает кандидатуру сенату для утверждения (для чего необходимо 2/3 голосов присутствующих). Что касается
низших должностных лиц, чьи посты могут быть созданы актом Конгресса, то они назначаются единолично президентом, министрами или судами.
Деление на высших и низших федеральных чиновников исходит из
различия процедур их назначения («совет и согласие сената»). При этом
низшие должности могут вовсе не играть подчиненной роли в системе
органов исполнительной власти. Так, учрежденные Конгрессом и не входящие в систему министерств так называемые независимые агентства играют исключительно важную роль в государственном механизме (Экспортно-импортный банк США, Агентство по охране окружающей среды,
Федеральная комиссия средств связи и др.). Но назначение на руководящие должности в этих учреждениях не предполагает «совет и согласие
сената», и поэтому такие должности формально не считаются высшими.
Интересно, что компетенция президента увольнять федеральных чиновников распространяется только на подчиненные ему департаменты (министерства и ведомства), но не на должностных лиц независимых
агентств. Сам президент, как говорилось выше, может быть отстранен от
должности в результате импичмента. Основанием для этого являются государственная измена, взяточничество, другие уголовно-наказуемые деяния, а также проступки. Поскольку перечень противоправных деяний,
которые могут служить основанием для импичмента, в конституции строго не определен, то многие американские юристы считают, что таковым
может быть любой проступок президента, подрывающий доверие к федеральному правительству.
Конституция США предписывает президенту «заботиться о добросовестном исполнении законов». Его полномочия в этой сфере в отношении
нижестоящих органов и должностных лиц федеральной исполнительной
власти носят общий контрольно-надзорный характер. Реализация же принудительных мер, связанных с уголовным наказанием за неисполнение
федеральных законов, – прерогатива атторней-генерала США и подчиненных ему органов министерства юстиции.
Судебная власть в механизме разделения властей играет особую роль.
Прежде всего, в целях максимально возможного разграничения властей
предполагается, что судебные органы не занимаются спорами, разрешение которых, согласно конституционным канонам, отнесено к компетенции «политических» ветвей власти – законодательной и исполнительной.
Это не значит, конечно, что Верховный суд не оказывает влияния, и весьма заметного, на политический процесс в США. Например, существенную
роль он сыграл в разрешении проблем расовой десегрегации в системе
75
образования или выборов. В то же время, решающее значение Верховного
суда в реализации принципа разделения властей, а значит и в системе
сдержек и противовесов, определяется его функцией конституционного
надзора, т. е. функцией судебного надзора за соответствием законодательных и исполнительных актов конституции.
Смысл и назначение такого надзора состоят в обеспечении гарантий
защиты от произвола органов исполнительной власти, от принятия и исполнения законов, нарушающих конституционные права и свободы граждан. Именно за Верховным судом закреплена исключительная привилегия
толковать в конечной инстанции конституцию и на этой основе объявлять
недействительными действия и акты двух других ветвей власти. Но опятьтаки судебная власть, в том числе судебный надзор, не безгранична.
Так, функциональные пределы судебной власти ограничены нормами,
строго регламентирующими само право на обращение в суд (правосубъектность истца, правильность изложения заявленного требования, наличие
непосредственной личной заинтересованности в разрешении конфликта,
компетентность судебной инстанции, куда подано заявление, и др.). Возможности признания Верховным судом закона неконституционным также
ограничены: суд принимает дела, связанные с толкованием конституции,
только в случаях строгой необходимости, явной ошибки законодателя;
рассматривает дела, не вдаваясь в политические мотивы и практические
соображения законодателя, исходя из презумпции конституционности
применяемого закона, придерживаясь принципа следования ранее созданным прецедентам.
Важную роль судебный надзор играет в обеспечении законности.
Правовая система США не знает института прокурорского надзора за законностью в деятельности государственных органов. В этой связи право
на беспрепятственное обращение в федеральный суд в целях обжалования
неправомерных действий государственных органов стало в США одним
из решающих средств и условий обеспечения законности, ограничения
произвола государственной власти. Еще законом о судоустройстве 1789 г.
за федеральными судами было закреплено право издавать приказы (запретительные и обязывающие приказы).
Нabeas corpus – начальные слова латинского текста средневекового
английского судебного приказа, который адресовался должностному лицу, отвечающему за содержание лишенных свободы граждан. Приказ
предписывал доставить этого гражданина в суд в целях проверки законности и обоснованности ареста, и, если последнее не соблюдено, судья
обязан был немедленно освободить гражданина. Конституционный принцип habeas corpus означает право каждого гражданина беспрепятственно
обращаться в суд с ходатайством об опубликовании рассматриваемого
приказа.
76
Запретительный приказ – это приказ федерального суда нижестоящим
судебным органам, учреждениям, организациям или должностным лицам,
содержащий требования прекратить какие-либо действия или не предпринимать их до решения вопроса об их правомерности. Наконец, в отличие
от запретительного, обязывающий приказ предписывает прекратить
должностное бездействие и выполнить установленную законом обязанность в отношении ходатайствующего. Судебный контроль за законностью арестов, равно как и обысков, изъятий предметов, связанных с преступлением, носит принципиальный характер. Именно утверждение и
выдача ордера на арест, обыск нейтральным и беспристрастным судьей
являются необходимыми гарантиями реализации конституционных требований «достаточных оснований» при возбуждении уголовного дела,
обысках и арестах, поскольку полиция или орган обвинения «не способны
это сделать в силу обвинительной природы их функций».
Другой формой участия граждан в отправлении правосудия является
суд присяжных (малое жюри). Он являет собой форму выражения недоверия (противовеса) общества к государственной судебной власти. Присяжные исследуют материалы дела, представленные обвинением и защитой,
заслушивают показания свидетелей, экспертов и на этой основе решают
вопрос о виновности подсудимого (выносят вердикт). После этого судья
единолично назначает наказание, оглашая решение о нем на другом, отдельном заседании. Разделение функций между судом и присяжными
осуществляется в соответствии с тем, что вопросы права разрешаются
судом, а вопросы факта – присяжными. Заметим, что от исполнения обязанностей присяжного автоматически освобождаются полицейские, пожарные, военнослужащие, юристы, священники и др.
Важен вопрос о действенности механизма сдержек и противовесов
при возникновении чрезвычайных ситуаций. В этом случае решающую
роль играет сама конституция. Конституция является единственным источником законной власти и поэтому должна действовать как в обычных,
так и в чрезвычайных обстоятельствах. И основные права, о которых говорилось выше, базовые структуры власти должны сохранять устойчивость во все времена. Конституция США опирается на презумпцию своей
устойчивости. Правительство не вправе предпринимать действия, направленные на ограничение основных прав и свобод граждан, без обоснования
таких действий перед Верховным судом. Эта конституционная норма работает как в обычных, так и в чрезвычайных обстоятельствах. Так, положение о том, что арестованный должен быть представлен в гражданский
суд для рассмотрения вопроса о законности его ареста (приказ habeas
corpus), или право на разбирательство судом присяжных не могут быть
приостановлены.
77
Смысл отсутствия общего положения, предусматривающего приостановление действия конституции, в том, чтобы противостоять соблазну
законодательной и особенно исполнительной власти использовать чрезвычайные ситуации, кризисы для узурпации власти в собственных неправедных интересах, в ущерб праву, свободе, равенству. Даже суд может
быть неспособным оказать какое-либо сопротивление, если сама конституция допускает принцип, согласно которому основные конституционные
структуры, принципы распределения полномочий и сдержек злоупотреблению власти могут быть временно приостановлены или деформированы
в чрезвычайных обстоятельствах.
Как же можно ограничить полномочия государственной власти в
чрезвычайных обстоятельствах? Во-первых, путем требования обоснования своих действий. Ведь государственные органы должны действовать
на основе норм конституции, значит, у судебной власти есть возможность
отвергнуть антиконституционные действия других ветвей власти. Вовторых, важную роль может и должно сыграть правосознание граждан,
воспитанных в уважении к конституционным структурам, к своим правам
и свободам, которые, в принципе, не зависят от того, какая партия или
лицо находятся у власти, либо есть или нет чрезвычайных обстоятельств,
такое правосознание – существенная гарантия против любой тирании:
законодательной, исполнительной или судебной.
Сказанное не означает, что государственные органы не вправе или не
способны реагировать на возникающие чрезвычайные обстоятельства.
Здесь решающая роль в США принадлежит Верховному суду, который
использует конституцию таким образом, чтобы иные ветви власти могли
принимать некоторые меры, которые им запрещалось принимать в обычное время. Значит, чрезвычайные ситуации не являются источником новых, экстраординарных полномочий, но требуют разумного использования существующих полномочий. Например, полномочия президента выступать в качестве главнокомандующего и обеспечить беспрекословное
выполнение законов позволяет ему в чрезвычайных ситуациях принимать
меры, которые в иных обстоятельствах были бы недопустимыми, на основании разумности и, следовательно, допустимости (в то же время это не
полностью односторонние действия президента, последний обязан поступить в соответствии с актом Конгресса или решением Верховного суда).
Так, в известном деле Korematsu v. United States (1944 г.) Верховный
суд, учтя расширенные полномочия президента в военное время, подтвердил законность санкционированного Конгрессом интернирования американцев японского происхождения в концентрационные лагеря. Допуская,
что их интернирование было бы неконституционным в обычных условиях, суд определил, что приказы о перемещениях являлись допустимыми в
78
чрезвычайных обстоятельствах, возникших в результате японского нападения на Перл-Харбор.
Таким образом, разделение властей выражается в разграничении компетенции, взаимном контроле, в системе сдержек, противовесов и направлено на то, чтобы препятствовать возможным злоупотреблениям. Разделение властей – это, с одной стороны, результат, а с другой – сущностная
характеристика степени развитости права, условие и предпосылка для
организации и функционирования государства, законности.
Препятствие для возникновения какой-либо неограниченной власти,
не связанной правом и конституционными принципами, состоит в распределении власти между органами государства таким образом, что ни одному из них не принадлежит вся государственная власть в полном объеме.
Однако принцип разделения властей не абсолютен, государственноправовые формы его реализации зависят от национальных особенностей,
от конкретной социально-экономической и политической ситуации в
стране. В парламентских республиках (например, ФРГ и др.) государственная власть балансируется на основе наличия сильных политических
партий.
§ 3. Понятие и основные свойства
государственной власти
Государственная власть исторически возникает как особая разновидность характеризующейся принудительностью социальной власти, известной не только всякому человеческому обществу в целом, но и отдельным общностям и образованиям людей. Она обладает всеми свойствами
социальной власти, в классовом обществе существует и функционирует
наряду с остальными ее разновидностями, однако принципиально отличается от последних и по своему происхождению, и по содержанию, и по
назначению, и по методам осуществления.
Основоположники марксизма связывали появление такой особой разновидности власти с происхождением государства и рассматривали ее в
качестве одного из признаков, отличающих государство от родовых организаций первобытнообщинного строя. Они называли эту власть организованной силой, раскрывали ее суть через понятие той силы, которая называется «государством»1.
Государственная власть складывалась между людьми, их общностями
и образованиями и, обладая социальной предметностью, не может не выступать в виде специфического базового общественного отношения, в
1
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 21. С. 170.
79
котором обеспечивается возможность властвующего самому действовать
сообразно собственной воле и навязывать эту волю подвластным, направлять их жизнедеятельность.
Это предполагает, что государственная власть должна обладать необходимыми свойствами. Основными из них являются: верховенство, единство, всеобщность и универсальность, принудительность и обязательность. Благодаря таким свойствам, отражающим и конкретизирующим ее
специфическую природу, государственная власть служит основным средством управления разнообразными социальными процессами в любом
государстве. Эти свойства можно назвать универсальными, которые подходят для классового общества, а также и правового государства.
Верховенство государственной власти означает официальное расположение ее на высшей ступени иерархии управляющих в данном государстве подсистем, ее независимость от других субъектов властеотношений,
деятельности по социальному управлению, невозможность существования
другой такой власти. В ней преломляется государственный суверенитет
по крайней мере постольку, поскольку то или иное государство реально
им обладает.
Единство государственной власти коренится в единстве ее природы и
выражается в ее неделимости ни между классами, слоями общества, ни
между ее ветвями, поскольку все три ветви власти образуют в совокупности единство государственной власти, обязаны действовать в общих интересах большинства народа. Так, государственная власть при наличии трех
ее ветвей действует комплексно, в ней участвуют все органы государства.
Она по существу проявляется в законодательной, исполнительной и судебной ветвях.
Всеобщность и универсальность государственной власти – взаимопереплетающиеся ее свойства, означающие, что на территории данного государства эта власть действует повсеместно, распространяется на всех
находящихся там лиц, носит всеобъемлющий характер как по объекту, так
и способам воздействия. Не существует и форм, способов и методов воздействия, в отношении которых априори, вне зависимости от конкретной
исторической ситуации, можно было бы сказать, что они не могут применяться этой властью.
Государственная власть как официальный представитель общества
охватывает и распространяется на все слои, группы населения и на каждого отдельного человека, пользуется любыми соответствующими ее сущности и назначению способами воздействия, представляет страну, как во
внутренних, так и во внешних отношениях.
Принудительность и общеобязательность государственной власти заключается в том, что ее акты императивны, обеспечены мощью государ80
ственного механизма и обязательны для всех тех, кому они адресованы.
Не допускается уклонение от исполнения принятых государственной властью решений даже при несогласии с ними. Если оно все же имеет место,
то к виновному применяются меры принуждения.
Указанные свойства государственной власти на практике тесно взаимосвязаны и взаимодополняемы, отрывать их друг от друга или абсолютизировать одно за счет другого было бы неверно. В своем единстве они
раскрывают сущность, специфику государственной власти.
Исходя из теории разделения властей необходимо дать характеристику трем ветвям государственной власти.
§ 4. Ветви государственной власти
(законодательная, исполнительная, судебная)
ЗАКОНОДАТЕЛЬНАЯ ВЛАСТЬ
Поскольку законодательная власть (парламент) избирается народом, в
этом смысле следует говорить о ее приоритете и верховенстве. Как отметил Дж. Локк, законодательная власть по необходимости должна быть
верховной, и все остальные власти в лице каких-либо членов или частей
общества проистекают из нее и подчинены ей.
Верховенство – и это важно для сегодняшней действительности в
Республике Беларусь – не означает и не должно означать полновластия
Национального Собрания Республики Беларусь. Ст. 3 Конституции Республики Беларусь гласит, что «единственным источником государственной власти и носителем суверенитета в Республике Беларусь является
народ. Народ осуществляет свою власть непосредственно, через представительные и иные органы в формах и пределах, определенных Конституцией».
Значит, законодательная власть – это делегированная коллегиальная
власть. Тот же Дж. Локк писал, что в хорошо устроенных государствах,
где принимается во внимание благо целого, законодательная власть передается в руки различных лиц, которые, собравшись должным образом,
обладают властью, сами или совместно с другими, создавать законы.
Название данной ветви «законодательная» не означает, что, кроме законодательной деятельности, представительные органы не выполняют никакой другой. Не менее существенной функцией законодательной власти
является финансовая, реализуемая, вправе ежегодно утверждать государственный бюджет страны. Есть и определенные распорядительные функции, связанные с формированием высших исполнительных и судебных
органов. Немаловажную роль в деятельности законодательных органов
играет осуществляемый ими контроль за работой правительства, иных
81
должностных лиц исполнительной власти. В отличие от судебной законодательная власть вправе давать лишь политическую оценку тем или иным
представителям исполнительной власти и на этой основе привлекать их к
политической ответственности (импичмент).
Таким образом, з а к о н о д а т е л ь н а я в л а с т ь – это делегированная
народом своим представителям государственная власть, реализуемая
коллегиально путем издания законодательных актов, а также наблюдения и контроля за аппаратом исполнительной власти, главным образом в
финансовой сфере.
Законодательная власть реализуется избираемым (иногда частично
назначаемым) парламентом – высшим представительным органом государства. Парламент обычно включает в себя две палаты: верхнюю и нижнюю. Двухпалатная структура предохраняет парламент от поспешных
решений нижней палаты. Как правило, срок полномочий верхней палаты
более длителен, чем нижней, ее депутаты имеют более высокий возрастной ценз, она реже обновляется и формируется на основе косвенных (непрямых) выборов. В большинстве стран досрочному роспуску подлежат
только нижние палаты.
Руководство палат парламента осуществляется единолично председателем, коллегиальные органы (президиумы) крайне редки. Он руководит
прениями, голосованием, координирует работу внутрипарламентских органов и т. д.
Парламент и каждая палата на весь срок своих полномочий образуют
комиссии или комитеты (постоянные, временные, смешанные). Наиболее
распространенной комиссией является согласительная, ее задача – выработка согласованных решений палат. Основное назначение комиссий состоит в предварительном рассмотрении законопроектов. Комиссии могут
также обладать правом законодательной инициативы, контроля за правительством и аппаратом государственного управления.
Парламент обладает большими полномочиями в сфере законотворчества (издавать законы самостоятельно или совместно с главой государства). Он вправе устанавливать налоги, принимать государственный бюджет, участвовать во внешнеполитическом процессе, решать вопросы обороны. Парламент может осуществлять и определенные судебные функции: привлекать президента, членов правительства к судебной ответственности (импичмент).
Свои полномочия парламент осуществляет на сессиях. Порядок работы парламента определяется его регламентом. В нем же закрепляются
основные стадии законодательного процесса: законодательная инициатива, обсуждение законопроекта на пленарных заседаниях и в комиссиях
(комитетах), принятие и утверждение, опубликование законов и других
актов.
82
ИСПОЛНИТЕЛЬНАЯ ВЛАСТЬ
Исполнительная власть имеет по своей сути вторичный, производный,
подзаконный характер. Все ее действия и акты основываются на законе,
не должны ему противоречить, направлены на исполнение закона и других актов, принятых парламентом. Существенные признаки исполнительной власти – ее универсальный и предметный характер. Первый признак
отражает тот факт, что исполнительная власть, ее органы действуют
непрерывно, на всей территории государства. Этим они отличаются и от
законодательных, и судебных органов. Другой признак означает, что исполнительная власть также, в отличие от законодательной и судебной,
имеет другое содержание (предметный характер), поскольку опирается на
людские, материальные, финансовые и иные ресурсы, использует инструмент служебных продвижений и систему поощрений. В руках исполнительной власти находится весьма грозная сила: ведь существование государственной власти находит свое выражение именно в ее чиновниках,
армии, администрации. Среди этой силы особая роль принадлежит вооруженным формированиям: армии, органам безопасности, милиции (полиции).
Указанные признаки, и особенно предметный, «силовой», исполнительной власти составляют объективную основу для возможной узурпации всей полноты государственной власти именно исполнительными органами. Здесь чрезвычайно важны действенные механизмы сдержек и
противовесов и эффективные рычаги политической ответственности как
со стороны законодательной власти (через развитое законодательство –
правовые законы), так и со стороны судебной власти (через судебный
контроль и конституционный надзор).
И с п о л н и т е л ь н а я в л а с т ь – это вторичная, подзаконная ветвь
государственной власти, имеющая универсальный, предметный и организующий характер и направленная на обеспечение исполнения законов и
других актов законодательной власти.
Исполнительная власть реализуется государством через правительство (президента) и его органы на местах. Правительство (президент)
осуществляет верховное политическое руководство и общее управление
делами общества. Правительственная власть может составлять прерогативу одного лица (в президентских республиках) или коллегиального органа. В первом случае правительство выступает как группа ближайших советников главы государства – президента, а полномочия правительства
являются производными от полномочий последнего. Во втором случае
правительство формируется на основе специальной процедуры с участием
парламента. Оно должно, по общему правилу, пользоваться поддержкой
парламентского большинства и обладать собственными полномочиями.
83
Правительство призвано обеспечить охрану существующего общественного порядка, защиту внешних интересов государства, осуществление экономических, социальных и иных функций в сфере государственного управления. Правительство (президент) назначает чиновников на высшие военные и гражданские должности, в его ведении находится административный аппарат.
Наиболее значимые решения, порождающие юридические последствия и ответственность за их исполнение, правительство издает в форме
регламентарных актов. Помимо собственно регламентарной власти правительство может иметь право на издание актов делегированного законодательства. Правительство (премьер-министр) большинства стран обладает правом законодательной инициативы и может оказывать решающее
воздействие на законодательный процесс.
За проводимый курс и осуществляемую управленческую деятельность
правительство несет, как правило, солидарную политическую ответственность. Отказ правительству в доверии выражается в строгой юридической
форме и путем специальной парламентской процедуры. Вотум недоверия
приводит к отставке правительства и, по общему правилу, к его замене
новым. Однако потерпевшее поражение правительство (в целях уравновешивания властей) в парламентарной республике может, не выходя в
отставку, прибегнуть к досрочному роспуску парламента (нижней палаты)
и проведению внеочередных всеобщих выборов (в президентской республике этим правом обладает президент).
Во всех цивилизованных странах предусматривается возможность
привлечения главы правительства или его членов к судебной ответственности за совершение преступных деяний. При этом обвинение предъявляется парламентом или нижней палатой, а рассмотрение и решение дела
отнесено к юрисдикции или конституционного суда, или верхней палаты
парламента.
Исполнительная власть на местах осуществляется посредством либо
назначаемых центром местных органов исполнительной власти (местной
администрацией), либо выборных органов местного самоуправления.
Обычно руководство местными делами поручается назначенному представителю центральной власти – губернатору, префекту. Он возглавляет
аппарат местного управления, который составляет часть аппарата государственного управления. В случае, когда управление реализуется выборными органами, они имеют определенную самостоятельность по отношению к центральным органам исполнительной власти.
Система местного самоуправления, или муниципальная система,
включает как выборные органы самоуправления, так и административные
службы, находящиеся в их ведении. Эти службы образуют коммунальную, или муниципальную администрацию.
84
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ
Третья ветвь государственной власти – органы правосудия. Их роль
состоит в том, что они являются арбитром в спорах о субъективном праве.
Только они отправляют правосудие. В этом заключается независимость
суда и гарантии прав и свобод граждан и государственности в целом.
Суд не только реализует принцип справедливости в правоприменительной практике, но и выступает как своеобразный арбитр в процессе
законотворчества. Тем самым суд выступает в качестве сдержек и противовесов сразу по отношению к двум другим ветвям власти. Причем у суда
есть определенные преимущества по сравнению с законодателем в оперативности приведения правопорядка в соответствие с требованиями жизни.
Обращаясь к толкованию конституции и права, суд может использовать
аналогию закона и аналогию права, т. е. принимать решения, руководствуясь не только буквой, но и духом закона, аксиомами и принципами
права. Речь идет прежде всего об экстремальных, исключительных ситуациях, особенно в процессах, обеспечивающих такое распределение и баланс двух других ветвей власти, которые в конечном счете гарантировали
бы господство права и справедливости в обществе.
Существенная особенность судебной власти, которая, кстати сказать,
и определяет ее справедливость, состоит в особой процедуре (методах) ее
осуществления. Она сводится к тому, чтобы, как писал видный русский
государствовед Б. Н. Чичерин, держать весы, равные для обеих сторон,
разобрать права и требования каждой и окончательно поставить свой приговор. Отсюда такие признаки судебной власти, как гласность, состязательность, независимость, коллегиальность.
С у д е б н а я в л а с т ь – специфическая независимая ветвь государственной власти, осуществляемая путем гласного, состязательного, как
правило, коллегиального рассмотрения и разрешения в судебных заседаниях споров о субъективном праве. Роль судебной власти в механизме
разделения властей состоит в сдерживании двух других властей в рамках
конституционной законности и права прежде всего путем осуществления
конституционного надзора и судебного контроля за этими ветвями власти.
Систему органов правосудия могут составлять судебные органы, действующие в сфере конституционной, общей, хозяйственной, административной и других направлений юрисдикции.
§ 5. Реализация государственной власти
Существуют различные классификации правовых форм реализации
государственной власти. Наиболее распространенной является деление
этих форм на правоустановительные (правотворчество), правоисполнительные и правоохранительные. Первая представляет собой деятельность
85
субъектов государственной власти по созданию правовых норм, их изменению и отмене, вторая – по реализации предписаний правовых норм,
наконец, третья – это деятельность по охране правовых норм от нарушений. В последнее время на передний план выдвигается договорная, в широком смысле, форма осуществления государственной власти. Речь идет
не только о совершенствовании и расширении действия договоров как
юридической формы хозяйственно-экономических отношений, но и о том,
что договор может и должен быть положен в основу правового регулирования и политических, и даже управленческих отношений. В основе современной демократической политической системы правового государства лежит взаимное согласие (договор) граждан, консенсус, выражающийся в конституировании, признании и поддержке государственной власти.
Проблема договорных отношений в государственном управлении связана с его децентрализацией. Если говорить об общей тенденции развития
государственного управления, то она сводится к тому, что распорядительные средства регулирования общественных отношений во всех возможных случаях уступают место договорным средствам, а односторонние
государственно-властные решения во все большей степени сочетаются с
договорными формами взаимоотношений.
Одна сторона договорных отношений – государственный орган, другая сторона договорных отношений – общественная организация. Государственный орган, конечно, не может побудить последнюю к выполнению взятых обязательств. В то же время как договор (соглашение) от
имени общественной организации заключает, как правило, ее постоянно
действующий выборный орган, то он ответствен перед ней в лице ее общего собрания. Последнее может понудить руководящих должностных
лиц организации осуществить предусмотренные в договоре мероприятия
и реализовать в отношении их ответственность негосударственного характера1.
Реализация государственной власти осуществляется в виде различных
организационных действий государственного аппарата.
Государственный аппарат представляет собой систему органов государства, через которые осуществляются его властные полномочия,
функции.
В основе построения и функционирования государственного аппарата
в современных государствах предполагаются его четкое внутреннее строение, формы и методы деятельности, которые составляют единую систему.
1
Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. – М., 1994. – С. 285–286.
86
Однородные по своим функциям, структуре, видам выполняемой государственной деятельности различные государственные органы объединяются в отдельные, относительно самостоятельные структурные блоки,
выступающие в качестве частных систем (подсистем) по отношению к
общей системе государственных органов (госаппарату). Основными подсистемами государственного аппарата в Республике Беларусь являются:
1. Органы государственной власти (парламент, местные органы власти,
избираемые народом). В Республике Беларусь – это Национальное
Собрание, местные Советы депутатов.
2. Органы исполнительной власти. В Республике Беларусь – Правительство, министерства и ведомства, органы исполнительной власти в областях, городах, районах, поселках.
3. Органы правосудия (Конституционный Суд, Высший Хозяйственный
суд, Верховный Суд, областные, городские, и районные суды – общей
компетенции, специальной компетенции – хозяйственные суды в
г. Минске, областях, военные суды).
4. Органы государственного контроля и прокуратуры.
Система государственного аппарата в различных государствах не
одинакова и зависит от формы государственного устройства, формы
правления и политического режима, а также социально- экономического
развития, национальных и других особенностей государства.
Государственный аппарат состоит из государственных служащих.
Имеется множественность категорий (корпусов) государственных служащих, в том числе публичных, в зависимости от таких двух критериев, как
критерий работодателя и критерий правового режима.
Государственные служащие классифицируются на следующих основаниях:
а) в зависимости от видов государственной деятельности выделяются
служащие представительных органов власти, органов исполнительной
власти, органов судебной власти и др.;
б) по характеру труда государственные служащие могут быть разделены на руководителей, специалистов, технических исполнителей;
в) по юридическим свойствам должностей они делятся на служащих,
имеющих государственно-властные полномочия, и служащих, таковых не
имеющих. Действия первых могут вызвать определенные юридические
последствия, а сами служащие данного вида в зависимости от особенностей их полномочий подразделяются на должностных лиц (имеют право
совершать действия, влекущие юридические последствия) и представителей власти (имеют право предъявлять государственно-властные требования от имени государства и применять меры воздействия к органам и лицам, не находящимся в их подчинении).
87
Прохождение государственной службы начинается с момента зачисления на службу и оканчивается прекращением исполнения служебной
деятельности. Прохождение службы означает реализацию служебной карьеры. Последняя начинается с поступления на службу. В основе системы
отбора служащих (комплектования должностей) лежит принцип равенства
(по признакам расы, убеждений и пола). В то же время данный принцип
имеет ограничения, и часто жесткие, в возрасте (минимальный и максимальный возраст поступающих на службу), в гражданстве и даже связан
со способностями – интеллектуальными, подтвержденными дипломами и
свидетельствами; моральными, подтвержденными в том числе правомерным поведением; физическими. Должности государственных служащих
замещаются путем назначения или конкурса (выборов). Назначение производится уполномоченным на то органом или должностным лицом. Оно
оформляется в виде юридического акта, являющегося основанием для
вступления лица в должность с наделением его определенными правами и
обязанностями. На местном уровне служащие назначаются соответствующими органами местного самоуправления.
Конкурс считается наиболее предпочтительным способом подбора
служащих, поскольку он обеспечивает доступ к должности только на основе способностей (критериев заслуг) и, в принципе, более эффективно
препятствует протекционизму, фаворитизму.
Прохождение службы (перемещение по службе) у каждого государственного служащего сугубо индивидуально. Изменения в служебноправовом положении могут повлечь: перемещение по службе (повышение, понижение, перевод); зачисление на учебу, связанное с увольнением
от занимаемой должности; призыв (поступление) на действительную военную службу; присвоение воинского или специального звания, чина,
ранга, ученой степени и звания и других отличий, которыми связаны особые права и обязанности; увольнение со службы и др.
Ответственность государственных органов (юридических лиц) должна
сочетаться с индивидуальной ответственностью служащих. Понятно, что
государственный служащий, совершивший преступление, подвергается
соответствующим мерам наказания в общеправовом порядке. В то же
время существуют правонарушения, присущие только должностным лицам, такие как должностной подлог, взяточничество, злоупотребление
властью или служебным положением, превышение власти или служебного положения и др.
Ответственность государственных служащих – это применение к ним
в установленном порядке мер воздействия за ненадлежащее выполнение)
своих прав и обязанностей. Наряду с моральной ответственностью существует четыре вида юридической ответственности государственных служащих: дисциплинарная, материальная, уголовная и административная.
88
Дисциплинарная ответственность служащих наступает за виновное
нарушение служебной дисциплины, т.е. за совершение дисциплинарных
поступков. Последние есть виновные нарушения правил, обязанностей по
службе, не преследуемые в административном или уголовном порядке.
Дисциплинарная ответственность применяется, как правило, в порядке
служебного подчинения: лицо, которое подвергается дисциплинарному
наказанию, находится в прямой служебной зависимости от органа, налагающего наказание.
Установлены три вида дисциплинарной ответственности: в порядке
подчиненности; в порядке, установленном уставами и положениями о
дисциплине, действующими в некоторых министерствах и ведомостях; в
порядке, установленном правилами внутреннего трудового распорядка.
Административную ответственность государственные служащие несут в
общем порядке. Однако к должностным лицам могут применятся не все
административные взыскания, а только предупреждения и штраф.
Материальная ответственность государственных служащих выражается в их обязанности восстановить (полностью или отчасти) ущерб, причиненный ими государству (учреждениям, предприятиям или организациям) или третьим лицам.
Материальная ответственность наступает либо по суду, на основе
норм трудового или гражданского права, либо в административном порядке, например, отчисление от зарплаты на основании распоряжения
администрации.
Материальная ответственность может быть ограничена в пределах
размера действительно причиненных убытков, но не больше определенной части зарплаты служащего, причинившего ущерб. Полная ответственность, т.е. в размере причиненного ущерба, устанавливается в случаях, предусмотренных законодательством.
Порядок прохождения государственной службы в государственном
аппарате Республики Беларусь определен законом Республики Беларусь
«О государственой службе в Республике Беларусь» от 23 июля 2003 г.1.
1
Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2003. № 2-953. 19 июня.
89
Г л а в а VII
ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО
§ 1. Становление теории правового государства
Теория правового государства это – синтез концептуальных идей и
концепций о его природе, признаках, принципах как государства демократического, социального, в котором господствует право. Она явилась результатом всемирного прогрессивного развития учения о государственности в русле человеческого измерения и общесоциальной справедливости.
Зарождение теории правового государства берет свое начало с концептуальной политико-правовой идеи о торжестве справедливых законов
в государстве.
Изначальной, функциональной, «сквозной» идеей, вошедшей в теорию правового государства является идея господства юридического закона, а не власти правителя.
Уже в VI в. до н. э. один из выдающихся древнегреческих мудрецов
Солон своей знаменитой реформой воплотил идею соединения права и
силы власти в господстве законов, изданных, по его словам, для простых
и знатных наравне. По утверждению Аристотеля с Солона в Афинах
началась демократия. Главным в законах Солон считал обеспечение компромисса.
Идея торжества закона, идея законности отстаивалась позднее Гераклитом. Гераклит утверждал, что народ должен сражаться за законы как за
стены своего города, а под законами он понимал отражение естественных,
вечных законов миропорядка. В таком ракурсе обосновывал господство
закона и Сократ. Будучи убежденным в исключительной значимости законности, Сократ пожертвовал своей жизнью, отказавшись от побега из
тюрьмы, в которой он ожидал исполнения вынесенного ему смертного
приговора за нарушение закона.
Весьма характерной является эволюция во взглядах на соотношение
государственной власти и закона выдающегося древнегреческого философа Платона. В своих поисках идеально устроенного государства Платон
первоначально полагал, что таким должно быть государство, во главе которого стоит философ или философы, мудрость которых якобы позволяет
90
им управлять обществом, не прибегая к изданию законов. Но впоследствии жизнь убедила Платона в том, что эффективно управлять людьми,
обеспечивая прогрессивное развитие социума, возможно только на основании закона. «Я вижу близкую гибель того государства, – писал в своей
книге «Законы» Платон, – где закон не имеет силы и находится под чьейлибо властью. Там же, где закон – владыка над правителями, а они – его
рабы, я усматриваю спасение государства и все блага, какие только могут
даровать государствам боги»1.
Ученик Платона Аристотель, которого по праву считают величайшим
мыслителем в истории политической и правовой мысли, полагал, что закон должен властвовать над всем, а там, где отсутствует власть закона,
нет места и какой-либо форме государственного строя; господствующей
силой в государстве должен быть закон правильный в основных своих
положениях, и правитель – будет ли то одно лицо или несколько – должен
простирать свою власть только на то, относительно чего закон не в состоянии высказать точных положений, потому что в общих выражениях нелегко определить ясно все случаи2. Современник Аристотеля Эсхил считал, что демократическая форма правления возможна только при соблюдении закона. Знаменитый римский мыслитель и государственный деятель Цицерон утверждал: под действие закона должны подпадать все.
Крупнейший средневековый мыслитель Фома Аквинский, построивший свое учение на теории греческих философов и римских юристов, исходил из того, что управляют мировым и общественным порядком именно законы, которые он делил на четыре категории: 1) вечный закон; 2)
естественный закон; 3) человеческий закон; 4) божественный закон.
В учениях раннебуржуазных мыслителей Г. Гроция, Б. Спинозы,
М. Вольтера, Ш. Монтескье, Ж. Ж. Руссо, Т. Джефферсона, Т. Пейна,
Дж. Локка получило углубленное обоснование необходимости осуществления государственной власти на основе справедливого закона.
В XIX в. идею законности обосновывали сторонники либерализма
Б. Констан, Р. Моль, К. Велькер, В. Гумбольдт и др.
Необходимость обеспечения господства закона в обществе в XX веке
отстаивали в своих трудах такие видные ученые-юристы, как А. С. Алексеев, П. Г. Виноградов, В. М. Гессен, И. Н. Лазаревский, Н. М. Коркунов,
Г. Ф. Шершеневич, С. А. Котляревский, Б. А. Кистяковский, П. И. Новгородцев, Н. И. Палиенко и др.
Вторым блоком идей, вошедших в теорию правового государства, является концепция естественного права. Концептуальные идеи о естественном праве возникли в античные времена в учениях многих древне1
2
Платон. Соч. в трех томах. Т. 3. Ч. 2. – М., 1972. – С. 188–189.
Аристотель. Соч. Т. 4. – М., 1989. – С. 467.
91
греческих и древнеримских мыслителей, прежде всего тех, кто отстаивал
идею господства закона. Они отождествляли естественное право с действием естественных законов, законов природы, которым должны соответствовать законы, исходящие от государства. В эпоху средневековья
учение о естественных законах, об иерархии законов обосновал Ф. Аквинский.
Раннебуржуазные мыслители Г. Гроций, Б. Спиноза, Т. Гоббс, Дж. Локк
и другие создали классическую естественную школу права, согласно которой естественное право – это требования человеческого разума, коренящиеся в природе человека, и законы государства должны отражать эти
разумные требования. В частности, Дж. Локк утверждал, что закон, установленный в обществе, представляет собой не любое предписание, а
только такое, которое указывает человеку на поведение, соответствующее
его собственным интересам и служащее общему благу, преследующее не
уничтожение и не ограничение, а сохранение и расширение свободы.
Свобода людей по Дж. Локку заключается в том, чтобы иметь постоянные
правила для жизни, общие для каждого, позволяющие ему следовать собственному желанию во всех случаях, когда это не запрещено законом, и
не быть зависимым от постоянной, неопределенной, неизвестной самовластной воли другого человека. Классическая естественная школа права
была господствующей на протяжении двух столетий.
В XX в. естественная школа права возрождается в экзистенциалистском, неотомистском, герменевтическом, феноменологическом и других
направлениях. Каждое направление по-своему интерпретирует естественное право, однако все они, в конечном счете, сходятся в том, что его истоками являются общечеловеческие ценности, коим и должны соответствовать нормы позитивного права. В отличие от прежней теории естественного права, считавшей естественные права человека неизменными, раз
навсегда данными, некоторые нынешние ее сторонники полагают, что эти
права изменяются в зависимости от складывающейся реальной ситуации
и круг их может расширяться.
Третьим блоком политико-правовых идей, на основе которых постепенно формировалась теория правового государства, является концепция народного суверенитета. Впервые идею о принадлежности народу
верховной власти высказал Мо-цзы – древнекитайский мыслитель в
V–IV вв. до н. э. В XIV в. итальянский ученый М. Падуанский обосновывает положение, согласно которому народ – единственный носитель
суверенитета и верховный законодатель. Концепцию же народного суверенитета создал в XVIII в. Ж. Ж. Руссо. По Ж. Ж. Руссо суверенитет
народа неотчуждаем, неделим, неограничен. И только народ вправе сам
непосредственно осуществлять законодательство, воплощая в законах
его общую волю.
92
Существенный вклад в становление теории правового государства
внесли разработчики концепции разделения властей.
Идея разделения властей была высказана впервые Аристотелем,
усматривающим в государстве три его элемента: законодательный орган,
магистратуры, судебные органы. Затем она выразилась в позиции Полибия и Цицерона, выступивших за смешанную форму правления, сочетающую царскую, аристократическую и демократическую власти и тем самым взаимно уравновешивающую эти власти. В XIV в. М. Падуанский
четко разграничил две власти – законодательную и исполнительную.
Концепция же разделения властей начала формироваться в учении
Дж. Локка, выделившего законодательную, исполнительную и союзную
(федеративную) власти. Создателем же доктрины разделения властей
справедливо признают Ш. Монтескье, разграничившего законодательную,
исполнительную и судебные ветви власти, доказавшего необходимость их
взаимного ограничения во избежание злоупотребления каждой из них в
отдельности путем соответствующих юридических сдержек и противовесов1.
Сторонники теории разделения властей по-разному их именуют, как и
расходятся по количеству властей. С. Е. Десницкий различал законодательную, исполнительную, судебную, наказательную, гражданскую (городское самоуправление); И. Кант – верховную, исполнительную, судебную; Г. Гегель – законодательную, исполнительную, княжескую; Б. Констан – королевскую, исполнительную, представительную (власть верхней
палаты), власть, представляющую общественное мнение (нижняя палата),
судебную, муниципальную.
В настоящее время подавляющее большинство исследователей ведут
речь о трех основных ветвях власти – законодательной, исполнительной и
судебной. Наряду с ними некоторые авторы выделяют еще контрольную,
надзорную, муниципальную (местную). В частности, профессор Вюрцбургского университета А. Бланкенагель утверждает, что Конституционный суд ФРГ как орган конституционного контроля стал властью даже
над парламентом2.
Как бы завершающим звеном в разработке конструкции правового
государства явилась концепция господства права, в которой различают
две модели – англосаксонскую и немецкую. Англосаксонская модель исходит из того, что правление не может быть произвольным, а должно
осуществляться в соответствии с законом, принятым с соблюдением
Монтескье Ш. О духе законов. – СПб, 1900. – С. 156–163.
Бланкенагель А. Теория и практика конституционного контроля в ФРГ // Советское государство и право. 1989. № 1. С.109.
1
2
93
предусмотренных процедур, устанавливающим права и обязанности
граждан, их гарантии и никакой официальный статус не может защитить
лицо от установленной законом ответственности, если оно нарушило
предписанные права, нет никого, кто был бы выше его. Немецкий вариант
обосновывает господство права в ракурсе различения права и закона.
Суть теории господства права, отличающейся от концептуальных
идей господства закона, состоит в том, что она четко разграничивает право и закон, который может быть как правовым, так и неправовым, несправедливым, не соответствующим принципам права. Правовой закон воплощает в себе общесоциальную справедливость, общечеловеческие ценности и этим связывает государственную власть. Право выше государственной власти. Власть должна осуществляться в соответствии с правом.
Наиболее видные разработчики этой теории – А. Дайси, П. Лабанд,
О. Бэр, Л. Штейн.
Существенный вклад в создание теории правового государства внесли
И. Кант, К. Велькер, Р. Моль, В. Гумбольдт, Л. Штейн, Г. Еллинек, Л. Дюги, М. Ориу и другие.
Впервые термин «правовое государство» сформулировал немецкий
ученый К. Велькер в 1813 г., а в 1829 г. его соотечественник Р. Моль ввел
это понятие в политико-правовой оборот. В Германии родоначальником
учения о государстве считают И. Канта, который впервые употребил понятие «правовой закон» и государство определял как оъединение множества людей, подчиненных правовым законам, а целью государства считал
торжество идеи права. Однако юридизированое определение государства
было дано еще до нашей эры древнеримским мыслителем Цицероном. Он
характеризовал государство как соединение многих людей, связанных
между собою согласием в вопросах права и общностью интересов. Затем в
XVII в. нидерландский ученый Г. Гроций определил государство как совершенный союз свободных людей, заключенный ради соблюдения права
и общей пользы.
Правовое государство как юридическая конструкция выработано
наукой права в XVIII–XIX вв. в период, когда складывалось конституционное устройство европейских стран.
В начале XX в. С. А. Котляревский подчеркивал: «идея правового
государства вошла в обиход современных цивилизованных обществ» и
«убеждение, что государство должно принять облик правового, остается
непоколебимым»1.
1
Котляревский С. А. Власть и право // Проблемы правового государства. – М., 1915. – С. 4.
94
§ 2. Современные подходы в понимании
правового государства
В современной научной литературе правовое государство определяется неоднозначно, с различными акцентами в его сущностной характеристике. Одни авторы считают доминантным в правовом государстве
верховенство закона, другие – государственный суверенитет народа,
третьи – основные права человека, четвертые – отношение власти с индивидами на основе права. Правовое государство по В. Ф. Яковлеву –
это образ жизни общества и его граждан, основанный на верховенстве
закона; по В. С. Нерсесянцу – правовая форма организации и осуществления государственного суверенитета народа; по П. М. Рабиновичу –
государство, в котором юридическими средствами реально обеспечены
максимальное осуществление, охрана и защита основных прав человека;
по В. Д. Зорькину – правовое государство представляет собой разумный
способ соединения начал власти и свободы под углом зрения гуманизма.
Профессор Гейдельбергского института зарубежного публичного и
международного права Т. Швайсфурт обозначает правовое государство
как государство международного права. Член Федерального конституционного суда ФРГ профессор К. Хессе определил следующие характерные черты правового государства: 1) право-организующий фактор
государства; 2) примат (верховенство) права; 3) гарантии прав и свобод;
4) установление справедливых юридических институтов, обусловливающих соответствующую форму государства; 5) правовое государство
должно быть социальным1.
В учебниках по теории государства и права нового поколения правовое государство также трактуется неоднозначно. С точки зрения
В. И. Хропанюка, правовое государство – «такая форма организации и
деятельности государственной власти, которая строится на взаимоотношениях с индивидами и их различными объединениями на основе норм
права»2. С. А. Комаров полагает, что «правовое государство есть форма
осуществления народовластия, политическая организация граждан, функционирующая на основе права, инструмент защиты и обеспечения прав,
свобод и обязанностей каждой личности»3. Н. В. Витрук утверждает:
«Правовое государство есть организация и функционирование публичной
(политической) власти, в том числе в ее взаимоотношениях с индивидами,
на основе Конституции и законов в соответствии с требованиями права,
существенным из которых есть признание и гарантирование неотчуждаеХессе К. Основы конституционного права ФРГ. – М., 1981. – С. 102–103.
Хропанюк В. И. Теория государства и права. – М., 1995. – С. 80.
3
Комаров С. А. Общая теория государства и права. – М., 1996. – С. 89.
1
2
95
мых прав и свобод человека и гражданина»1. С точки зрения А. В. Малько, «правое государство – это организация политической власти, создающая условия для наиболее полного обеспечения прав и свобод человека и гражданина, а также для наиболее последовательного связывания с
помощью права государственной власти в целях недопущения злоупотреблений»2.
Правовое государство во многих ныне действующих конституциях
современных государств, в том числе в Конституции Республики Беларусь, провозглашается как государство социальное.
Некоторые авторы утверждают, что понятие «социальное правовое
государство» впервые употребил в 1929 г. немецкий государствовед
Х. Хеллер как альтернативу диктатуре буржуазии и диктатуре пролетариата. Однако о государстве социальном речь шла еще в конце XIX в. в книге немецкого ученого Л. Штайна «Настоящее и будущее правовой научногосударственной Германии». В этой работе подчеркивалось, что социальное государство «обязано поддерживать абсолютное равенство в правах
для всех общественных классов, для отдельной самоопределяющейся
личности благодаря своей власти. Оно обязано... способствовать экономическому и общественному прогрессу всех своих граждан, ибо, в конечном счете, развитие одного выступает условием развития другого, и
именно в этом смысле говорится о социальном государстве»3.
Юридически понятие социальное правовое государство было закреплено в Конституции ФРГ 1949 г. и получило распространение в конституциях многих современных государств.
Социальное правовое государство – это государство, которое: 1) обеспечивает такое состояние в обществе, при котором взаимоотношения
между классами, нациями, другими социальными группами не доводятся
до гражданской войны, революции, социальных взрывов, социальных потрясений; 2) содействует обеспечению достойного уровня жизни всем
своим гражданам; 3) проявляет особую заботу о социально незащищенных гражданах (инвалидах, престарелых, пенсионерах, одиноких, больных); 4) уделяет большое внимание проблемам образования, здравоохранения, досугу, быту людей. В социальном правовом государстве человек
признается высшей ценностью.
С о ц и а л ь н о е п р а в о в о е г о с у д а р с т в о – это конституционная
система правовых и политических институтов, реально обеспечивающих
суверенные права народа и международно признанные права человека,
Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах. Т. 2. Теория права /
Отв. ред. М. Н. Марченко. – М., 1998. – С. 515.
2
Теория государства и права / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. – М., 2000. – С. 254.
3
Торлопова В. Социальное государство: сущность и генезис // Человек и труд. 1998. № 5.
С. 10.
1
96
баланс интересов всех социальных групп, личности и общества на основе
господства права.
Правовое социальное государство – это новый, идеальный тип государства.
Становление и развитие социальных правовых государств в современном мире представляет собой закономерность в русле общечеловеческого прогресса.
§ 3. Принципы правового государства
Принципы правового государства – это исходные, основополагающие,
ориентирующие начала, вытекающие из его природы. Это – составная
часть теории правового государства, имеющая непосредственный выход
на общественную практику, целенаправленную деятельность людей. Поэтому весьма важно теории выработать, а практике конституционно закрепить такие правовые и политические устои, которые не только объективно обусловлены, но и объективно необходимы для общества в сложившейся исторической ситуации.
В теории правового государства его принципы характеризуют в самой
общей постановке и более конкретно. В частности, В. Н. Кудрявцев и
Е. А. Лукашева сформулировали пять, как они выразились, основополагающих принципов правового государства: господство закона во всех
сферах общественной жизни; связанность законом самого государства и
его органов; незыблемость свободы личности, ее прав и интересов, их
охрана и гарантированность; взаимная ответственность государства и
личности; эффективность форм контроля и надзора за осуществлением
законов и нормативно-юридических актов. В более конкретной постановке вычленяют значительно большее число принципов. В частности,
В. В. Лазарев формулирует десять принципов: 1) идея народного суверенитета; 2) господство закона (права); 3) разделение властей; 4) принцип
вертикального разделения властей (для правового государства с федеративным устройством) между федерацией и ее субъектами; 5) реальное
обеспечение прав и свобод личности; 6) наличие развитого гражданского
общества; 7) создание институтов политической демократии, препятствующих сосредоточению власти в руках одного лица или организации;
8) верховенство и прямое действие конституционного закона, установление в законе и проведение на деле суверенности государственной власти;
9) возвышение суда как одного из средств обеспечения правовой государственности; 10) соответствие законов праву и правовая организация государственной власти.
Г р у п п и р у ю т принципы правового государства по различным основаниям. В частности, А. Н. Соколов различает принципы формального
97
и материального характера. К формальным он относит принципы разделения властей, верховенство закона, предсказуемости и определенности
государственных распоряжений, всеохватывающей и эффективной судебной (правовой) защиты; к материальным – гарантии человеческого достоинства, свободы, равенства.
Принципы правового государства следует также подразделять на
принципы его формирования и функционирования.
Процессу становления социального правого государства присущи
следующие принципы:
 конституционное закрепление специфики правового государства, его
устоев, его основных демократических правовых и политических институтов;
 демократизм формирования системы государственных органов, особенно органов представительной и верховной власти;
 точное законодательное разграничение компетенции государственных
органов, законодательной, исполнительной, судебной, местной, контрольной, надзорной власти;
 юридизация государственного аппарата и всего общества;
 формирование независимого суда как органа ни от кого не зависящего, только закону подчиняющегося в юридическом разрешении всех
предусмотренных правом дел;
 формирование такой системы адвокатской деятельности, которая
обеспечила бы своевременную правовую защиту интересов личности
во всех сферах жизни и деятельности, но особенно в связи с привлечением к юридической ответственности;
 придание прокуратуре такого правового статуса, который позволяет
независимо и реально осуществлять надзор за точным соблюдением
законов, защищающих права и законные интересы личности и государства;
 создание такой системы образования и воспитания, которая обеспечила бы подготовку и переподготовку необходимого количества юристов высокого профессионального уровня и нравственной надежности
и содействовала бы юридическому всеобучу граждан.
В формирующемся социальном правовом государстве, как правильно
об этом подчеркивает И. Ю. Козлихин, надо все больше продвигаться к
«правлению права»1.
К принципам функционирования социального правового государства
относятся следующие:
 источником законодательства является народ, его насущные интересы, его правосознание, его воля;
1
Козлихин И. Ю. Право и политика. – СПб., 1996. – С. 10–35.
98

















издаваемое законодательство должно быть правовым, соответствующим принципам права, выражающим баланс интересов всех социальных страт, личности и общества;
верховенство правового конституционного закона и его прямое действие;
своевременное установление правового законодательства;
стабильное правовое упорядочение;
безусловное подчинение правовому закону всех без исключения субъектов права;
взаимная правовая (юридическая) ответственность личности и государства;
человеку, гражданину и его инициативным организациям разрешено
все, что не запрещено правовым законом;
государственным структурам разрешено лишь то, что дозволяется законом, что точно определено их компетенцией;
презумпция невиновности;
нет преступления, не указанного в правовом законе;
нет наказания, не предусмотренного правовым законом;
неотвратимость юридической ответственности за совершенное правонарушение;
соответствие предусмотренного правовым законом наказания тяжести
совершенного правонарушения;
недопустимость юридической ответственности за взгляды, если они
не нарушают общественный порядок, установленный правовым законом;
человек подвергается только таким ограничениям, какие установлены
законом исключительно с целью обеспечения должного признания и
уважения прав и свобод других и удовлетворения требований общечеловеческой морали, общественного порядка и общего благосостояния демократического общества;
обжалование в суде любых неправомерных действий;
эффективный контроль и надзор за исполнением правовых законов.
§ 4. Правовое социальное государство
в политической системе общества
Государство – не единственная политическая организация в обществе.
Наряду с ним действуют политические партии, другие формирования,
участвующие в политической жизни, что и ведет к образованию политической системы. Формирование и функционирование государства неотделимо от всей политической системы.
99
Что же собой представляет политическая система, какое место и роль
в ней принадлежит государству? На эти вопросы пытаются ответить не
только юристы, но и политологи, социологи, историки, экономисты, философы.
Политической системе присущи наиболее общие признаки любой системы, специфические стороны социальной системы и особенные черты –
собственно-политические.
Система (греч. systema) буквально означает целое, составленное из
частей. Любая система характеризуется целостностью, разновидностью,
сложностью элементов, устойчивостью, взаимосвязью и взаимодействием
образующих ее составных частей.
Социальные системы в отличие от естественных менее устойчивые и
в значительной степени зависят от субъективного фактора – сознательной
деятельности людей. Однако эта деятельность, в конечном счете, объективно обусловлена, что и придает социальной системе тенденции объективной необходимости и определяет ее относительную устойчивость. Основоположник теории действия в социологии Т. Парсонс характеризует
социальную систему как взаимозависимые части, стремящиеся к поддержанию порядка взаимосвязей, как относительно динамическое постоянство равновесия.
Политическая система – одна из социальных систем наряду с правовой, нравственной, религиозной и другими. Политическую систему определяют по-разному. Одни авторы под политической системой общества
понимают совокупность субъектов общественных отношений, обладающих возможностью определять содержание политики, принимать политические решения, организовывать их осуществление либо участвовать в
нем (А. В. Матусевич); другие – совокупность государственных, партийных, общественных организаций и организаций, участвующих в политической жизни той или иной страны (М. Н. Марченко); третьи характеризуют ее как систему взаимосвязанных и взаимодействующих объединений
(организаций) людей, базирующихся на разнообразных формах собственности, отражающих интересы и волю социальных классов, слоев, групп и
наций, реализующих политическую власть или борющихся за ее осуществление в рамках права через государство; четвертые исходят из того,
что она являет собой многообразные организации, институты, учреждения
борьбы за власть, за ее удержание, использование, организацию и функционирование.
Во французском Словаре политических терминов под политической
системой понимается совокупность политических взаимосвязей, существующих в глобальной системе, каковой является общество. Американский политолог К. Дойч политическую систему интерпретирует как по100
ступление информации, восприятие ее рецепторами, выход решений системы. Политическая система, согласно доминирующей в США концепции, представляет собой политический процесс, политическое поведение
в рамках тех или иных общностей (профсоюзов, фирм, клубов, городов
и т. п.).
П о л и т и ч е с к а я с и с т е м а в о о б щ е – это система относительно устойчивых институтов и форм участия в политической деятельности в рамках действующего законодательства. Характер политической
системы непосредственно определяется существующим политическим
режимом. В современном обществе политическая система должна соответствовать демократическим устоям, принципам права. С о в р е м е н н а я
п о л и т и ч е с к а я с и с т е м а – это предусмотренная правовой конституцией система институтов и форм реального активного участия
граждан в политической деятельности. К политической системе относятся государство, политические партии, объединения политической молодежи, товарищеские суды, суды чести в армии, общественные обвинители и общественные защитники, народные дружины, народные заседатели, собрания граждан, собрания трудовых коллективов, решающие политические вопросы, выражающие политические требования шествия, митинги, демонстрации.
В политической системе различают собственно-политические институты, активно воздействующие на формирование и осуществление политики, и несобственно-политические объединения, непосредственной целью которых политика не является, но они своей деятельностью косвенно,
а иногда и прямо могут влиять на политику. Собственно-политические
институты – это государство, политические партии, устойчивые политические движения; несобственно-политические – профсоюзы, кооперативные и иные общественные формирования.
Ключевым звеном в политической системе является государство.
Именно оно определяет соответствующий политический режим и все основные направления политической деятельности в обществе, поскольку
являет собой универсальную, самую массовую организацию, представляющую весь народ. Только оно является самой мощной силой, способной
решать все наиболее важные задачи, стоящие перед обществом. Оно имеет аппарат для управления людьми, обеспечения их безопасности, материальные ресурсы, денежные средства, кадры и прочее для решения всех
наиболее важных задач, стоящих перед населением страны. В разработке
и реализации государственной политики привлекаются многие общественные формирования, особенно в процессе законодательной и контрольной деятельности.
101
§ 5. Правовое социальное государство
и гражданское общество
Впервые понятие «гражданское общество» появилось в XVII в. в трудах Т. Гоббса, Г. Гроция, Дж. Локка и развивалось в XVIII в. Ш. Монтескье, В. Гумбольтом, Д. Вико и другими исследователями.
В XVII в. принципиального различия между государством и гражданским обществом не проводилось, но они уже и не отождествлялись.
Названные мыслители, будучи сторонниками договорного происхождения
государства, исходили из того, что гражданское общество представляет
собой государство, основанное на общественном договоре. Дж. Локк
утверждал: «...абсолютная власть, у кого бы она не находилась, весьма
далека от того, чтобы быть видом гражданского общества; она настолько
несовместима с ним, как рабство с собственностью»1.
В XVIII в. В. Гумбольт отмечает три различия между гражданским
обществом и государством:1) система национальных, общественных
учреждений формируется снизу; 2) естественное и общее право в гражданском обществе; 3) человек в гражданском обществе и гражданин – в
государстве.
Более четко разграничил гражданское общество и государство Г. Гегель, согласно которому гражданское общество представляет собой частную сферу экономической жизни и деятельности людей, общающихся
через систему потребностей и разделение труда, правосудие и внешний
порядок (полицию и корпорации), а государство – область публичной
власти. По Г. Гегелю государственное вмешательство оправданно при
двух условиях: 1) с целью устранения несправедливостей и неравенства
внутри гражданского общества (например, при доминирующем положении одного из классов, пауперизации целых слоев населения); 2) для защиты и содействия осуществлению всеобщего интереса.
Согласно И. Канту, гражданское правовое состояние основывается на
свободе каждого члена общества как человека, равенстве его с каждым
другим как подданным, самостоятельности каждого члена общества как
гражданина.
В XIX веке К. Маркс природу гражданского общества и его соотношение с государством характеризовал так: «...форма общения на всех существующих до сих пор исторических ступенях, обусловливаемая производительными силами и, в свою очередь, обусловливающая их, есть гражданское общество... Гражданское общество обнимает все материальное
общение индивидов в рамках определенной ступени развития производи1
Локк Дж. Соч. в 3-х т. Т. 3. – М., 1988. – С. 365.
102
тельных сил. Оно обнимает всю торговую и промышленную жизнь данной ступени и потому выходит за пределы государства и нации, хотя, с
другой стороны, оно опять-таки должно выступать в виде национальности
и строиться внутри в виде государства»1. Гражданское общество он рассматривал как экономический базис, обусловливающий государство.
В современной научной литературе гражданское общество определяется неоднозначно. В частности, О. Самородний утверждает, что понятие
гражданское общество включает всю совокупность общественных отношений вне рамок политической структуры государства: экономических,
национальных, религиозных, духовно-нравственных, семейных, культурных и т. д. Согласно А. Б. Венгерову гражданское общество – это система
социальных институтов и общественных связей для свободной реализации каждым гражданином и объединениями граждан их творческих, трудовых потенций. По Г. В. Атаманчуку гражданское общество – это сфера
свободной, творческой жизнедеятельности личности, коллективов и общностей людей. В. А. Владимиров под гражданским обществом подразумевает систему отношений индивидов, обладающих собственностью и полнотой гражданских прав, относительно обособленных в рамках качественной однородности каждого конкретного структурного ее воплощения. А. В. Одинцова определяет гражданское общество как совокупность
общественных отношений (экономических, социальных, политических)
формальных и неформальных структур, в рамках которых имеет место
удовлетворение многообразных исторически обусловленных потребностей и реализация интересов индивидов и их групп.
В новейшей учебной литературе гражданское общество, в частности
профессором О. Э. Лейстом, характеризуется как «общество равноправных людей, свободно проявляющих свою личность, творческую инициативу, общество равных возможностей, освобожденное от лишних запретов и дотошной административной регламентации»2. Согласно академику
В. С. Нерсесянцу: «Современное гражданское общество – это правовое,
либерально-демократическое открытое общество, основным субъектом
которого является свободный индивид, реализующий свои интересы в
рамках единого для всех закона и общего правопорядка» 3.
При многообразии сущностной характеристики различными авторами
современного гражданского общества бесспорным является то, что: а) оно
основано на праве; б) целенаправлено на обеспечение реализации интересов гражданина, человека; в) индивиды в нем равноправны; г) они встуМаркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 3. С. 35.
Теория государства и права / Под ред. М. Н. Марченко. – М., 1996. – С. 230.
3
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М., 1999. – С. 284.
1
2
103
пают во взаимоотношения по собственному обоюдному волеизъявлению;
д) являются инициаторами создания своих формирований в процессе реализации собственных интересов. Итак, с о в р е м е н н о е п р а в о в о е
г р а ж д а н с к о е о б щ е с т в о – это система отношений, в которой равноправные индивиды и образуемые ими объединения в соответствии с их
свободным волеизъявлением на основе права реализуют свои интересы.
В гражданском обществе реализуется свободная воля личности, ее частные интересы во всех областях жизни и деятельности, но прежде всего и
главным образом в определяющей сфере – экономической. Свободная
воля реально возможна только у частного собственника. Личность без
частной собственности – это голая абстракция, как справедливо заметил
Г. Гегель. Теоретически преимущество частной собственности перед общественной обосновал еще Аристотель в споре с Платоном, отстаивавшим
общую собственность для правителей и воинов. Впоследствии Платон
после неудавшейся попытки с помощью сиракузского тирана Дионисия
осуществить свою модель идеального государства, оcнованного на общей
собственности, отказался от коммунистической идеи. В XVI–XVII вв.
социалисты-утописты Т. Мор и Т. Кампанелла вновь обосновывают преимущество общественной собственности. В XVIII в. среди известных
социалистов-утопистов лишь Р. Оуэн выступал за общественную собственность. А в XIX в. марксисты не только проповедуют необходимость
ликвидации частной собственности, но и призывают осуществить это
практически насильственной революцией, что и было сделано в некоторых странах.
Вся история цивилизации свидетельствует о том, что в основе экономического прогресса, а значит и общества в целом, лежит частная собственность, и гражданское общество – это не что иное, как договорные
отношения частных собственников. Только при наличии частной собственности люди могут вступать во взаимоотношения между собой в качестве независимых как друг от друга, так и от государства.
Структурными элементами гражданского общества являются: собственность, свободный труд, предпринимательство, общественные объединения, семья, образование, наука, культура, воспитание, свободные
средства массовой информации.
Достижение всеобщего правового гражданского общества И. Кант
считал величайшей объективно обусловленной проблемой человечества:
«Величайшая проблема для человеческого рода, разрешать которую его
вынуждает природа, – достижение всеобщего правового гражданского
общества. Только в обществе, а именно в таком, в котором членам его
представляется величайшая свобода, а стало быть, существует полный
антагонизм и тем не менее самое точное определение и обеспечение сво104
боды ради совместимости ее со свободой других, – только в таком обществе может быть достигнута высшая цель природы: развитие всех ее задатков, заложенных в человеке»1.
Гражданское общество является важнейшей предпосылкой формирования социального правового государства. Государство обусловливается
гражданским обществом. Без гражданского общества нет правового государства, как и не может быть гражданского общества без правового государства. По отношению к гражданскому обществу государство должно
издавать правовые законы, предусматривающие экономический и политический плюрализм, паритетность форм собственности, многопартийность, равноправие субъектов права, международно признанные права
человека, их гарантии, осуществлять социальные программы, осуществлять должную защиту всего того, что относится к обеспечению благосостояния граждан, их достойного уровня жизни.
Структурными экономическими элементами гражданского общества
являются: частная собственность наряду с другими паритетными формами собственности, акционерные общества, концерны, консорциумы и
другие хозяйственные объединения; социальными подразделениями –
классы, нации, другие слои; общественными формированиями – политические партии, иные общественные организации, создаваемые свободным
волеизъявлением членов общества, традиционными – семьи, клубы по
интересам и другие общности.
Гражданское общество основано на праве, которое нельзя отождествлять с действующим законодательством. Вне права гражданское общество
существовать не может. Три основные критерии предопределяют наличие
гражданского общества – политический, юридический, социальноэкономический. Политическим показателем гражданского общества является наличие демократического режима осуществления государственной
власти, юридическим – правового законодательства, социально-экономическим – среднего класса.
Причины, обусловливающие возникновение гражданского общества и
его развитие, коренятся в объективно обусловленных социальных нуждах
людей, прежде всего экономических, выплескивающихся в противоречиях. Разумное, справедливое разрешение противоречий и порождает гражданское общество. Еще Демокрит утверждал, что все изменения в обществе связаны с нуждой. Нужда, обострившиеся в естественном состоянии
людей противоречия в связи с удовлетворением жизненных потребностей
вызвали необходимость выхода из кризисного состояния путем установления обязательного для всех справедливого порядка – правового порядка, охраняемого силой такого единения людей, которое можно назвать
1
Кант И. Соч. Т. 6. – М., 1966. – С. 13.
105
государством-обществом. Не случайно все мыслители до Н. Макиавелли
(до начала XVI в.) общество и государство отождествляли.
Зародилось же гражданское общество задолго до того, как его стали
теоретически осмысливать как таковое. Гражданское общество как система отношений, в которой равноправные индивиды и образуемые ими объединения в соответствии с их свободным волеизъявлением на основе права реализуют свои интересы, зиждется на частной собственности среднего
достатка и зарождается с ее возникновением. Именно с появлением частной собственности начинается генезис гражданского общества. По
Ж. Ж. Руссо первый, кто, огородив участок земли, сказал: «Это мое!», был
истинным основателем гражданского общества.
Концептуальные идеи о сущности гражданского общества, а точнее,
основы его теории, сформулировал еще Аристотель. Пожалуй, никто из
гениальных мыслителей не относился так скрупулезно, так тщательно к
исследованию реальности, как Аристотель. Великий аналитик, не прибегая к понятию «гражданское общество», по сути дела, обосновал его экономические, социальные, политические и юридические предпосылки в
своем этическом и политико-правовом учении о золотой середине как
основной добродетели, об умеренности в поведении человека, о средней
частной собственности и среднем достатке, о среднем классе как социальной, экономической и политической основе полиса (общества-государства), его правильных формах осуществления государственной власти,
преследующих общее благо, регулирующих отношения между людьми в
соответствии с правом, олицетворяющим политическую справедливость,
обусловленную действием естественных законов. Особое внимание Аристотель уделил среднему классу, средней частной собственности. Слишком богатых он называл наглецами и мерзавцами, а очень бедных – корабельной чернью. Крайняя нищета, считал Аристотель, развращает не менее, чем богатство; оба крайние классы одинаково опасны для государства. Граждане же достаточные, положение которых занимает середину
между двумя крайностями, служат естественной опорой государства.
Впервые гражданское общество реально зарождается в Древней Греции – родине демократии – в VI в. до н. э. с установлением там инициированных знаменитым мудрецом Солоном, а затем Периклом демократических преобразований, при которых человек законодательно наделяется
соответствующими правами как основой его жизнедеятельности, включающими свободу личности, равенство перед законом, право на земельный участок, право на участие в делах государства, в выборных его органах, в установлении законов, в отправлении правосудия.
Древнегреческое гражданское общество находилось лишь в зародышевом состоянии. Полномасштабными его субъектами были даже не все
свободные, а только граждане, т. е. те, кто участвовал в политической
жизни; иначе говоря, гражданское общество сливалось с демократическим
106
государством. Что же касается имущественных отношений, то их равноправными участниками были все свободные и даже государственные рабы. Остальные рабы находились вне права. Аристотель подчеркивал, что
права нет во взаимоотношениях господина и раба; отца и детей; его нет
там, где господствует деспот; право имеет место только во взаимоотношениях свободных и равных.
Второй этап в развитии гражданского общества сопряжен со значительным расширением круга субъектов гражданского общества и диапазона их усложнившихся отношений в Древнем Риме, непосредственно
предопределяемых высоким уровнем развития системы римского права,
явившегося, по выражению К. Маркса, классическим правом общества,
основанного на частной собственности. В Древнем Риме все свободные
были субъектами гражданского общества, а естественное право (jus naturale) как составная часть частного права, распространялась на всех рабов.
Римские юристы, чьим трудам законом Валентиниана III о цитировании
была придана сила закона, признавали за рабами возможность вступать в
сделки, иметь предусмотренные договорами права и обязанности. В связи
с этим рабы нередко становились обладателями имущества, а также денег,
и рабовладельцы иногда были вынуждены брать деньги в долг у своих
рабов. В этих случаях руководствовались естественным правом, согласно
которому – все люди равны.
Древнеримское общество-государство (respublica), согласно Цицерону, представляла собой публично-правовую общность, дело, достояние
народа, соединение многих людей, связанных между собой соглашением
в вопросах права и общностью интересов, т.е. он характеризовал его, по
сути дела, как правовое единение, сущностью же права Цицерон, как и
древнегреческие мыслители, считал справедливость.
Древнеримское гражданское общество, несмотря на то, что оно еще
не отделялось от государства, тем не менее характеризовалось значительным расширением круга его полноправных субъектов, включающих всех
свободных людей. В сфере же равноправных имущественных отношений
находились все рабы в связи с распространением на них jus naturale (права
естественного). Рабы также были участниками семейных, хотя и специфических, отношений.
Третий этап гражданского общества начинается в Англии в XIII в. с
утверждением парламентаризма, принятием в 1215 г. Великой хартии
вольностей и стремительно развивается с расширением прав личности,
предусмотренных Петицией о правах 1628 г., документом, получившим
название Habeas Corpus Act (1628 ), Декларацией прав 1688 г., Биллем о
правах 1689 г.
Характерной особенностью английского гражданского общества является его постепенное отделение от государства (монархической власти),
107
начавшееся в XIII в. и существенно проявившееся в ходе буржуазной революции в XVII в., закрепляемое в соответствующих юридических актах.
Начало четвертому этапу развития гражданского общества положила
знаменитая французская Декларация прав человека и гражданина 1789 г.,
принятая Национальным собранием Франции, провозгласившая справедливость, свободу, равенство, безопасность, братство, сопротивление угнетению, веротерпимость, подконтрольность государства обществу, неприкосновенность частной собственности, равноправие всех граждан, разрешившая им все, что не запрещено законом, предусмотревшая гарантии
прав человека и другие правовые устои гражданского общества. Эти права и свободы были обретены в результате Великой французской революции 1789–1794 гг. Как заявил основатель буржуазного либерализма во
Франции Б. Констан, пять миллионов французов отдали свои жизни за то,
чтобы называться гражданами, а не подданными.
Пятый этап гражданского общества, продолжающийся по настоящее
время, сопряжен с падением диктаторских, фашистских, тоталитарных и
авторитарных режимов в ходе второй мировой войны и после нее, с созданием Организации Объединенных Наций и других межгосударственных структур, активно содействующих провозглашению универсальных
прав человека, возведению их на международно-правовой уровень. Началом формирования современного международного гражданского общества следует считать Всеобщую Декларацию прав человека, принятую
Генеральной Ассамблеей ООН в декабре 1948 г., повлекшую за собой
свыше пятидесяти деклараций, актов, конвенций, закрепляющих существенное расширение прав человека, их универсализацию и гарантированность. В числе этих актов особенно значим Международный акт об
экономических, социальных и культурных правах, а также Международный пакт о гражданских и политических правах, вступивших в силу в
1976 г. Вместе со Всеобщей Декларацией прав человека эти акты, можно
сказать, и образовали международный билль об универсальных правах
человека.
Современное гражданское общество в юридическом аспекте характеризуется закреплением универсальных прав человека, начиная с ребенка,
во всех важных сферах жизни и деятельности людей, возведением их на
международно-правовой уровень с соответствующим механизмом их защиты; в политическом – многопартийностью, политическим плюрализмом; в идеологическом – отсутствием господствующей идеологии, гуманизмом; в экономической – многообразием форм и видов собственности,
конкуренцией, антимонополизмом, оплатой по труду, обеспечением условий его безопасности; в социальной – возобладанием среднего класса,
всеобщим благоденствием, особой заботой о детях, инвалидах, многодетных, малообеспеченных.
108
Г л а в а VIII
ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА
§ 1. Возникновение социального права
В обществе с достаточно развитыми социальными связями сфера общественных норм и регулятивных механизмов более или менее четко разделяются на отдельные специфические нормативно-регулятивные системы: мораль, право, комплексы религиозных и политических норм, социально-технических нормативов, этикет и т. д.
Материальная и духовная жизнь первобытного общества, все известные ему способы познавательной и практической деятельности не отделялись друг от друга. Этот всеобщий синкретизм первобытного уклада жизни, его культуры получил отражение в различных сферах жизнедеятельности древних людей.
Главной особенностью социальной нормы, входящей в единую синкретическую нормативную систему, выступала ее неотделимость от практического действия, поступка, от общественного отношения. Не было
различий между отдельными группами социальных норм – религиозными,
моральными, правовыми и др. в практической организации поведения в
первобытном коллективе.
Первобытную единую систему норм права зачастую называют моралью (это типично для известного этнографа С. А. Токарева), выдавая ее за
первичный регулятор, из которого эволюционным путем отделилось право, этикет, другие виды социальных норм. Если проанализировать нормы,
которыми руководствовались люди первобытного общества, можно убедиться, что там присутствовали элементы различных типов регуляции –
от жестких, обеспеченных строгим принуждением, до гибких, диспозитивных. Не могли они быть только моральными, иначе сегодня следовало
бы давать морали другое, более широкое определение.
Представители ряда социологических направлений рассматривают
древнюю нормативную систему как изначально и целостно религиозную,
а мораль и право – как системы, которые со временем выделились из религии. Они утверждали, что все религиозно 1.
1
Дюркгейм Э. Социология. Ее предмет, метод, предназначение. – М., 1995. – С. 206.
109
На проверку этого предположения у юристов XIX–начала XX в. ушло
много сил и времени, оно подтвердилось, лишь частично. Связь между
религиозными и правовыми регуляторами оказалась весьма сложной и
менее регулярной, чем ранее предполагали.
Этнограф А. И. Першиц разработал конструкцию существования в
древнем обществе мононорм, которые не были правовыми или моральными, но представляли собой единые внутренние недифференцированные
правила поведения, в которых отсутствовала резкая дихотомия сущего и
должного, элементы социальной оценки людей. Мононорматика выражала исключительно коллективные, общинные ценности, чем и отличалась
от морали и права в современном понимании. Он считал, что нормы права
возникли в процессе расщепления системы мононорм в эпоху разложения
первобытного общества и классового образования. Мононормы дифференцировались на право и мораль и в то же время на две разные классово
обусловленные морали. Нормы переходят из мононорматики в сферу права и морали1.
Если внимательно проанализировать эту конструкцию мононорматики, то видно, что она ничем не отличается от синкретизма. С другой стороны, в этой конструкции отсутствует мощная и влиятельная религиознонормативная система, без которой невозможно представить исторический
генезис права или морали.
Как и другие нормативно-регулятивные системы, право не выделялось на первоначальных этапах человечества. Чтобы признать этот факт,
следует принять во внимание уровень материального бытия и особенности сознания в первобытном обществе. Ничего изначального и вечного в
праве как общественном явлении нет.
Можно констатировать, что люди когда-то не знали права, что в их
истории была доправовая эпоха, также как доморальная и, возможно, «дорелигиозная». Право в своей исторически первой форме обычного права
возникает на определенной стадии развития общества, при появлении известных условий.
Нужны были фундаментальные изменения в общественной жизни,
прежде чем человек научился видеть в норме внешние требования к своему поступку, стал замечать, что он должен (обязан) действовать согласно
правилу. Это означает, что люди стали интересоваться проблемой обоснования, оправдания, т. е. лигимитации норм.
Право возникает в результате социально детерминированного процесса распада и дифференциации единой системы норм первобытного общеПершиц А. И. Проблемы нормативной этнографии // Исследование по общей этнографии. –
М., 1979. – С. 215, 217–218.
1
110
ства – процесса, безусловно, многоэтапного, постепенного и весьма длительного по времени.
Утверждать, что право возникло из норм морали, не следует, как
утверждают многие юристы и этнографы. Это утверждение не имеет под
собой основания в том смысле, что общественное сознание может относиться к морали в том случае, если человек знает, что такое мораль, также
как и другие формы общественного сознания.
По мнению Д. Дриберга, первобытное право включает в себя все правила поведения, которые регулируют действия индивидов и коллективов.
Ж. Гурвич обосновывал широкую категорию социального права в отличие
от юридического права. По его теории, любая социальная норма, достигшая определенной степени эффективности, есть норма права для той
культуры и социальной среды, которые ее признают и, в принципе, соблюдают. Вся совокупность общественных норм, включая религиозные и
даже социально-технические, провозглашается социальным правом. Критики этой теории считают, что идет смещение норм права, теряется специфика и особая регулятивная природа каждого из видов социальных
норм, а сами правовые явления утрачивают относительную самостоятельность, которой они обладают в социальной среде1. Тем не менее, использование термина «право», применительно к разнообразным социальным
нормам, имеет место в этнографической, антропологической и социологической литературе.
Гипотеза религиозного происхождения социальных норм права в ряде
отношений представляется довольно обоснованной, опирается на солидный фактический материал, но и к ней следует относиться осторожно. С
нормативной точки зрения, религиозный феномен следует различать как
собственно религию (религиозную мифологию и магию, последняя отличается от первой по характеру отношений человека к сверхъестественному). Магическое искусство направлено к практическим целям, и в этом
смысле оно «сродни науке». Такие видные антропологи, как А. РэдклиффБраун, Б. Малиновский, К. Леви-Строс и др. находили основания сближать магическое мышление с научным, ибо оно также обосновано на
стремлении причинно связывать естественные факты (магические действия с желаемыми последствиями). Одним из видов магических действий
является табу (запрет), что подтверждают многочисленные исследования
ряда ученых, утверждающих, что его нормативная функция в отдельных
обществах была довольно значительной. Однако считать его одним из
источников древнего права в целом нет оснований.
Все виды нормативных требований в древности н е и з м е н н о п р и н и м а л и ф о р м у о б ы ч а я – традиционного поведенческого стереоти1
Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. – М., 1972. – С. 47.
111
па, передаваемого от старших поколений младшим. В этом плане табу не
являлось исключением. Все религиозные и нерелигиозные, магические и
немагические, позитивные и негативные предписания только через обычай становятся действующими социальными нормами. Обычай – единственный и универсальный источник древнего права, морали, системы
религиозных норм; обойти его было невозможно. Древняя правовая система по форме своей была обычным правом.
Длительное время нормативно-религиозное и нормативно-правовые
начала были достаточно едиными и согласованными. Поэтому противники метафизического понимания права используют эту связь, чтобы установить истоки юридического мировоззрения, правовой идеологии в магико-фантастическом восприятии мира древними людьми, в их сакральных
переживаниях и ритуалах.
Следует вывод, что ни одна из нынешних крупных нормативнорегулятивных систем – право, мораль, религия не обязаны друг другу
своим историческим происхождением, а все они примерно в одних и тех
же временных рамках, при наличии одних и тех же глобальных материальных и духовных предпосылок выросли из единой синкретической системы норм первобытного общества. Этот этап в жизни человечества был
основательно подготовлен всем предшествующим развитием экономических отношений, родовых и семейно-брачных связей, социальной организации и общественного сознания. Оно привело к такому состоянию единой нормативной сферы, когда из нее проявляются различные типы социальной регуляции, одним из которых является право. Этот процесс в разных обществах шел по-разному. Религиозный способ регуляции в истории
ряда культур оформлялся первым, прокладывая дорогу моральным и правовым нормам. Но искать в нем причины происхождения права – значит
допускать логическую ошибку – post hoc ergo propter (после того, значит,
по причине того).
Особое значение имеет относительная слаженность тенденций и линий генезиса права, морали и религии, потому что они в любом обществе,
не только в древнем, оставляют ведущий нормативно-регулятивный блок,
основу социальной регуляции.
В науке нет единого понимания по основным вопросам: возникло ли
право в недрах первобытного общества или появилось позднее, вместе с
государством. Ряд историков, юристов, социологов, антропологов утверждают, что право существовало в догосударственном первобытном обществе. Другие ученые отвергают возможность существования догосударственного права. Однако все они делают определенные оговорки, при
этом исследуя примерно тот же самый исторический материал и те же
научные данные. Это объясняется тем, что они при исследовании применяют различные подходы, различную методологию.
112
Так, в континентальной Европе по этому вопросу превалирует этатический позитивизм, а в США и Англии – определяется юридической либо
аналитической юриспруденцией.
Происхождение права рассматривается в таких теориях, как психологическая, позитивистская (нормативная), социологическая, и ряде других,
которые связаны соответствующими теориями сущности права. Это объясняется тем, что современная теория права различает две категории теоретических воззрений. Одна объясняет происхождение права, вторая –
сущность права, давая ему характеристику и определение. Поэтому при
изложении данного вопроса прослеживается взаимосвязь учений о сущности и учений о происхождении права.
Почти в течение двух столетий позитивизм утверждает как аксиому:
«государство предшествует праву исторически и логически, право есть
функция государства». Представитель этой теории русский юрист
Г. Ф. Шершеневич и ряд других исследователей стояли на позициях позитивизма.
Эволюционистский подход происхождения права, утвердившийся в
XIX в. и не изменившийся до сих пор, развивали А. Кокурек, Д. Вигмор,
Э. Тэйлор, Л. Морган, Г. Мейн, А. Пост, М. М. Ковалевский и др.
Так, А. Кокурек, Д. Вигмор и некоторые другие полагали, что в начале человеческой истории существовало некое единое общечеловеческое
право, из которого потом разрослось ветвистое дерево правовых систем
разных времен и народов. Э. Тэйлор, Л. Морган, Г. Мейн, А. Пост,
М. М. Ковалевский и другие исследователи представляли историю права
как разновременное, параллельное развитие правовых систем согласно
общим закономерностям социальной эволюции, проявляющимся вследствие единообразия человеческой природы и схожести проблем, решаемых на одинаковых стадиях общественного развития. Считали, что история права всегда повторяется, как и те стадии, которые оно прошло на
Востоке много тысячелетий назад и в других частях мира в результате
решения одинаковых проблем на схожих уровнях общественного развития. Считают, что Кодекс Хаммурапи (1914 г. до н. э.) представляет стадию, которой Рим достиг в 196 г. до н. э., Англия – около 1250 г., а Эфиопия – только в наше время. Это означает, что в зависимости от стадии и с
переходом от относительно простого к более сложному состоянию общества право принимает определенные новые черты, отличающие зрелую
правовую систему от примитивной.
Отношение к праву древних народов как примитивному имело место
на Западе. Считалось, что народы, их культуры, в том числе и право, идут
от примитивного и в конце концов достигают цивилизованного возвышения западного либерального уровня. Разработкой этого направления об113
стоятельно занимались английские и американские юристы. Е. Хартленд
утверждал, что примитивное право существовало задолго до писанных
законов, регулируя отношения в низших культурах, сделавших еще очень
незначительный прогресс. Считалось, что совокупность обычаев и есть
примитивное право, простейшее образование, изучение которого мало что
дает для познания цивилизации. Оно замечательно тем, что представляет
всю целостность обычаев племени. Каждый его институт одинаково
освящен длительным применением, религией и инстинктивным повиновением членов племени. Поэтому такой широты примитивное право не
может считаться юридическим феноменом, в нем есть частички, зачаточные формы, которые только впоследствии смогут развиваться в юридическое право с дифференцированной структурой и функциональной специализацией.
Другая группа исследователей примитивное право рассматривала во
многом в противоположных отношениях, когда подчеркивалась в понятии
права та или иная роль элементов внешнего, авторитарного социального
контроля – принудительного обеспечения норм, конфликта, насилия,
нарушения, судов, наказаний и т. п. Все они увязывают происхождение и
функционирование раннего права с деятельностью политизированного
авторитета, будь то предгосударственное образование, суд или просто
вождь, наделенный признанной властью выносить свое решение по спорному делу. Значительная часть западных исследователей придерживается
такого понимания права, которое основывается на публичном авторитете
и его общественном признании. Одним из видных представителей этой
концепции является А. Рэдклифф-Браун.
Существует и противоположная группа ученых-антропологов, которые рассматривали раннее право изнутри. Виднейшим исследователем
этого направления был Б. Малиновский, который на конкретном эмпирическом материале обосновал понимание права как реальную сумму обстоятельств, обязанностей, привилегий и взаимностей, которые связывают
людей. Взаимный характер связи делает ее правовой. В определении права полностью исчезают политический и внешне-принудительный моменты. В обеспечении правовой нормы акцент перенесен на внутреннюю ее
санкцию. Это означает, что право – это базовый регулятор общества, не
зависящий от экономики, религии, политики.
Недостаток его позиции состоял в том, что он отождествлял право с
правоотношением, из которого оно возникает.
Плюралистическая концепция Л. Посписила за основу берет постулат
юридического реализма о том, что право может существовать только в
конкретных решениях. Норма поведения, даже если она записана в нормативном акте, относится к правовой сфере при условии, что ее применя114
ют те, кто выносит решение. Считает, что право должно удовлетворять
следующим свойствам: а) выражаться в решениях политического авторитета; б) включать в себя отношения между двумя сторонами спора; в) характеризоваться регулярностью поведения; г) обеспечиваться санкциями.
В любом обществе с четко выраженным лидерством существует право,
отвечающее данным признакам. В этом же направлении ранее высказывались немецкий юрист О. фон Гирке, австрийский юрист Е. Эрлих, юристреалист К. Ллевеллин, социолог М. Вебер и другие.
Если обобщить англо-американских исследователей (антропологов,
историков, юристов и др.), можно сделать следующий вывод: во-первых,
все они, за редким исключением, не стремятся представить общие закономерности, выработать теорию происхождения права вообще, а являются продуктом сравнительного анализа примитивного права; во-вторых,
все рассмотренные концепции допускают существование догосударственного права, потому что примитивное право рассматривается, как правило,
в сочетании с примитивным политическим авторитетом, способным применять санкции за нарушение норм.
В целом англосаксонские концепции допускают существование права
на очень ранних стадиях развития человечества, обозначая его как примитивное право (эмбриональное, рудиментарное и т. п.).
В континентальной Европе взгляды о существовании права в догосударственную эпоху поляризованы. Все юридические теории юридического генезиса этого континента можно разделить на две группы. Одна из
них четко связывает происхождение права с государством, другая признает существование определенных форм права в обществах, где государства
еще нет или оно только зарождается.
§ 2. Формирование юридического права
Обычное право, появившись раньше государства, способствует, а
иногда и противодействует его образованию и на протяжении длительного времени не только существует совместно с публичной властью и судами, но и работает вместе с ними, служит им, зачастую приспосабливаясь к
ним. Все это происходило в результате острых противоречий и борьбы.
Образование органов централизованной публичной власти вначале
слабо отразилось на обычно-правовые системы, они по-прежнему продолжали действовать, но со временем государство все дальше входило в
сферу правового регулирования, овладевая его инструментами, прежде
всего это были суды и другие органы, занимающиеся наказаниями. Суды
вначале руководствовались обычным правом с поправкой на волю царя
или короля, а также осторожно используя прецеденты при решении но115
вых, не урегулированных обычаями проблем. Несколько позже наступает
эпоха варварских правд и древних судебников, которые внешне выглядели как запись обычаев, но в действительности представляли собой только
их небольшую часть, приемлемую для государства, переработанную и
дополненную нормами, выражающую политику власти.
Государства, создавая свой аппарат власти, вели непрерывную борьбу
за право. Из правовой сферы вытеснялись обычно-правовые нормы, которые считались устаревшими и вредными, усиливался авторитет писанного
юридического акта, сужалась юрисдикция племенных, общинных судов в
интересах судов государственных и т. п. Эта борьба велась до полной победы государства, когда было сформировано регулярное законодательство, когда были построены и приведены в соответствие друг с другом
государственные подсистемы управления, судопроизводства и законодательства. Это произошло только на высокой ступени развитости государства, а на ранней ступени образования государства оно только оттесняет
на периферию обычное право, устанавливает лишь свою гегемонию, но не
монополию в правовой сфере.
Зачастую обычное право рассматривают как «своеобразную переходную форму от обычая к закону»1. Это представляется так, что в догосударственном обществе действует обычай, который правом назвать нельзя,
и только с появлением государства, и только получая санкцию государства он становится обычным правом, а за правовым обычаем следует закон.
Такая конструкция является искусственной с политико-монистических позиций не способной объяснить активную роль обычного права в
период от появления первичных форм государственности вплоть до появления закона. Такие позиции занимают те, кто не раскрывает понятие
«государственное санкционирование обычая». Если понимать молчаливое
согласие власти с действием обычаев, то в этом никто не нуждался. В общинах действовала правовая жизнь, на основании обычаев разрешались
споры, заключались сделки. Многие обычаи не нравились государству, но
оно не могло одночасно их отменить или изменить. У государства еще не
было достаточного влияния и сил, чтобы их закрепить. Приходилось властям терпеть и считаться с ними, поскольку их поддерживали организованные общинные структуры, сила общественной традиции, с которой
ранние государства предпочитали жить в мире. Не следует рассматривать
как санкционирование и отбор обычаев с целью их записи и кодификации
(в варварских правдах, например), потому что здесь четко ставилась задача: переработать обычай, объединив его с новыми нормами, которые
1
Бромлей Ю. В., Подольный Р. Г. Создано человечеством. – М., 1984. – С. 179.
116
должны отражать политические установки государства. Если проанализировать варварские правды и древние судебники, то под такую переработку попала лишь незначительная часть старых правовых обычаев.
Неисторично и то, что право возникло в результате замены одних
обычаев другими. «Первоначально право складывается как совокупность
обычаев, к исполнению которых (в отличие от прежних обычаев, соблюдавшихся добровольно, в силу привычки) обязывают нарождающиеся
государственные органы, прежде всего органы, отправляющие судебные
функции. При решении конкретных дел суды, исходя из интересов правящей знати, в одних случаях применяют старые обычаи, в других случаях отказывают в их применении, в-третьих – вводят новые правила, которые тем самым становятся общеобязательными. Так складывалось обычное право – форма выражения права в нарождающемся эксплуататорском
обществе»1. Если обычное право зарождалось именно так, т. е. согласно
государственной программе и его структурам, то это право следует называть государственным, а не обычным, поскольку его делает государство,
основываясь исключительно на своих интересах, что было не по силам
государству в момент своего возникновения, когда общество оставалось
еще очень долго традиционным. Поэтому следует признать, что правовые
обычаи возникают именно как правовые, что обычное право – это никакая
не переходная форма, а историческое социальное явление. Ему присущи
наиболее общие черты как социокультурного явления.
1. Отличие норм права от других норм социальной регуляции (морали,
религии и др.). Они приобретают определенную самостоятельность по
отношению к нравственной оценке субъектов действий. Например,
долговые отношения не могут быть моральными, а только правовыми,
потому что процесс их реализации абстрагируется от деталей и частностей личных взаимоотношений между контрагентами, не находится
в конкретной зависимости от обоюдных, нравственных оценок.
Должник может ненавидеть кредитора, призывать темные силы или
Бога на его погибель, но уплатить долг он обязан в силу конкретных
обязательств. В этом и есть отличие, а именно, в способе регуляции
данного общественного отношения и неважно, осуществляется оно
посредством обычая или закона.
2. Наличие определенного соотношения материального и процессуального действия. Если судьба общественной нормы проистекала из
религиозных ритуалов, волшебства и других магических действий, то
реализация правовой нормы – в результате определенных социальных
причин, в первую очередь из целесообразности деятельности людей,
1
Александров Н. Г. и др. Теория государства и права. – М., 1968. – С. 92.
117
т. е. установления жестких форм ведения спора, порядок доказывания
и других процессуальных действий.
3. Наличие связи между актом нарушения нормы и действием по применению санкций к нарушителю. Человек знает, что те или иные его
действия являются в рамках общества правомерными или противоправными.
4. Обычаи были правом общества, переживающего эпоху распада первобытнообщинного строя и образования классов, поскольку их реализация осуществлялась изначально механизмом, выработанным в обществе, и без аппарата государства, а в раннем государстве общественный механизм не устраняется, а лишь совершенствуется или дополняется и достраивается, становясь механизмом государственной
власти.
Престиж обычного права, неписанного закона в раннегосударственном обществе сохранялся очень долго. Так было и в Древней Греции, где
довольно рано появилось «новое», писанное право, которое распространялось на сферу судебной и административной деятельности. Но оно не
способно было охватить все правовое пространство, в котором веками
царил обычай, а потому он имел широкий простор и действовал продолжительное время. Оратор Лисий в IV в. до н. э. ссылался в своей судебной
речи на Перикла, советовал судьям применять к преступникам против
религии не только писанные законы, но и неписанные, «которые отменить
еще никто не был властен, против которых никто не осмеливался возражать»1.
Историк А. Я. Гуревич, в работах, где освещается проблема права в
варварском обществе, приходит к следующему выводу: «Никто, ни император, ни другой государь, ни какое-либо собрание чинов или представителей земли, не вырабатывают новых законоположений... Следовательно,
не выработка новых законов, но отбор в старом праве наиболее мудрых и
справедливых предписаний – так понимается задача законодателя»2.
Такое же фактически положение существовало относительно и в других ранних государствах. Китайская «Книга правителя области Шан»
(IV в. до н. э.) начинается с рассказа о том, как царь Сяо Гунн рассуждал
со своими советниками о том, может ли он изменять древние неписанные
законы: «Ныне я хочу изменить законы, дабы добиться образцового правления... Но опасаюсь, что Поднебесная осудит меня»3.
Лисий. Речи / Пер. С. И. Соболевского. – М., 1994. – С. 87.
Гуревич А. Я. Категории средневековой культуры. – М., 1972. – С. 149, 151.
3
Книга правителя области Шан (Шан Цзюнь Шу) / Пер. Л. С. Переломова. – М., 1993. –
С. 139–140.
1
2
118
Неприязнь к новому в праве существовала повсеместно в ранних государствах. Записывая новые нормы права, они фактически состояли из
обработанного обычного права. Чтобы внести в них новое социальное
содержание, публичная власть прибегала к большой осторожности. Вновь
создаваемая правовая норма (в законе, судебном прецеденте, публичном
договоре) требовала обоснования со ссылкой на традиции и прошлые авторитеты, на древний обычай, позднее – на тексты Священного Писания,
на Бога или прославленных императоров и т. д. Давалось понять, что оно
уже было, действовало, доказало свою справедливость, а не является
надуманным. Преподнести их нужно было наиболее лучшим способом,
тактично. Так, одна из первых варварских правд, Салическая правда (V–
VI вв.), провозглашается от имени «славного народа франков», который
еще во времена варварства по внушению Божию искал ключ к знанию
согласно со своими обычаями. Говорится и о том, что «салический закон
был продиктован начальниками этого народа, которые тогда были его
правителями». Публичная власть представлена еще более скромнее: короли Хлодвич, Хильдеберт и Хлотарь лишь исправили то, «что оказалось в
этом уложении неудобным»1. Примеры подобного рода можно найти и в
более поздних кодификациях, которые включали нормы обычного права.
Грузинский законодатель царь Вахтанг VI (последняя четверть XVII –
начало XVIII в.), устанавливая размеры удовлетворения за кровь, признается, что попал в затруднительное положение, став перед вопросом: кому
следует оказывать большее почтение – царю или католикосу, светскому
или духовному властителю? Он решает уровнять их перед лицом права,
добавив: «Если мы ошибаемся, то кто лучше нас знает, пусть напишет
иначе, не осуждая нас»2.
Право в форме закона входило постепенно и без всякого триумфа. В
Риме, который еще в античные времена в совершенстве развивал правовую норму в ее общей форме, законодательное право прокладывало себе
путь робко, постепенно. Согласно Институциям Гая, законом считалось
только то, что «народ римский одобрил и постановил», приравнивание
сенатского постановления к закону оспаривалось, а что касается указов
императора в форме декретов, эдиктов или рескриптов, то за ними признавали силу законов, но только потому, что сам император действует на
основе закона и во его исполнение. Рим экспериментировал с правовыми
формами, направляя нормативную деятельность государства по преиму-
Хрестоматия по всеобщей истории государства и права. Т. 1. – М., 1996. – С. 239.
Сборник законов грузинского царя Вахтанга VI / Под ред. Д. З. Бакрадзе. – Тифлис, 1887. –
С. 12.
1
2
119
ществу в исполнительную сферу1. Процесс формирования в современном
понимании правовой регуляции прошел многие эпохи, а в некоторых частях мира он еще не завершился.
Выработка новых форм права совпала с появлением письменности и
распространением мировых религий на Востоке и Западе. Если в Египте
искусство письма совершенствовалось под эгидой религии (верховный
бог Тот считался создателем письменности), то в Месопотамии оно служило практическим целям, и уже древнейшие пиктографические таблички
были мнемотехническим средством при заключении сделок и взаимных
расчетах. Оставшиеся от того времени таблички с клинописью в большинстве имеют хозяйственно-юридический характер. Таким образом, с
появлением письменности возникает писанный юридический акт в виде
нормативного акта, содержащий в себе права вне нормы и акт индивидуальный, т. е. юридический документ (письменный договор, деловые расписки и т. д.).
Однако возникновение писанного права еще не означало возникновение законодательного права, которое формируется значительно позже.
Это происходит с установления в обществе его доминирующей роли. Закон следует отличать от переходных правовых форм, в основе которых
лежал переработанный обычай, включаемый в «кодексы» («правды»),
публичные договоры, судебные прецеденты.
Определение закона в различных формулировках излагаются рядом
ученых-юристов. Так, В. В. Лазарев дает следующее определение: «Закон – это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативный правовой акт, выражающий государственную
волю по ключевым вопросам общественной жизни»2.
Более развернутую формулировку предлагает Г. В. Мальцев: «Закон –
это писанный юридический акт, который: а) содержит правовые нормы
общего действия; б) принят с соблюдением установленных формальных
процедур; в) выражает верховную (независимую, суверенную) волю государства, не нуждается в чьем-либо утверждении и одобрении; г) обладает
высшей юридической силой в иерархической системе правовых актов,
которые находятся «под законом»; д) опирается на организацию государственного принуждения, включая монополию государства на легитимное
применение физического насилия к правонарушителям»3.
Закон Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» различает четыре вида законов. Первый – «Конституция
Институции Гая / Пер. Ф. Дыдынского. – Варшава, 1892. – С. 16–17.
Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. – М., 1996. – С. 145.
3
Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. – М., 2002. –
С. 132.
1
2
120
Республики Беларусь – Основной Закон Республики Беларусь, имеющий
высшую юридическую силу и закрепляющий основополагающие принципы и нормы правового регулирования важнейших общественных отношений»; второй – «Программный закон – закон, принимаемый в установленном Конституцией Республики Беларусь порядке и по определенным ею
вопросам», третий – «Кодекс (кодифицированный нормативный правовой
акт) – закон, обеспечивающий полное системное регулирование определенной области общественных отношений; четвертый – «Закон – нормативный правовой акт, закрепляющий принципы и нормы регулирования
наиболее важных общественных отношений»1.
В развитой политической системе государство создает закон, который
есть выражение воли государства, но и отражает себя как в зеркале, чем
является государство для общества.
Таким образом, формирование юридического права прошло многие
эпохи: от правового обычая в качестве регуляции общественных отношений до высшей его формы – закона.
См.: Ст. 2 Закона Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» от 10 января 2000 г. – Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь.
2000. № 7.
1
121
Г л а в а IX
ПРАВО В СИСТЕМЕ СОЦИАЛЬНЫХ НОРМ
§ 1. Понятие и виды социальных норм
Взаимодействие людей в обществе не может существовать без регулирования, под которым понимается упорядочение поведения людей в
различных сферах их жизнедеятельности. Такое упорядочение осуществляется с помощью различных социальных и технических норм. Социальные нормы регулируют отношения людей, возникающие между ними в
общественных отношениях. Технические нормы – это правила обращения
людей с орудиями труда и предметами природы. Поскольку технические
нормы используются в процессе производства, которое носит общественный характер, значит, являются социальными, имея существенное отличие от иных социальных норм.
Социальные нормы весьма разнообразны. Разнообразие социальных
норм объединяет то, «что они обусловлены уровнем развития культуры
данного общества и входят в структуру общественного сознания»1. В то
же время они отличаются друг от друга «по способам установления и
формам выражения, по содержанию и методам воздействия на поведение
людей и общественные отношения, посредством охраны этих норм от
нарушений»2. К ним относят правовые нормы, нормы морали (нравственности), корпоративные нормы, политические, обычаи, религиозные нормы и некоторые другие. Их происхождение имеет исторические корни.
Пр а во в ые но р м ы выражают баланс интересов всех социальных групп,
личности и общества, устанавливаются государством и охраняются им от
нарушений с помощью мер государственного принуждения. М о р а ль ные
но р м ы складываются в общественном мнении и ими же охраняются от
нарушений. Ко р по р ат и в н ые но р м ы содержатся в уставах и других
документах партий, общественных организаций, негосударственных коммерческих предприятий и организаций и т. п., выражают интересы членов
этих объединений, обеспечивая принимаемыми уставами и другими до1
2
Общая теория права / Под общ. ред. А. С. Пиголкина. – М., 1995. – С. 104.
Там же. С.104.
122
кументами порядок работы, права и обязанности их членов. Об ыча и
(обыкновения, традиции) – это устоявшиеся привычки, психологические
установки людей действовать в силу привычки и неподдающиеся оценке.
Р ел иг ио з ные но р м ы – это нормы, содержащиеся в религиозных книгах и других документах религиозных объединений, которые обязательны
для верующих той или иной конфессии.
Поскольку все социальные нормы носят общественный характер, регулируют в той или иной степени общественные отношения, они обладают общими чертами:
 формируются в процессе общественной деятельности людей;
 являются образцом поведения той или иной среды или в целом общества того или иного времени;
 определяют пределы должного и возможного поведения относительно
конкретных лиц, на которых они распространяются;
 преследуют обеспечение общественного порядка в той или иной степени.
Е. А. Лукашева так определяет социальные нормы: «Это повторяющиеся и устойчивые общественные связи, возникающие в процессе деятельности людей по обмену материальными и духовными благами и выражающие потребность социальных систем в саморегуляции»1.
§ 2. Право и мораль
Со времен И. Канта существует убеждение, что сфера нравственности
охватывает сугубо внутренний мир человека, поэтому оценить поступок
как нравственный или безнравственный можно лишь по отношению к лицу,
которое его совершило. Человек как бы извлекает из себя нормы своего
поведения, в себе, в глубине своей души, дает оценку своим действиям. С
данной точки зрения человек, взятый отдельно, вне его отношений к другим людям, может руководствоваться нравственными правилами2.
Существует и компромиссная позиция в оценке нравственного поведения. Согласно ей нормы морали имеют двоякую природу: одни имеют в
виду самого индивида, другие – отношение индивида к обществу.
Наиболее распространенным и аргументированным является представление об абсолютном характере норм морали и отсутствии в них какого-либо индивидуального фактора. Г. Ф. Шершеневич, например, считал, что нравственность представляет не требования человека к самому
себе, а требования общества к человеку. Не человек определяет, как он
Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. – М., 2002. –
С. 200.
2
Кант И. Соч.: В 6 т. Т. 4. Ч. 1. – М., 1965. – С. 383.
1
123
должен относиться к другому человеку. Не отдельный индивид оценивает
свое поведение как хорошее или плохое, а общество. Оно может признать
поступок нравственно хорошим, хотя он не хорош для индивида, и оно
может считать поступок недостойным с нравственной стороны, хотя он
вполне одобряем с индивидуальной точки зрения.
Существует точка зрения, что нравственные законы заложены в самой
природе человека. Внешне они проявляются в зависимости от той или
иной жизненной ситуации, в которой оказывается индивид. Другие же
категорически утверждают, что нормы нравственности – это требования,
обращенные к человеку извне.
Для оценки поведения людей право использует критерии: правомерно
или неправомерно, имеет юридическое значение, юридического значения
не имеет и т. д.
Мораль пронизывает все сферы общественных отношений: экономические, политические, трудовые, семейные и т. д. И это понятно, так как
моральные нормы имеют следующие критерии: моральное, аморальное,
хорошее, плохое, нечестное, похвальное, постыдное и т. д. Наиболее важными нравственными нормами и принципами, выражающими социальные
качества человека в его отношении к другим людям, являются: гуманизм,
милосердие, благожелательность, дружелюбие, честность, правдивость,
трудолюбие, справедливость и др.1 Общечеловеческие нормы и принципы
нравственности составляют стержень общественной морали, имеют различные модификации в соответствии с особенностями общества.
В современном мире нравственное развитие человечества претерпевает определенные противоречия. Общечеловеческое в морали сталкивается
с проявлениями группового морального сознания, происходит их взаимодействие. Общечеловеческое содержание нравственности обрело выражение в золотом правиле: «(не) поступай по отношению к другим так, как ты
(не) хотел бы, чтобы они (не) поступали по отношению к тебе». Принципы морали – это основные начала, исходные требования, охватывающие
общественную и личную жизнь человека. Они конкретизируются в виде
норм, регулирующих поведение людей в определенных жизненных ситуациях. Нормы морали тогда становятся действенной основой нравственного поведения человека, когда они утверждаются в его самосознании,
приобретают качество убеждения, сливаются с его чувствами.
Таким образом, м о р а л ь – это система норм и принципов, содержащихся в сознании людей, в общественном мнении, в произведениях литературы, искусства, в средствах массовой информации о добре и зле,
справедливости и несправедливости и т. п., которыми люди руководствуются в своем поведении.
1
Дробницкий О. Г. Понятие морали: Историко-критический очерк. – М., 1974. – С. 283.
124
История развития цивилизации свидетельствует, что право и мораль,
как составные части культуры общества, органически связаны друг с другом. Правовая система государственно-организованного общества закрепляет жизненно важные для всего общества требования морали, нравственную культуру населения страны, исходит из того, что право должно
быть нравственным, законы должны быть справедливыми и гуманными.
Сферы регулирования общественных отношений правом и моралью
не совпадают. Правовое регулирование общественных отношений возможно лишь там, где объективно существует доказуемость и исполнимость правоотношений юридическими средствами. Сфера действия норм
морали значительно шире.
На тесную взаимосвязь права и морали указывают исторические памятники права Древнего мира, Средних веков и Нового времени. Об этом
свидетельствует применение морально-этических понятий в оценке содержания законов, других источников права. Изречение древних «Jus est
ars boni et aegui» – «право есть искусство добра и справедливости» раскрывает органическую связь права, юстиции и морали. В работе
Г. В. Фридриха Гегеля «Философия права» вопросы права трактуются в
органической связи с вопросами нравственности.
Мораль и право взаимообусловливают, дополняют и взаимообеспечивают друг друга в регулировании общественных отношений. Объективная
обусловленность такого взаимодействия определяется тем, что правовые
законы воплощают в себе принципы гуманизма, справедливости, равенства людей. Другими словами, законы современного государства воплощают в себе высшие моральные требования современного общества.
В регулировании общественных отношений право взаимодействует с
моралью. При уяснении содержания правовых норм необходим не только
их всесторонний анализ с учетом требований идей правосознания общества, но и выявление взаимосвязей норм права с принципами и нормами
морали, с нравственным сознанием общества. Применение норм права
требует проникновения в нравственную оценку жизненных отношений, в
обстоятельства по конкретному, юридически значимому делу. Анализ
моральных отношений необходим при рассмотрении брачно-семейных, а
также многих гражданских и уголовных дел.
Мораль регулировала взаимоотношения людей в первобытнообщинном строе. В морали выражены представления людей о добре,
справедливости достоинстве, чести, милосердии. Нормы морали – продукт исторического развития человечества. Они сформировались в борьбе
со злом, за утверждение добра, человеколюбия, справедливости, счастья
людей. На развитие морали оказывают воздействие социально- политические отношения, другие формы общественного сознания. Моральные
принципы и нормы в значительной мере определяются также социально125
экономическими условиями жизни общества. В развитии человечества
отмечается нравственный прогресс, возрастание нравственной культуры.
Связь права и морали находит выражение и в теории права, в интерпретации ряда юридических проблем. Например, имеющий давнюю историю вопрос о соотношении права и закона можно верно понять и решать,
исходя из органической взаимосвязи права и морали. В познании качества
закона аксиологический подход предполагает в оценке содержания закона
применение категорий справедливости, гуманности. Закон может оказаться не соответствующим этим социально-философским и этическим категориям. В этом случае закон не может быть признан правовым. Однако,
различая право и закон, нельзя догматически противопоставлять их друг
другу, следует исходить из презумпции: закон есть право. Это укрепляет
престиж закона, правопорядок и общественную нравственность.
На действие норм морали оказывает влияние весь уклад жизни общества, само социальное общение индивидов. Учреждения культуры воспитывают граждан в духе правового и нравственного сознания. Активную
роль в воспитании нравственной культуры личности играет положительный пример сограждан, способствующий тому, что требования общественной морали становятся убеждением, составной частью самосознания, жизненной позиции человека. Вместе с ростом сознательности граждан возрастает эффективность правового регулирования общественных
отношений, выполнение требований норм права воспринимается гражданами как долг перед обществом и государством, расширяется и углубляется взаимодействие права и морали.
Право в целом соответствует моральным взглядам, убеждениям народа. В жизненных обстоятельствах возникают определенные противоречия
между правосознанием и моральным сознанием общества, отдельных социальных групп, столкновения между нормами морали и права. В том
случае, когда нормы права приходят в противоречие с общественным
мнением, требованиями нравственности, долгом компетентных государственных органов является принятие необходимых мер по совершенствованию правового регулирования.
Значительное число прав и свобод человека, закрепленных в международных документах1, признаны нашим государством. Конституция Республики Беларусь (глава 2) содержит значительное число прав и свобод
человека и гражданина, гарантированных государством.
Право и мораль имеют общие черты. Главные их общие черты проявляются в том, что они входят в содержание культуры общества, являются
См., например, Всеобщую декларацию прав человека 1948 г; Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах; Международный пакт о гражданских и политических правах. 1966 г.
1
126
ценностными формами сознания, служат регуляторами поведения людей.
Право и мораль имеют общие социальные, экономические, политические
условия жизни общества, служат общей цели – согласованию интересов
личности и общества, обеспечению и возвышению достоинства человека,
поддержанию общественного порядка. Их единство, как и единство всех
социальных норм цивилизованного общества, основывается на общности
социально-экономических интересов, культуры общества, приверженности людей к идеалам свободы и справедливости.
Наряду с общими чертами существуют и отличительные особенности
морали и права. Мораль, как отмечалось ранее, появилась еще до разделения общества на классы и становления государства. Право установлено в
определенном порядке компетентными государственными органами и
зафиксировано в юридических актах. Оно выражает волю государства,
правосознание народа, социальных групп, стоящих у власти. Нормы морали складываются в общественном мнении. Принципы и нормы морали
могут быть систематизированы, собраны в моральном кодексе, но в целом
нравственные воззрения, представления, требования выражаются в общественном мнении, передаются им. Моральные воззрения, идеи передаются
художественной литературой, искусством, средствами массовой информации.
Мораль охватывает область отношений более широкую, нежели сфера
отношений, регулируемая правом. Многие взаимоотношения людей в быту, коллективе, семье являются объектами морали, но не подлежат правовому регулированию. Содержание норм права характеризуется большей
конкретностью, в правовых нормах в ряде случаев предусматриваются
весьма подробные детали, связи. В правовых нормах выражен государственный подход к оценке конкретных общественных отношений. Моральные требования отличаются более широким содержанием, дают
больший простор для толкования и применения. Например, мораль осуждает все виды обмана и лжи. В праве же осуждение конкретизируется
применительно к отдельным видам неправомерного обмана. Отличие
норм права от морали проявляется также в характере гарантий выполнения этих норм. Требования морали и права выполняются большинством
людей добровольно в силу понимания их справедливости. Нормы морали исполняются в силу личной убежденности, привычек человека. Внутренним гарантом морали выступает совесть человека, а внешним – общественное мнение. «Для меня моя совесть значит больше, чем речи
всех», – утверждал Цицерон.
Право, закон имеют в качестве специфической гарантии исполнения
авторитет и силу власти государства, обеспечиваются при необходимости
мерами государственного принуждения. Следовательно, нормы права и
морали в определенных случаях опираются и на меры принуждения. Но
127
характер мер принуждения и способ их осуществления в праве и морали
различны. В сфере морали принуждение выступает в форме общественного мнения, воздействия социальной общности, коллектива. Общество в
случае совершения человеком аморального поступка определяет меру
морального осуждения, воздействия. Моральные нормы не регламентируют заранее конкретные меры и формы воздействия. В качестве одной из
мер морального воздействия может быть осуждение поступка человека на
собрании коллектива, нравственное порицание, предупреждение, исключение из общественной организации. В случае правонарушения соответствующие правоохранительные органы обязаны принять надлежащие меры, предусмотренные законом. Нарушение норм права предполагает строго определенный процессуальный порядок привлечения виновного лица к
юридической ответственности. Нарушение же моральных норм такого
порядка не предполагает.
Различие между правом и моралью проявляется в оценке мотивов поведения лица. Право предписывает необходимость всесторонней оценки
поведения человека, совершившего правонарушение. Но с правовой точки
зрения безразлично, какими мотивами руководствовался человек в конкретном случае, если поведение по своим результатам было правомерным. С точки зрения морали, важно выявить стимулы, мотивы человека,
его намерения в выборе определенного поведения, являющегося правомерным.
Зачастую право требует одно, а мораль предписывает прямо противоположное. Такое противоречие существует, например, когда уголовное
законодательство за наиболее тяжкие преступления требует лишения
жизни человека. Мораль такое требование норм права отрицает. Практика
внутригосударственной и международной жизни свидетельствует, что
противоречия между правом и моралью имеются в регулировании имущественных, семейных, трудовых, экологических, международных отношений. Противоречия между правосознанием и моральным представлением
могут быть в определении преступления, административного проступка,
мер уголовной, административной, имущественной ответственности.
Постепенно идет сближение норм права и морали. Например, устранено противоречие, когда в качестве свидетелей допрашивались супруг
или близкие родственники обвиняемого (подсудимого) и они предупреждались об уголовной ответственности за отказ или дачу показаний или
дачу ложных показаний. В настоящее время это противоречие устранено 1.
В качестве общей причины противоречий права и морали обычно
называют отставание законодательства от общественного развития. Такая
причина в действительности существует, но не является абсолютно вер1
См.: Ст. 27 Конституции Республики Беларусь.
128
ной. Действительной причиной противоречий правовых и моральных
норм является формальная определенность права, не всегда дающая возможность распространить его действие на ситуации, требующие правового регулирования, но не предусмотренные правом, либо наоборот, допускающая и требующая применения права к жизненным отношениям, к которым мораль считает такое применение несправедливым, т. е. противоречия возникают по причине того, что право дифференцированно оценивает одинаковые, с точки зрения морали, жизненные ситуации либо уравнивает в моральном отношении совершенно различные. По этому поводу
в Древнем Риме говорили: «Чрезмерно точное осуществление права порождает наивысшую несправедливость».
Право должно способствовать утверждению идеалов добра и справедливости в обществе. Судебные и другие правоприменительные органы
обращаются при определении юридических мер к моральным нормам.
Ряд юридических дел невозможно решить без учета моральных норм,
конкретизирующих правовые нормы. Например, нормы уголовного, административного права, определяющие ответственность за хулиганство,
уголовного – за оскорбление личности и за клевету2, гражданского права – ответственность нанимателя жилого помещения, систематически
нарушающего правила общежития и делающего невозможным для других
проживание с ним в одной квартире или в одном доме. Данные правонарушения можно квалифицировать, применив нормы морали.
Эффективность правовых норм, их исполнение во многом обусловливается тем, насколько они соответствуют требованиям морали. Чтобы
нормы работали, они в абсолютном большинстве не должны противоречить правилам морали. Право в целом должно соответствовать моральным взглядам общества.
Всякое нарушение норм права является аморальным поступком, но не
всякое нарушение моральных норм является противоправным деянием. В
некоторых случаях право способствует избавлению общества от устаревших моральных устоев.
Анализируя соотношение права и морали, можно заключить, что выполнение правовых норм в значительной мере обусловливается тем, в
какой мере они соответствуют требованиям морали. Нормы права не
должны противоречить положительным устоям общества. Вместе с тем
требования общественной морали непременно учитываются государственными органами при разработке нормативных актов. Воздействуя на
правовую жизнь общества, мораль способствует укреплению общественного порядка.
2
См.: Ст. 339, 189, 188 Уголовного кодекса Республики Беларусь.
129
§ 3. Право и корпоративные нормы
Корпоративные нормы – это нормы, регулирующие отношения между
членами политических партий, других общественных объединений
(профсоюзов, добровольных обществ, женских, молодежных, ветеранских, научных, технических и иных организаций и союзов), а также регулирующие отношения между членами кооперативных и иных организаций, преследующих коммерческие цели. Эти нормы устанавливаются
этими организациями, но не должны противоречить правовым нормам.
Они также регулируют отношения с другими организациями и с государственными органами. Их правовое положение определено Конституцией
Республики Беларусь (ст. 5, 14, 36), Законом «Об общественных объединениях» и другими нормативными актами Республики Беларусь. Законодательство определяет порядок их образования, права, условия деятельности и ответственность перед обществом. На корпоративные организации
распространяется принцип гражданского общества, «разрешено все, что
не запрещено законом». Например, запрещено создавать организации
действующие насильственными методами (разжигающие социальную,
расовую, религиозную рознь, посягающие на безопасность государства,
на здоровье и нравственность населения и т. п.). Они подлежат обязательной регистрации в установленном порядке, имеющим свой устав или другой корпоративный документ регламентирующий их деятельность и не
противоречащий законодательству Республики Беларусь. В целях соблюдения ими законодательства они контролируются Министерством юстиции, финансовыми органами, прокуратурой и другими правоохранительными органами. В тоже время при соблюдении ими законодательства государство не вправе вмешиваться в их деятельность.
Юридическое значение корпоративных норм заключается в том, что
они определяют правосубъективность этих организаций.
Политическим партиям в период выборов в Национальное собрание
Республики Беларусь, местные Советы принадлежит право выдвижения
кандидатов в депутаты. Таким образом, они являются участниками государственно-правовых отношений, а также при назначении их представителей в избирательные комиссии. Их уставы определяют, каким образом
должно осуществляться это право.
Нормы корпоративных организаций определяют их правоспособность
и дееспособность в гражданских правоотношениях (дают перечень лиц и
органов, осуществляющих представительство от имени организаций, правомочных заключать договоры, подписывать денежные документы, совершать другие действия, имеющие юридическое значение). Эти нормы
обязательны и для лиц, вступающих в правовые отношения с ними.
130
Сходство корпоративных норм с нормами права состоит в том, что
они, как и нормы права, изложены в письменной форме, имеют определенную систему изложения, приняты в официально установленном порядке правомочными органами (например, на собраниях общественных
объединений). Отличаются от норм права тем, что они выражают волю и
интересы только членов соответствующих организаций и обязательны
лишь для них.
К членам этих организаций, нарушающих корпоративные нормы,
применяются меры воздействия, близкие к моральным или дисциплинарным, предусмотренные в этих нормах.
По своему содержанию и способам охраны корпоративные нормы
близки к моральным. Однако в отличие от морали им характерен организационный элемент (определение структуры организации и порядка
управления ее делами, размеров членских взносов и т. п.). Они с нормами
морали могут и не совпадать, если цель объединения общества носит морально-безразличный характер (развитие какого-либо искусства, политические цели и т. п.).
§ 4. Право и обычаи
Обычаи, обыкновения, традиции связаны с общественной психологией, т. е. с той частью общественного сознания, которая состоит из исторически сложившихся и в определенной степени развивающихся по стихийно проявляющимся человеческим чувствам, эмоциям, иллюзиям и т. п.
«Общественная психология испытывает на себе воздействие права и оказывает на него определенное влияние. Именно в сфере общественной
психологии складывается правовая культура, свойственная стабильному
гражданскому обществу; с другой стороны, именно в общественной психологии сохраняются права и привычки, которые подменяют право иными регуляторами поведения»1.
Под обычаем принято понимать правило поведения, соблюдаемое человеком в силу привычки, т. е. действовать не задумываясь, не давая
оценку своим действиям.
Обычаи возникают на основе многократного длительного соблюдения
норм нравственности, норм быта (правила приличия, гигиены, поведения
в гостях и т. п.), ряда норм права (например, соблюдение правил уличного
движения, движения транспорта по правой стороне и т. д.). Та или иная
норма, переходя в обычай, теряет оценочный характер в том смысле, что
такое поведение «хорошее» или нет, отходит на второй план перед привычностью ее выполнения. Если правовая норма имеет критерии оценки,
1
Общая теория права / Под общ. ред. А. С. Пиголкина. – М., 1995. – С. 114.
131
к примеру имеет или не имеет юридического значения, а моральная –
похвально или постыдно и т. д., то та же норма ставшая обычаем оказывает свое регулирующее воздействие в силу ее эмоционального восприятия
человеком, привыкшим к ее соблюдению настолько, что ее реализация
стала потребностью.
Традиции в меньшей степени связаны с чувствами, эмоциями. Их возникновение не обязательно обусловлено длительным существованием
какой-либо нормы. Традиции имеют своей целью сохранить стремление
людей унаследованное поведение от предыдущих поколений. Они возникают в силу распространения какого-либо примера, воспринятого и одобренного обществом. Например, обычай празднования масленицы, которая
исходит от язычества. Отдельные обычаи, имеющие высокую общественную значимость, санкционируются государством и признаются государственным праздником (например, празднование Нового года), а также
ритуал приведения главы государства к присяге (ст. 83 Конституции Республики Беларусь).
Традиции связаны с нормами морали в том смысле, что то или иное
действие одобрено моралью, а лица пренебрегающие этой традицией, заслуживают морального порицания. Традиции имеют общее с обычаем в
том плане, что они опираются не только на поддержку общественного
мнения, но и на психологические факторы, в частности на эмоции человека, его стремление следовать распространенному примеру, которому следуют все окружающие.
Обыкновения, или деловые обыкновения, под которыми понимается
устоявшаяся практика, сложившаяся в хозяйственной деятельности, а
также в быту.
Некоторые деловые обыкновения могут санкционироваться государством. Например, правила очередности погрузки и разгрузки в морских
портах.
Обыкновения в быту имеют место, когда в силу привычки установлен
определенный порядок, например, качество проданной вещи должно соответствовать ее нормальному использованию.
§ 5. Право и религиозные нормы
Религиозные нормы – это разновидность социальных норм, установленных различными религиозными конфессиями, и обязательные для исполнения, исповедующих ту или иную веру. Они содержатся в религиозных книгах (Ветхий завет, Новый завет, Коран, Сунна, Талмуд, религиозные книги буддистов и др.), в решениях собраний духовенства (постановления соборов, конференций и др.), а также в произведениях религиозных
писателей. Этими нормами регламентируются отправление религиозных
132
обрядов, порядок церковной службы, организация и деятельность религиозных общин, церквей, групп верующих и т. п. Ряд религиозных установлений (заповеди) имеют моральное содержание.
Истории известны целые эпохи, когда религиозные нормы выполняли
роль права, регулировали политические, государственные, гражданскоправовые, брачно-семейные и иные общественные отношения. Отделение
правовых норм от религиозных произошло тогда, когда стали различать
«преступление и грех». Это различие было выработано в римском праве 1.
В некоторых исламских странах и сегодня Коран и Сунна – основа регулирования всех сторон жизни мусульман (Саудовская Аравия и др.).
В Республике Беларусь нормы, установленные религиозными организациями, соприкасаются с правом в ряде общественных отношений. Конституция Республики Беларусь (ст. 31), Закон Республики Беларусь «О
свободе вероисповеданий и религиозных организациях» создают правовую основу деятельности религиозных организаций, гарантируя каждому
свободу совести, включая право свободно исповедовать индивидуально
или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой,
свободно выбирать, иметь и распространять религиозные убеждения и
действовать в соответствии с ними. В Беларуси на 1 января 2001 г. было
зарегистрировано 26 религиозных организаций. Из них 80% верующих
считают себя православными. В Республике Беларусь Рождество Христово объявлено государственным праздником: у католиков – 25 декабря, у
православных – 7 января, поскольку они составляют большинство верующих в республике.
Право в цивилизованном мире относится отрицательно к псевдорелигиозным организациям, в частности, к оккультным религиям и тоталитарным сектам, подавляющим личность и превращающим человека в слепого
исполнителя воли «мастера», «учителя» и стоящих за ними псевдопроповедников веры в Бога.
Различие между правом и религией очевидно. Религиозные нормы
распространяются только на верующих определенной конфессии. Например, предписания Корана – на исповедующих ислам, и т. д. Различен и
механизм действия религиозных норм, которые предписывают вести себя,
ссылаясь на высший авторитет – Бога, а правовые нормы – это нормы,
установленные и гарантированные государством.
Религиозным объединениям может предоставляться определенный
статус, зафиксированный в их уставах. Они на основании нормативных
актов могут иметь храмы, молитвенные дома, учебные заведения, культовое и другое имущество, необходимое для религиозных целей.
1
Вундт В. О развитии этических воззрений. – М., 1986. – С. 20.
133
Верующие могут беспрепятственно совершать религиозные обряды,
связанные с вступлением в брак, рождением ребенка, похоронами, и другие, однако юридического значения они не имеют.
По данным «Всемирной христианской энциклопедии», христианство
остается в мире самой распространенной религией. За период с 1900 по
2000 г. число христиан в глобальном масштабе увеличилось с 555 млн
(32,2% тогдашнего населения) до 1,9 млрд человек (31% населения). За
этот же период число лиц, исповедующих ислам, увеличилось с 200 млн
(12,3%) до 1,2 млрд (19,6%). Из других религий наибольшее распространение имеют индуизм – 811 млн, буддизм – 60 млн, сикхизм – 23 млн и
иудаизм – 14 млн.
§ 6. Право и технические нормы
Технические нормы – это правила обращения людей с орудиями и
предметами труда, с техникой и с силами природы. Их значимость в наш
научно-технический век весьма актуальна, особенно с нарастающим экологическим кризисом в мире. Нарушение технических норм и их последствия – аварии и катастрофы, сопряженные с большими человеческими
жертвами и огромным материальным ущербом, создают социальную
нервозность в ряде регионов планеты.
С развитием индивидуальной и совместной предпринимательской,
коммерческой и торговой деятельности все большую остроту приобретает
вопрос о государственном контроле за качеством продуктов питания, об
охране здоровья и прав потребителя, о защите рынка от недоброкачественной продукции (продуктов питания и других товаров).
Все это вызывает необходимость в нормативно-правовых актах делать
отсылку к техническим нормам, соблюдение которых признается юридически обязательным, либо излагается их содержание в самом правовом
акте. Соблюдение технической нормы в случае ее изложения в нормативном акте становится обязательным для тех лиц, которым этот нормативный акт адресован (это могут быть ГОСТы, правила техники безопасности, инструкции по использованию техники, знаки качества продукции
и т. п.). В других случаях нормативно-правовые акты могут содержать
общие указания соблюдения конкретных технических норм, делая отсылку к требованиям технических норм (правила технической эксплуатации
погрузочно-разгрузочной техники и т. п.). Такие нормативные акты носят
отсылочный или бланкетный характер, требуя от исполнителей по использованию техники юридической обязанности соблюдать те технические нормы, которые существуют в указанных правилах, а их неисполнение расценивается как правонарушение.
134
§ 7. Право и экономика
Экономика – это совокупность производственных отношений определенной общественной экономической формации.
Юридическое право – это установленные или санкционированные
правила поведения людей, регулирующие общественные отношения, которые охраняются государством.
Существует два подхода соотношения права и экономики.
Согласно первому подходу первичными факторами развития и функционирования общественных отношений выступают интересы людей,
которые реализуются прежде всего в праве, а затем претворяются в других сферах человеческой деятельности. В данном случае право имеет
приоритет перед экономикой (так было в эпоху буржуазных революций в
Западной Европе, когда сначала принимались законы, а на их основе
формировались новые экономические отношения).
В развитии общества имеет место и такой способ реализации интересов людей, когда возникают новые производственные отношения, которые затем закрепляются в нормах права. В данном случае явный приоритет экономики над правом, т. е. экономика определяет право. Последнее
является надстроечной категорией и зависит от способа производства.
Однако это превосходство проявляется лишь, в конечном счете, поскольку право, опираясь на экономику, может, и влияет на развитие общественных отношений, сдерживая или ускоряя ход их развития.
Право должно стимулировать ход развития в первую очередь экономических отношений. От экономических условий зависит и социальнополитическая обстановка в обществе.
Рыночная экономика, избавляя общество от товарного дефицита, стимулируя научно-технический прогресс, вместе с тем проявляет неспособность решать другие не менее важные социально-экономические проблемы. К ним прежде всего относятся удовлетворение тех общественных потребностей, которые невозможно измерить в деньгах и превратить в платежеспособный спрос. Их можно подразделить условно на три группы.
Первая – это так называемые общественные потребности (армия, правоохранительные органы, коммунальные услуги и др.), вторая – внешние
факторы, суть которых состоит в том, что деятельность предприятий рыночного типа может иметь как отрицательные, так и положительные действия не имеющие непосредственной денежной меры, но реально влияющие на благосостояние других членов общества (загрязнение окружающей среды, исчерпание природных ресурсов из-за безудержного вовлечения их в хозяйственный оборот, возникновение региональных и структурных диспропорций в производстве и пр.), третья – обеспечение социаль135
но-экономического права личности на труд, поскольку рыночная экономика невозможна с полной занятостью.
Существует и ряд иных проблем, которые невозможно решить без
правового регулирования. Сюда относятся крупные инвестиционные проекты, неравномерность регионального развития, необходимость борьбы с
инфляцией и монополизмом и многие другие. Неконтролируемые рыночные процессы разрушительны для общества и природы. Поэтому рыночная экономика более чем любая иная нуждается в регулировании. Роль
регулятора может выполнить только государство с помощью права. Задача государства состоит в том, чтобы найти оптимальную меру и наиболее
эффективные формы регулирования, которые, не разрушая природу рыночной экономики, обеспечили бы ее максимальную социальную эффективность.
Регулирование рыночной экономики преследует следующие цели:
минимизацию неизбежных негативных последствий рыночных процессов,
создание правовых, финансовых и социальных предпосылок эффективности функционирования рыночной экономики, обеспечение социальной
защиты тех групп рыночного общества, положение которых в конкретной
экономической ситуации становится наиболее уязвимым.
Правовое регулирование экономики состоит в разработке и принятии
законов по поводу собственности, обеспечению функционирования рыночных структур (банки, акционерные общества и т. п.), предпринимательства и коммерции, защиты прав покупателей и интересов общества,
равноправие субъектов всех форм хозяйствования, посредничества между
предпринимателями и наемными работниками, упреждения формирования теневой экономики и т. д. В системе регулирующих норм исключительное значение должно занимать антимонопольное законодательство,
которое впервые осуществлено в США в виде знаменитых «антитрестовских законов». Впоследствии оно было воспринято всеми рыночноразвитыми странами мира. Антимонопольное законодательство действует
и в Республике Беларусь.
§ 8. Правовые и политические нормы
Право и политика имеют определенную структуру, состоящую из
норм. Относительно нормативности права нет сомнения. Что касается
политики, то и политическая сфера нормирована, хотя она выступает не
столь формально, как в праве. Политические нормы зафиксированы в
официальных документах. Они могут содержаться в политических взглядах, идеях политических деятелей, их представлениях о характере и
структуре государственной власти, формах и методах ее деятельности,
регулировании отношений в обществе по поводу власти.
136
По мере своего развития политические нормы являются выразителем
интересов и потребностей классов, слоев населения. Это определяет их
доминирующую роль в социальной регуляции поведения людей, их
стремление подчинить себе все другие формы социальной регуляции –
право, нравственность и т. д.1
Политика (греч. politika, от polis – государство) сфера деятельности,
связанная с отношениями между классами, нациями и другими социальными группами по поводу завоевания, удержания и использования государственной власти.
Право и политика, их нормы тесно связаны между собой, поскольку
они опосредствуют отношения собственности, государственной власти,
являясь центральным звеном государственно-правовой структуры общества. Их формы взаимодействия весьма разнообразны: взаимоподдержка,
противоборство, солидарность и др., которые зависят от конкретноисторческих условий, соотношения противоборствующих сил, борьбы за
власть, состояния общественного сознания, уровня культуры в обществе.
Взаимодействие правовых и политических норм весьма подвижно и
меняется под воздействием конкретной ситуации в обществе. При этом их
взаимодействие всегда остается неизменным, поскольку они имеют один
источник – отношения по поводу собственности, которые обусловливают
содержание права и содержание политики. Тот, кто обладает собственностью, обладает и политической властью. Возникнув из отношений собственности, правовые нормы становятся в результате законотворческой
деятельности государства юридическими, а политические нормы, абстрагируясь от своей первоосновы (собственности), выступают как нормы,
регулирующие отношения классов, сословий, социальных групп и партий
по поводу политической власти.
Имея единый источник происхождения политических и правовых
норм, следует отметить различия в способах их установления. Если субъектом установления правовых норм является государство, то политических в различные эпохи их установления происходило различными субъектами: в восточных деспотиях они устанавливались или формировались
жрецами, в античных полисах мыслителями-политиками и философами, в
феодальном обществе – корпорациями, союзами, орденами феодалов,
претендовавшими на участие в государственной власти, в ранний период
буржуазного общества возникшие политические партии, являясь посредниками между индивидом и государством, создают свои программы, в
которых формулируются цели и задачи по усилению влияния на государственную власть либо осуществление этой власти.
Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. – М., 2002. –
С. 202.
1
137
В современных цивилизованных государствах право приобретает
приоритет над государством, а значит и над политикой, не допуская произвола и действий вне правового поведения в обществе.
Приоритет права над политикой, государством – это необходимый
фактор современного цивилизованного общества, его высокой культуры.
Это необходимость, поскольку в политических нормах присутствует конкуренция идей и программ. У них нет нормы, обладающей силой верховенства, способной сдерживать противоборство интересов конкурирующих классов, слоев населения за власть. Такой силой обладает право, его
принципы и нормы.
138
Глава X
НОРМЫ ПРАВА
§ 1. Понятие нормы права, ее признаки
Право представляет собой сложную систему норм. Слово «норма»
(лат. norma) – обозначает начало, величина, масштаб, образец. Правовые
нормы – это первичные структурные ячейки, из которых складываются
различные правовые институты, подотрасли и отрасли, вся система права.
Поэтому в норме права выражены основные черты права.
Среди ученых-юристов нет единого понимания нормы права. По
В. К. Бабаеву: «...Юридическая норма (норма права) – общеобязательное
веление, выраженное в виде государственно-властного предписания и
регулирующее общественные отношения»1; по В. И. Баранову: «государственное указание на определенный, должный, возможный, запретный
или одобряемый вариант поведения»2; по О. Э. Лейсту: «рассчитанное на
регулирование вида общественных отношений общее правило поведения,
установленное или санкционированное государством и охраняемое от
нарушений с помощью мер государственного принуждения»3. «Норма
права, – утверждает В. В. Лазарев, – признаваемое и обеспечиваемое государством общеобязательное правило, из которого вытекают права и обязанности участников общественных отношений, чьи действия призваны
регулировать данное правило в качестве образца, эталона, масштаба поведения»4.
В учебнике «Проблемы общей теории права и государства» под общей редакцией В. С. Нерсесянца дано следующее определение: «Правовая
норма – это общеобязательное правило социального поведения, установленное или санкционированное государством, выраженное публично в
формально-определенных предписаниях, как правило, в письменной форме и охраняемое органами государства путем контроля за его соблюдениОбщая теория права / Под ред. В. К. Бабаева. – Н. Новгород, 1993. – С. 282.
Баранов В. М. Истинность норм советского права. – Саратов, 1989. – С. 113.
3
Теория государства и права / Под ред. М. Н. Марченко. – М., 1996. – С. 369.
4
Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. – М., 1996. – С. 147.
1
2
139
ем, и применения предусмотренных законом мер принуждения за правонарушения»1. Считаем, что это наиболее приемлемое определение, к которому следовало бы добавить: это общеобязательное правило должно
отражать объективный ход развития общества, содействовать социальному прогрессу.
На основании данного определения можно выделить основные признаки нормы права.
Во-первых, нормы, как и право в целом, предназначены для установления и поддержания единого порядка в обществе, т. е. нормы права обязательны для всех физических и юридических лиц, которых прямо или
косвенно касаются предписания данных норм. Во-вторых, нормы права, в
отличие от других социальных норм, устанавливаются или санкционируются государством, а также им гарантируются и охраняются. В надлежащих случаях возможно применение мер государственного принуждения
за неисполнение или нарушение норм права в рамках, установленных законом. В-третьих, нормы права обладают формальной определенностью,
т. е. они формулируются в официальных документах в виде точных и достаточно детализированных правил и рассчитаны на конкретный круг
субъектов. Примером формальной определенности могут служить статьи
Особенной части Уголовного кодекса, которые определяют составы конкретных преступлений, виды санкций. В-четвертых, в нормах права
сформулирован представительно-обязывающий характер (они не только
предоставляют одним субъектам права, но и возлагают на других субъектов обязанности, поскольку реализовать право возможно лишь при наличии субъективных прав и юридических обязанностей). В-пятых, нормы
права отражают объективный ход развития общества с одной стороны, а с
другой – воздействуют на общественные отношения, тем самым способствуя социальному прогрессу.
Их отличие от иных юридических предписаний состоит в следующем:
 во-первых, нормы права, являясь общими нормативными предписаниями, относятся не к отдельному случаю или конкретному физическому или юридическому лицу, «а к тому или иному виду действий, отношений и лиц, которые в них участвуют»2;
 во-вторых, нормы права рассчитаны на неоднократное действие;
 в-третьих, они рассчитаны на неопределенное число случаев для ее
применения.
Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. – М., 2002. –
С. 250.
2
Там же. С. 251.
1
140
§ 2. Структура нормы права. Способы изложения
элементов нормы права в статьях нормативных актов
При анализе структуры нормы права следует исходить из философского понимания этой категории. Под структурой понимается строение и
внутренняя форма организации системы, выражающаяся как единство
взаимосвязей между ее элементами, так и между закономерностями данных взаимосвязей.
Будучи составной частью более широкой проблемы, вопрос о структуре правовой нормы имеет свое, вполне самостоятельное значение. Как
отмечает С. С. Алексеев, это микроструктура права, в которой, в отличие
от макроструктуры подразделения права на отрасли и институты (системы
права), не столь зримо и рельефно обнаруживаются социально-политические особенности правового регулирования. В то же время в структуре
нормы проявляются специфические функции, которые они выполняют
как звено структуры права: обеспечение конкретизированной, детальной,
точной и определенной нормативной регламентации общественных отношений1.
Структура нормы права выражает ее внутреннее содержание. Норма
права может выполнить эту роль регулятора общественных отношений,
если будет способна реагировать на условия реальной жизни, в которых
эти отношения формируются, учитывать их свойства, в противном случае
реализовать эту функцию будет просто невозможно. В норме должна быть
предусмотрена и принудительная реализация предписания, иначе она будет не нормой, а пожеланием. Поэтому норма права представляет собой
единство элементов-предписаний, выполняющих все указанные выше
функции.
Проблема структуры нормы права являются предметом дисскусий
между правоведами. Одни считают, что в структуру нормы права входят
три элемента, другие – придерживаются двучленной схемы. С. С. Алексеев предложил провести грань между логическими нормами и нормамипредписаниями. Таким образом, логическая норма содержит три элемента, а норма-предписание – два: гипотезу и диспозицию или гипотезу и
санкцию2. А. Г. Братко при анализе запретов выделяет не три, а четыре
элемента, так как гипотеза содержит два элемента: гипотезу диспозиции
(т. е. гипотезу запрета) и гипотезу санкции. В итоге получается структура
запрещающей нормы. Высказано и мнение о том, что решение данной
проблемы меняется в зависимости от точки приложения ее «к анализируемому нормативному материалу. Так, нормы уголовного права с точки
зрения тех граждан, которым они адресованы как предписания, имеют
1
2
Алексеев С. С. Теория права. – М., 1994. – С. 233.
Там же. С. 40.
141
гипотезу... диспозицию... и санкцию. С точки зрения суда, рассматривающего уголовное дело гипотезой – описание признаков преступления, диспозицией – указание на вид и меру наказания»1.
Анализ структуры нормы права предполагает одновременно и выделение ее относительно самостоятельных частей, уяснение их места и роли
в целостной системе, и единение этих частей, выявление способов связей
и зависимости в таком единстве. Чаще всего в структуру правовой нормы
входят три элемента: гипотеза, диспозиция, санкция, но, кроме того, различными исследователями выделяются еще и дополнительные элементы.
Например, А. С. Пиголкин выделил дополнительно такой элемент, как
субъективный состав, имея в виду «положение о том, на кого распространяются предписания... нормы»2. Сюда же добавляется еще один потенциальный элемент правовой нормы – указание на ее цель.
Традиционно считается, что в структуру правовой нормы входят три
элемента.
1. Гипотеза – это часть правовой нормы, которая содержит указание
конкретных жизненных фактических обстоятельств (действие людей,
совокупность действий, т. е. фактический состав), при каких обстоятельствах данная норма вступает в действие 3. В юридической литературе их интерпретируют как «условия применения нормы»4, «указания на тот вид фактических жизненных обстоятельств, при которых
следует руководствоваться данной правовой нормой»5, «указание на
те жизненные фактические условия, при которых субъекты должны
исполнять установленное правило»6.
2. Диспозиция – это «сердцевина» нормы права, указание на правило
поведения, которым должны подчиняться субъекты, если они оказались причастны к условиям, перечисленным выше в гипотезе7.
3. Санкция – вид меры возможного наказания за нарушение предписаний диспозиции или поощрение за совершение рекомендуемых действий. Назначение санкции состоит в том, чтобы побудить субъекта
действовать в соответствии с предписанием нормы права8.
Все элементы правовой нормы тесно связаны между собой и вытекают одно из другого, т. е. гипотеза всегда связана с диспозицией, а диспозиция – с санкцией. Например, если человек нарушил запрет, установленный определенной уголовной нормой, то к нему должна быть применена
Самощенко И. С. Общая теория советского права. – М., 1974. – С. 194.
Пиголкин А. С. Нормы советского права и их толкование. – М., 1987. – С. 5.
3
Комаров С. А. Теория государства и права. – М., 1998. – С. 261.
4
Денисов А. И. Теория государства и права. – М., 1972. – С. 389.
5
Александров Н. Г. Теория государства и права. – М., 1974. – С. 461.
6
Мокичев К. А. Теория государства и права. – М., 1970. – С. 440.
7
Комаров С. А. Теория государства и права. – М., 1998. – С. 262.
8
Там же.
1
2
142
санкция (мера уголовной ответственности) данной нормы. Это иллюстрирует взаимодействие между элементами нормы, но и позволяет понять,
что структура нормы права представляет собой одно целое, состоящее из
трех элементов: гипотезы, диспозиции и санкции.
Таким образом, несмотря на дискуссионность вопроса, можно утверждать, что логическая структура нормы содержит три элемента – гипотезу, диспозицию, санкцию.
Особенности способов и форм государственного воздействия на общественные отношения при помощи права не могут не сказаться на строении правовых норм.
Причины структурного расчленения нормы права зависят от изложения содержания нормы права в статье нормативно-правового акта.
Например, если следователь или судья нарушили порядок производства
по делу, то по отношению к ним будут применены санкции административного, а не процессуального права. Если должностное лицо исправительно-трудового учреждения нарушило установленный законодательством режим отбытия уголовного наказания осужденным, то применяются санкции норм административного, а в некоторых случаях и уголовного
права.
Иногда норма права изложена как статья нормативного акта, но чаще
всего они не совпадают. Способы изложения норм права в статьях нормативно-правовых актов различны, но они сохраняют свою логическую
структуру. В общем виде все многообразие может быть сведено к следующим вариантам.
«Во-первых, лишь часть нормы права или часть одного из элементов
нормы права содержится в одной статье нормативного акта, и, наоборот,
норма права содержится в нескольких статьях нормативного акта.
Во-вторых, одна статья нормативного акта содержит несколько непосредственно связанных между собой норм права, или наоборот: норма
права содержится в части статьи нормативного акта.
В-третьих, одна статья нормативного акта содержит гипотезу или
диспозицию, общую для многих непосредственно связанных между собой
норм права, т. е. является как бы вынесенной за скобки, общей частью для
таких норм. Также одна статья нормативного акта содержит несколько
гипотез или несколько диспозиций, непосредственно связанных между
собой.
В-четвертых, одна статья нормативного акта содержит гипотезу и
диспозицию, так называемую усеченную норму, а санкции выделены в
отдельную статью.
143
В-пятых, одна статья нормативного акта содержит несколько гипотез
или несколько диспозиций, непосредственно связанных между собой
норм»1.
В случае если в статье нормативно-правового акта содержится часть
нормы права, то такие части принято называть нормативными предписаниями.
Правотворческий орган руководствуется необходимостью обеспечить
нормам права вид логически стройной системы и подчиняет ей язык нормативно-правовых актов. Это ставит пред ним ряд специальных задач:
 придать нормам права вид логического развертывания от одной нормы к другой, как движение от общего к конкретному;
 избежать повторений в различных нормах права одних и тех же юридически значимых положений;
 добиться логической ясности языка нормативного акта, выразить
норму права наиболее экономными языковыми средствами;
 исключить общеизвестные (в силу массового социального опыта людей) условия, факты, положения.
Решение этих задач происходит постоянно в правотворческой деятельности государственных органов. Например, сошлемся на ст. 21 и 27
УК Республики Беларусь, которые гласят, что уголовной ответственности
подлежит только вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, установленного настоящим Кодексом, а виновным в преступлении признается
лицо, совершившее деяние умышленно или по неосторожности. Данные
статьи можно рассматривать двояко, например, как диспозицию с запретным содержанием («нельзя подвергать уголовному наказанию: юридическое лицо, физическое лицо невиновное, невменяемое и не достигшее
возраста, установленного УК Республики Беларусь»), а также как общую
гипотезу для многих норм, содержащихся в Кодексе, потому что нет
надобности каждый раз повторять это общее для всей данной отрасли
права условие.
Законодательству на современном этапе присуща дифференциация и
интеграция норм права, причем последняя превалирует, что привело к
возрастанию удельного веса статей, содержащих общие положения, общие нормы.
Основными факторами, позволяющими добиться совершенствования
норм права, по мнению С. Л. Комарова, являются: во-первых, точное
отображение в правовых предписаниях закономерностей развития общества и государства; во-вторых, соответствие норм права требованиям морали, правосознания; в-третьих, соблюдение непротиворечивости при
1
Комаров С. А. Теория государства и права. – М., 1998. – С. 263.
144
принятии новых норм1, а также стремление при разработке и принятии
норм права их прямого действия.
§ 3. Классификация (виды) норм права
Классификация норм права преследует несколько целей: выявить их
регулятивные свойства, определить место различных норм в механизме
правового регулирования, установить системные свойства норм, их взаимосвязь. Наиболее общими основаниями классификации является их деление по следующим признакам.
Нормы права классифицируются прежде всего по тем видам общественных отношений, которые они регулируют 2, т. е. по предмету и методу правового регулирования, например, законодатель, когда издает акт,
формулирует отрасли законодательства, соответствующие отраслям права
нормы: конституционного, гражданского, уголовного, семейного права
и т. д.
По юридической силе нормы права делятся на нормы закона и подзаконных актов, причем по этому признаку возможна дальнейшая, более
детальная классификация. В зависимости от субъекта, издавшего нормы,
следует различать законодательные и подзаконные акты.
По времени действия нормы права подразделяются на постоянные и
временные. Первые действуют до их отмены, вторые – только в пределах
определенного промежутка времени, по истечении которого они прекращают свое действие.
По кругу лиц, на которых распространяется действие норм права, они
классифицируются на общие и специальные. К первым относятся нормы
права, распространяющие свое действие на всех лиц, проживающих в
пределах данной местности, государства, ко вторым – действующие лишь
в отношении определенной категории лиц (военнослужащих, студентов,
работников правоохранительных органов и т. п.).
По степени общности содержания нормы права делятся на нормыпринципы, общие и конкретные нормы. Первые не содержат явно выраженных норм права и выражают социальное содержание всех норм данной группы. В ряде случаев такие нормы регулируют те общественные
отношения, которые не были урегулированы конкретными нормами. Так,
например, принципы гражданского права являются непосредственным
основанием для применения аналогии права. В отличие от нормпринципов общие нормы – это общие правила, конкретизирующиеся в
других нормах. Так, в ч. 1 ст. 288 ГК Республики Беларусь дано понятие
Комаров С. А. Теория государства и права. – М., 1998. – С. 259.
Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. – М., 2002. –
С. 261.
1
2
145
обязательства и основания его возникновения, являясь общей диспозицией ко многим другим нормам, регулирующим различные виды обязательств.
По характеру предписываемых правил поведения нормы права могут
быть обязывающими, уполномочивающими и запрещающими.
Эти виды норм имеют место в различных отраслях права. Обязывающие нормы занимают главное место в административном, уголовно-исполнительном и в некоторых других отраслях права. Нет таких отраслей права,
которые состояли бы из одной группы норм. Например, в уголовном праве
в системе запрещающих норм важным компонентом являются не обязывающие нормы, а нормы о необходимой обороне – управомочивающие.
В административном праве преобладают обязывающие нормы, в
гражданском, трудовом, семейном, земельном и ряде других регулятивных отраслей – управомочивающие, в уголовном – запрещающие. Большинство норм уголовно-исполнительного законодательства – обязывающие, но есть и запрещающие; большую часть (права осужденных) составляют нормы управомочивающие.
Для обязывающих норм характерна тесная взаимосвязь, переход одних в другие. Правомочия юридических лиц по гражданскому праву – это
в то же время и обязанности их руководителей по административному
праву. Чаще всего обязывание и управомочивание, запрещение и управомочивание как формы регулирования сливаются в одной и той же норме.
В законодательстве довольно часто наблюдается употребление таких
смысловых оборотов: «как правило, не разрешается», «как правило, может быть разрешено», «в исключительных случаях», «как правило, должно быть...» и т. п. По мнению С. А. Комарова, подобные технические приемы позволяют охватить нормами права разнообразные отклонения от
общих правил, которые порой невозможно заранее предвидеть во всех
деталях. Тем самым расширяются границы правового воздействия, обеспечивает его гибкость в различных ситуациях1.
Обязывающие, управомочивающие и запрещающие нормы в свою
очередь могут быть классифицированы и по другим различным основаниям. Так, запреты подразделяют: по сферам общественной жизни – социально-экономические, политические, личные; по функциональному
назначению – запреты в широком и узком смысле; по характеру объема и
правого материала – информативные и элементарные; по степени определенности – абсолютные и относительные и т. д.
Праву свойственна особая разновидность норм, исходящих от государственных органов, но наделенных силой рекомендательных норм.
Ученые по-разному оценивают их природу. Одни считают их нормами
права (Л. С. Явич), другие относят их к промежуточной стадии, опреде1
Комаров С. А. Теория государства и права. – М., 1998. – С. 268.
146
ленному этапу в создании норм (Н. Г. Александров). Но есть более сдержанные суждения, которые исчерпывают крайности в оценке рекомендательных норм. Такой точки зрения придерживается С. А. Комаров. Он
считает, что в рекомендациях, как правило, сочетается метод общественного регулирования с правовыми формами воздействия государства на
общественные отношения. Соответствующие рекомендации одновременно устанавливают юридические обязанности по отношению, например, к
органам местного самоуправления о соблюдении предоставляемых им
прав. Именно поэтому рекомендательные нормы считаются нормами права.
По степени активизации социально полезной деятельности субъектов
права нормы права можно делить на обычные и поощрительные. Поощрительные нормы чаще всего направлены на стимулирование правомерной
деятельности, (например, правила выплаты премий). Они используются
для поощрения добросовестного и продуктивного труда, воспитания
граждан на положительных примерах, распространения и внедрения передового опыта.
По способу установления правил поведения нормы права делятся на
категорические (императивные) и диспозитивные. Категорические нормы
формулируют определенные правила поведения, исключая выбор, т. е.
содержат властное предписание, от которых не допускается отступление.
Диспозитивные нормы предоставляют субъектам выбор установленных
правил поведения. При отсутствии такой договоренности вступает в действие второе предписание, которое содержится в ней.
По техническим приемам нормы права делятся на определенные,
бланкетные и отсылочные. Определенные непосредственно описывают
правило поведения в статье, в которой она излагается. Бланкетные делают
отсылку в самом общем виде к нормативно-правовому акту в целом или к
его части, диспозиция которых включает меняющийся элемент (например,
Правила техники безопасности, ГОСТы, Правила дорожного движения
и т. п.). Отсылочные имеют ссылку на правило поведения, содержащееся
в конкретных статьях данного нормативно-правового акта.
По непосредственному предмету воздействия нормы права делятся на
социально-технические и социальные. Социально-технические регулируют использование человеком технических средств, сил природы (правила
эксплуатации технических средств, режимов, стандарты, нормы расхода
сырья, нормы в сфере охраны природы и т. д.). Социальные регулируют
общественные отношения, субъектом которых являются люди, их коллективы, общественные организации и т. п.
В зависимости от целевого назначения нормы права делятся на регулятивные и охранительные. Регулятивные нормы права представляют собой предписания, устанавливающие права и обязанности участников правоотношений. Примером регулятивных норм может служить раздел Конституции Республики Беларусь, закрепляющий права и обязанности граж147
дан. Охранительные нормы права регулируют общественные отношения,
связанные с юридической ответственностью и применением мер государственного принуждения. Они еще называются нормами процессуального
права. Примером могут служить Уголовно-процессуальный или Гражданский процессуальный кодексы.
148
Г л а в а XI
ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ) ПРАВА
§ 1. Понятие и виды источников права
Термин «источник права» юриспруденции известен давно. Еще римский историк Тит Ливий назвал Законы XII таблиц источником всего публичного и частного права. Слово «источник» в этой фразе употреблено в
смысле корня, из которого выросло могучее древо римского права.
Принято выделять: а) источник права в материальном смысле; б) источник права в идеальном смысле; в) источник права в юридическом
(формальном) смысле.
Источником права в материальном смысле являются развивающиеся
общественные отношения. К ним относятся способ производства, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права.
Под источником права в идеальном смысле понимают различные правовые учения, правосознание1.
Когда же говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют в
виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых
норм2. Таким образом, под источниками права в юридическом смысле
понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении
термина. Форма права показывает, каким способом государство создает,
фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе)
эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества. Следовательно, внешнюю форму права можно определить
как способ существования, выражения и преобразования правовых норм.
Некоторые ученые-юристы (П. Г. Александров, Л. Р. Сюкияйнен) относят источники права в формальном смысле к деятельности государства
по установлению правовых норм либо как административные и судебные
1
2
Марченко М. Н. Теория государства и права. – М., 1996. – С. 284–291.
Общая теория права / Под ред. А. С. Пиголкина. – М., 1995. – С. 164.
149
прецеденты, которые рассматриваются как формы, а не как источники
права.
Для обозначения форм выражения правовых норм целесообразно использовать термин «источник норм права», тогда источником права можно обозначать социальные условия и предпосылки права, а юридическим
источником (Р. О. Халфина) – правотворческое решение компетентного
органа о принятии, изменении или отмене нормативного правового акта,
правовых норм. Смысл данного разграничения в том, что правотворческое
решение не сливается с самим нормативным правовым актом. «Это внешняя форма права, выражающая государственную волю вовне»1.
В мировой юридической науке известны следующие формы (источники) права: правовой обычай; нормативный акт государственного органа;
судебный прецедент; нормативный договор; общие принципы права; идеи
и доктрины; религиозные тексты 2. Некоторые ученые выделяют четыре
формы: а) нормативный акт; б) правовой обычай; в) юридический прецедент; г) нормативный договор3. В учебнике «Проблемы общей теории
права и государства» обстоятельно исследуются: обычай, судебный прецедент и судебная практика; нормативно-правовые акты, а также «другие
незаконодательные источники права», к которым относят нормативный
договор, принципы права 4. Авторы учебника не рассматривают как форму
права религиозные тексты.
С отмеченными последними двумя позициями согласиться нельзя, поскольку фактически в мировой практике существует семь известных форм
права.
Таким образом, официальными формами установления и выражения
правовых норм, или источниками права в юридическом смысле, выступают: законы и иные нормативные акты, судебный прецедент, правовой
обычай, общие принципы права, идеи или доктрины, нормативный договор и религиозные тексты.
Ф о р м ы ( и с т о ч н и к и ) п р а в а – это государственно-официальные способы выражения и закрепления его норм, придания общим правилам общеобязательного юридического значения.
«Источник права» – специальный правовой термин, употребляемый
для обозначения внешних форм выражения юридических норм. Под ним
понимается не исходная сила, обусловливающая само существование права, а форма, где существуют юридические нормы, т. е. то, откуда мы черпаем юридические нормы.
Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. – М., 1996. – С. 143.
Общая теория права / Под ред. А. С. Пиголкина. – М., 1995. – С. 164.
3
Теория государства и права / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. – М., 1997. – С. 331–337.
4
Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. – М., 2002. –
С. 267–280.
1
2
150
Источники права связаны с деятельностью государства. Эта деятельность подразделяется на две разновидности: деятельность по разработке и
изданию юридических норм (правотворчество) и деятельность по приданию юридической силы иным социальным нормам, например, обычаям
(их санкционирование).
§ 2. Нормативный правовой акт
Наиболее распространенной формой права является нормативноправовой акт, издаваемый органами законодательной, исполнительной, а
зачастую и судебной власти. Их называют нормативно-правовыми потому, что они содержат нормы права. «Под нормативными правовыми актами понимаются акты, устанавливающие нормы права, вводящие их в действие, изменяющие или отменяющие правила общего характера»1.
В Законе Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» дано следующее определение: «Нормативный правовой акт – официальный документ установленной формы, принятый (изданный) в пределах компетенции уполномоченного государственного органа (должностного лица) или путем референдума с соблюдением установленной законодательством Республики Беларусь процедуры, содержащей общеобязательные правила поведения, рассчитанные на определенный круг лиц и неоднократное применение»2.
Виды нормативных актов в Республике Беларусь.
 Конституция Республики Беларусь – Основной Закон Республики Беларусь, имеющий высшую юридическую силу и закрепляющий основополагающие принципы и нормы правового регулирования важнейших общественных отношений.
 Программный закон – закон, принимаемый в установленном Конституцией Республики Беларусь порядке и по определенным ею вопросам.
 Кодекс (кодифицированный нормативный правовой акт) – закон,
обеспечивающий полное системное регулирование определенной области общественных отношений.
 Закон – нормативный правовой акт, закрепляющий принципы и нормы регулирования наиболее важных общественных отношений.
 Декрет – нормативный правовой акт главы государства, имеющий силу закона, издаваемый в соответствии с Конституцией Республики
Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. – М., 1996. – С. 144.
См.: Ст. 1 Закона Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» от 10 января 2000 г. – Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь.
2000. № 7.
1
2
151








Беларусь на основании делегированных ему парламентом законодательных полномочий либо в случаях особой необходимости (временный декрет) для регулирования наиболее важных общественных отношений.
Указ – нормативный правовой акт главы государства, издаваемый в
целях реализации его полномочий и устанавливающий (изменяющий,
отменяющий) определенные правовые нормы.
Постановления палат парламента – Национального собрания Республики Беларусь – нормативные правовые акты, принимаемые палатами
парламента – Национального собрания Республики Беларусь в случаях, предусмотренных Конституцией Республики Беларусь.
Постановление Совета Министров Республики Беларусь – нормативный правовой акт Правительства Республики Беларусь.
Акты Конституционного Суда Республики Беларусь, Верховного Суда Республики Беларусь (постановления Пленума Верховного Суда
Республики Беларусь), Высшего Хозяйственного Суда Республики
Беларусь (постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда
Республики Беларусь), Генерального прокурора Республики Беларусь – нормативные правовые акты, принятые в пределах их компетенции по регулированию общественных отношений, установленной
Конституцией Республики Беларусь и принятыми в соответствии с
ней иными законодательными актами.
Постановления республиканского органа государственного управления и Национального банка Республики Беларусь – нормативные правовые акты, принимаемые коллегиально на основе и во исполнение
нормативных правовых актов большей юридической силы в пределах
компетенции соответствующего государственного органа и регулирующие общественные отношения в сфере исполнительнораспорядительной деятельности.
Регламент – нормативный правовой акт, принятый (изданный) главой
государства, органами законодательной, исполнительной, судебной
власти, а также органами местного управления и самоуправления и
содержащий совокупность правил, определяющих процедуру деятельности соответствующих органов.
Инструкция – нормативный правовой акт, детально определяющий
содержание и методические вопросы регулирования в определенной
области общественных отношений.
Правила – кодифицированный нормативный правовой акт, конкретизирующий нормы более общего характера с целью регулирования поведения субъектов общественных отношений в определенных сферах
и по процедурным вопросам.
152
Устав (Положение) – нормативный правовой акт, определяющий порядок деятельности государственных органов, предприятий, объединений, организаций, учреждений, а также порядок деятельности государственных служащих и иных лиц в определенных сферах деятельности.
 Приказ – нормативный правовой акт функционально-отраслевого характера, издаваемый руководителем республиканского органа государственного управления в пределах компетенции возглавляемого им
органа в соответствующей сфере государственного управления.
 Решения органов местного управления и самоуправления – нормативные правовые акты, принимаемые местными Советами депутатов, исполнительными и распорядительными органами в пределах своей
компетенции с целью решения вопросов местного значения и имеющие обязательную силу на соответствующей территории 1.
Законом предусмотрено, что «нормативный правовой акт может приниматься (издаваться) несколькими нормотворческими органами (должностными лицами), если Конституцией Республики Беларусь не предусмотрено иное.
Не допускается принятие совместного нормативного правового акта
нормотворческими органами (должностными лицами), один (одно) из которых является вышестоящим по отношению к другому, если иное не
установлено законодательными актами Республики Беларусь исходя из
особенностей компетенции этих органов (должностных лиц).
Изменение и прекращение действия совместных нормативных правовых актов осуществляются только совместно принявшими (издавшими)
их государственными органами (должностными лицами), если иное не
предусмотрено настоящим Законом»2.
Нормативные правовые акты в Республике Беларусь имеют строгую
иерархию в соответствии с их юридической силой. «Юридическая сила
нормативного правового акта» – характеристика нормативного правового
акта, определяющая обязательность его применения к соответствующим
общественным отношениям, а также его соподчиненность по отношению
к иным нормативным правовым актам»3.
Законы как акты высшего органа государственной власти обладают
высшей юридической силой по отношению ко всем нормативным актам.
Одновременно на высшей иерархической лестнице по отношению к дру
См.: Ст. 2 Закона Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» от 10 января 2000 г. – Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь.
2000. № 7
2
См.: Там же. Ст. 11.
3
См.: Там же. Ст. 1.
1
153
гим законам является Конституция Республики Беларусь. Законы, декреты, указы и иные акты государственных органов (должностных лиц) принимаются (издаются) на основе и в соответствии с Конституцией Республики Беларусь.
В случае расхождения закона, декрета, указа или иного нормативного
правового акта с Конституцией Республики Беларусь действует Конституция Республики Беларусь.
В случае расхождения декрета или указа с законом закон имеет верховенство лишь тогда, когда полномочия на издание декрета или указа
были предоставлены законом.
Законы, декреты, указы имеют большую юридическую силу по отношению к постановлениям палат парламента – Национального собрания
Республики Беларусь, Совета Министров Республики Беларусь, Пленума
Верховного Суда Республики Беларусь, Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, актам Генерального прокурора Республики
Беларусь и иным нормативным правовым актам.
Законы, декреты, указы и постановления Совета Министров Республики Беларусь имеют большую юридическую силу по отношению к
нормативным правовым актам министерств, иных республиканских органов государственного управления и Национального банка Республики
Беларусь.
Кодексы имеют большую юридическую силу по отношению к другим
законам.
Гражданский кодекс Республики Беларусь имеет большую юридическую силу по отношению к другим кодексам и законам, содержащим
нормы гражданского права.
Юридическая сила уставов, положений, инструкций, регламентов
правил определяется юридической силой нормативного правового акта,
которым они утверждаются.
Нормативный правовой акт вышестоящего государственного органа
(должностного лица) имеет большую юридическую силу по отношению к
нормативным правовым актам нижестоящего государственного органа
(должностного лица).
Новый нормативный правовой акт имеет большую юридическую силу
по отношению к ранее принятому (изданному) по тому же вопросу нормативному акту того же государственного органа (должностного лица).
Нормативный правовой акт, принятый (изданный) государственным
органом (должностным лицом), имеет большую юридическую силу по
отношению к нормативному правовому акту государственного органа
(должностного лица) одного уровня, если государственный орган (должностное лицо), принявший (издавший) такой акт, специально уполномочен на регулирование определенной области общественных отношений.
154
Структурные подразделения государственных органов не вправе принимать акты нормативного характера, если иное не определено законодательными актами Республики Беларусь»1.
Нормативно-правовым актам присущи следующие особенности:
1) выражают государственную волю народа;
2) содержат юридические нормы;
3) издаются компетентным органом государства;
4) носят государственно-властный характер;
5) обладают юридической силой;
6) документально оформлены;
7) охраняются государством.
Если обратиться к мировой практике принятия и понимания нормативных актов, можно отметить следующее. Все они имеют иерархичность
построения, соподчиненность, как правило, наличие верховенства закона.
Однако им невозможно дать универсальную классификацию. Это можно
объяснить, во-первых, закреплением в конституциях превосходства норм
международного права над правом внутригосударственным в ряде стран
Западной Европы. В результате принцип верховенства закона приобретает
ограниченное толкование. Во-вторых, несколько по-иному дается им
научное толкование. Понимание закона в странах различных правовых
систем неодинаково. Так, не является универсальной форма конституций.
Они бывают писанными и неписанными, могут иметь форму моноконституционного акта и нескольких основных законов (Швеция, Финляндия).
Имеют различия и концепции закона. Так, в странах англосаксонского
права понятие закона имеет широкий и узкий смысл. В широком смысле
понимают любую писанную или неписанную норму, которая подлежит
защите в судебном порядке, в узком – акт парламента. Под понятием законодательства понимаются нормативные акты правительства, министров, принятые на основе делегирования им парламентом полномочий по
тому или иному вопросу (делегированное законодательство), а также подзаконные акты некоторых местных органов2.
В странах романо-германского права различают понятие закон в материальном смысле, т. е. всякую норму, принятую государственными органами независимо от форм ее изложения, и закон в формальном смысле,
т. е. акт высшего представительного органа государственной власти, обладающего юридической силой, а также конституционные законы, оргаСм.: Ст. 10 Закона Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» от 10 января 2000 г. – Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь.
2000. № 7
2
Чиркин В. Е. Закон как источник права в развивающихся странах // Государство и право в
развивающихся странах. Источники права. – М., 1985. – С. 9.
1
155
нические законы, программные законы, законы-декреты, чрезвычайные
законы. В странах – членах Европейского Союза к закону приравниваются
акты ЕС, а некоторые из них обладают приоритетом перед законами этих
стран, а именно постановления, директивы, решения, принимаемые органами Союза1. Неодинаковы и виды законов. В Великобритании, например, это парламентские акты, делегированное законодательство и автономное законодательство2.
§ 3. Правовой обычай
Рассматривая обычай как источник права следует иметь в виду, что
существует два его понимания. Первый, когда идет речь об исторически
древнем источнике права, регулировавшем отношения в обществе в период становления государства. Второй, как источник права в современной
правовой науке, которое неоднозначно, даже в одной и той стране.
Например, в Англии местный обычай считается правовым уже в силу того
факта, что он действует с незапамятных времен. Поэтому определение
правовой к нему не употребляется. Вообще под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного
повторения данных фактических отношений. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства (санкционирование). Дошедшие до нас крупные памятники прошлого (Законы
Ману, Русская правда) – это сборники правовых обычаев. Р. Давид, исходя из роли обычаев в правовой системе, выделяет три их разновидности.
Во-первых, обычай, как в дополнение к закону, служит уяснением в
смысле терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значения (злоупотребление правом, разумная цена и т. д.). Во-вторых, обычай, применяющийся
при пробелах в праве, а также обычай, применяющийся при коллизиях
закона и обычая3. В ряде стран как источник права он не признается (ст. 7
французского Гражданского кодекса). В-третьих, возможно его признание
как источника права и равным закону или превосходящим его. Такое понимание правового обычая имеет место в странах, где существует дуализм гражданского и торгового права (Франция, ФРГ, Япония и др.). При
возникновении спора в сфере торговых отношений обычай в этих странах
обладает приоритетом перед гражданским законом.
Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. – М., 2000. –
С. 274.
2
Уолкер Р. Английская судебная система. – М., 1980. – С. 115–119.
3
Давид Р. Основные правовые системы современности. – М., 1988. – С. 105–127.
1
156
В Республике Беларусь источником права являются санкционированные обычаи. Например, ГК Республики Беларусь признает обычай делового оборота – правило поведения, сложившееся и признаваемое в предпринимательской деятельности, а ст. 1093 ГК признает и действие международных обычаев касательно гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом.
§ 4. Судебный прецедент
Судебный прецедент – источник права англосаксонской правовой системы. Современное содержание прецедента Англии претерпело существенные изменения и значительно отличается от аналога, применяемого
в других англоязычных странах. Суть прецедента состоит в обязанности
судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями 1.
Для действия системы прецедентов необходимо иметь информационную базу о прецедентах, т. е. судебных отчетах.
В условиях прецедентного права суды, вынося решения или приговор,
одновременно объявляют или издают право, т. е. выступают в роли законодателей. В одном случае они могут ссылаться на уже существующее
решение суда (деклараторный прецедент), в других – могут создавать новую норму права (креативный прецедент). Обязательной в судебном решении является та часть, которая называется ratio decidendi. Этот принцип
взят за основу решения. Ему в дальнейшем обязаны следовать судьи. Другая составная часть судебного решения является obiter dicta (попутно сказанное), т. е. умозаключение, либо основанное на факте, существование
которого не являлось предметом рассмотрения суда, хотя и основанное на
установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения 2. Для
английского прецедентного права характерно деление прецедентов на
обязательные, или связывающие, и убедительные. Если ratio decidendi
является прецедентом, то obiter dicta может им стать лишь в силу своей
убедительности. Вместе с тем отграничение ratio decidedi от obiter dicta
представляет собой проблему, поскольку «методология их выделения до
конца не разработана»3.
Правило прецедента в Англии, например, связано следующими положениями: 1) решения, вынесенные Палатой лордов, обязательны для всех
судов; 2) решения, принятые апелляционным судом, обязательны как для
всех нижестоящих судов, так и для его самого (кроме уголовного права).
Кросс Р. Прецедент в английском праве. – М., 1985. – С. 28.
Там же. С. 91; Уолкер Р. Английская судебная система. – М., 1980. – С. 160–164.
3
Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. – М., 1988. – С. 103.
1
2
157
При соотношении прецедента и закона учитывается три фактора. Первый – прецедент со второй половины XIX в. утратил свое верховенство в
правовой системе. Второй означает неоднозначность взаимоотношений
закона и прецедента, ибо приоритетом обладает закон, который может
отменить судебный прецедент. Судебный прецедент может отменить закон, поскольку из обязанности суда следует, что он может толковать акты
парламента. Нормы закона, получившие судебное толкование, считаются
частью общего права. В результате при рассмотрении дел судьи применяют не нормы закона, а нормы, возникшие при их толковании. Третий
фактор – это в определенном смысле надгосударственный характер общего права, действующего в большинстве англоязычных стран.
В результате судьи в определенных случаях обязаны применять иностранные прецеденты, что противоречит принципу верховенства юрисдикции национальных судов. Вместе с тем, будучи санкционированным
применившим его судом, судебный прецедент становится источником
национального права1.
В США правило прецедента не действует так жестко в силу особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный суд США
и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и
могут таким образом изменять свою политику. Во-вторых, штаты независимы, и правило прецедента относится к компетенции штатов лишь в
пределах судебной системы конкретного штата.
В странах романо-германского права современная судебная практика
«все чаще признается самостоятельным источником права приравниваемым по своему правотворческому характеру к законам»2. В результате
складывается парадоксальная ситуация, когда, с одной стороны, не действует доктрина судебного прецедента, а с другой – решение высших судов нередко считаются источником права, равным закону и даже превосходящим его3.
§ 5. Общие принципы права, нормативный договор,
правовая доктрина, религиозные тексты
В современном цивилизованном мире в качестве источника права
признаются принципы, сформировавшиеся в международных отношениях
между странами. Различают в этом смысле принципы двоякого рода. Одни из них имеют глобальное значение и действуют в сфере международного публичного права.
Конституционное право развивающихся стран. Предмет. Наука. Источники. – М., 1987. –
С. 153.
2
Зивс С. Л. Источник права . – М., 1982. – С. 185.
3
Давид Р. Основные правовые системы современности. – М., 1988. – С. 134.
1
158
Например, ст. 38 Статута Международного суда, гласит: «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного
права, применяет общие принципы права, признанные цивилизованными
нациями». К общим принципам в праве относятся, например, такие положения, как: «специальный закон отменяет действие общего закона»,
«позднейшим законом отменяется более ранний» и т. д.
В ряде стран источником права признаются общие принципы, т. е. отправные, исходные начала национальной правовой системы. Это принципы справедливости, доброй совести, социальной направленности права и
др. Например, гражданский кодекс Испании называет общие принципы,
вытекающие из испанских кодексов и законов. В исламских государствах
(например, Афганистан) в случае пробела в законе суд может сослаться на
принципы шариата (религиозные каноны).
Широкое применение как источника права в законодательстве Республики Беларусь имеют место общие принципы права: справедливости,
гуманности и др. Например, ч. 2 ст. 21 ГПК Республики Беларусь гласит:
«...суд, решая спор, исходит из общих начал (принципов) и смысла законодательства Республики Беларусь (аналогия права)», ст. 970 ГК Республики Беларусь «Способы и размер компенсации морального ущерба» гласит: «При определении размера компенсации вреда должны учитываться
требования разумности и справедливости».
«Республика Беларусь признает приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивает соответствие им законодательства»1.
В Российской Федерации, Республике Беларусь и некоторых других
странах источником права признаются нормативные договоры. Они имеют, по меньшей мере, три разновидности. Одним из них является международный договор. Международный договор – это соглашение между
двумя или несколькими странами относительно установления или прекращения их прав и обязанностей2. Договоры могут быть нормоустанавливающими (например, Договор о нераспространении ядерного оружия)
или утвердительными (например, Договор о Содружестве Независимых
Государств).
Разновидностью нормативного договора является трудовой договор
(контракт), регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между работодателем и работниками на государственных предприятиях, учреждениях и организациях. В него могут
включаться взаимные обязательства работодателя и работников по таким
вопросам, как механизм регулирования оплаты труда с учетом роста цен,
1
2
См.: Ст. 8 Конституции Республики Беларусь.
Общая теория права / Под общ. ред. А. С. Пиголкина. – М., 1995. – С. 169.
159
уровня инфляции, выполнения показателей перечисленных в договоре, а
также по вопросам занятости, переобучения, условий освобождения работников, соблюдения их интересов при приватизации предприятий и др.
Условия договоров, заключенных в соответствии с законодательством, являются обязательными для работодателей, т. е. являются специфической формой нормативного документа.
В Республике Беларусь имеет место первый и второй вид нормативного договора. Третий вид нормативного договора – это различные соглашения о регламентации различных сторон общественной и государственной жизни между краями, областями и входящими в них автономиями Российской Федерации, а также Договор от 31 марта 1999 г. между
субъектами РФ1.
В некоторых правовых системах к источникам права относят правовые доктрины, т. е. мнения авторитетных юристов, их научные труды по
вопросам права. Так, мнение юристов – jus respondendi – были источником права в Древнем Риме.
В странах англосаксонской правовой системы судьи зачастую обосновывают свои решения, ссылаясь на труды ученых-юристов. Такие сочинения в этих странах называют литературными источниками2. Они используются в случае отсутствия, в качестве основы судебного решения при
отсутствии необходимой нормы права, судебного прецедента или обычая.
Необходимость их применения имеет место и в настоящее время,
«...современное право по-прежнему является правом юристов, как этого
требует традиция»3. Одним из источников права является правовая доктрина в мусульманском праве4.
Религиозные тексты как источники права наиболее характерны для
мусульманского права, которые составляют его основу. Оно определяет
его мотивы, которые правоверный должен читать, посты, которые он
должен соблюдать, милостыни, которые он должен подавать, и паломничества, которые он должен совершать5. К источникам права в первую очередь относятся Коран и Сунна. Коран – это священная книга, представляющая собой собрание поучений, речей и заповедей Аллаха. Сунна – сборник жизнеописания пророка Мухаммеда.
Общая теория права / Под общ. ред. А. С. Пиголкина. – М., 1995. – С. 169.
Уолкер Р. Английская судебная система. – М., 1980. – С. 190–191.
3
Давид Р. Основные правовые системы современности. – М., 1988. – С. 104, 107.
4
Проблемы общей тории права государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. – М., 2002. –
С. 275.
5
Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право: Вопросы теории и практики. – М.,1986. – С. 4.
1
2
160
§ 6. Действие нормативных правовых актов во времени,
в пространстве и по кругу лиц
Под юридическим действием нормативного правового акта понимается возможность и в надлежащих случаях необходимость применения
установленных им норм как общеобязательных.
Нормативные правовые акты действуют в известных пределах, определяемых во времени, по территории и по кругу лиц, на которых распространяются нормы данного акта.
Действие нормативных правовых актов во времени
в Республике Беларусь
«Нормативный правовой акт действует бессрочно, если в его тексте
не оговорено иное.
Временный срок действия может быть установлен для всего нормативного правового акта или его частей. В этом случае в нормативном правовом акте (его части) должны быть указаны срок действия нормативного
правового акта или событие, при наступлении которого нормативный
правовой акт утрачивает силу. По истечении указанного срока или при
наступлении указанного в нормативном правовом акте события нормативный правовой акт (его часть) автоматически утрачивает силу. До истечения указанного срока орган (должностное лицо), принявший (издавший) нормативный правовой акт, может принять решение о продлении
действия нормативного правового акта (его части) на новый срок или о
придании ему бессрочного характера»1.
В зависимости от видов нормативных актов в Республике Беларусь
установлен различный порядок и сроки вступления их в силу.
«Декреты Президента Республики Беларусь вступают в силу через десять дней после их официального опубликования»2. Указы Президента
Республики Беларусь, постановления Совета Министров Республики Беларусь и иные нормативные правовые акты» (за исключением декретов
Президента, законов Республики Беларусь, постановлений обеих палат
Национального собрания Республики Беларусь) вступают в силу со дня
включения их в Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь, если в этих актах не установлен иной срок. Постановления палат
См.: Ст. 66. Закона Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» от 10 января 2000 г. – Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь.
2000. № 7.
2
См.: Ст. 1 там же. Обнародование нормативного правового акта – доведение нормативного
правового акта до всеобщего сведения путем опубликования его в печати, распространение
через другие средства массовой информации или иные общедоступные средства коммуникации».
1
161
парламента – Национального собрания Республики Беларусь вступают в
силу с момента их принятия, если иное не предусмотрено в самих постановлениях.
Нормативные правовые акты, касающиеся прав, свобод и обязанностей граждан, вступают в силу только после их официального опубликования. При этом, как правило, нормативные правовые акты публикуются
после включения их в Национальный реестр правовых актов Республики
Беларусь»1.
Нормативные правовые акты теряют юридическую силу в результате
различных обстоятельств.
Так, в Республике Беларусь «нормативный правовой акт (его часть)
прекращает свое действие в случаях:
 истечения срока, на который был рассчитан временный акт (его
часть);
 признания нормативного правового акта (его части) неконституционным в установленном законом порядке;
 признания нормативного правового акта (его части) утратившим силу;
 отмены нормативного правового акта в случаях, предусмотренных
Конституцией Республики Беларусь»2.
Нормативный правовой акт Республики Беларусь не имеет обратной
силы, «т. е. не распространяет свое действие на отношения, возникающие
до его вступления в силу, за исключением случаев, когда он смягчает или
отменяет ответственность граждан или иным образом улучшает положение лиц, на которых распространяется действие нормативного правового
акта, либо когда в самом нормативном правовом акте или в акте о введении его в действие прямо предусматривается, что он распространяет свое
действие на отношения, возникшие до его вступления в силу». Декреты
Президента и Законы Республики Беларусь также не имеют обратной силы «за исключением случаев, когда они смягчают или отменяют ответственность граждан».
«Придание обратной силы не допускается, если нормативный правовой акт предусматривает введение или усиление ответственности за действия, которые на момент их совершения не влекли указанную ответственность или влекли более мягкую ответственность»3.
См.: Ст. 65. Закона Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» от 10 января 2000 г. – Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь.
2000. № 7.
2
См.: Ст. 69. Закона Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» от 10 января 2000 г. – Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь.
2000. № 7.
3
См.: Ст. 67. Там же.
1
162
По действию в пространстве нормативные акты различаются в зависимости от того, распространяется ли их действие на всю территорию
страны или же на какую-либо точно определенную часть ее, либо предназначены для действия за пределами страны.
Под государственной территорией государства понимается находящаяся под его суверенитетом часть земного шара. К ней относятся суша,
внутренние и территориальные воды, воздушное пространство над ними,
земные недра в пределах государственной границы. Объектами, приравненными к государственной территории, являются военные воздушные и
морские суда, независимо от их места нахождения, а также гражданские
воздушные и морские суда, находящиеся в открытом море, территория
посольств, консульств данного государства.
Нормативные акты местных органов власти и управления имеют силу
лишь на подведомственной им территории. Таким образом, действие нормативных актов в пространстве находится в прямой зависимости от того,
органом какого уровня этот акт принят.
Нормы, содержащиеся в законах, могут иметь также и экстерриториальное действие, т. е. применяться и за пределами государства. Это относится в первую очередь к законам о гражданстве. Так, этим законом Республики Беларусь, Российской Федерации предусмотрено, что граждане
этих государств пользуются правом защиты за пределами их страны.
Действие нормативных правовых актов по кругу лиц означает – определить, кому адресованы выраженные в нормах предписания.
В отдельных случаях различие в действии норм права по лицам предопределены различием действия норм в пространстве. Обычно нормативные акты обязательны для всех субъектов (граждан, юридических лиц,
государственных органов, предприятий, учреждений и организаций),
находящихся на данной территории. Однако сфера действия нормативных
актов в пространстве и по кругу лиц могут и не совпадать. Так, нормы
обязательны на всей территории Республики Беларусь избирательного
закона в части активного избирательного права не распространяется на
несовершеннолетних, а также на психически больных, признанных судом
недееспособными и осужденными к лишению свободы.
Спецификой различных сфер деятельности обусловлено наличие
норм, действие которых распространяется лишь на работников определенных министерств и ведомств. Нормативные акты могут распространять свое действие не на всех граждан, а лишь на тех из них, которые занимают определенное должностное положение. Так, уголовную ответственность за злоупотребление властью или служебным положением
несут должностные лица. В Республике Беларусь нормативные правовые
акты республиканских (центральных) государственных органов имеют
обязательную силу на всей территории Республики Беларусь, норматив163
ные правовые акты органов местного управления и самоуправления – на
соответствующей территории Республики Беларусь.
Действие нормативных правовых актов, за исключением случаев,
установленных законом и международными договорами Республики Беларусь, распространяются на граждан и юридических лиц Республики
Беларусь, а также находящихся на территории Республики Беларусь иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических
лиц»1.
Однако из этого правила есть исключение. Во-первых, существуют
такие сферы правового регулирования, где субъектом правоотношения
может выступать только гражданин Республики Беларусь. Так, служба в
Вооруженных силах Республики Беларусь – это обязанность исключительно ее граждан. Поэтому порядок прохождения воинской службы
устанавливается законодательством только для граждан Республики Беларусь, иностранные граждане и лица без гражданства не могут принимать
участие во всенародном голосовании. Во-вторых, исключение делается
для тех иностранных граждан, которые, согласно действующим международным договорам и соглашениям, заключенным Республикой Беларусь,
пользуются дипломатическим иммунитетом. К таким лицам относятся
послы, посланники, поверенные в делах, члены семей дипломатического
персонала и т. д. Эти лица, в случае совершения ими правонарушений,
ответственности по УК Республики Беларусь и Кодексу об административных правонарушениях не несут.
См.: Ст. 68. Закона Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» от 10 января 2000 г. – Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь.
2000. № 7.
1
164
Г л а в а XII
ПРАВООБРАЗОВАНИЕ, ПРАВОТВОРЧЕСТВО,
ПРАВОУСТАНОВЛЕНИЕ
§ 1. Правообразование
Процесс, в ходе которого образуются и устанавливаются нормы права, в юридической литературе и законодательных актах именуется поразному: нормотворчество, правотворчество, правоустановление, установление или санкционирование, правообразование. Большинство правоведов разграничивают и оперируют двумя понятиями: правообразование и
правотворчество. Если под правообразованием имеют в виду объективные
факторы, обусловливающие необходимость принятия в официальном порядке тех или иных норм, то правотворчеством считают субъективный
процесс, который и завершается установлением правовых норм. Однако
интерпретация правотворчества неоднозначна.
В новейшей юридической литературе вырисовываются четыре подхода в понимании правотворчества. Первый сводится к восприятию этого
процесса как установления государством, его органами норм. И. Н. Сенькин, например, утверждает: «Правотворчество представляет собой форму
государственной деятельности по созданию, изменению и отмене правовых
норм, основанную на познании объективных социальных потребностей и
интересов общества»1. Это сугубо позитивистская позиция, согласно которой закон, законодательство отождествляется с правом, а его создателем признается государство, роль которого гипертрофируется и принижается роль общества, народа в формировании права и его установлении.
Второй подход подчеркивает значимость процедуры в деятельности
государственных органов не только по созданию правовых норм, но и
признанию правовыми тех правил, которые уже сложились в обществе.
«Правотворчество, – пишет А. Б. Венгеров, – это организационно оформленная процедурная деятельность государственных органов по созданию
правовых норм или признанию правовыми сложившихся, действующих в
обществе правил поведения»2.
1
2
Теория государства и права / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. – М., 2000. – С. 415.
Венгеров А. Б. Теория государства и права. – М., 1999. – С. 410.
165
Третья точка зрения более углубленно определяет правотворчество,
подчеркивая значимость не только процедуры формирования и принятия
норм именно правовых, но и тех субъектов, которые полномочны их
устанавливать. Правотворчество по Ю. А. Тихомирову – это «процесс
познания и оценки правовых потребностей общества и государства, формирования и принятия актов уполномоченными субъектами в рамках соответствующих процедур»1.
Особую позицию занимает В. С. Нерсесянц, убежденный в том, что
следует пользоваться термином не «правотворчество», а «правоустановление». С его точки зрения, «правоустановление – это форма (и направление) государственной деятельности, связанная с официальным выражением и закреплением норм права, которые составляют нормативно-правовое
содержание всех действующих источников позитивного права»2. Четко
разграничивая право и закон, В. С. Нерсесянц полагает, что право создается не государством, не его государственно-властной волей, а представляет собой особую духовную форму выражения совокупных итогов сложного и многофакторного социально-исторического процесса общественной жизни людей, достигнутого реализацией в человеческих отношениях
равенства, свободы и справедливости. Такой позиции придерживались
многие известные исследователи, начиная с античной эпохи, на всех этапах развития цивилизации, в том числе К. Маркс, согласно которому «законодательная власть не создает закона, она лишь открывает и формулирует его»3.
Из чего же следует исходить в использовании понятий по рассматриваемой проблеме с учетом степени ее важности?
Во-первых, из сущностно-ориентационной и конкретно-функциональной значимости категорий, понятий, терминов, недопущения их подмены
и исключительной важности точности юридической терминологии как в
познании рассматриваемого процесса, так и практической деятельности
по созданию правовых норм с учетом особенностей современного этапа
развития нашего общества – формирования социального правового государства и правового гражданского общества при усилении роли права в
упорядочении все усложняющихся общественных отношений, расширении прав и свобод личности, круга субъектов, участвующих в правообразовании, правотворчестве и правоустановлении.
Во-вторых, следует иметь в виду, что из всех правовых проблем становление права имеет исходную, ключевую значимость, поскольку рожОбщая теория государства и права. Академический курс в 2-х т. / Под ред. М. Н. Марченко.
Т. 2. Теория права. – М., 1998. – С. 157.
2
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М., 1999. – С. 415.
3
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 285, 359.
1
166
дение права, его развитие, совершенствование в условиях формирующегося социального правового государства образует фундаментальную основу, связывающую государственное управление обществом своей сущностью, своими принципами, выражающими общесоциальную политическую справедливость, достигаемую путем юридического обеспечения в
процессе упорядочения общественных отношений гармоничного сочетания интересов всех социальных групп, личности и общества. Именно
принципы права как исторически сложившиеся узаконенные авторитетывеления, выражающие его сущность, его общесоциальную политическую
справедливость, должны быть для всех субъектов правоустановления тем
руслом, теми берегами, границами, которые нельзя разрушать во избежание законодательного наводнения, законодательной стихии. В юридической литературе правильно подчеркивается, что правоустановление являет собой «основное направление социальной деятельности, создающее
условия для существования и воспроизводства самого общества», процесс, который призван обеспечивать «в наибольшей степени равновесное
состояние общества, разумное «сцепление» его членов в общественной
жизни»1.
В-третьих, в силу исключительной важности процесса, в ходе которого создаются правовые нормы, необходимо исходить из необходимости
использования всей гаммы методов познания, начиная с конкретноаналитического на уровне здравого смысла, социологических опросов в
конкретной сложившейся ситуации в определенное время, до системноглобального в пределах не только национальной правовой системы, но и
системы государственной, политической, всего общества, а также более
высокого уровня права – правовой семьи и международного права, с учетом современного этапа развития человечества, как периода информационного, века триумфа техники, особенно технологии, нынешнего духовного состояния людей.
В-четвертых, раскрытие природы законодательного процесса в широком его понимании как процесса субъективного, сознательного требует
правильного осознания круга участников этой деятельности, ее логики,
этапов, стадий и их принципов.
В-пятых, в правовых исследованиях вообще, по рассматриваемой
проблеме в особенности, для точного и всеобщего единообразного понимания терминологии важно отправляться от этимологического, языкового
ее смысла, дабы не только правотворцу, но и всем было понятно, о чем
идет речь, поскольку право предназначено для всех.
В русле сказанного выше в рассматриваемом сложном и очень важном для государства и общества процессе формирования правовых норм
1
Венгеров А. Б. Теория государства и права. – М., 1999. – С. 416.
167
следует выделить три уровня (стадии) и соответствующие им три понятия: правообразование, правотворчество, правоустановление их принципы
и конкретных субъектов, носителей каждого из этапов этого процесса.
В языковом смысле образование – это действие, то, что вызывает появление, возникновение, создание чего-либо в результате какого-либо
процесса1.
Правообразование представляет собой процесс, в ходе которого вызревает, формируется право. В этом процессе участвуют многие силы
объективного и субъективного порядка, причастные к выработке не заурядного регулятора, а регулятора особого рода, поскольку он по природе
своей является интегративным, отражающим устои всех упорядочиваемых им предметов, сфер, процессов, синтезирующим справедливые нормы всех социальных регуляторов; общесоциальным, предназначенным
для всех без исключения и потому верховенствующим как по отношению
к другим социальным регуляторам, так и по отношению к государственной власти.
В правообразовании возобладающими, обусловливающими являются
объективные силы природы и общества, которые давят на сознание людей
как участников общественных отношений, вызывают их нужду, создают
противоречия, необходимость разрешения которых стихийно формирует
их обыденное правосознание, являющееся предпосылкой и непосредственным источником образования соответствующих правовых отношений. Удовлетворение конкретных потребностей на базе согласования интересов людей при наличии пробелов в действующем законодательстве
ведет к выработке таких обоюдообязательных правил во взаимоотношениях, в поведении, которые удовлетворяют жизненно необходимые потребности их участников.
На стадии правообразования действуют факторы естественные и социальные, объективные и субъективные, постоянные и временные, устойчивые и неустойчивые, важные и неважные, благоприятные и неблагоприятные. В обществе в числе наиболее ощутимых факторов, предопределяющих образование правовых новаций, являются закономерности
природы, географические условия, в которых находится население, а также условия экономические, технические, демографические, нравственные,
религиозные, культурные, политические, юридические. Непосредственно
же новое в праве предопределяется правосознанием участников конкретных отношений. Возникновение правовой новации сопряжено, во-первых,
с жизненнонеобходимой потребностью решить какой-то вопрос юридически; во-вторых, с наличием пробела в законодательстве; в-третьих, с
наличием субъектов, которые вправе образовывать правовую новацию.
1
Словарь русского языка. Т. 2. – М., 1982. – С. 560.
168
Субъектами создания правовых новаций на этапе правообразования
являются физические и образованные ими юридические лица.
Метод познания сложившейся правовой ситуации преимущественно
конкретно-аналитический на уровне здравого смысла, исходя из злободневных потребностей и понимания предпринимаемого решения как социально справедливого.
Практический характер выработки правовой новации – справедливость как сочетание интересов участвующих сторон в конкретном отношении и непротиворечие этих интересов интересам третьих лиц.
Юридической основой, критерием легитимности правообразовательного процесса являются права человека, содержащиеся в Конституции, а
также международных актах, принципах права вообще, особенно принципе: «разрешено все, что не запрещено законом». Права и свободы личности являются не только законным основанием участия ее в правообразовании, но и ориентацией в этом процессе, что наиболее емко отражено в
ст. 21 ныне действующей Конституции Республики Беларусь: обеспечение прав и свобод граждан является высшей целью государства; каждый
имеет право на достойный уровень жизни, включая достаточное питание,
одежду, жилье и постоянное улучшение необходимых для этого условий;
государство гарантирует права и свободы граждан Беларуси, закрепленные в Конституции, законах и предусмотренные международными обязательствами государства. Важными ориентирами в правообразовательном
процессе являются также конституционные права на свободу объединений (ст. 36), на право собственности каждому и гарантии со стороны государства на содействие ее приобретению (ст. 44).
Формой выражения возникающих правовых новаций обычно становится двусторонний или многосторонний договор. Его многократное повторение другими участниками отношений образует обычай, который
впоследствии государство, как правило, санкционирует. Известно, что
изначальным источником права всех народов, создавших свою государственность, были обычаи как выражение социальной справедливости, коим государства придавали силу закона (Законы Хаммурапи в Вавилоне,
Законы Ману в Древней Индии, Законы XII таблиц в Древнем Риме, Книга законов в Древнем Китае, Кутюмы Бовези во Франции, Русская Правда
в России). Из обычаев, выражавших свободное волеизъявление народов,
их согласие в реализации взаимных интересов, а значит справедливости,
формировалось и международное право. В юридических сборниках и
международных взаимоотношениях сосредоточивались не только соответствующие нормы, но и принципы права вообще. Если юридические
сборники отражали в духе преемственности, как объективного закона
права, формирование на основе обычаев, прежде всего устоев правовой
системы того или иного народа, то в международных обычаях вырисовывались принципы международного права.
169
На стадии правообразования отсутствует организационный фактор в
выработке правовой новации или же находится лишь в зародышевом состоянии. Идет, по сути дела, стихийный процесс правообразования в целом, но в каждом конкретном случае, естественно, он проявляется осознанно в русле реализации соответствующего интереса. «В правообразовательной деятельности, – отмечает А. Б. Венгеров, – как в огромном социальном котле, сталкиваются, «варятся» самоорганизационные и организационные начала правотворчества. И в этом результате появляется
«блюдо», именуемое нормой права»1. Правотворчество в данном случае
А. Б. Венгеров, по-видимому, употребляет в широком его понимании,
включая и правоустановление. Так рождается право снизу усилиями индивидов и их объединений в условиях конкретной действительности в
русле саморегулирования. Иллюстрацией такого правообразования, в
частности, в Англии являются устанавливаемые на договорной основе
частными компаниями (газовыми, электрическими, железнодорожными и
др.) нормы, которые затем санкционируются государством; в США и ряде
европейских стран принимаемые торговыми палатами выработанные
транспортными компаниями и банками общие условия бизнеса, определения коммерческих терминов, соответствующие кодексы профессиональной этики, разработанные профессиональными ассоциациями, которые
без предварительной санкции государства признаются обязательными не
только в рамках соответствующих институтов, но нередко и для иных
субъектов, состоящих с ними в правоотношениях. При этом суды при рассмотрении споров исходят из обязательности и в зарубежной юридической литературе их рассматривают в качестве новой формирующейся разновидности источников права2.
Два основных принципа характерны для процесса правообразования:
прагматизм (целесообразность) и демократизм. Прагматизм – от греческого pragmatos – дело, действие. Имеются в виду такие действия, которые
вызываются объективно-субъективной потребностью, реальной целесообразностью в русле интересов индивидов и их объединений в различных
сферах деятельности, но прежде всего – в экономической, поскольку экономические интересы всегда являются доминантными. Принцип демократизма является универсальным и имеет весьма широкое значение. В процессе правообразования он проявляется прежде всего в легитимном проявлении инициативного активного волеизъявления конкретных граждан,
а, следовательно, народа в целом, как в осуществлении межличностных
отношений, так и отношений, связанных с образованием и функционированием их структур по реализации соответствующих интересов граждан.
Венгеров А. Б. Теория государства и права. – М., 1999. – С. 366.
Муромцев Г. И. Правотворчество и законность / Отв. редактор Н. С. Соколова. – М., 1999. –
С. 87–88.
1
2
170
Итак, п р а в о о б р а з о в а н и е – это легитимная деятельность индивидов и их объединений, в ходе которой под воздействием конкретных
объективно обусловленных потребностей стихийно формируются правовые отношения, исходя из обыденного правосознания, которые впоследствии санкционируются государством.
§ 2. Правотворчество
Правотворчество в сравнении с правообразованием являет собой более значимый, поистине творческий, организационно юридически упорядоченный процесс. Ему свойственно глубокое теоретическое и практическое познание макро- и микроуровневой правовой ситуации как в отдельных отраслях и сферах правового регулирования, так и в движении правовой системы в целом, ведущее к подготовке кодификации, консолидации
и высшей формы систематизации – свода законов.
Термин «правотворчество» широко употребляется в юридической литературе и точно отражает предназначение этой стадии в законодательном
процессе. Понятие «нормотворчество» – слишком широкое понятие,
включающее в себя творение всяких норм (партийных, профсоюзных
и др.), а их великое множество; оно абстрагирует, размывает данную стадию, уводит ее от сущности права, не ориентирует на разработку норм
именно правовых, т. е. соответствующих духу права, его принципам. Для
субъектов правотворчества важно не только различать право и закон, не
только подготавливать справедливые нормы в соответствующих источниках права, но и ставить их в систему действующего законодательства с
приведением его в такое состояние, которое способствует улучшению
пользования им, повышению его эффективности. И этот процесс должен
быть непрерывным и целеустремленным.
Глобальность и исключительная важность правотворчества в жизни и
деятельности общества на современном этапе его развития в условиях
формирующегося правового государства предопределяет необходимость
глубокого понимания природы данного процесса. Если на стадии правообразования правовые новации формируются под непосредственным воздействием обыденного правосознания, то правотворчество зиждется,
прежде всего, на научно-теоретическом и профессионально-юридическом
правосознании.
П р а в о т в о р ч е с т в о – это легализованная, организационно и юридически урегулированная система государственных и негосударственных
структур, призванная на основе достижений науки и потребностей
практики системно подготавливать проекты соответствующих источников права.
171
А. Нашиц правильно подчеркнула: «правотворчество более, чем какая-либо другая форма практической правовой деятельности, связана с
наукой»1. Научный подход в правотворчестве предполагает всесторонний,
всеобъемлющий, системный ракурс в исследовании того, что, пожалуй,
является самым сложным для познания и самым важным для общества
делом, ибо от того, насколько правильно будет совершенствоваться законодательство, зависит продвижение общества по пути социального прогресса, а значит и уровень благосостояния людей, и их культура.
Научность в правотворчестве, как и научный подход вообще, на
первый взгляд может показаться предельно ясным, однако жизнь, реальная практика, свидетельствуют о том, что в этой сфере необходимо разграничивать науку, квазинауку и лженауку. Теоретическая ложь, как
справедливо утверждал Н. Г. Чернышевский, непременно ведет к практическому вреду. К сожалению, существующие некоторые определения
недостаточно ориентируют на отграничение подлинно научных знаний
от ненаучных.
Специфика подлинно научных знаний состоит в том, что они: вопервых, достоверны, истинны; во-вторых, представляют собой систему
знаний; в-третьих, они непрерывно восполняются усилиями исследователей всего мира; в-четвертых, являются всеохватывающими. Следовательно, наука – это система истинных, непрерывно восполняющихся знаний о
природе, технике, обществе и человеке, его сознании и деятельности.
Для правотворчества важны не только истинные юридические знания,
не только данные социальных наук, но также технических и естественных
в той мере, в какой право причастно к упорядочению общественных отношений (сугубо социальных, социально-технических, социально-естественных), как и их носителя – человека, существа биосоциального и энергетического, а также тех условий, в которых он находится, в том числе и
экологических. И все таки юридическая наука, познающая право как явление, отражающее те сферы, которые оно упорядочивает, а потому интегрирующее, аккумулирующее в себе их природу, принципы, сформулированные соответствующими науками, и, следовательно, потребляющая их
знания. В силу этого стержневую роль в правотворческой деятельности и
должна занимать юридическая наука. А поскольку она многолика, включающая в себя общетеоретические науки (философия права, общая теория
права, социология права, психология права), исторические (всеобщая история права и государства, история права и государства того или иного
народа), отраслевые (конституционное право, административное, финансовое, гражданское, экологическое и т. д.), прикладные (криминалистика,
криминология и др.), то возникает вопрос: знание каких наук важно для
1
Нашиц А. Правотворчество: Теория и законодательная техника. – М., 1974. – С. 16.
172
правотворчества? В принципе, все юридические науки значимы в этом
деле, однако, как свидетельствует об этом практика, наряду с отраслевыми и иными юридическими дисциплинами непременными участниками
разработки всех проектов правовых новаций должны быть специалисты
по общей теории права. Не случайно американский профессор права Корнельского университета Саммерс Робертс, подчеркивая значение общей
теории права, счел нужным воспроизвести слова видного теоретика права
Оливера Вендела Холмса: «Теория играет важнейшую роль в праве подобно тому, как архитектор является самым главным лицом для всех, кто
принимает участие в строительстве дома», а также сослался на позицию
ведущего американского теоретика права Роско Паунда о том, что деловые люди должны «ощущать философию права и исследовать ее положения, опираясь на научный подход, вместо того, чтобы отрицать любые
философские идеи»1. В таком же духе высказался и немецкий профессор
Бернд Рютерс судья верховного суда одной из земель ФРГ, издавший в
Мюнхене в 1999 г. книгу «Теория права», в которой подчеркнул, что она
предназначена не для профессоров, а для практических работников, желающих повысить свои теоретические знания2. Общая теория права и государства, как утверждает академик Российской Академии наук
В. С. Нерсесянц, – «это общая теория и методология всей юриспруденции
как единой, самостоятельной, системно-целостной науки»3.
Главным в научно-юридическом подходе к правотворчеству является
осуществление совершенствования законодательства в духе правильного
понимания и практического воплощения принципов права и его генетических и функциональных закономерностей, особенно основного объективного правого закона – стимулирования социально-полезной активности
субъектов права, кроме того, очень важно в правотворчестве соблюдение
его принципов.
В юридической литературе принципы правотворчества характеризуются по-разному. Идет процесс их выявления как в наиболее общей постановке, когда называют четыре или пять принципов, так и в стремлении
обнаруживать весь их набор, что особенно важно теперь в духе демократизации всей нашей жизни. У А. Б. Венгерова принципов правотворчества
всего четыре: демократизм, законность, научность, исполнимость (учет
финансовых, кадровых, организационных, юридических условий для реализации принимаемых нормативно-правовых актов)4. У авторов курса
Саммерс Р. Господствующая правовая теория в США // Советское государство и право.
1987. № 7. С. 109–110.
2
Государство и право. 2000. № 6. С. 113.
3
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М., 1999. – С. 3.
4
Венгеров А. Б. Теория государства и права. – М., 1999. – С. 413.
1
173
лекций по общей теории государства и права под ред. А. Ф. Вишневского – шесть принципов правотворчества: демократизм, законность, научная
обоснованность, всесторонний учет и обеспечение прав и свобод личности, учет интересов всех социальных групп и слоев общества, сочетание
общегосударственных и региональных интересов1. Правотворческая деятельность современных цивилизованных государств, – утверждают авторы учебника «Общая теория права» под редакцией А. С. Пиголкина, –
осуществляется на базе семи основополагающих принципов: демократизма, законности, гуманизма, научного характера, профессионализма, тщательности (скрупулезности) подготовки проектов, техническом совершенстве принимаемых актов2.
В познании принципов правотворчества и их «набора» необходимо
исходить, прежде всего, из природы этой стадии, ее особой значимости
как стержневого звена в обеспечении качественного развития права.
П р и н ц и п ы п р а в о т в о р ч е с т в а – это отправные объективно обусловленные и объективно необходимые непререкаемые юридические
установки, ориентирующие данный процесс на выработку проектов источников права в духе его принципов.
К. Маркс в свое время справедливо обращал внимание на то, что законодательство может нарушать правовые принципы, выражать произвол
и не быть воплощением права3.
Принципами правотворчества являются: 1) юридическое закрепление
системы субъектов правотворчества; 2) демократическое участие субъектов правотворчества в разработке проектов источников права; 3) обеспечение в подготавливаемых проектах соответствия их содержания принципам права (нравственно-правовым, политико-правовым, экономикоправовым, эколого-правовым и собственно-правовым); 4) непрерывность
функционирования субъектов правотворчества; 5) научно-практическая
обоснованность необходимости подготовки конкретных проектов источников права; 6) плюрализм в выработке наиболее оптимальных проектов;
7) профессионализм в качественной разработке проектов правовых источников; 8) персонифицированность инициаторов-разработчиков проектов
источников права; 9) научно-профессиональная экспертиза подготовленных проектов; 10) законность в правотворчестве.
Наиболее рельефно потребности в правотворческой деятельности
проявляются в разрабатываемых концепциях (общих замыслах), представляющих собой систему взглядов на соответствующее социальное явление и способ решения соответствующих проблем. В Республике БелаОбщая теория государства и права / Под ред. А. Ф. Вишневского. – Мн., 1998. – С. 326–332.
Общая теория права / Под ред. А. С. Пиголкина. – М., 1995. – С. 201–202.
3
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 62–63.
1
2
174
русь официально утверждено немало концепций, в том числе и концепция
совершенствования законодательства.
В теории и правотворческой практике важно четко определить: 1) кто
является субъектом правотворчества и как выглядит эта система; 2) что
должно решаться каждым звеном (задачи) и системой в целом в русле ее
цели, главной задачи; 3) как (в каком порядке) должна функционировать
данная система с учетом ее правового статуса.
Правотворчество как система состоит, прежде всего, из субъектов,
имеющих ключевое значение, поскольку они должны правильно и своевременно осмыслить все правообразующие факторы, выявить правовые
потребности сейчас и в перспективе, существующие отрицательные и положительные тенденции. Знаменитый лозунг «Кадры решают все» актуален и в настоящее время.
Во избежание субъективизма на данной стадии необходимы максимально благоприятные юридические условия для адекватного отражения
в подготавливаемых проектах источников права объективно обусловленных и объективно необходимых правовых потребностей, выявление всенародной воли, жизненного опыта с учетом деятельности политических и
иных общественных формирований, позиции государственных структур,
достижений науки, позитивного всемирного законотворчества и системного воплощения в готовящихся источниках права механизма действия
объективных законов в регулируемых правом общественных отношениях
и закономерностей функционирования самого права.
В правотворческой системе множество сторон, факторов, взаимосвязей. Изначальной же составляющей ее являются субъекты правоустановления. Именно они должны совместными усилиями системно обеспечить
воплощение в законодательстве всей гаммы сложнейших взаимосвязей и
взаимодействий разноплановых факторов в процессе выработки юридического упорядочения непрерывно развивающихся общественных отношений. В связи с этим необходима, с одной стороны, массовость субъектов
правотворчества, демократизм, стимулирующий их активность, а с другой
стороны, – рациональная, научно обоснованная юридическая упорядоченность, организованность в их деятельности. Необходима точная юридически упорядоченная субординация и координация творческой работы всех
субъектов правотворчества.
На стадии правотворчества происходит дифференциация его субъектов. Все существующие и потенциально возможные легитимные субъекты
правотворчества можно подразделить на: 1) официальные; 2) официозные; 3) юридические; 4) научные; 5) политические; 6) общественные объединения; 7) личностные (персональные). Данная классификация как бы
выстраивает степень и уровень причастности, активности и ответственности каждой из перечисленных групп в правотворческом процессе за свое175
временную и качественную обязательную или альтернативную разработку проектов соответствующих источников права.
Официальными субъектами правотворчества являются те, кому законом предоставлено право устанавливать соответствующие источники
права или же проявлять законодательную инициативу, а также те, кто
осуществляет контроль и надзор за результатами правоустановления. К их
числу относятся все представительные и исполнительные органы государственной власти, поскольку они вправе устанавливать нормативные
правовые акты; все суды, ибо они обязаны в процессе своей правоприменительной деятельности ставить вопросы об устранении пробелов в законодательстве или отмене норм, противоречащих закону; органы прокуратуры, осуществляющие надзор за законностью устанавливаемых источников права; комитет государственного контроля.
Особая роль и ответственность в правотворчестве возлагается на
субъектов, обладающих правом законодательной инициативы потому, что
их плодотворность создает необходимые предпосылки для подготовки
фундамента качества законодательства в целом. Согласно ныне действующей Конституции Республики Беларусь правом законодательной инициативы обладают Президент, депутаты Палаты представителей, Совет Республики, Совет Министров и граждане, обладающие избирательным правом в количестве не менее 50 тысяч человек.
В ранее действовавшей белорусской Конституции круг субъектов
права законодательной инициативы был гораздо шире. Однако мировая
практика свидетельствует о том, что таких субъектов не должно быть
слишком много. В частности, ст. 76 Конституции ФРГ право законодательной инициативы предоставляет только членам Бундестага, Бундесрата
и правительству; ст. 87 Конституции Испании – Конгрессу, Сенату и правительству. Аналогичный круг субъектов права законодательной инициативы предусмотрен конституциями Франции, Австрийской Республики и
ряда других государств. Предоставление же права законодательной инициативы 723 субъектам Российской Федерации привело к тому, что они
ежегодно направляют в парламент около 1000 законопроектов, значительная часть которых остается нерассмотренными 1. И все-таки в печати
Республики Беларусь обоснованно предлагается расширить круг субъектов, обладающих правом законодательной инициативы. Такими субъектами должны бы быть Конституционный Суд, Верховный Суд, Высший
хозяйственный Суд, Прокуратура республики и самая массовая организация трудящихся – профессиональные союзы.
К официозным субъектам правотворческой инициативы относятся все
государственные и общественные структуры, которые полномочны уста1
Гранин И. В. Парламент России. – М., 1999. – С. 162.
176
навливать нормы права (за исключением субъектов, обладающих правом
законодательной инициативы).
Юридические субъекты правотворчества – это научно-исследовательские структуры, занимающиеся проблемами права и государства, юридические учебные заведения, адвокатские коллегии и другие формирования,
имеющие отношения к юриспруденции и юрисдикции.
Научность в правотворчестве является его важнейшим принципом, и
активное инициативное участие всех научно-исследовательских учреждений, организаций, объединений, как бы они не именовались, во всех сферах жизни и деятельности людей (экономических, психологических и
прочих) является неотъемлемым элементом системы субъектов по разработке проектов источников права.
Политические партии представляют собой важное звено в системе
субъектов правотворчества, поскольку они призваны активно участвовать
в выработке политики, создавать оппозицию в парламенте. Однако в Беларуси в настоящее время политически партии находятся в стадии зарождения и их воздействие на правотворческий процесс существенного значения не имеет.
Личностное (персональное) участие любого гражданина в правотворчестве выражается в том, что он вправе обратиться во всякий правоустановительный орган с предлагаемым им проектом нормативного акта.
§ 3. Правоустановление
Термин «установить» имеет несколько значений: поставить, поместить, определить, учредить, узаконить 1. Применительно к правоустановлению он означает не только учреждение чего-то нового, но и официальное подтверждение уже существующего (санкционирование). П р а в о у с т а н о в л е н и е – это завершающая стадия легализованного процесса,
в результате которого в соответствии с юридически предусмотренной
процедурой официально объективируются источники права, принимается и систематизируется законодательство.
Принципиально значимым в правоустановлении является принятие
норм, во-первых, правовых, а значит справедливых, т. е. таких, которые
выражают баланс интересов всех социальных групп, личности и общества; во-вторых, своевременных, отвечающих назревшим объективно обусловленным и объективно необходимым потребностям развития общества
по пути прогресса; в-третьих, обеспечивающих стабильное упорядочение
общественных отношений, т. е. отражающих действие механизма закономерностей в регулируемых сферах общественных отношений; в-четвер1
Словарь русского языка. Т. IV. – М., 1984. – С. 524.
177
тых, соответствующих требованиям юридической техники, служащих
точной, ясной, эффективной регламентации поведения людей как носителей общественных отношений; в-пятых, системно-упорядоченных как в
поведенческой сфере субъектов права, так и в сугубо системно-правовой
(включение в процессе совершенствования законодательства правовых
норм в соответствующий институт, отрасль права или отрасль законодательства, консолидированный акт, кодекс, свод законов в русле приведения в порядок всего действующего нормативно-правового массива).
Успешное решение задач, стоящих перед стадией правоустановления,
достигается благодаря: а) соблюдению научных принципов правоустановления; б) юридической демократической процедуре ее функционирования; в) субординацией и координацией деятельности правоустановительных структур; г) их компетентности, активности и ответственности.
В. С. Нерсесянц полагает, что правоустановительной деятельности
свойственны следующие основные принципы: 1) правовой прогресс;
2) правовая легитимность; 3) общесоциальная легитимность; 4) научная
обоснованность; 5) системность; 6) профессионализм 1. Однако под правоустановлением В. С. Нерсесянц имеет в виду не как завершающую самостоятельную стадию, а весь правотворческий процесс в целом.
Правоустановление как высшая, завершающая стадия в совершенствовании законодательства основывается на принципах: 1) демократизма
правоустановительной процедуры; 2) системности правового упорядочения общественных отношений; 3) обеспечения приоритета общепризнанных принципов международного права в национальном законодательстве;
4) планирования рассмотрения проектов источников права; 5) очередности их рассмотрения и принятия с учетом значимости регулируемой сферы и степени обострения имеющихся в ней противоречий; 6) учета реального устойчивого правосознания; 7) неразрывности гибкости и стабильности законодательства; 8) обозримости законодательства; 9) юридической экспертизы принимаемых источников права; 10) доступности законодательства; 11) официальной систематизации законодательства, особенно его кодификации; 12) законности в правоустановлении; 13) выявления эффективности установленных источников права. Субъекты правоустановления точно определяются законодательством: народ в лице избирателей при установлении закона путем референдума, парламент, глава
государства, правительство, его министерства и ведомства, судебные органы (особенно в англосаксонской правовой системе), местные представительные органы, местные исполнительные и распорядительные органы,
структуры, которым законодательство делегируется.
1
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М., 1999. – С. 419–421.
178
Процедура правоустановления юридически определяется, как правило, регламентами или положениями о соответствующих правоустановительных субъектах. Юридическую процедуру вообще В. Н. Протасов
определяет как «систему, которая: а) ориентирована на достижение конкретного правового результата; б) состоит из последовательно сменяющих друг друга актов поведения и как деятельность внутренне структурирована правовыми отношениями; в) обладает моделью (программой) своего развития, предварительно установленной на нормативном или индивидуальном уровне; г) иерархически построена; д) постоянно находится в
динамике, развитии; е) имеет служебный характер: выступает средством
реализации основного, главного для нее правового отношения»1.
Юридическая демократическая процедура правоустановления – это
такой порядок создания законодательства, при котором реально обеспечивается активное коллективное и персональное участие всех членов
официальных структур в установлении качественных источников права,
соответствующих его принципам и закономерностям.
Результатом правоустановления является законодательство в широком его понимании. В юридической литературе и нормативных правовых
актах законодательство употребляется в нескольких значениях: 1) совокупность только законов; 2) совокупность нормативных актов высших
законодательных и исполнительных органов (законов, декретов, указов
главы государства и постановлений правительства); 3) совокупность
всех нормативных правовых актов; 4) совокупность всех источников
(форм) права.
Законодательство в узком смысле слова означает совокупность только
законов. Законы в европейской континентальной правовой системе, да и в
праве вообще, – это акты референдумов или парламентов, принятые в
особом процедурном порядке, регулирующие наиболее важные общественные отношения и обладающие высшей юридической силой.
В Республике Беларусь круг вопросов, решаемых в форме законов,
определен п. 2 ст. 97 Конституции Республики Беларусь. Это законы об
утверждении основных направлений внутренней и внешней политики; о
военной доктрине; о ратификации и денонсации международных договоров; об основном содержании и принципах осуществления прав, свобод и
обязанностей граждан; о гражданстве, статусе иностранцев и лиц без
гражданства; о правах национальных меньшинств; об утверждении республиканского бюджета и отчета о его исполнении; об установлении республиканских налогов и сборов; о принципах осуществления отношений
собственности; об основах социальной защиты; о принципах регулирования труда и занятости; о браке, семье, детстве, материнстве, отцовстве,
1
Протасов В. Н. Что и как регулирует право: Учеб. пособие. – М., 1995. – С. 85.
179
воспитании, образовании, культуре и здравоохранении; об охране окружающей среды и рациональном использовании природных ресурсов; об
определении
порядка
решения
вопросов
административнотерриториального устройства государства; о местном самоуправлении; о
судоустройстве и статусе судей; об уголовной ответственности; об амнистии; об объявлении войны и о заключении мира; о правовом режиме военного и чрезвычайного положения; об установлении государственных
наград; о толковании законов.
Законодательство в узком смысле слова является юридической основой правоустановления всех подзаконных актов, всего нормативного правового массива в процессе его совершенствования.
Совершенствование законодательства – закономерность функционирования права. Реализации этой закономерности призвана служить теория
совершенствования законодательства. В общих чертах теория совершенствования законодательства состоит из двух частей, призванных содействовать решению двух основных вопросов: 1) какие оптимальные законодательные акты в соответствующих условиях необходимо принимать; 2)
что следует предпринимать по отношению к имеющемуся нормативноправовому массиву, как его систематизировать, упорядочить.
Специфика теории совершенствования законодательства состоит в
том, что она аккумулирует в себе все наиболее важные знания о праве, все
многочисленные правовые теории в русле решения двух основных вышеназванных задач.
Если различать правовые теории по их значимости и объемности
(концепция, доктрина, конструкция, учение) то теорию совершенствования законодательства следовало бы назвать учением.
Теория совершенствования законодательства – это основанный на
сущностном понимании права относительно замкнутый круг знаний о
тенденциях законодательства в русле закономерностей функционирования права как универсальной (интегративной) системы, регулирующей
наиболее важные подконтрольные обществу и государству отношения в
конкретно складывающихся условиях по пути социального прогресса.
Для успешной разработки такой теории важны два обстоятельства.
Первое – исследование проблем в этой области сквозь призму не усеченных и упрощенных, а имеющихся в нашем обществе реальных противоречий во всей их полноте и остроте, особенно в связи с возникшими негативными тенденциями, по сути дела, во всех жизненно-важных сферах.
Второе – формирование теории совершенствования законодательства как
конструкции, как системы знаний, охватывающих в единстве все существенное, относящееся к целостному комплексу правоустановительных,
правотворческих и правообразующих факторов, поскольку реальный процесс совершенствования законодательства являет собой систему взаимо180
связанных структур, компетенции, процедур, стадий, операций, принципов и других элементов, объединенных единой целью по обеспечению
издания объективно необходимых правовых установлений.
Теория совершенствования законодательства аккумулирует в себе
единство трех блоков научных знаний, а значит, и трех направлений в
исследовании: 1) механизма закономерностей функционирования права;
2) соотношения принципов и других компонентов правообразования,
правотворчества, правоустановления с функциональными и генетическими правовыми закономерностями, а также объективными законами, по
которым развиваются регулируемые правом общественные отношения и
поведение их носителей; 3) общей модели учета факторов в правотворчестве и правоустановлении с их набором, взаимодействием, приоритетами,
а также возможных вариантов правового упорядочения и организационных акций по их обеспечению.
Для совершенствования законодательства особую значимость ныне
имеют исследования по правовому разрешению экономических противоречий, связанных с созданием благоприятных условий по обеспечению
объективно необходимых прогрессивных тенденций и преодолению негативных, вызванных не только субъективными обстоятельствами, но и
объективными, т. е. объективно обусловленными, однако не являющимися в современных условиях объективно необходимыми.
В разрешении общественных противоречий правовыми средствами в
одинаковой степени опасна как недооценка, так и переоценка права, особенно при пренебрежении к устранению и недопущению законодательных противоречий, выражающихся не только в коллизии правовых норм,
но и в потере их собственно правовых качеств, ведущих к декларативности, разбуханию, усложнению формулируемых предписаний, наводнению
нормативными актами, фактической невозможности не только их глубокого осмысления, но и прочтения. Но особенно пагубно отражается на
качестве законодательства несоблюдение в правовых предписаниях требований объективных законов в целом и прежде всего основного закона
функционирования права, согласно которому правовое регулирование
должно реально стимулировать высокую активность субъектов права в
решении задач путем подлинного гармоничного сочетания интересов
классов, наций, социальных групп, личности и общества.
Совершенствование законодательства как процесс обеспечения соответствия юридических норм объективно-обусловленным потребностям
развития общества характеризуется тремя основными соизмерениями (соотношениями): 1) постоянным соответствием вновь устанавливаемых
правовых норм новым (или изменившимся) общественным отношениям;
2) соответствием содержания его форме (совершенное законодательство
по содержанию должно быть также совершенным по форме); 3) согласо181
ванием с новыми законоположениями всего действующего нормативного
массива. В этой связи в правоустановлении важное значение имеет систематизация законодательства.
Различают несколько видов, способов, форм систематизации. В современной правовой практике используется: учет нормативных актов,
инкорпорация, консолидация, кодификация, свод законов.
У ч е т з а к о н о д а т е л ь с т в а являет собой деятельность по сбору,
хранению, поддержанию в контрольном состоянии правовой информации.
Осуществляется учет всеми государственными органами и юридическими
лицами для удовлетворения собственных потребностей, либо для обеспечения правовой информацией других субъектов права. Для оперативного
нахождения соответствующего нормативно-правового предписания создаются информационно-поисковые системы с ручным поиском либо с
применением современной техники.
И н к о р п о р а ц и я представляет собой подготовку и издание различного рода сборников (собраний) нормативных актов без изменения их
содержания и непосредственно базируется на учете. При этом могут инкорпорироваться все изданные акты как действующие, так и утратившие
силу или только действующие. Осуществляется инкорпорация в хронологическом или алфавитном порядке. Инкорпорация бывает официальная,
официозная, неофициальная, полная и частичная. Официальная имеет место тогда, когда правоустановительный орган сам подготавливает и издает
соответствующее собрание нормативно-правовых актов. Официозными
являются собрания законодательства, подготавливаемые по поручению
правоустановительного органа, но издающиеся без официального утверждения. Неофициальные собрания издаются научными учреждениями,
любыми издательствами без санкции со стороны официальных органов.
Собрания законодательства бывают систематические, в которых правовые акты располагаются по предметному признаку, либо хронологические, располагаемые последовательно в зависимости от даты их издания.
Полные собрания включают все нормативные акты определенного уровня
или типа, а частичные – определенную их часть.
К о н с о л и д а ц и я – это объединение нескольких нормативноправовых актов в один укрупненный акт. Она осуществляется правомочным правоустановительным органом, который устраняет противоречия,
повторы, уточняет формулировки норм, содержащихся в ранее изданных
актах. При этом объединяемые акты утрачивают силу и вместо них действует вновь созданный укрупненный нормативный акт.
К о д и ф и к а ц и я – это деятельность компетентных правоустановительных органов, направленная на упорядочение действующего законодательства, его коренную переработку и принятие нового нормативноправового акта (кодекса, устава, положения и др.). Кодификационный акт
182
регулирует наиболее существенные отношения и призван обеспечивать
стабильность этих отношений. Как правило, данный акт значителен по
объему, сложен по своей структуре, подразделяется на части, разделы,
главы и состоит из множества статей. Каждая статья состоит из одной или
нескольких правовых норм. Это логически стройный, внутренне согласованный нормативный акт, всесторонне и детально регулирующий определенный род, вид или комплексную сферу общественных отношений.
С в о д з а к о н о в – это высшая форма систематизации законодательства, основанная на инкорпорации, консолидации и кодификации. Она
осуществляется высшим законодательным органом. В свод законов в
строго установленном порядке включаются не только законы, но и важнейшие подзаконные акты. Содержащиеся в своде законов нормы должны
выражать волю и интересы всего народа по стабильному правовому упорядочению всех жизненно важных общественных отношений, нуждающихся в государственной защите.
Осуществление консолидации, кодификации и создания свода законов
национальной правовой системы является конечной целью правоустановления. При этом, как справедливо подчеркнула А. Нашиц, «законодатель – это не всесильный и ничем не ограниченный властитель людских
судеб, и не автомат, механически регистрирующий импульсы, посылаемые социальной действительностью, а свободный и ответственный за
свою деятельность создатель одного из важнейших средств регулирования поведения людей1.
Процесс установления правовых норм, как фундаментальной основы
управления обществом, должен быть особо значимым, исключительно
ответственным, тщательным, многократно продуманным, всесторонне
взвешенным, всеохватывающим, системным, истинным, а значит строго
научно обоснованным, в ходе которого необходимо семь раз отмерить и
только потом отрезать, т. е. узаконить.
1
Нашиц А. Правотворчество: Теория и законодательная техника. – М., 1974. – С. 13.
183
Г л а в а XIII
ПРАВОВАЯ СИСТЕМА
§ 1. Понятие правовой системы
Право как социальный феномен представляет собой систему наряду с
экономической, политической и иными системами общества. Праву присущи черты социальной системы в целом более высокого порядка. Признаками любой системы является связь, целостность и обусловленная ими
устойчивая структура. В более конкретной характеристике «система
представляет собой целостный комплекс взаимосвязанных элементов; она
образует особое единство со средой; как правило, любая исследуемая система представляет собой элемент системы более высокого порядка; элементы любой исследуемой системы, в свою очередь, обычно выступают
как системы более низкого порядка»1.
В познании систем выработано множество критериев их различия.
Они подразделяются на макро- и микросистемы, суммативные и целостные, органические и неорганические, естественные и искусственные, самоуправляющиеся и несамоуправляющиеся, открытые и закрытые и другие. Наиболее общая классификация осуществляется по основным сферам
их функционирования – естественные (природные) и социальные (общественные). Они тесно связаны между собой, имеют общесистемные качества и находятся в субординационных отношениях. В то же время каждая
из них обладает определенной автономией, имеет свои особенности и
свои закономерности.
Социальным системам свойственны общесистемные признаки и свои,
специфические. «Системы социального порядка в самой общей форме
представляют собой взаимодействие человека и освоенной им «очеловеченной» природы, той самой части природной среды, которую человек
вовлек в орбиту своей общественной и прежде всего производственной
деятельности. Связь человека со средствами, предметами и результатами
его труда есть основная, фундаментальная связь, главное в структуре со1
Исследования по общей теории систем. – М., 1969. – С. 12.
184
циальной системы»1. Особенность социальных систем сопряжена с появлением в них сознательной волевой деятельности людей, привносящих
лишь относительную устойчивость их структур, усложнение элементов,
особую активность в их взаимодействии, целеустремленность в функционировании. Любая социальная, в том числе и правовая, система характеризуется: 1) целостностью, т. е. внутренне согласованным единством,
высшей ступенью единого, целого; 2) разновидностью ее составных частей; 3) сложностью элементов, образующих систему; 4) относительной
устойчивостью структур; 5) высокой активностью во взаимосвязях и взаимодействиях составных частей; 6) целеустремленностью, целенаправленностью в функционировании.
В научной и учебной современной юридической литературе некоторые авторы разграничивают понятия «система права» и «правовая система», объявляя ее чуть ли не новым понятием. Вряд ли можно с этим согласиться и потому, что такое разграничение противоречит лингвистическому пониманию, и потому, что это не новое понятие. Понятие «правовая система» употреблялось и раньше, в частности, Д. А. Керимовым2,
Л. С. Явичем3 и другими. Следовательно, система права и правовая система – это одна и та же категория, охватывающая право в системном аспекте. Разграничение системы права и правовой системы подверг критике
и В. С. Нерсесянц4.
Ближе к истине те авторы, которые характеризуют категорию «правовая система» в широком и узком ее понимании. В юридической литературе идет борьба мнений по поводу узкого и широкого понимания правовой
системы и ее определения. В поле зрения полемики находится главным
образом структурная сторона системы, ее элементы. При характеристике
объемного, структурного аспекта любого социального понятия всегда будут разноречия, ибо реальные явления и процессы, отражаемые в понятиях, не примыкают одно к другому, как кирпичики, а неизбежно взаимопроникают одно в другое. Ни одно общественное явление, процесс или
состояние не может пребывать в чистом виде. Тем более юридическое,
которое по природе своей обязательно, так или иначе совокупно отражает
фактическую реальность, бытующую в обществе, являясь формой его отражения. Этим обстоятельством, главным образом, и объясняются разноречия в определениях правовой системы.
Американский исследователь Л. Фридмэн в правовой системе обнаруживает три составные группы: 1) структуру (принципы правовой системы и правовые учреждения); 2) сущность (нормы и образцы поведения
Афанасьев В. Динамика социальных систем // Коммунист. 1980. № 5. С. 68–69.
Керимов Д. А. Философские проблемы права. – М., 1972. – С. 13.
3
Явич Л. С. Общая теория права. – Л., 1976. – С. 126.
4
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М., 1999. – С. 449, 450.
1
2
185
внутри правовой системы, решения, живой закон, нормы, которые принимаются); 3) правовую культуру (отношения людей к праву и правовой
системе, идеалы и ожидания в правовой сфере жизни общества). Тремя
группами правовых явлений, по утверждению В. Д. Попкова, характеризуется структура правовой системы и в работах российских ученых, вычленяющих, во-первых, юридические нормы, принципы и институты
(нормотворческую сторону); во-вторых, совокупность правовых учреждений (организационную сторону); в-третьих, совокупность правовых
взглядов, представлений, идей, свойственных данному обществу, правовую культуру1.
В действительности же в русскоязычной литературе позиций по
структуре правовой системы гораздо больше. В частности, В. К. Бабаев
называет пять основных элементов, а именно: 1) явления духовного, мировоззренческого характера (юридическая наука, правовые понятия, правовые принципы, правовая культура, правовая политика); 2) право и выражающее его законодательство; 3) правовые отношения; 4) юридическая
практика; 5) юридическая техника 2. Некоторые авторы ведут речь о пяти
уровнях правовой системы: субъективно-сущностном (субъекты права),
интеллектуально-психологическом (правосознание индивидуальное и общественное), нормативно-регулятивном (нормы права), организационнодеятельном (реализация права), социально-результативном (насколько
человек как субъект права освоил правовую действительность)3.
Категория «правовая система» в юридической литературе трактуется
разноречиво: и как система правовых норм; и как взаимосвязь правовых
норм и правоотношений; и как совокупность и взаимодействие юридических норм, принципов, институтов, правовых учреждений, правовых
взглядов, идей, представлений, правотворчества, форм и способов реализации права, правового мышления; и как правовая форма выражения общественных отношений, выступающая в виде взглядов, отношений,
учреждений, институтов, режимов, процессов, статусов 4. Она определяется и как «совокупность взаимосвязанных, согласованных и взаимодействующих правовых средств, регулирующих общественные отношения, а
также элементов, характеризующих уровень правового развития той или
иной страны»5, и как «целостный комплекс правовых явлений, обусловленный объективными закономерностями развития общества, осознанный
Теория государства и права / Под ред. М. Н. Марченко. – М., 1996. – С. 300.
Общая теория права / Под ред. В. К. Бабаева. – Н. Новгород, 1993. – С. 86.
3
Теория государства и права / Отв. ред. В. М. Корельский, В. Д. Перевалов. – М., 1997. –
С. 463.
4
Правовая система социализма / Отв. ред. А. М. Васильев. Кн. I. – М., 1996. – С. 35–39.;
Матузов Н. И. Правовая система и личность. – Саратов, 1987. – С. 13–14, 27.
5
Общая теория права / Под ред. В. К. Бабаева. – Н. Новгород, 1993. – С. 85.
1
2
186
и постоянно воспроизводимый людьми и их организациями (государством) и используемый ими для достижения своих целей»1.
Определение правовой системы, приближающееся к истине, должно
основываться прежде всего на сути любой системы вообще, специфике
социальной системы и особенностях системы правовой, исходя из реально
сложившегося явления, именуемого правом, не только на уровне конкретной национальной правовой системы, но и существующих основных правовых систем мира (правовых семей); а также на уровне международного
права как суперсистемы.
Правовая система поистине уникальна. Ее важнейшая особенность
состоит в том, что это – социальная сверхсистема, система всех других
регулируемых ею систем, аккумулирующая в себе ее характерные свойства в юридической форме и в то же время формирующая в процессе становления права как социального явления свое собственное содержание,
свои характерные черты, свою структуру, свои составные части.
Как система, право образуется под воздействием объективных и субъективных правообразующих и правотворческих факторов, прежде всего
правосознания и законодательства, а также его реализации. Основными
составными элементами правовой системы и являются: устойчивое общественное правосознание, правовое законодательство, правоотношения.
Важным звеном ее является также процедура правотворчества и правореализации. Как и всякая система, система правовая – это взаимодействие ее
структур. А поскольку эта система по природе своей целенаправленно
регулятивная, постольку ее компоненты являются не просто элементами,
а факторами особой активности. Ее специфика и в том, что она по своей
объективной необходимости превосходит все другие регулятивные социальные системы.
Исторически у каждого народа право складывается само собой как
устоявшийся порядок отношений между людьми, непосредственно обусловленный осознанной необходимостью соблюдать всеобщие правила
(обычаи) в процессе совместного участия в производстве, обмене, распределении и потреблении. Эти правила выработались, в конечном счете, под
воздействием объективных потребностей жизни, практической деятельностью организованных в общество людей. Так возникло, в частности, право
древнеиндийское, древнегреческое, древнеримское, древнегерманское,
древнерусское и другие правовые системы. Об этом свидетельствуют законы Ману, Законы XII таблиц, Салическая правда, Русская правда – акты, закрепившие в основном обычаи. В праве изначально закладывалось
то, что приемлемо для всех членов общества, – общесоциальная справедливость. И лишь усиление государственного правотворчества, позиций
Теория государства и права / Отв. ред. В. М. Корельский, В. Д. Превалов. – М., 1996. –
С. 463.
1
187
интересов властвующих нередко уводило законодательство и судебную
практику от права, его природы, его сущности.
В русле общих потребностей у различных народов, идущих по пути
прогресса, осуществлена, в частности, рецепция римского права. Неизбежно происходит заимствование одной национальной правовой системой
всего лучшего, приемлемого у другой системы. Так возникли правовые
семьи или, как их именуют еще, основные правовые системы мира (романо-германская, англосаксонская, мусульманская и другие).
Общечеловеческие ценности воплотились и в сформировавшейся системе международного права. Оно также возникло из жизненных потребностей общения между народами, прежде всего в сфере экономической,
особенно торговой, на основе обычаев в обмене своей продукцией. Именно поэтому выдающиеся древнеримские юристы нарекли его правом
народов (jus gentium) – совокупностью таких правил, которые установлены естественным разумом у всех народов.
Таким образом, реально сформировались три уровня правовой системы: национальные правовые системы, основные правовые системы мира и
международная правовая система. Все они имеют свои особенности и в то
же время системную общность.
Общим для всех уровней правовой системы являются системообразующие факторы. К их числу относится: научное, профессиональное и общественное правосознание; деятельность субъектов правотворчества,
особенно государства, его правоустановительных органов; потенциальная
возможность правотворческих процедур; обострение противоречий, требующих правового упорядочения во всех жизненно важных сферах; механизм действия объективных законов регулируемых общественных отношений; конкретно-исторические условия, в которых они функционируют.
Всем правовым системам присущи следующие функционирующие элементы: устойчивое правосознание, правовые нормы, формы их выражения
(источники права), формы их реализации (соблюдение, использование,
исполнение, применение), правовые процедуры правотворчества, правоустановления и правореализации, правопорядок.
П р а в о в а я с и с т е м а в ш и р о к о м е е п о н и м а н и и – это закономерно связанная целостность устойчивого правосознания, всех правовых норм, форм их выражения (источников) и их реализации, а также
правотворческих, правоустановительных и правореализующих процедур,
обеспечивающих регулирование общественных отношений по пути прогрессивного их развития.
П р а в о в а я с и с т е м а в у з к о м с м ы с л е представляет собой закономерно связанную целостность всех правовых норм, форм их выражения
(источников), институтов и отраслей, предназначенных для упорядочения общественных отношений с целью обеспечения социального прогресса.
188
§ 2. Национальная правовая система
В настоящее время в мире насчитывается около двухсот национальных правовых систем. Правовая система каждого народа, имеющего свою
государственность, складывается исторически, в соответствии с механизмом действия объективных законов общества, особенностей условий их
функционирования, других объективных и субъективных обстоятельств.
Конкретная правовая система, система права того или иного государства
формируется под воздействием многих факторов, но особое влияние на
этот процесс оказывают традиции народа, экономический строй, политическая система, нравственные устои, идеология, религия, юридическая
наука, культура, особенно правовая. При этом в различных странах набор
факторов и степень воздействия каждого из них на формирующуюся правовую систему неодинаковы. Например, древнеримская система права
сложилась и достигла высочайшего уровня развития прежде всего благодаря высокому уровню правовой науки и возможностям латинского языка, его богатой и точной терминологии, а систему права современного
Египта обусловила в основном исламская религия, ее постулаты.
Существенными правообразующими факторами правовой системы
белорусского народа были традиционные, геополитические, культурные,
научно-теоретические, сугубо политические, идеологические, юридические.
С возникновение первых княжеств на территории Беларуси, начиная с
IX в., право формируется из местных обычаев, как это начиналось и у
других народов мира. Обычное право было возобладающим на территории Беларуси до середины XV в., и лишь во второй его половине возобладает писанное право. Пребывание белорусского народа в Великом княжестве Литовском с XIII по XVIII в. сопряжено с действием его знаменитых
статутов 1529 г., 1566 г. и особенно 1588 г., положившего начало формированию отраслей права (государственного, семейного, уголовного), который не потерял своего значения и при включении Беларуси в состав
Российской империи в конце XVIII в. Статут действовал на территории
Беларуси в Минской, Гродненской и Виленской губерниях до 1840 г.
С прекращением действия Статута 1588 г. в Витебской и Могилевской
областях с 1831 г., а в 1840 г. – повсеместно, в Беларуси стала функционировать правовая система Российской империи.
Установление в России Октябрьской революцией 1917 г. советской
власти, провозгласившей отмену дореволюционной правовой системы,
юридическое положение Беларуси в составе Союза ССР на правах союзной республики как субъекта федерации, а фактически унитарного государства, предопределили утверждение единой советской правовой системы на всей территории Советского Союза. Законодательная деятельность
Белорусской ССР сводилась к воспроизведению правовых институтов и
189
норм, содержащихся в Основах Союза ССР и союзных республик с незначительной их конкретизацией применительно к условиям Беларуси.
При своеобразии советской правовой системы, отрицавшей институт
частной собственности и деление права на частное и публичное, по юридической природе своей она примыкала к европейской континентальной
(романо-германской) правовой системе.
С провозглашением в 1990 г. суверенитета Беларуси, принятием в
1994 г. Конституции и ее новой редакции в 1996 г. правовая система еще
больше сблизилась с континентальной правовой системой и является одной из ее разновидностей.
Основными элементами национальной правовой системы Республики
Беларусь являются отрасли права и отрасли законодательства, их институты и нормы.
О т р а с л ь п р а в а – это совокупность обособленных юридических
норм, регулирующих определенный род общественных отношений.
Определяющим критерием деления права на его отрасли является
предмет правового регулирования. Предмет правового регулирования –
это общественные отношения определенного рода, например, отношения
между людьми в процессе труда (прием на работу, перевод с одной работы на другую, оплата труда, предоставление отпуска, увольнение с работы). Их упорядочение правом путем соответствующих норм и приводит к
образованию отрасли трудового права. Однако в связи с тем, что все разнородные общественные отношения взаимосвязаны и зачастую переплетаются между собой, возникают трудности в их четком разграничении, в
отнесении той или иной нормы к соответствующей отрасли права. В таких случаях прибегают к дополнительному критерию – методу правового
регулирования, т. е. способу, приему упорядочения отношений. Правовыми нормами регулируются не только различные общественные отношения, но и различным образом. От того, что регулируется (предмет регулирования), как правило, зависит и метод его регулирования. Иначе говоря,
то, что регулируется, в какой-то мере предопределяет и то, как регулируется то или иное отношение. Разграничение в методах правового регулирования наиболее отчетливо проявляется в гражданском и административном праве. Метод помогает в разграничении отраслей там, где одни и
те же отношения (в частности, имущественные) регулируются разными
методами. При затруднении разграничения предметов регулирования отраслей гражданского и административного права исходят из того, что
диспозитивный способ, позволяющий решать конкретные дела на основе
усмотрения сторон, их обоюдного волеизъявления, равноправия, предполагает отнесение такого рода отношений к отрасли гражданского права, а
отношения, в которых одна сторона категорически предписывает, властью
обязывает другую вести себя определенным образом – к отрасли админи190
стративного права. В силу этого некоторые имущественные отношения и
относят не к гражданскому, а к административному праву.
Национальная система права Республики Беларусь состоит из отраслей конституционного (государственного), гражданского, семейного, трудового, административного, финансового, земельного, уголовного, уголовно-исполнительного, уголовно-процессуального, гражданского процессуального права.
К о н с т и т у ц и о н н о е ( г о с у д а р с т в е н н о е ) п р а в о – это совокупность норм, упорядочивающих наиболее важные отношения в обществе, закрепляющих принципы его правовой системы, юридически определяющей устои общества, его социальных систем, особенно политической, государственной, принципы ее формирования и функционирования,
положение личности в государстве и в обществе.
Г р а ж д а н с к о е п р а в о регулирует, основанные на равенстве участников, имущественные и связанные с ними личные неимущественные
отношения, а также иные, предусмотренные законом, личные неимущественные отношения.
С е м е й н о е п р а в о упорядочивает личные и связанные с ними
имущественные отношения, возникающие на основе брака, кровного родства, усыновления, опеки и попечительства.
Т р у д о в о е п р а в о являет собой отрасль, регулирующую отношения, складывающиеся по поводу личного применения труда, его организации, условий и оплаты (приема на работу, перевода с одной работы на
другую, условий трудовой деятельности и ее оплаты, увольнения с работы).
А д м и н и с т р а т и в н о е п р а в о – это система норм, регулирующих
отношения, складывающиеся в процессе осуществления публичной исполнительной и распорядительной деятельности полномочных органов.
Нормы административного права определяют структуру, компетенцию,
формы и методы управленческой деятельности. Специфика этих отношений в том, что они являются отношениями властвования, безусловного
подчинения одних другим. Французские административисты определяют
его как общее право публичной власти, администрации; американские –
как право, которое регулирует полномочия и порядок деятельности административных учреждений, а также контроль судов над администрацией.
Ф и н а н с о в о е п р а в о – это система норм, регулирующих отношения в сфере финансовой деятельности, связанной с аккумуляцией и распределением денежных средств в государстве и осуществлением финансового контроля.
З е м е л ь н о е п р а в о регулирует отношения, складывающиеся на базе использования земли.
У г о л о в н о е п р а в о определяет, какие общественно опасные деяния
являются преступлениями и какое наказание предусматривается за их совершение.
191
У г о л о в н о - и с п о л н и т е л ь н о е п р а в о регламентирует порядок
реализации уголовно-правовых норм в русле обеспечения их эффективности.
У г о л о в н о - п р о ц е с с у а л ь н о е п р а в о – система норм, регламентирующих порядок деятельности правоохранительных органов (суда,
прокуратуры, следственных и дознавательных учреждений) по расследованию и рассмотрению уголовных дел.
Г р а ж д а н с к о е п р о ц е с с у а л ь н о е п р а в о регулирует порядок
рассмотрения судами гражданских дел и исполнения судебных решений.
Каждая отрасль права состоит из институтов права.
И н с т и т у т п р а в а – это обособленная часть отрасли права, представляющая собой совокупность норм, регулирующих определенный вид
общественных отношений.
Примером института права является институт гражданства в отрасли
конституционного права, институт наследования в отрасли гражданского
права, институт необходимой обороны в отрасли уголовного права.
Исходным элементом в системе права, его клеточкой, его кирпичиком
является норма права.
Нормотворчество в процессе регулирования отношений между людьми происходит в силу жизненных потребностей не только в русле упорядочения однородных отношений, отношений в чистом виде (гражданскоправовых, административно-правовых и т. д.), но зачастую законодателю
приходится одновременно регламентировать их взаимосвязанно, в связке,
комплексно. Это ведет к появлению отраслей законодательства.
О т р а с л ь з а к о н о д а т е л ь с т в а – это совокупность норм, регулирующих комплекс взаимосвязанных разнородных общественных отношений, объединенных определенной сферой.
К отраслям законодательства относятся экономическое (хозяйственное), экологическое (природоресурсное), жилищное, банковское, инвестиционное, торговое, таможенное, морское, воздушное, космическое,
компьютерное и другие. В юридической литературе и законодательной
практике отрасли законодательства нередко именуются отраслями права,
или же комплексными отраслями права. Соответственно употребляется и
понятие «комплексный институт права». Однако такая терминология не
точна. Комплексным институтом может быть лишь институт законодательства, а не права. Точно так же не следует именовать отрасль законодательства комплексной отраслью права или же отраслью права.
Отрасли права и отрасли законодательства группируют по определенным критериям.
По материальному и процессуальному критерию система права подразделяется на отрасли материального и процессуального права. Процессуальные отрасли – гражданское процессуальное право и уголовно-про192
цессуальное. Остальные отрасли права (конституционное, гражданское
и др.) являются материальными.
При классификации отраслей права по интересам (всего общества и
частным) система права делится на публичное (конституционное, административное, финансовое, бюджетное, налоговое, уголовное, уголовноисполнительное, процессуальное) и частное (гражданское, семейное, трудовое). Некоторые авторы считают, что здесь критерием является метод
правового регулирования (Л. Б. Тиунова).
§ 3. Основные правовые системы мира
(правовые семьи)
При наличии у каждой правовой системы своих особенностей наблюдается определенная их общность, обусловленная как самими общеправовыми принципами, так и схожими конкретно-историческими условиями, в
которых правовые системы формируются. Общность условий, в которых
находятся несколько государств и одинаковая сила воздействия системообразующих факторов, а также влияние уже существующих правовых
систем, их заимствование, создают предпосылки для образования правовых систем на более высоком уровне их обобщения. В результате образуются так называемые правовые семьи, или основные правовые системы
мира, как именует их французский правовед Р. Давид.
Одни авторы, отправляясь от общности генезиса права, его источников, структуры, принципов, терминологии, вычленяют пять основных
правовых систем (англосаксонскую, романо-германскую, религиозноправовую, социалистическую, систему обычного права); другие, руководствуясь своими критериями, различают четыре (англосаксонскую, романо-германскую, мусульманскую, социалистическую), третьи – всего три
(романо-германскую, англосаксонскую, мусульманскую), а социалистическую рассматривают как разновидность романо-германской правовой системы. При наиболее общей классификации достаточно остановиться на
трех наиболее характерных современных системах права: романо-германской, или континентально-европейской, романской; англосаксонской, или
англо-американской; мусульманской, или исламской.
Романо-германская правовая система, к которой относятся национальные правовые системы континентальной Европы, в том числе Республики Беларусь, а также Турции, Латинской Америки, некоторых государств Африки, возникла в результате доктринальной, а затем и нормативной рецепции в XII–XIII вв. римского права, которое воспринималось
в континентальной Европе в условиях становления капиталистических
рыночных отношений как писанный разум. Определяющим юридическим
193
системообразующим фактором континентальной правовой системы явился знаменитый Кодекс Юстиниана.
Романской правовой системе присущи следующие особенности:
 основным источником права является нормативно-правовой акт;
 нормативные правовые акты характеризуются иерархической зависимостью;
 в основе иерархии нормативно-правовых актов находится закон – акт,
обладающий высшей юридической силой, которому не должны противоречить другие подзаконные акты (декреты, указы, регламенты,
циркуляры, инструкции, приказы, решения и пр.);
 в системе законов также существует иерархия, основанная на основном законе, – конституции, которой должны соответствовать текущие
(обыкновенные) законы;
 все нормы подразделяются на отрасли права и отрасли законодательства;
 правовые нормы официально систематизируются в своды законов,
кодексы и иные укрупненные акты отраслей права и отраслей законодательства;
 правовая система подразделяется по интересу и методу регулирования
на право публичное и частное.
Кроме нормативных правовых актов в континентальной правовой системе действуют и иные источники права. Однако они не имеют существенного значения. В частности, в Италии юридический морской обычай
превалирует в навигации по сравнению с гражданским кодексом. Обычаи
по разгрузке судов в различных портах действуют и в некоторых других
континентальных странах. В ФРГ предоставлено право Верховному суду
создавать судебный прецедент. Более значимую нормотворческую роль
судебные акты играют в скандинавских странах (Швеции, Дании, Норвегии). Судебная практика, по сути дела, всегда учитывается в юрисдикционной деятельности даже в тех государствах, где она официально не признается источником права. Юридическая наука официально также не считается источником права, однако ее влияние постоянно оказывается посредством издания научных и научно-практических комментариев кодексов и иных нормативно-правовых актов, своеобразно восполняющих пробелы в законодательстве.
Англосаксонская система права начала зарождаться в Англии в XI в. с
созданием централизованной судебной системы, с выездом коронных судов на места. Их решениями, принимавшимися с участием присяжных
(местных жителей, не знавших королевских актов и отстаивавших свои
обычаи при рассмотрении дел), фактически закреплялись местные обычаи. Так формировалось общее право Англии как следствие распространения права, общего для сословия феодалов, на всех подданных вне зави194
симости от сословной принадлежности на основе судебных исков, исходя
из постулата: «Право там, где есть защита» (имеется в виду судебная, а
значит, государственная защита). В течение XII–XIV вв. общее право достигло апогея в своем развитии; в конце XIII в. начинается официальное
издание собраний судебных прецедентов.
В XV в. формируется право справедливости, исправляющее общее
право путем накопления решений, принятых на основе апелляций к монарху, не по прецедентам, а по справедливости, по совести. Совокупность
решений апелляционных судов и образовали право справедливости, которое стало дополнять и корректировать общее право. Таким образом, исторически сложились две подсистемы: общего (прецедентного) права и права справедливости.
Наряду с прецедентным правом в англосаксонской правовой системе
создается статутное право в результате нормотворческой деятельности
английского парламента. Следует подчеркнуть, что в настоящее время
английский парламент ежегодно принимает не менее ста законов. Особо
важное, можно сказать, революционно-конституционное значение в
сближении английской правовой системы с континентальной, романогерманской, имеет принятый в 1998 г. парламентом Великобритании Закон о правах человека, воспроизводящий положения Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, юридически закрепляя
свободы слова, совести, собраний, права на частную и семейную жизнь,
права на справедливый суд и т. д. До этого, как отметил верховный судья
лорд Бингэм, нигде в неписанной английской конституции не зафиксирована «свобода слова, хотя все вольны писать или говорить все, что они
хотят, если только это не представляет собой клевету»1. Специалисты по
европейскому праву утверждают, что данный закон предоставляет судьям
полномочия вносить коррективы в законопроекты на том основании, что
они не соответствуют Европейской конвенции о правах человека. Усиление роли нормативных правовых актов в английском праве представляет
собой устойчивую тенденцию. Практикуется и систематизация. В частности, уже кодифицировано законодательство по морскому страхованию.
Имеются и консолидированные нормативные акты.
В настоящее время англосаксонская правовая система действует в
США и бывших британских колониях, где проживает около одной трети
населения земного шара.
Возрастание роли статутного права и систематизации нормативных
правовых актов имеет место и в США. Активную нормотворческую деятельность осуществляют Конгресс и другие правотворческие структуры
федерации. Принята федеральная конституция и конституция в каждом
1
Известия. 1998. 28 октября.
195
штате. Во всех штатах действуют уголовные кодексы, в двадцати пяти –
уголовно-процессуальные. В США в XX в. на основе их Конституции
приняты многие законы, упорядочивающие отношения в экономической и
социальной сферах (антимонопольное, антитрестовское законодательство,
законы о защите потребителей и другие). Конституция США предоставляет правотворческие полномочия правительству, его департаментам и
должностным лицам, а также легислатурам штатов, издающим соответствующие нормативные акты.
Имеет место и определенная иерархия нормативных актов в США как
федеральном государстве. Ст. VI Конституции закрепляет приоритет
«верховного права страны», т. е. высшую юридическую силу федеральной
Конституции, которой должны соответствовать законы, принимаемые
Конгрессом, а им, в свою очередь, – административные нормативные акты (президентские директивы, приказы, иные его акты, а также акты других нижестоящих государственных органов). В штатах наблюдается такая
же картина: высшей юридической силой обладают конституции, на их
основе издаются законы легислатур, а им не должны противоречить акты
местных органов (муниципальные хартии, ордонансы и другие местные
акты).
И все-таки, система судебных прецедентов играет определяющую
роль в приспособлении жесткой Конституции США, трудно поддающейся
формальным изменениям (с момента ее принятия в 1787 г. внесено всего
27 поправок), к существенно меняющимся потребностям общества посредством конституционных доктрин, создающих живой основной закон,
юридическую базу правотворческого процесса. Точно так же и английская
правовая система строится на сложном переплетении судебных прецедентов и статутных актов парламентского типа.
Итак, англосаксонская правовая система характеризуется тем, что она:
 построена на судебном прецеденте – основном источнике права;
 подразделяется на общее право, право справедливости, статутное
право;
 имеет тенденцию к усилению роли статутного права и осуществлению
его систематизации.
Мусульманская система права представляет собой систему принципов
и норм, основанных на постулатах исламской религии (шариат). Шариат
(в переводе с арабского – надлежащий путь) включает в себя две части.
Первая часть содержит религиозные принципы веры (ахид), вторая – правовые нормы (фикх). Мусульманское право упорядочивает две области
отношений: отношение мусульманина к самому себе (муамалат) и его
отношение к Аллаху (ибадат).
Мусульманская правовая система сформировалась на развалинах
родоплеменной организации в Арабском халифате в VII–X вв. В настоя196
щее время она действует во многих исламских странах с населением
1,2 миллиарда человек.
Источниками мусульманского права являются: 1) Коран – священное
писание, содержащее религиозные догматы, нравственные установки и
правовые нормы, которому в ряде современных государств придан статус
конституции (Египет, Иран, Пакистан и другие); 2) сунна – вторая основа
шариата, дополняющая Коран рассказами о жизни и деятельности пророка Мухаммеда, являющая собой сборник традиций. Это священное предание о постулатах и изречениях Мухаммеда; 3) иджма, восполняющая пробелы в шариате положениями, единодушно одобренными его знатоками,
об обязанностях правоверного (мусульманская доктрина наиболее авторитетных правоведов); 4) кияс – суждения (умозаключения) по аналогии,
применение к сходным случаям правил Корана, сунны или иджмы.
Правовые нормы Корана – это юридически значимые предания (хадисы) о поступках, высказываниях и даже молчании пророка Мухаммеда.
Они являются основополагающими нормами для других источников мусульманского права и всей правоприменительной деятельности. Наиболее
характерно это отражено в предании о разговоре пророка со своим соратником Муазом. На вопрос Мухаммеда: «По чему ты будешь судить?» –
Муаз ответил: «По писанию Аллаха». «А если не найдешь?» – спросил
Мухаммед. Муаз ответил: «По сунне посланника Аллаха». «А если не
найдешь?» – снова спросил пророк. «То вынесу решение по своему
усмотрению», – сказал Муаз. И Мухаммед воскликнул: «Хвала Аллаху,
который наставил посланника Аллаха на путь, угодный его посланнику!»
В этой беседе, с одной стороны, подчеркивается иерархичность мусульманских источников, а с другой – поощряется решение судебных дел на
основе усмотрения судьи по вопросам, не урегулированным Кораном и
сунной, разумеется, в духе священного писания. Судебное решение, вынесенное на основе усмотрения судьи, получило название «иджтихад».
Содержащиеся в Коране в форме решений пророком лишь некоторых
конфликтов, оценок им отдельных фактов и ответов на заданные ему вопросы, казуальность возобладающей части норм сунны непосредственно
предопределили становление мусульманской правовой системы преимущественно на казуальной основе.
Начиная с VIII в. под воздействием жизненной необходимости конкретизации правового упорядочения общественных отношений бурно
развивается иджтихад. В теории права это понятие стало обозначать достижение высшей ступени знания, дающее право самостоятельно решать
вопросы, не урегулированные Кораном и сунной. Обладающих таким
правом лиц именовали муджтахидами. Среди них установилась иерархия
трех ступеней (категорий): высшей, средней и низшей. Муджтахиды
высшей категории – это сподвижники Мухаммеда, основатели правовых
197
школ-толков, которые обладали правом оценивать источники мусульманского права. Принадлежащие к средней категории муджтахиды вправе
были выносить самостоятельные суждения только на основе источников,
признаваемых определенной школой-толком. Муджтахиды низшей категории могли лишь выбирать одно из мнений правоведов первых двух категорий.
Стремительное развитие иджтихада в VIII–X вв. сопровождалось
формулированием все новых норм и принципов мусульманского права.
Пробелы в праве стали восполняться, главным образом, учеными- правоведами – толкователями священного писания, которыми все больше руководствовались при отправлении правосудия. На протяжении трех столетий мусульманские ученые-юристы в духе исламской религии в основном
и сформировали мусульманское позитивное право, ставшее, по сути дела,
правом юристов. Так юридическая доктрина фактически стала основным
источником мусульманской правовой системы. Можно сказать, шариат из
преимущественно религиозной системы превратился в религиозноправовую. Ее нормативному массиву не присуща формальноюридическая определенность. В ней нет места закону в обычном его понимании как акту законодательного органа, поскольку аксиомой признается установление законов только Аллахом.
Определяющим системообразующим фактором мусульманского права
является исламская религия, ее постулаты. Государство не принимало
активной роли в формировании правовой системы. Его роль сводилась
главным образом к санкционированию норм, сначала вырабатываемых
судебной практикой, а затем – только юридической доктриной в связи с
тем, что судьям запретили непосредственно ссылаться на Коран и сунну, а
также самостоятельно формулировать на их основе новые нормы. Они
обязывались руководствоваться при отправлении правосудия только произведениями общепризнанных ученых-юристов. Следовательно, вторым
по значимости системообразующим фактором мусульманского права является юридическая доктрина. Мусульманская доктрина не признает судебный прецедент источником права. Судебное решение никогда не становилось обязательной нормой не только для других судей при рассмотрении аналогичных дел, но даже и для судьи, решившего соответствующее дело. Сама же юридическая доктрина не представляет собой единых
устоев, а состоит из ряда школ-толков, нередко противоречащих одна
другой по многим юридически значимым положениям.
Специфика мусульманского права и в том, что оно носит преимущественно частный характер. Даже в его уголовном праве содержится лишь
около десятка наиболее опасных деяний, за совершение которых Кораном
предусматривается определенная мера наказания. По большинству же
правонарушений судья может выбирать санкцию по своему усмотрению.
198
Обращение в суд – личное дело потерпевшего, который всегда может
простить правонарушителя. Раскаяние обвиняемого может служить основанием освобождения его от наказания.
Итак, характерные особенности мусульманской системы права сводятся к тому, что она:
 теократична, исходит из того, что законы даны Аллахом через пророка Мухаммеда;
 представляет собой единство религиозных принципов и юридических
норм;
 провозглашает исламские принципы, установленные Аллахом, вечными и неизменными;
 обеспечивает свою стабильность исламскими религиозными устоями,
а гибкость – юридической доктриной, выступающей в форме различных школ-толков Корана и сунны;
 предоставляет широкое поле для судебного усмотрения на базе разноречивых школ-толков;
 регулирует поведение людей в основном принципами;
 упорядочивает
отношения
преимущественно
в
личностнопсихологическом ракурсе, опосредованном религиозным отношением
мусульманина к себе и его отношением к Аллаху;
 носит преимущественно частно-правовой характер и выражается в
немногочисленных отраслях права, в основном в семейном, уголовном, судебном.
§ 4. Система международного права
В советской юридической литературе теоретические проблемы международного права исследовались и преподавались в отрыве от национальных правовых систем при искусственном их противопоставлении в
связи с тем, что сущность права вообще преподносилась как возведенная
в закон воля господствующего класса в духе марксистской идеологии, а ее
никак нельзя было обнаружить в международном праве. Поэтому международное право оказывалось за бортом права в целом и интерпретировалось как отрасль особого рода в русле лишь международного публичного
права, а международное частное право было сослано большинством советских авторов в национальные правовые системы. Освобождение общей
теории права от классовой идеологии дает возможность рассматривать
международное право в системе права вообще, как того и требует системный метод исследования.
Международное право как система зарождается в догосударственный
период в условиях первобытного строя. Непосредственным системообразующим фактором, обусловившим появление международных правовых
199
норм, была потребность самосохранения племен на основе мирного сосуществования и взаимной выгоды. Сношения такого рода были возможны
только на основе неуклонного соблюдения единых взаимоприемлемых
правил. Иных правил, кроме обычаев, в те времена не существовало.
Обычай тогда означал то, что сейчас выражается понятием «справедливость», «необходимость», «интерес», «разум», «добродетель», «обязанность», «правило». Именно обычаи, приемлемые для общающихся между
собой племен, явились источником возникающего международного права,
его системным элементом. Изначальные внешние сношения установились
между народами и, конечно же, не случайно древнеримские юристы
нарекли его правом народов, и не случайно теперь рассматриваемая
правовая система именуется не межгосударственным, а международным
правом.
Системообразующими факторами международно-правовых обычаев в
конечном счете были объективно обусловленные потребности первобытных людей, сопряженные с совместным использованием сил и веществ
природы, разделением общественного труда, взаимовыгодным обменом
создаваемой продукции, удовлетворением других интересов в духе существовавших представлений о том, как должно быть.
С разложением устоев первобытнообщинного строя у различных
народов появляется еще один системообразующий фактор – государство
как организация универсальная для всего населения, по своему характеру
политическая, призванная управлять им по пути прогресса, выражая и
защищая его интересы. С этого момента отношения между народами становятся преимущественно межгосударственными. Отношения между государствами обусловили их публично-политическую природу. Однако это
не означает, что они обрели только публичный характер, утратив изначальный частный, основанный на объективной потребности обмена, торговли, удовлетворения других интересов с целью использования достижений разделения труда и его эффективности в создании материальных и
прочих благ человечества. Скорее наоборот. Возможности народов, создавших свои государства, позволили осуществлять международные отношения глобальнее, организованнее, эффективнее, надежнее, реализуя
интересы как сугубо политические (в русле сформировавшейся отрасли
международного публичного права, например, по надежному обеспечению мира между народами), так и преимущественно экономические (в
пределах отрасли международного частного права), удовлетворяя частные
интересы субъектов хозяйствования, зиждущиеся в основном на взаимоприемлемых устоях цивильной отрасли национальных правовых систем.
Нормы системы международного права облекаются в многообразные
формы их выражения. Являясь по своему содержанию добровольным во200
леизъявлением, соглашением, нормы международного права выражаются
в форме договоров, пактов, конвенций, регламентов, резолюций, хартий,
уставов и других источников права. При этом международно-правовой
обычай остается одним из устойчивых, основных источников права, особенно в посольском праве, покоящемся на многовековой практике. И всетаки нормативный межгосударственный договор (двусторонний или многосторонний) становится возобладающим источником.
Наряду с политическим системообразующим фактором (государством) все большее значение для развития международно-правовой системы приобретает наука международного права, которая своими обобщениями практики сношений между народами, выводами и положениями
непосредственно влияет на формирование научного, наиболее авторитетного правосознания – одного из элементов системы международного права. И хотя наука международного права официально не признается источником права, тем не менее, она оказывает существенное воздействие на
выработку его принципов, а в ряде случаев – и отдельных норм для упорядочения еще не урегулированных международным правом отношений,
но нуждающихся в юридическом разрешении особенно при возникновении некоторых спорных вопросов во взаимоотношениях между государствами. Исследованиями наиболее авторитетных теоретиков международного права обычно руководствуются при подготовке особо важных международно-правовых документов. В числе международно-правовых системообразующих факторов немалую роль играют и национальные правовые системы, закрепленные в них общеправовые принципы, их гуманистические, демократические устои и соответствующие нормы, о чем убедительно свидетельствует их перемещение в международно-правовые
акты (например, принципов, содержащихся в знаменитой французской
Декларации прав человека и гражданина, Конституции США и других
актах национальных систем права).
Существующая система международного права свидетельствует о
том, что ее основными источниками, а значит и элементами, являются:
1) международно-правовые обычаи; 2) международные нормативные договоры; 3) нормативные акты международных организаций; 4) общеправовые принципы; 5) наука международного права; 6) выработанная опытом международных отношений практика правоустановительных процедур и учреждаемых международных структур.
В общих чертах международно-правовую систему характеризуют как
особую правовую систему, состоящую из принципов и норм, регулирующих отношения между его субъектами. «Система международного права – это объективно существующая целостность внутренне взаимосвязанных элементов: общепризнанных принципов, норм международного права
(договорных и обычно-правовых), решений международных организаций,
201
рекомендательных резолюций международных организаций, решений
международных судебных органов, а также институтов международного
права, института правопреемства в отношении договоров, института международной ответственности и другие)»1. Конкретнее ее определяют те
исследователи, которые привязывают международное право к специфике
предмета его регулирования. В частности, Д. И. Фельдман полагает, что
международное право представляет собой «совокупность согласованных
юридических норм, регулирующих более или менее автономномеждународные отношения определенного вида, совокупность, характеризуемую соответствующим предметом правового регулирования, качественным своеобразием, существование которой вызывается интересами
международного общения»2. Однако при такой отраслевой интерпретации
международного права оставляются в стороне многие его элементы как
системы, а значит и специфические признаки.
М е ж д у н а р о д н о - п р а в о в а я с и с т е м а – это закономерная целостность взаимопризнанных процедур установления и функционирования взаимоприемлемых международных структур, принципов и норм,
вытекающих из практики международных отношений, общеправовых
устоев и выводов науки международного права, выражающихся в международных нормативных договорах и иных источниках (формах) права,
предназначенных для урегулирования международного общения с целью
обеспечения социального прогресса.
Для системы международного права характерны следующие особенности:
 определяющим системообразующим фактором ее являются принципы
международного права;
 она формируется на основе согласованного волеизъявления (консенсуса) субъектов международно-правовых отношений;
 процедура установления правовых норм, форма их выражения (источники) и их реализация зиждется на международных обычаях и общеправовых принципах;
 по юридическому содержанию большинство источников международного права представляют собой нормативный двусторонний или
многосторонний договор;
 субъектами международного права выступают государства и их органы, государственно-подобные организации, компании, фирмы и др.;
 реализация международного права гарантируется добровольным их
соблюдением и исполнением непосредственными участниками международно-правовых отношений;
1
2
Международное право / Отв. ред. Ю. М. Колосов, В. И. Кузнецов. – М., 1995. – С. 14.
Фельдман Д. И. Система международного права. – Казань, 1983. – С. 47.
202
в исключительных случаях реализация особо важных международноправовых норм обеспечивается принудительной силой (решения Совета Безопасности, Международного трибунала).
Специфика международной правовой системы вытекает из особенностей ее системообразующих факторов, обусловленных их международной
масштабностью, своеобразием приоритетов, глобальностью проблем и
интересов, совокупным воздействием национальных правовых систем,
авторитетом наиболее цивилизованных государств, их правовых и политических систем, мировой правовой, политической и общей культурой,
мировыми объективно-обусловленными тенденциями в регулируемых
сферах международных отношений.

§ 5. Закономерности правовой системы
Правовой системе, как и иным реально существующим явлениям,
присущи соответствующие закономерности. Познание закономерностей
является главной задачей, конечной целью любой науки, в том числе и
общей теории права.
Закономерность, как философская категория, используется во всех
науках и означает объективно обусловленную устойчивую тенденцию,
являющуюся результатом проявления многократно повторяющихся связей между сущностями.
В русскоязычной литературе понятие «закономерность» обычно
отождествляется с понятием «объективный закон». Следует, однако, отметить, что некоторые авторы их разграничивают. В частности, В. И. Мишин утверждает, что закон более узок по содержанию, чем закономерность, которая выражает отношения между объективными законами 1.
Встречается в литературе и разграничение объективных законов и законов
науки. Обосновывается оно тем, что формулирование того или иного объективного закона осуществляется исследователями по своему разумению,
а значит субъективистски. Познаваемая же истина всегда относительна, а
не абсолютна. Отсюда вывод – законы науки никогда не могут совпадать
с реальными объективными законами, а могут только приближаться к
ним. В таком подходе есть, конечно, доля истины, и подтверждением тому служат разноречия как в количестве закономерностей, свойственных
исследуемому объекту, так и в характеристике каждого из них. Однако
иного пути открытия закономерностей, кроме формулирования их учеными, нет. В научном споре рождается истинное понимание закономерностей. Истинной является так сформулированная, в частности, правовая
1
Мишин В. И. Социальная закономерность. – Горький, 1970. – С. 35.
203
закономерность, которая устойчиво подтверждается практикой бытия
права, его движением, его реализацией.
Закономерности права как одного из явлений общества имеют общесоциальную специфику в сравнении с естественными законами. Она состоит в том, что правовые закономерности не могут реализоваться без
активного участия людей, деятельность которых может быть осознанной
и стихийной, соответствующей механизму функционирования объективных законов и противоречащей им. Это ведет к изменению условий, в
которых действуют объективные законы права. Изменения же условий
могут быть эволюционными и скачкообразными, незначительными и существенными, относительно устойчивыми и часто меняющимися. Все это
приводит к тому, что закономерность права проявляется не абсолютно
(как в природе), а лишь как необходимая для общества тенденция, реально являющаяся импульсивной – то усиливающейся по мере создания благоприятных условий, то ослабевающей при нарастании неблагоприятных
обстоятельств.
Закономерности права специфичны и в том отношении, что они непосредственно определяются объективными законами общества как системы
более высокого уровня, а в конечном счете – закономерностями природы.
Главная же особенность правовых закономерностей вытекает из специфики самого права, его сущности, его движения.
З а к о н о м е р н о с т и п р а в а – это объективно обусловленные и
объективно необходимые тенденции, выражающие сущность права в
процессе его становления, развития и функционирования.
В советской юридической литературе закономерности права рассматривались преимущественно на уровне национальной правовой системы, к
тому же в идеологизированно-классовом, марксистском восприятии путем
противопоставления социалистическому праву как праву нового и якобы
высшего типа права буржуазного (капиталистического) и всего эксплуататорского права в целом. Что же касается общей, главной закономерности, свойственной любой правовой системе, то она сводилась к выражению воли и интересов господствующего класса, которые предопределяются материальными условиями существования этого класса: «Г л а в н а я
социальная закономерность любой пр авовой системы
состоит в том, что она выражает интересы и волю господствующего класса, содержание которых определяется материальными условиями его существования. Социалистическая правовая система проводит в жизнь и
защищает принципы народовластия, коллективизма, социалистической
собственности, распределения по труду, заботы о человеке, присущие
обществу в целом, соответствующие интересы всего народа»1.
1
Правовая система социализма. Кн. I / Отв. ред. А. М. Васильев. – М., 1986. – С. 46.
204
В новейшей юридической научной и учебной литературе закономерности правовой системы характеризуются и классифицируются неоднозначно.
С точки зрения С. С. Алексеева действуют общие закономерности
права как явления цивилизации и культуры и они сводятся к тому, что
имеет место:
 «во-первых, переход регулирования, характеризующегося в основном
запретительно-предписывающими чертами, к преимущественно дозволительному регулированию для граждан, их объединений, при котором центр тяжести переносится на юридические дозволения, субъективные права;
 во-вторых, все более твердое обретение автономной личностью
устойчивого правового статуса;
 в-третьих, все большее связывание государства, всех лиц, имеющих
власть, жесткими запретами, ограничениями, разрешительным порядком их функционирования;
 в-четвертых, становление и совершенствование развитой системы
правовых средств (в том числе процессуальных), основанных на идеалах свободы и гуманизма, – таких, использование которых оказывается возможным любыми субъектами, прежде всего гражданином, автономной личностью»1.
В. Д. Попков различает общие закономерности у правовых систем и
специфические у правовой системы каждого государства. К общим закономерностям он относит:
 усложнение, активизацию процесса взаимодействия цивилизационных факторов;
 преемственность в развитии правовых систем;
 прогресс правовых систем в отдельных обществах, государствах;
 стремление к сближению, единству в современном законодательстве и
правоприменительной деятельности в сфере регулирования рыночных
отношений, охраны окружающей среды, в регулировании других сфер
общественной и государственной жизни2.
Некоторые авторы рассматривают закономерности в плане основных
фаз развития правовых систем:
 фазу зарождения в связи со становлением производственной экономики;
 становление системы правил (норм);
 письменную кодификацию права раннегосударственных образований3.
Алексеев С. С. Теория права. – М., 1995. – С. 70.
Теория государства и права / Под ред. М. Н. Марченко. – М., 1996. – С. 300–301.
3
Общая теория права / Под ред. В. К. Бабаева. – Н. Новгород, 1993. – С. 174.
1
2
205
Классифицируются закономерности права в юридической литературе
по различным критериям: по системному месторасположению в социальном пространстве – на внутренние и внешние; по историческим пределам
действия – на всеобщие, общие, особенные; по объему сферы действия –
на общие и частные; по типу связи – на закономерности возникновения и
развития (генетические) и функциональные (структурно-функциональные); по форме осуществления – на динамические и статические; вычленяются также законы количественные и качественные, основные и неосновные, первичные и вторичные.
Исследуются правовые закономерности в различных аспектах. Одни
авторы ведут речь о закономерностях развития, другие – возникновения и
развития, третьи – возникновения, развития и функционирования.
Наиболее значимые объективные правовые законы именуются главными, важнейшими, важными, основными, фундаментальными, глобальными, общими, наиболее общими, глубинными.
Подход к праву как многоуровневой системе, как системе систем
предполагает необходимость вычленения закономерностей общих (общесистемных, общеправовых) – возникновения, развития, функционирования и специфических (специфически-системных), присущих системе соответствующего уровня (национальной правовой системе, правовой семье, международной правовой системе).
У той или иной национальной правовой системы кроме общеправовых закономерностей могут, при наличии своеобразных социальных и
природных условий, проявиться свои, частные закономерности и становления, и развития, и функционирования права. В числе объективных законов правовой системы при делении ее на отрасли существуют отраслевые и межотраслевые закономерности.
Закономерности развития и функционирования права могут рассматриваться на различных уровнях правовых систем в условиях определенной
общественно-экономической формации (при формационном подходе) или
соответствующего этапа цивилизации (при цивилизационном подходе).
К числу общеправовых закономерностей возникновения права следует отнести:
 эволюционное становление особой группы наиболее значимых обычаев для индивида и общества, служащих защите их безопасности,
осуществлению производства, распределения, потребления, которым
придается авторитет абсолютной непререкаемости, общеобязательности, обеспечиваемой всеми членами рода (неписанное право, «социальное» право, предправо, протоправо, моноправо, архаическое право);
 возникновение по взаимной договоренности между племенами таких
общих для них обязательных правил, соблюдение которых гарантировало нормальные межродовые, межплеменные отношения по исполь206
зованию природных богатств, обмену продукцией, удовлетворению
других интересов и их мирное сосуществование;
 придание с появлением государства соответствующим обычаям силы
закона, превращение обычного права в юридический обычай, становление юридического права в силу объективной необходимости жестче, мощнее, надежнее обеспечивать обязательное их исполнение всеми членами общества;
 установление государством новых, вызываемых объективными потребностями развивающегося общества норм путем создания судебных прецедентов и издания государственных нормативно-правовых
актов;
 формирование юридического права в многообразных источниках
(юридических обычаях, судебных прецедентах, нормативных договорах, нормативных актах, священных писаниях), возникновение системы источников права.
Закономерностями развития права являются:
 возрастание количества правовых норм и принципов по мере усложнения отношений в обществе в процессе его поступательного прогрессивного движения;
 непрерывность совершенствования правовых систем;
 преемственность в развитии правовых систем;
 дифференциация правовых систем на отрасли права (формирование
отраслей права);
 интеграция правовых норм в отраслях законодательства в пределах
национальных правовых систем (формирование отраслей законодательства);
 сближение основных правовых систем мира;
 юридическое взаимообогащение, взаимопроникновение национальных правовых систем и системы международного права;
 демократизация правовых систем;
 гуманизация систем права.
К закономерности функционирования современных правовых систем
относятся:
 соответствие правового упорядочения механизму действия объективных законов регулируемых сфер общественных отношений и закономерностям самого права;
 осуществление правового регулирования путем точного определения
круга субъектов права, их юридических прав, обязанностей и гарантий;
 верховенство права по отношению к государственной власти (право
выше власти);
 верховенство права в системе всех нормативных социальных регуляторов;
207
стимулирование социально полезной активности субъектов права;
усиление роли отрасли конституционного права и его прямое действие;
усиление роли международного права;
усиление гарантий прав и свобод личности;
своевременное правовое упорядочение непрерывно развивающихся
отношений, нуждающихся в правовой защите;
 обеспечение стабильности в правовой регламентации.
Как система нормативная, регулирующая поведение людей, правовая
система не только существует и развивается, но и функционирует. Функциональная же ее сторона проявляется во внешних сущностных связях,
гальванизирующихся в функциональных закономерностях. Это вытекает
из природы права как служанки соответствующих явлений, процессов,
сфер, систем, которые оно обслуживает в качестве верховенствующего,
потенциально самого мощного, совершенного и эффективного регулятора
поведения людей в качестве носителей определенных общественных отношений, опосредуя их своей юридической формой, как бы проникая в
них и обогащаясь их содержанием.
Правовая система активно воздействует на регулируемые ею системы
социальных отношений в плане соотношения ее функциональных закономерностей с закономерностями упорядочиваемых правом систем через
человеческую поведенческую систему, которая не ограничивается лишь
сферой психологической, но и включает в себя систему интересов, ценностей, идеологических, мировоззренческих, нравственных установок, биологических, экологических и других факторов, всего того, что формирует
личность, которая выступает как субъект права. Следовательно, внешнесистемные правовые связи, выражающиеся в функциональных закономерностях, являются главными, определяющими, доминантными по отношению к внутрисистемным (генетическим).
Генетические объективные законы правовой системы вместе с ее функциональными во взаимодействии с закономерностями поведения человека и
регулируемых правом общественных отношений образуют механизм правового регулирования в качестве генерализирующего фактора.
Если на уровне элементарной частицы правовой системы генератором
активного поведения субъекта права является юридическая норма, то при
системно-целостном, синтезном, глобальном подходе к правовой системе
генерализующим фактором такого поведения будет механизм ее объективных законов, особенно действие основного закона ее функционирования, аккумулирующего всю совокупность внешних сущностных связей,
сцепляющего воедино весь механизм правового воздействия.
Основной закон функционирования правовой системы заключается в
стимулировании правовыми средствами социально-полезной активности
субъектов права путем обеспечения гармоничного сочетания интересов
личности и общества.





208
Г л а в а XIV
ТИПОЛОГИЯ ПРАВА
§ 1. Понятие типологии права и ее критерии
Типология любых объектов, систем представляет собой способ их
группировки с целью сравнительного познания исследуемого содержания.
Т и п о л о г и я п р а в а – это наиболее общая классификация права с
целью сравнительного познания его содержания как развивающейся системы.
В советской учебной литературе типология права осуществлялась
вместе с государством на основе марксистского учения о классовых общественно-экономических формациях. Под историческим типом государства и права понималась закономерная ступень в развитии государственно-правовых систем, существующих в пределах одной общественноэкономической формации, характеризующихся единством экономической
основы, классовой сущности и внешних форм проявления1. Различались
рабовладельческий, феодальный, буржуазный и социалистический типы
государства и права. Первые три из них, основанные на различных формах частной собственности, именовались эксплуататорскими, а социалистический, основанный на общественной собственности, – антиэксплуататорским, высшим типом. Однако этот тип считался временным, необходимым лишь на переходный период от капитализма к коммунизму, при
котором государство вместе с правом отомрут и будут заменены общественным самоуправлением, основанным на нравственных, а не на правовых началах.
Формационный подход в типологии права остался и в некоторых новейших учебниках2. Значительная часть учебников нового поколения по
теории государства и права уходит от исторической типологии права.
Трудность исторической типологии обусловлена множеством обстоятельств, и прежде всего самим пониманием права, его сущности и содержания, его соотношением с законодательством, многоуровневым характе1
2
Теория государства и права / Под ред. А. И. Королева, Л. С. Явича. – Л., 1987. – С. 142.
Теория государства и права / Под ред. М. Н. Марченко. – М., 1996. – С. 54–73.
209
ром правовой системы, многоликостью национальных правовых систем,
спецификой их становления и степенью развития, критериями классификации и другими обстоятельствами.
В настоящее время, утверждает С. С. Алексеев, «необходимо более
конкретно подходить к истолкованию и использованию понятия «исторический тип права». Как основа правовой типологии оно может рассматриваться, по-видимому, лишь по отношению к правовым системам государств, отличающихся сугубо классовой направленностью, прежде всего
государств с авторитарным политическим режимом. В целом же, учитывая своеобразие права как явления цивилизации и культуры, рассматриваемое понятие – не более, чем общий фон, да к тому же ориентированный
на авторитарные политические режимы, для оценки правовых систем,
применительно к которым на более заметное место выдвигаются иные
критерии типологии – те, которые характеризуют их в качестве семей
правовых систем, а также укрупненных (логических) систем»1.
Сам же С. С. Алексеев различает два типа правового регулирования,
вычленяя «две системы юридических средств»: общедозволительную
(дозволено все, кроме запрещенного) и разрешительную («только это»,
запрещено все, кроме дозволенного)2.
Попытки осуществить типологию правовых систем в развитии предпринял С. И. Архипов, положив в основу пять критериев их классификации: 1) общность генезиса (возникновения и последующего развития);
2) общность источников, форм закрепления и выражения норм права;
3) структурное единство, сходство отрасли, суботрасли, другие подразделения; 4) общность принципов регулирования общественных отношений;
5) единство терминологии, юридических категорий и понятий, а также
техники изложения и систематизации норм права 3. Однако развитие рассматривается лишь применительно к каждой в отдельности правовой системе (англосаксонской, романо-германской, религиозно-правовой, социалистической, системе обычного права). Только современное право классифицирует и В. Д. Попков, характеризуя шесть правовых систем: романо-германскую, систему общего права, мусульманскую, китайскую, индийскую, японскую4.
В типологии права следует исходить из того, что ее определяющим,
наиболее общим критерием является законодательное закрепление исторически обусловленной справедливости – решающего фактора, обеспечи-
Алексеев С. С. Теория права. – М., 1994. – С. 201.
Там же. – С. 174.
3
Теория государства и права / Отв. ред. В. М. Корельский, В. Д. Перевалов. – М., 1997. –
С. 509–510.
4
Теория государства и права / Под ред. М. Н. Марченко. – М., 1996. – С. 304–316.
1
2
210
вающего прогрессивное развитие общества путем создания надлежащих
условий для жизни и эффективной деятельности человека в качестве
субъекта права.
И с т о р и ч е с к и й т и п п р а в а – это выраженная в законодательстве исторически обусловленная справедливость, определяемая в конечном счете соответствующим способом производства, наиболее характерно отражающаяся в правовом положении человека в обществе.
Человек – основная производительная сила, а производство – главная
сфера человечества, непосредственно обусловливающая его прогрессивное развитие. Именно человек является мерой всех вещей, как об этом
еще справедливо утверждал древнегреческий мыслитель Протагор.
§ 2. Первобытнообщинное (доюридическое) право
и его соотношение с правом юридическим
В современной юридической литературе исторически первый тип
права именуют по-разному. Его называют социальным, общесоциальным,
обычным, договорным, предправом, протоправом, мононормами, универсальными нормами социальной жизни, изначальной формой социального
регулирования, неписанным правом, доюридическим правом.
Разграничение права доюридического и юридического нашло свое отражение еще в древнеримской терминологии. Изначально древнеримские
юристы право именовали термином fas, что означало нечто теономное
(богоданное), мифическое, весьма авторитетное, непререкаемое – то, что
неизбежно должно происходить, соблюдаться. Пришедшее ему на смену
светское, человеческое право стало обозначаться словом jus – понятием,
включающим в себя право естественное, т. е. данное природой, и положительное, устанавливаемое государством в форме законов, эдиктов магистров, решений сената, права юристов, установлений принцепсов, институций императоров и других источников права.
Доюридическое (первобытнообщинное) право – это, во-первых, моноправо, еще неотграничивающее прав от обязанностей; во-вторых, его
субъектами являются все сородичи без разграничения их правоспособности и дееспособности; в-третьих, оно существует только в сознании как
обычай, обязательный для всех без исключения; в-четвертых, этот обычай
обожествляется как нечто сверхданное, непререкаемое, возникшее само
собой; в-пятых, оно обеспечивается жестким общественным мнением,
предусматривающим соответствующее воздействие вплоть до изгнания из
рода, лишения жизни того, кто обязательный обычай нарушил.
Правовая природа обычаев состоит в том, что они воспринимаются
соплеменниками, выражаясь современной терминологией, как высшая
справедливость, как нормативность, обязательно соблюдаемая всеми во
211
имя обеспечения жизнедеятельности и безопасности каждого и всех сородичей вместе, гарантированная всеми духовными и физическими возможностями рода, племени.
Правообразующими факторами доюридического права были: а) объективные потребности в соблюдении общих правил при осуществлении
совместной деятельности по добыванию средств к существованию, продолжению рода человеческого, его выживанию, его безопасности в борьбе
с силами природы; б) страх, порождаемый стихией и вызывающий преклонение перед ней, обожествление ее; в) двойственный характер природы человека, стремящегося к общению, сотрудничеству и в то же время
проявляющего эгоизм, враждебность по отношению к другим, особенно
иноплеменникам. Эти и другие объективные и субъективные силы обусловили выделение из числа стихийно формирующихся обычаев такую их
обособленную группу, которая имела общесоциальную значимость и в
силу этого приобрела религиозный оттенок.
Структурными элементами системы первобытнообщинного права являлись: а) субъективное всеобщее убеждение соплеменников о должном
поведении в соответствии с надлежащими обычаями; б) потенциальная
угроза за их неисполнение; в) активное поведение членов рода по их претворению в жизнь.
Юридическое право возникло и развивается вместе с государством 1.
Само название юридическое, (лат. juridicus – судебный, правовой, справедливый) подчеркивает прежде всего усиление защиты права, правды
судом, государством – самой могучей силой, созданной людьми для
успешного разрешения наиболее злободневных проблем. Юридическое
означает в то же время и творение судом правды не только путем придания существующим обычаям обязательного значения, но и создания новых норм. Наряду с судом в установлении необходимых норм по мере
развития общества участвуют и другие правотворческие структуры. Формируется система разнообразных источников права. Юридическое право
уже точно разграничивает права и обязанности, определяет круг субъектов права, является писанным. Если в доюридическом праве воплощенная
в нем справедливость формировалась стихийно, сама собой, то справедливость юридического права опосредуется государством, исходит от него,
а потому является политической.
Правообразующими факторами системы юридического права являются:
 социальное право (обычаи);
 судебный прецедент;
 деятельность других правотворческих структур государства, особенно
представительных органов;
1
Общая теория права / Под ред. А. С. Пиголкина. – М., 1995. – С. 99.
212
правовая практическая деятельность административных органов;
непосредственное правотворчество народа;
нормативно-правовой договор;
правовая наука;
нравственные и правовые нормы священных писаний;
правотворческая деятельность полномочных общественных организаций;
 правотворческая деятельность полномочных международных формирований.
Доминантным системообразующим фактором юридического права
является правоустановительная деятельность государства, его полномочных органов. По-видимому, это обстоятельство и предопределило появление в правоведении позитивистского направления, отождествляющего
право с законом, законодательством, предписаниями, исходящими от государства.
Однако наиболее выдающиеся умы человечества на протяжении всей
истории цивилизации никогда не отождествляли право с законом, с законодательством. Представление о праве как справедливости вначале божественной, а затем общечеловеческой возникло и отстаивалось с момента
его возникновения до настоящего времени. Это нашло свое отражение в
восприятии права как естественно-божественного справедливого порядка,
отраженного в понятиях маат – у древних египтян, рта (рита) – у индийцев, дао – у древних китайцев, дике – у греков, а затем –правды-справедливости у всех сторонников естественной школы права с античных
времен до наших дней.
Известные семь древнегреческих мудрецов (Фалес, Питтак, Периандр,
Биант, Солон, Клеобул, Хилон) настойчиво подчеркивали значение господства с п р а в е д л и в ы х законов в жизни общества. А выдающийся
древнекитайский философ Конфуций, видевший несоответствие действующих законов нравственным устоям, обосновывал необходимость управления на основе этико-правовых норм и принципов, включающих правила
ритуала (ли), человеколюбия (жень), заботы о людях (шу), почтительного
отношения к родителям (сяо), преданности правителю (чжун), долга (и) и
другие.
Знаменитый греческий софист Горгий отличал «писанный закон» от
неписанной справедливости, которая характеризовалась им как божественный и всеобщий закон. Другой софист – Антифон – разграничивал
законы полиса и законы природы (естественное право).
Естественное право и позитивное законодательство (законы, решения
полисных властей) различал Сократ и обосновывал разумность единства
справедливого и законного, необходимости управления посредством хороших законов, а не таких, которые существуют в полисах крайней демо





213
кратии. Согласно Аристотелю отступление закона от права означало бы
переход к деспотизму, вырождение закона в средство деспотизма: «не
может быть делом закона властвование не только по праву, но и вопреки
праву: стремление же к насильственному подчинению, конечно, противоречит идее права».
По Цицерону, естественное право возникло «раньше, чем какой бы то
ни было писанный закон...», и он должен соответствовать праву. Примером законов, противоречащих праву, Цицерон указывал на законы тридцати тиранов, правивших в Афинах в 404–403 гг. до н.э., а также на римский закон 82 г. до н.э., предоставлявший Сулле неограниченные полномочия. Цицерон утверждал, что несправедливые законы, как и другие
«пагубные постановления народов... заслуживают названия закона не
больше, чем решения, с общего согласия принятые разбойниками». С точки зрения древнеримского юриста Павла: «То, что воспринято вопреки
началам права, не может быть распространено на последствия». В таком
же духе высказывался и Юлиан: «Тому, что установлено вопреки смыслу
права, мы не можем следовать как юридическому правилу».
Самый выдающийся мыслитель средневековья Ф. Аквинский правовыми (позитивно-правовыми) человеческими установлениями (законами)
признавал только такие, которые не противоречат естественному праву.
Идеолог ранней буржуазии Ж. Боден утверждал: «Суверен устанавливает законы, но не создает право; право несет с собой справедливость, а
закон – приказ». По Г. Гроцию государственные законы должны соответствовать праву в собственном смысле слова, т. е. естественному праву.
Такой же позиции придерживался Т. Гоббсс, Дж. Локк, Ш. Монтескье,
другие представители классической естественноправовой доктрины. Так
считают и сторонники современной, возрожденной естественной школы
права. Один из вождей Великой французской революции Ж. Марат
утверждал, что законы должны быть не только выражением общей воли,
но и «воли просвещенной и основанной на правилах вечной справедливости, потому что несправедливый декрет, даже утвержденный всей нацией,
не будет законом». В таком духе высказывался и его соратник
М. Робеспьер: «Всякий закон, нарушающий неотъемлемые права человека, является несправедливым и тираническим, и по своему существу он не
является законом».
В XX в. обосновывают отличие права от закона разработчики теории
господства права, теории институциализма и других правоведческих доктрин. В частности, Ж. Ренар подчеркивает: «начальной точкой всех моих
исследований был протест против обывательской иллюзии, будто право
идентично закону». Обстоятельно обосновал отличие закона от права
В. С. Нерсесянц1.
1
Нерсесянц В. С. Право и закон. – М., 1984.
214
Четкое разграничение права и законодательства дает возможность обнаружить правовое в том или ином историческом типе законодательства.
Историческое развитие законодательства свидетельствует о том, что
политическая справедливость в принципе присутствовала во всех цивилизациях с теми или иными отклонениями от природы права, вызываемыми
главным образом различными формами правления, особенно колебаниями
политических режимов. Право отсутствовало при тиранических режимах,
но его элементы были при ограниченной монархии, аристократической
республике, особенно при демократическом режиме.
В русле политической справедливости критериями наличия правового
в законодательстве является свобода субъектов права, равенство сторон в
имущественных отношениях, гарантии прав и обязанностей субъектов
права, обеспечение их безопасности, а также государства и общества в
целом.
Показателем исторического правового прогресса в конечном итоге
является законодательное закрепление возрастания роли личности как
главной социальной ценности, расширения круга субъектов права, усиления гарантий их прав и свобод в плане обеспечения гармонии интересов
личности и общества, их безопасности.
Историческая типология юридического права неразрывно связана с
типологией общества. Историю цивилизации классифицируют поразному, усматривая в ее развитии несколько этапов. Различают древнюю
эпоху, средневековье, новое и новейшее время. Есть определенное основание группировать ее на рабовладельческую, феодальную, буржуазную и
современную (постиндустриальную) эпохи.
§ 3. Рабовладельческое (древнее юридическое) право
Определяющим критерием выделения типа древнего юридического
(рабовладельческого) права является законодательное закрепление деления всех людей на свободных и рабов, которое было обусловлено в конечном счете способом производства, основанного на рабовладельческой
собственности, характеризующейся полной собственностью не только на
средства производства, но и работника – раба.
В сравнении с доюридическим (социальным) рабовладельческое право сократило круг субъектов права, исключив из их числа тех, кто оказался в положении раба. Раб приравнивался к вещи и был, как правило, объектом правовых отношений. Как утверждал Аристотель, право упорядочивает отношения только между равными, свободными; его нет во взаимоотношениях господина и раба, отца и детей.
Непризнание рабов субъектами права на первый взгляд может показаться шагом назад в сравнении с доюридическим правом первобытных
людей, предусматривавшим социальное равенство всех.
215
Следует, однако, иметь в виду, что равенство сородичей и обеспечение их безопасности социальным правом имело место лишь в пределах
рода, в лучшем случае – племени, а еще лучше – союза племен. Однако
такие союзы были редкостью. Что же касается положения человека вообще в условиях первобытнообщинного строя, то оно не вписывается в
идиллическую картину «золотого века», преподнесенную Ж. Ж. Руссо,
когда все были равны и якобы счастливы. Ситуация, в которой находился
первобытный человек, скорее всего напоминала ту, которая была охарактеризована Т. Гоббссом и другими мыслителями, согласно которым взаимоотношения между людьми выражались формулами: «человек человеку
волк», «война всех против всех». Войны между племенами в борьбе за
выживание велись часто и заканчивались физическим уничтожением одних другими. В таких отношениях никакой гарантии сохранения жизни
человеку не существовало. О массовом и жестоком уничтожении людей в
межплеменной борьбе свидетельствуют и современные конфликты, в
частности, в Африке, да и не только в Африке.
По рабовладельческому законодательству раба можно было купить,
продать и даже убить. С позиций современной цивилизации – это бесчеловечно. Однако рабства никто не придумывал. Оно возникло под воздействием объективных обстоятельств на таком этапе развития общества,
когда человек стал производить уже больше, чем мог потребить, и это
обусловило целесообразность сохранения ему жизни в таких ситуациях,
при которых раньше его убивали или поедали победившим в этой войне
племенем, ибо человек как производительная сила не представлял ценности. Превращение пленника в раба как основного производителя предоставляло ему важнейшее из всех прав – естественное право на жизнь.
Не случайно необходимость рабства обосновывали все наиболее выдающиеся мыслители, в том числе Платон, Аристотель, Аквинский, сторонники исторической школы права и даже марксисты – решительные
противники всякой эксплуатации человека человеком. В частности,
Ф. Энгельс утверждал: «только рабство сделало возможным в более крупном масштабе разделение труда между земледелием и промышленностью
и таким образом создало условия для расцвета культуры древнего мира –
для греческой культуры. Без рабства не было бы греческого общества,
греческого искусства и науки, без рабства не было бы и римского государства. А без того фундамента, который был заложен Грецией и Римом,
не было бы и современной Европы»1.
Рабство было исторически необходимым этапом в развитии человечества, и оно в то время признавалось социальной справедливостью и закреплялось законодательно. Например, в Законах Хаммурапи, древнева1
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 20. С. 185–186.
216
вилонском памятнике XVIII в. до н. э., деление людей на свободных и
рабов провозглашалось справедливостью.
Наиболее характерно рабовладельческое право отразилось в древнеримском законодательстве, достигшем апогея в юридическом упорядочении институтов рабства, частной собственности, договоров, вещного, обязательственного, семейного, наследственного и других.
Римское рабовладельческое право предусматривало ответственность
рабовладельца за убийство государственного раба. За государственные
преступления раб наказывался государством, а не рабовладельцем. Беспричинное убийство раба хозяином влекло его юридическую ответственность; в гладиаторы возможно было отдать раба только с особого разрешения магистра; испытывающий невыносимую жестокость господина раб
имел право искать убежища в храме или у скульптуры императора; чрезмерная жестокость рабовладельца по отношению к рабу обязывала отчуждать его другому лицу; покинутый господином беспомощный вследствие старости или болезни раб обретал свободу1. По постановлению императора Антониа тот, кто без причины убьет своего раба, подвергался не
меньшей ответственности, чем тот, кто убил чужого раба.
Эволюция социального статуса раба от положения его как «говорящего орудия», до признания в качестве субъекта права в определенном, хотя
и ограниченном круге общественных отношений, является подтверждением объективной закономерности развития правовой системы – ее гуманизации, в данном случае по отношению к рабам.
В римском праве четко разграничивалось право публичное, частное и
право народов.
Публичное право представляло собой нормы, относящиеся к положению государства. Оно включало правовые институты, определяющие положение святынь и жрецов, полномочия государственных органов и
должностных лиц, давало понятие власти, гражданства, содержало другие
институты, относящиеся к государственному праву.
Частное право – это нормы, относящиеся к пользе отдельных лиц. В
этой области содержались обстоятельно разработанные институты частной собственности, семьи, завещания, договоров, правовые статусы личности и другие вопросы гражданского права. Источниками цивильного
права являлись законы, плебисциты, сенатусконсульты (решения сената),
декреты прицепсов, положения ученых-юристов, а также преторское право, которое, согласно утверждению Папиниана, дополняло и исправляло
цивильное право, являлось, по словам Марциана, «живым голосом цивильного права».
1
Иоффе О. С. , Мусин В. А. Основы римского гражданского права. – Л., 1974. – С. 29.
217
К праву народов римские юристы относили вопросы войны, разделения народов, основания царств, разделения имуществ, установления границ, торговлю, куплю-продажу, найм, обязательства, за исключением тех,
которые относятся к цивильному праву. В этой системе норм субъектом
права подразумевался не римлянин или грек, а человек вообще, его естество, его естественные права как основа соответствующих норм.
Вершиной развития древнеримской правовой культуры является знаменитая кодификация Юстиниана – итог тысячелетнего развития римского права и правовой науки как важнейшего его источника. Сочинениям
пяти самых выдающихся римских юристов II–III вв. (Гая, Папиниана,
Павла, Ульпиана, Модестина) законом Валентиниана III в 426 г. была
придана сила закона.
Систематизация правовых норм византийского императора Юстиниана, названных позднее Сводом гражданского права, представляет собой
три части: 1) Институции – изложение основ римского права, в значительной мере состоящее из трудов Гая, его «Институций», а также работ
Ульпиана, Флорентина и Марциана; 2) Дигесты (или Пандекты) – собрание из сочинений 38 выдающихся римских юристов с I в. до н. э. по
IV в. н. э., состоящее из 50-и книг; 3) Кодекс Юстиниана, состоящий из
12 книг, представляющих собой собрание императорских конституций
начиная со II в. до н. э., которые некоторые современные правоведы именуют указами.
Исключительную стройность римской правовой системы подчеркивал
И. А. Покровский. Он утверждал, что именно Древний Рим «переработал
рассеянные обычаи международного права и слил их в единое поразительное по своей стройности целое»1. Нравственную основу римских
юридических правил подчеркивал крупнейший специалист по римскому
праву Ф. К. Савиньи. «Римское право, – по словам З. И. Черниловского, –
сделалось универсальным выражением римской культуры, соединив в
себе достижения античной философии, исторической науки и этики,
обобщением многовековой юридической теории и практики, восходившим к древним правовым системам Востока и Греции»2.
Законодательное закрепление сущности права, выразившейся в справедливой для того времени юридической точной регламентации общественных отношений, прежде всего имущественных, в духе волеизъявления сторон, их равноправия, возмещения убытков, презумпции невиновности, вины как основания юридической ответственности, принципа «закон обратной силы не имеет» и других правовых устоев предопределило
вечную жизнь римского права, в частности, его двойную рецепцию: при
Покровский И. А. История римского права. – СПб., 1915. – С. 2–3.
Черниловский З. М. Досоциалистическое право: прогресс, преемственность // Советское государство и право. 1975. № 11. С. 102.
1
2
218
феодализме в виде городского, в частности, так называемого магдебургского права, и в буржуазную эпоху, особенно в Гражданском кодексе
Франции, Кодексе Наполеона, действующего и поныне.
Высокий уровень правовой культуры римского законодательства в
значительной степени был обусловлен терминологической точностью
латинского языка. Американский исследователь С. Сасс верно заметил,
что эффективной частью культурного населения Рима был сам по себе
латинский язык, без которого римское право, вероятно, никогда не смогло
бы завоевать Европейский континент.
Основными системообразующими факторами рабовладельческого
права были: а) экономические – рабовладельческая государственная и
частная собственность на орудия и средства производства, а также полная
собственность на работников – рабов, которые официально приравнивались к вещам; б) социальные – деление на свободных (рабовладельцев) и
рабов, приравниваемых к вещам; в) политические – государственная
власть тех, кто считался гражданами, осуществляемая правильными формами государства, т. е. такими, которые преследовали решение общих
дел, а не интересов только властвующих; г) идеолого-теоретические –
религиозная мифология, брахманизм, буддизм, иудаизм, христианство,
конфуцианство, другие философские учения, особенно древнегреческие;
д) этимологические – высокий уровень развития языка, точность терминологии; е) юридические – правовые обычаи, текущее законодательство
древневосточных, древнегреческих и древнеримских государств в духе
принципов права, их универсальные кодифицированные акты, особенно
Кодекс Юстиниана, нормативные договоры, юридическая наука, особенно
учения римских юристов, правовая судебная практика.
В рабовладельческую эпоху права не существовало при деспотических и тиранических режимах, в незначительной степени оно проявлялось
и при власти олигархов, полнее – в законодательстве монархических, аристократических и демократических форм правления, особенно демократических республик и смешанных форм государства.
§ 4. Феодальное (средневековое) право
Средневековый тип права пришел на смену древнему юридическому
типу права вследствие необходимости законодательно закрепить сформировавшийся в недрах рабовладельческого строя новый способ производства, обеспечивающий более эффективное использование рабочей силы в
сравнении с рабовладением. Рабский труд исчерпал свои возможности, и
появилась объективная необходимость в предоставлении определенной,
хотя и весьма ограниченной, свободы основному производителю – крестьянину в условиях крепостной зависимости его от хозяина – феодала.
219
Феодальное право не тождественно тому средневековому законодательству, которое закрепляло резкое сословное неравенство, разделение
подданных на привилегированные, обладающие только правами, сословия
и податные, на которых возлагались одни лишь обязанности; законодательству, которое устанавливало наказание за грех, узаконило принцип
«столько права, сколько силы», «прав тот, кто сильнее», за что и было
названо «кулачным».
Как уже отмечалось, при феодализме было рецепировано римское
право, действовавшее в городах, достигшее своего расцвета в XIV–XV вв.
В рецепции проявляется действие одной из закономерностей развития
правовой системы – преемственности в праве. Рецепция римского права
началась в Западной Европе с формирования высокого уровня правового
сознания на базе изучения юристами первоисточников римского права без
наслоившихся на него иных юридических норм. Это правосознание вынашивалось в университетах и получило широкое распространение в
движении сторонников римского права – глоссаторов в Италии, комментаторов во Франции, гуманистов в Италии и Германии.
Высокая древнеримская правовая культура имела свое продолжение в
Византии. В XII в. в одной из новелл византийского императора Мануила
Комнина указывалось: «Если во время нашего самодержавного правления
моей царственностью будет предписано устно что-либо, противоречащее
праву или смыслу законов, то пусть оно будет недействительным и во
всех отношениях бездейственным».
Кардинальным шагом правовой системы феодализма по пути прогресса было законодательное закрепление нового социального статуса
основного работника – крепостного крестьянина, которого в отличие от
раба уже нельзя было убить, хотя можно было продать и купить. Крепостной крестьянин был уже менее зависим от помещика, чем раб от рабовладельца. Ему, в частности, предоставлялась возможность, например
по законодательству России, в так называемый юрьев день уйти от ненавистного помещика к другому. В Англии сформировавшееся право для
сословия феодалов приобрело в XIII в. территориальный характер и распространялось на население вне зависимости от сословной принадлежности.
В эпоху средневековья ведется значительная работа по кодификации
законодательства. Издаются германские Саксонское зерцало, Швабское
зерцало, Каролина, венгерская Золотая Булла, русские Русская правда,
Судебники 1497, 1550 гг., Уложение 1649 г., литовские Статуты 1529,
1566, 1588 гг.
Существенный вклад в утверждение правовых устоев внесли литовские статуты. В частности, Статут 1588 г. провозглашал распространение
единого права на всех жителей страны. В ст. 1 устанавливалось: «Прежде
220
всего, мы, государь, обещаем и обязуемся под той же присягой, которую
учинили всем жителям всех земель государства нашего Великого княжества Литовского, что всех княжат, панов-рад духовных и светских, панов
хоруговых, шляхту города и всех подданных наших, и всех сословий в
этом государстве нашем Великом княжестве Литовском, и иных всех земель, издавна тому государству принадлежащих, начиная от высшего
члена и звания до низшего, этими правилами и артикулами, в этом же статуте ниже писанными и от нас данными, будем судить и действовать.
Также чужеземцы и заграничники Великого княжества Литовского, приезжие и каким-либо обычаем прибывшие люди, тем же правом должны
быть судимы и в тех врядах, где кто провинился»1. Статутом ограничивалась власть государя, закреплялись законодательные полномочия за представительным органом – сеймом, исполнительная власть – за великим
князем и радой, судебная – за судами. Вся деятельность государственного
аппарата ориентировалась на соблюдение права. Ограничивалось своеволие крупных феодалов, провозглашалась свобода вероисповеданий, регламентировались некоторые права и обязанности простых людей, этнических групп населения страны (слуг, крестьян, челяди, мещан, ремесленников, евреев, татар). Смертная казнь не применялась по отношению к
беременным женщинам, не привлекались к уголовной ответственности
дети и подростки2.
Происходит кодификация канонического права. Первый свод норм
канонического права осуществил монах Грациан в XII в. Каноническое
право объединяло ряд предписаний Библии, решения церковных соборов,
извлечения из папских энциклик и булл, отрывки из трудов «отцов церкви», часть норм римского и обычного права. Каноническое право регулировало отношения не только внутри самой церковной организации, но и
отношения между церковью и мирянами, упорядочивало некоторые имущественные отношения, например, духовные завещания наследства,
брачно-семейные (заключение браков, регистрация рождения, смерти),
уголовные, в которых содержались элементы «греха», и другие. Официальное систематизированное собрание норм католического права осуществлено в 1234 г. Оно состояло из пяти частей: общие постановления, о
лицах, о вещах, о процессе, о преступлениях и наказаниях. Впервые корпус канонического права был опубликован в 1582 г, включавший послания и декреты пап, постановления соборов, местные епископские статуты
и послания, уставы монастырей и церковных братств. Были кодифицированы в Номоканоне и нормы церковного права православной церкви.
1
2
Статут Великого княжества Литовского 1588. – Мн., 1989. – С. 351.
Там же. С. 28–38.
221
В системе феодального права сформировались три подсистемы:
обычное право, римское право, каноническое право.
В плане развития феодального права следует отметить вычленение
ряда новых отраслей права, а также отраслей законодательства. Неуклонное развитие производства и обмена, усложнение общественных отношений предопределило дальнейшее накопление правовых норм как проявление одной из закономерностей его развития, что в свою очередь обусловило их дифференциацию и, следовательно, выкристаллизовывание новых
отраслей права, с одной стороны, а с другой – интеграцию правовых
норм, повлекшую формирование соответствующих комплексных отраслей, т. е. отраслей законодательства.
Наряду с выделением отраслей государственного, гражданского права, сформировавшихся еще в рабовладельческой правовой системе, в эпоху феодализма выстраиваются отрасли уголовного, земельного, семейнобрачного, процессуального права. Зарождается отрасль экологического
законодательства. В частности, в Статуте Великого княжества Литовского
1588 г. содержится специальный раздел, который упорядочивает отношения, связанные с использованием и охраной озер, лугов, лесов, находившихся в них зубров, медведей, оленей, диких лошадей, кабанов, свиней,
серн, соболей, куниц, соколиных и лебединых гнезд, бобров, пчел, хмельников. Здесь же содержатся нормы по предотвращению лесных пожаров,
по возмещению вреда, об уголовной ответственности за нарушение предписываемых норм в экологической сфере.
Прогрессивный характер феодального права верно подчеркнул
З. М. Черниловский: «Наряду с рецепцией римского права, научной его
обработкой, распространением общегосударственных правовых кодификаций (Литовский статут, русское Соборное уложение 1649 г. и другие),
десятков городских кодификаций, сборников морского права, возникают
профессиональные высшие суды и среди них канцлерский суд в Англии»1.
Основными системообразующими факторами феодального права являлись: а) экономические – собственность феодалов на землю и неполная
собственность на крепостного крестьянина, барщина, оброк; б) экологические – охрана природы и ее рачительное использование (пущ, лесов,
озер, лугов, животного мира); в) политические – осуществление власти
феодалов светских и духовных, особенно демократической власти в городских республиках и конституционных монархиях; г) социальные –
деление на феодалов (светских и духовных) и крепостных крестьян;
д) идеолого-теоретические – религиозные учения, особенно христианские
и мусульманские, конфуцианство, философские воззрения Аристотеля,
Черниловский З. М. Досоциалистическое право: прогресс, преемственность // Советское государство и право. 1975. № 11. С. 103.
1
222
Ф. Аквинского, М. Падуанского; е) юридические – движение юристовгуманистов, глоссаторов, комментаторов римского права, воздействие
школ суннитского и шиитского направлений мусульманского права, текущее законодательство феодальных государств, их универсальные кодифицированные акты, закрепляющие принципы права, систематизированные сборники канонического права, содержащие правовые устои, рецепированное римское право.
§ 5. Буржуазное право
Пришедшее на смену средневековому (феодальному) праву право
буржуазное является поистине новым типом уже потому, что оно формально провозгласило всех членов общества субъектами права, к тому же
равными и свободными. Такого в истории юридического права не было
никогда. Буржуазия, установившая свою власть в результате революционных преобразований в Европе на протяжении XVI–XIX вв., законодательно закрепила важнейшие принципы – свободу, равенство, братство, безопасность.
Юридическое утверждение этих новых, прогрессивных принципов
было экономически обусловлено потребностью в защите собственности
только на средства производства без права собственности на работника
производства, который должен свободно распоряжаться своим трудом.
Именно такой свободный труд мог реально быть более эффективным, чем
подневольный труд крепостного крестьянина.
Неоценимый вклад в развитие правового законодательства внесла
знаменитая французская Декларация прав человека и гражданина, принятая Национальным собранием Франции 14 июля 1789 г. Уже само название документа свидетельствует о том, что он являет собой гимн человеку,
его достоинству, его чести, его естественным, неотъемлемым, неотчуждаемым, священным правам; это гимн правовой культуре, общечеловеческим ценностям. Декларация прав человека и гражданина – яркое подтверждение действия объективных законов в развитии правовой системы – ее гуманизации и демократизации.
Французский исследователь М. Лесаж на международной конференции, посвященной 200-летию Декларации прав человека и гражданина,
подчеркнул два ее универсальные принципы: «роль права как основы
прав и свобод граждан и систему контроля за государственной властью со
стороны граждан общества»1.
В более конкретной постановке Декларация прав человека и гражданина четко и ясно закрепила четыре группы правовых принципов: нрав1
Советское государство и право. 1989. № 6. С. 131.
223
ственно-правовые, политико-правовые, экономико-правовые, собственноправовые (юридические) принципы.
Нравственно-правовые устои содержатся во всех семнадцати статьях
Декларации, но особенно отчетливо отражены в ст. 1, 2, 4–7, 11, 13, 14, 17.
Это – справедливость, свобода, равенство, братство, безопасность, сопротивление угнетению, веротерпимость.
К политико-правовым принципам относятся: обеспечение государством, всяким политическим союзом естественных и неотъемлемых прав
человека, интересов всех (ст. 2, 12); узаконение нации (народа) как источника суверенитета (ст. 3); разделение власти (ст. 16), подконтрольность
государственного аппарата, его должностных лиц обществу (ст. 15).
Экономико-правовыми принципами являются: собственность человека как его естественное право, неприкосновенное и священное (ст. 17);
лишение собственности возможно только при явной необходимости на
основе закона при условии справедливого и предварительного возмещения (ст. 17); справедливое в соответствии с волей всех граждан налогообложение (ст. 14).
Юридические (собственно-правовые) принципы сформулированы с
особой тщательностью. К ним относятся: равноправие (ст. 1, 6); закон
должен быть выражением общей воли (ст. 6); участие всех граждан в законотворчестве лично или через своих представителей (ст. 6); равноправие всех граждан (ст. 1, 6); общеобязательность закона для всех (ст. 6);
единство законности (ст. 6–8); разрешено все, что не запрещено законом
(ст. 5); закон обратной силы не имеет (ст. 8); нет преступления, не указанного в законе (ст. 5); не может быть принуждения, не указанного в законе
(ст. 5); нет наказания, не предусмотренного законом (ст. 7); закон вправе
запрещать лишь деяния, вредные для общества (ст. 5); соответствие
предусмотренного законом наказания тяжести совершенного правонарушения (ст. 8); недопустимость юридической ответственности за взгляды,
если они не нарушают общественный порядок, установленный законом
(ст. 10, 11); презумпция невиновности (ст. 9); гарантии прав человека
(ст. 12–14).
В сформулированных Декларацией принципах права фокусируются
все жизненно важные интересы человека и общества в русле общесоциальной справедливости.
По своему глубокому содержанию и идеальной форме изложения характеризуемый акт является эталоном правового законодательства. Он
создан на основе высокого теоретического правосознания, сформировавшегося под воздействием основоположников классической школы естественного права, – Г. Гроция, Дж. Локка, других ее разработчиков, особенно Ш. Монтескье и Ж. Ж. Руссо. Наполеон Бонапарт счел нужным
заявить, что именно Руссо подготовил революцию во Франции.
224
Становлению этого документа способствовали также достижения мирового прогрессивного правотворчества начиная с устоев римского права,
знаменитого Кодекса Юстиниана и кончая революционным законодательством Англии и США. Особенно сильное влияние оказали английский
Билль о правах, Декларация независимости Соединенных Штатов Америки 1776 г., а также отечественное законодательство – декларации французских Генеральных штатов и актов Парижского парламента 1755–
1788 гг.
Декларация прав человека и гражданина была воспринята конституцией Франции 1791 г. и оказала заметное воздействие на гуманизацию не
только французского законодательства, но и на правотворчество всего
мира, нашла свое воплощение в международных актах Лиги наций по вопросам о справедливости и гуманных условиях труда мужчин, женщин и
детей, а также в последующих международно-правовых документах.
Французская Декларация прав человека и гражданина является «выдающейся вехой в истории признания и закрепления прав человека и
гражданина», «она «приобрела всемирное значение и авторитетно обозначила магистральное направление в признании и защите прав и свобод человека и гражданина»1.
Значительным шагом в развитии правовых устоев, закрепленных
буржуазным законодательством, было и рецепирование, исторически второе рецепирование римского права, приспособление его к потребностям
развития капиталистической собственности, капиталистического способа
производства. Объясняя причины рецепции римского права в буржуазных
условия, К. Маркс писал: «Римское право в более или менее измененном
виде было воспринято современным обществом потому, что правовое
представление, которое субъект в обществе, основанном на свободной
конкуренции, имеет о самом себе, соответствует представлению о лице в
римском праве»2.
Весьма удачно римское право рецепировано в гражданском кодексе
Франции 1804 года, названном в 1807 г. Кодексом Наполеона, которым он
гордился больше, чем всеми своими военными успехами. Даже К. Маркс,
весьма критически относившийся к буржуазному законодательству вообще, считал этот кодекс образцовым сводом законов буржуазного общества.
В то же время французские законы в целом, как и все буржуазное законодательство, еще не стали правовыми. Принятые во Франции с 4 по
11 августа 1789 г. законы установили непосильный для большинства крестьян выкуп основных повинностей; мало что изменило в этой области и
Туманов В. А. Декларация прав человека и гражданина 1789 года: история и современность //
Советское государство и право. 1989. № 7. С. 54.
2
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 302. С. 504.
1
225
последующее аграрное законодательство. В 1792 г. принимается закон ЛеШапелье, запретивший создание рабочих союзов и проведение забастовок. Буржуазные законы о выборах представительных органов закрепляли
высокий возрастной ценз, представляя право избирать лицам, достигшим
20–25-летнего возраста. Во многих странах избирательных прав были лишены женщины. Не представлялось право на труд, на отдых, на образование и другие социальные и экономические права граждан. Французское
законодательство чем дальше, тем все в большей степени стало выражать
интересы только класса буржуазии, к тому же преимущественно крупной
буржуазии. В таком же духе развивалось и законодательство других буржуазных государств, удаляясь от справедливости, от устоев права. Законы, выражающие интересы только одного класса общества в ущерб интересам других социальных групп, не являются правовыми. Права нет в законах, нарушающих его принципы.
Нарушение буржуазным законодательством принципа равенства, других устоев права, формальный характер провозглашенных прав и свобод,
отсутствие реальных гарантий их реализации вызвало обоснованную критику буржуазного законодательства. В частности, К. Маркс критиковал
французскую конституцию за то, что она в общих фразах провозглашала
свободу и ограничивала ее в оговорках. Конституционное законодательство подверг жесткой критике и Л. Гумплович, утверждавший, что
«...внешние формы государственного права по большей части устанавливаются с целью сокрытия действительного существа его», что оно «всегда
больше умалчивает, чем выражает; больше скрывает, чем раскрывает;
больше обещает, чем исполняет; хвастает тем, чего в действительности не
заключает в себе»1.
Возникшее в буржуазных государствах мощное коммунистическое,
социал-демократическое, профсоюзное движение, стихийные протесты
трудящихся во многих странах подтверждают непоследовательность, половинчатость воплощения в реальной жизни принципов права. Наиболее
одиозно выглядело буржуазное законодательство фашистских государств
и иных диктаторских режимов, где право как таковое отсутствовало.
Основными системообразующими факторами буржуазной правовой
системы являются: а) экономические – собственность буржуазии на средства производства и отсутствие собственности на работника производства, экономическая конкуренция, свобода предпринимательской деятельности; б) социальные – деление общества на капиталистов и пролетариев, являющихся лично свободными; в) политические – государственная
власть буржуазных демократических республик и конституционных монархий, политический плюрализм (многопартийность), буржуазно1
Гумплович Л. Общее учение о государстве. – СПб., 1910. – С. 16.
226
либеральное, социал-демократическое и коммунистическое движения;
г) идеолого-теоретические – классическая школа естественного права,
теория народного суверенитета, теория разделения властей; д) юридические – декларации о правах человека, конституции демократических государств, правовое текущее законодательство, правовые обычаи, правовые
прецеденты, правовые нормативные договоры, правовая практика, правовая наука.
§ 6. Современное социальное (постбуржуазное) право
Современный тип права – это правовое законодательство, т. е. законодательство, закрепляющее политическую справедливость, выражающуюся в обеспечении международно признанных прав человека на основе
гармонического сочетания интересов всех социальных групп, личности и
общества.
Возникло современное социальное право вместе с его политической
основой – социальным правовым государством. Социальной основой современного права является средний класс, генерирующий развитие общества по пути прогресса. Экономическая основа среднего класса, а значит и
современного права – частная собственность среднего достатка, удаленная от двух крайностей, чрезмерного богатства высшего класса и нищета
низшего. Именно средний достаток – основа человеческой добродетели,
золотая середина общества, о чем уже знали Конфуций и великий Аристотель, исходивший из природы человека. В человеке заложены два
начала – добро и зло. Проявлением их являются две крайности в поведении людей – созидание и разрушение, накопление богатств и их грабеж,
гуманизм и жестокая преступность, мир и война.
Право, имея своей целью обеспечение прогрессивного развития общества, стимулирует доброе в человеке и тормозит зло. Универсальным же
источником социального прогресса являются противоречия, точнее, их
разрешение, осуществляемое прежде всего посредством правового законодательства. Однако оно не всегда бывает таковым, т. е. справедливым.
И если возникшие противоречия пытаются решить несправедливым законодательством, оно не только не разрешает их, но даже усугубляет, чем и
создает предпосылки для социальных потрясений. Особенно, если такое
неправовое законодательное регулирование осуществляется в определяющей сфере человеческого прогресса – способе производства.
В предшествующем, капиталистическом, обществе с появлением монополистической буржуазии на стадии империализма, нарастанием ее
алчности в стремлении к беспредельному обогащению любыми способами за счет кого-то, главным образом за счет тех, кто создает материальные и духовные ценности, породило законодательство, направленное на
227
наращивание богатства класса крупной буржуазии в ущерб интересам
тружеников. Именно такое несправедливое законодательство породило
революции 40-х и 70-х гг. XIX в. в национальных государствах, мировое
коммунистическое движение, установление фашизма в ряде стран, мировые войны начала и середины XX в., унесшие десятки миллионов человеческих жизней. Все это в известной мере образумило людей, предопределило во имя обеспечения прогрессивного развития общества необходимость не только в пределах национальных государств, но и всего мирового сообщества обеспечить естественные и все иные права человека, обезопасить его и общество с социальной опорой на средний класс, с политической опорой на социальное правовое государство, на верховный авторитет как в национальных государствах, так и во всем мире – на право, на
правовое законодательство.
Объективно обусловленная категорическая необходимость выживания человеческого рода, обеспечения его прогресса вызвала потребность
расширения свободы человека, его инициативы, его прав во всех сферах
жизни и деятельности и их реального обеспечения. Жизненный опыт убедительно подтверждает, что для стимулирования высокоэффективного
труда недостаточно, чтобы его собственник был только свободным. Для
такого труда необходимо создание благоприятных социальных условий.
Только при их наличии труд будет высокопроизводительным. По такому
пути, в принципе, и пошло современное законодательство, сделавшее право
социальным по своему духу, а значит, гуманным и демократическим.
Современное социальное право восприняло провозглашенные буржуазией права и свободы человека, поскольку они важны и теперь, тем более, что буржуазным законодательством они не были гарантированы. Декларация прав человека и гражданина вошла составной частью ныне действующей конституции Франции. Принципы Декларации воплотились во
всех международных документах о правах и свободах человека.
Восприняты современным правом и добуржуазные правовые ценности, особенно древнеримские, в русле действия объективных законов развития правовых систем – их преемственности, сближения, юридического
взаимообогащения, взаимопроникновения, демократизации, гуманизации.
Профессор Венского университета Г. Хаусманигер, отмечая современное
значение римского права, воспроизводит слова профессора А. Бека: «Римское право и в настоящее время образует базис для дальнейшего развития
сравнительного правоведения; его терминология и его понятия, как и его
методы, представляют собой своего рода эсперанто европейской юриспруденции и правоведения» и сам подчеркивает «сильные стороны рим-
228
ского права: дифференцированность, гибкость, близость к реальности,
чувство права»1.
Все это свидетельствует о преемственности в прогрессивном развитии
права. Исторический прогресс юридического права – это, прежде всего,
путь от непризнания основного работника производства (раба) субъектом
права в рабовладельческую эпоху к полупризнанию при крепостничестве,
формальному признанию всех субъектами права, к тому же равными и
свободными, при капитализме и наделению субъекта всеми необходимыми правами и свободами в постбуржуазном, современном обществе.
Проявление закономерностей гуманизации и демократизации права
породило то, что в научной литературе стало именоваться вторым и третьим поколением прав человека.
Второе поколение прав человека в сравнении с первым, узаконенным
буржуазным типом права, представляет собой законодательное утверждение прав экономических и социальных: на труд, на отдых, на образование,
на материальное обеспечение в старости, прав ребенка и других прав в
русле задач социального правового государства. Это и нашло свое отражение в конституциях современных социальных правовых государств.
Следует подчеркнуть, что почти повсеместное юридическое закрепление после второй мировой войны социально-экономических прав, в том
числе на международном уровне, произошло не без воздействия провозглашения этих прав еще в довоенное время в советских конституциях
1918, 1924, 1936 гг2. Значительная часть из них, особенно право на труд,
отдых, образование, обеспечение в старости, реально осуществлялись.
Юридическое закрепление третьего поколения прав человека сопряжено с возведением основных прав и свобод человека в ранг международного права и созданием механизма их защиты, начиная с национального и
кончая международным. Все это нашло отражение во Всеобщей декларации прав человека 1948 г., Международном пакте о гражданских и политических правах 1966 г., Заключительном акте Хельсинкского совещания
1975 г., Итоговом документе Венской встречи представителей государств – участников Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1989 г., Парижской хартии для новой Европы 1990 г. и других международных правовых актах.
Наиболее характерно современный тип права проявляется в ныне действующих конституциях правовых социальных государств и принципах
международной правовой системы.
Хаусманигер Г. О современном значении римского права // Советское государство и право.
1991. № 5. С. 99, 103.
2
История советской конституции (в документах): 1917–1956 гг. – М., 1957.
1
229
Основными тенденциями современных правовых конституций, государственного права в целом являются: общая демократизация конституций, политических режимов, правового статуса граждан, избирательного
права, институциализация многопартийности; закрепление черт социального правового государства, взаимное конституционное заимствование,
унификация и оптимизация конституционных документов, все большая их
ориентация на человека и общечеловеческие ценности; правовое укрепление основ гражданского общества; развитие механизмов согласования
интересов различных социальных, национальных, языковых и религиозных групп; снижение идеологической конфронтационности и усиление
воспитательной, нравственно-этической роли Основных законов; расширение масштабов и сфер конституционного регулирования; общий процесс гуманизации права; всеобъемлющая тенденция формирования как бы
общечеловеческого права1.
В современных конституциях закрепляется социальная природа права
на основе сочетания интересов частного собственника и общества в целом. Например, в ст. 14 Основного закона ФРГ утверждается: «... собственность обязывает. Пользование ею должно одновременно служить
общему благу». Согласно ст. 42 Конституции Италии: «в предусмотренных законом случаях частная собственность может быть отчуждаема в
общественных интересах при условии вознаграждения за убытки». По
Конституции Японии: «частное имущество может быть использовано в
публичных интересах за справедливую компенсацию» (ст. 29). Основной
направленностью в деятельности государства в соответствии со ст. 20
Конституции ФРГ должно быть «создание, формирование и обеспечение
гарантий совокупного правопорядка, необходимого как для существования индивида, так и для существования внутри сообщества», «примирение противоречивых мнений и интересов», осуществление принципов
права и законности, обеспечение права гражданам на «эффективную судебную защиту в осуществлении их прав и законных интересов». Статья I
Конституции Испании «провозглашает высшими ценностями правопорядка свободу, справедливость, равенство и политический плюрализм». В
соответствии со ст. 7 Конституции Российской Федерации государственная политика призвана создать условия, обеспечивающие достойную
жизнь и свободное развитие человека. Согласно ст. 21 Конституции Республики Беларусь обеспечение прав и свобод граждан является высшей
целью государства; каждый имеет право на достойный уровень жизни,
включая достойное питание, одежду, жилье и постоянное улучшение неКашкин С. Ю. Смена цивилизаций и конституция: формирование ее глобального идеала //
Государство и право. 1992. № 11. С. 40–41; Маклаков В. В. Эволюция конституционных прав
и свобод в странах Западной Европы. – М., 1991.
1
230
обходимых для этого условий; государство гарантирует права и свободы
граждан Беларуси, закрепленные в Конституции, законах и предусмотренные международными обязательствами государства.
Современное международное право наиболее характерно выражается
в принципах. К ним относятся принципы: суверенного равенства государств, неприменения силы и угрозы силой, нерушимости государственных границ, территориальной целостности государств, мирного разрешения международных споров, невмешательства во внутренние дела, всеобщего уважения прав человека, самоопределения народов и наций, сотрудничества, добросовестного выполнения международных обязательств1.
В международной системе права акцент предпринят на права человека2. По утверждению Председателя Европейского суда по правам человека Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод за
40 лет своего существования «достигла уровня конституционного закона
Европы»3.
Для современной правовой системы характерно в русле проявления
закономерностей дифференциации и интеграции дальнейшее вычленение
новых отраслей права и отраслей законодательства как в национальных,
так и особенно в международной правовой системах. Сформировалось
компьютерное законодательство, международное экономическое, научнотехническое, космическое, экологическое и иные отрасли. Наблюдается
возобладание интегративной тенденции в развитии современной системы
права, что ведет к вычленению все большего числа отраслей законодательства и его универсальной кодификации.
Усиливается роль нормативных актов в системе источников права.
Сближаются национальные правовые системы, образуются локальные
международные системы, происходит трансформация и имплементация
международно-правовых норм в национальные правовые системы.
Утверждается конституционная и международная законность.
Бесконечный правовой прогресс происходит повсюду, где законодательством закрепляются и развиваются принципы права, исходя из исторически обусловленной справедливости, выражающейся в создании
надлежащих условий для эффективного труда человека, обеспечения его
прав, свобод, безопасности в сочетании с интересами государства, общества, их безопасности, охраной и рациональным использованием прироМеждународное право / Отв. ред. Ю. М. Колосов, В. И. Кузнецов. – М., 1995. – С. 27–55.
Международная защита прав и свобод человека. Сборник документов. – М., 1990; Дани
Петерс с участием И.Шелл, Й.фон Рой, Г.Фанк. Введение в законодательство о социальной
защите в странах Европейского сообщества. – Мн., 1994.
3
Роль Рисдал. Проблема прав человека в объединенной Европе // Государство и право. 1993.
№ 4. С. 29.
1
2
231
ды – матери всех богатств в соответствии с принципами регулируемых
сфер общественных отношений и собственно-правовыми принципами.
Это отнюдь не означает, что в современном законодательстве отсутствуют неправовые законы. Их предостаточно. Однако при этом существует
надлежащий механизм для приведения их в соответствие с Основными
законами и нормами международного права через систему контроля конституционных судов и других аналогичных структур.
К системообразующим факторам современного типа права относятся:
а) экономические – средняя частная собственность как основа производства, обмена, распределения и потребления, экономический плюрализм,
многообразие форм собственности, их паритетный статус, свободная конкуренция, свободное предпринимательство, свободный труд при благоприятных его условиях и адекватной оплате; б) экологические – планетарная угроза катастрофического загрязнения воздуха, воды, земли, растительного и животного мира, хищнического использования природных
ресурсов, необходимость их рачительного, рационального использования;
в) социальные – средний класс (интеллигенция, квалифицированные рабочие, фермеры, добросовестные посредники малого и среднего бизнеса),
как генератор социального прогресса, гражданское общество; г) идеологотеоретические – теории социального правового государства, государства
всеобщего благоденствия, господства права, институционализма, возрожденного естественного права; д) политические – социальное правовое государство, демократические политические режимы, политический плюрализм (многопартийность), массовые демократические движения; е) нравственные – отстаивание общечеловеческих моральных устоев наукой, религией, общественностью, средствами массовой информации с целью их
законодательного закрепления и реализации; ж) юридические – конституции социальных правовых государств, их правовое законодательство,
правовые обычаи, правовые прецеденты, нормативные правовые договоры, международные правовые нормативные акты, правовая судебная и
административная практика, правовая наука.
232
Г л а в а XV
РЕАЛИЗАЦИЯ ПРАВА
§ 1. Понятие и основные формы реализации права
Задача совершенствования нашего общества настоятельно требует
повышения роли права в регулировании общественных отношений,
укреплении законности и правопорядка, организованности и дисциплины
во всех областях общественной жизни.
Право выступает в качестве высшей социальной ценности лишь при
условии, «когда его принципы и нормы воплощаются в жизнь, реализуются в действиях субъектов социального общения»1. Субъектами правореализации, как известно, выступают органы государства и их должностные лица, граждане, различные организации и объединения, которые на
основе норм права вступают в правовые отношения, т. е. реализуют свои
субъективные права и юридические обязанности.
В. В. Лазарев считает, что «исходной формой реализации права государством является законотворчество»2, т. е. когда законодатель «реализует» объективные по обстоятельствам и естественные по условиям места и
времени требования, вытекающие из «природы вещей»3. С этим нельзя не
согласиться, поскольку законодатель в законах обязан фиксировать объективные процессы развития общества тем самым способствуя его развитию.
Сформулированные в нормативных актах государства правовые нормы становятся действующим правом лишь в результате сознательноволевых действий (поступков) субъектов права. Право реализуется в поведении участников общественных отношений (граждан, должностных
лиц, государственных органов, общественных организаций и др.), в соответствии с предписаниями, содержащимися в актах государства.
Установление правовых норм не является самоцелью. Издавая соответствующий акт, правотворческий орган рассчитывает на воплощение
Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. – М.,
2002. – С. 416.
2
Там же. С. 418–420.
3
Там же. С. 418–420.
1
233
требований права в общественных отношениях, на достижение того социально полезного результата, к которому он стремится в своей правотворческой деятельности. После издания закона акцент, таким образом, должен быть перенесен на работу по его реализации, т. е. реализации социальной справедливости, выраженной в нормативно-правовых актах, это и
есть реализация объективного права.
Реализацию права как процесс следует рассматривать и с субъективной стороны, когда она характеризуется отношением участников правоотношений к требованиям правовых предписаний. Они могут быть как
заинтересованными в реализации права по различным мотивам (осознавать общественный долг из-за страха и т. д.), а также и противиться в его
реализации.
Классификация форм реализации права осуществляется по различным
основаниям.
Различают «реализацию с точки зрения уровня (глубины) содержащихся в нормативных актах положений:
1) реализацию общих установлений, содержащихся в преамбулах законов, в статьях, фиксирующих общие задачи и принципы права и правовой деятельности;
2) реализацию (вне правоотношений) общих норм, устанавливающих
правовой статус и компетенцию;
3) реализацию в конкретных правоотношениях, конкретных правовых
норм»1.
По субъективному составу участников правоотношений различают
индивидуальную и коллективную формы реализации 2, когда правореализация возможна только при участии двух и более субъектов правоотношений.
По характеру действий субъектов правоотношений, степени их активности выделяют соблюдение, исполнение, использование и применение3.
Использование норм права выражается в осуществлении участниками
регулируемых правом общественных отношений своих субъективных
прав. Речь идет, например, об использовании гражданами своих конституционных прав и свобод (свободы слова и печати, собраний, митингов
и т. д.) о реализации правомочий организаций в пределах их компетенции
(право суда прекратить в уголовном порядке дело). Использование может
быть активным и пассивным.
Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. – М., 2002.
С. 422.
2
Теория государства и права / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. – М., 1997. – С. 413.
3
Теория государства и права / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. – М., 1997. – С. 413,
а также Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. С. 423.
1
234
Исполнение норм права выражается в активном осуществлении возложенных на данного субъекта права юридических обязанностей (каждый
гражданин Республики Беларусь «обязан уважать достоинство, права,
свободы, законные интересы других лиц» – ст. 53 Конституции Республики Беларусь; обязанность следователя, органа дознания, суда, прокурора
при наличии поводов и оснований, предусмотренных законом, возбудить
уголовное дело (ст. 175, 176 УПК Республики Беларусь).
Соблюдение норм права выражается в воздержании от действий, запрещенных правом. Реализация, например, гражданами и должностными
лицами норм уголовного права заключается в воздержании от противоправного поведения квалифицированного законом как преступления.
Важно иметь в виду, что указанные формы реализации права тесно
связаны между собой и лишь в редких случаях могут иметь самостоятельный характер. Единство использования, исполнения и соблюдения права
основывается на таком принципе права, как единство субъективных прав
и юридических обязанностей. Во многих случаях правомерное поведение
граждан одновременно выражается, по меньшей мере, в двух названных
формах правореализации. Использование субъективных прав и исполнение юридических обязанностей всегда обусловлено строгим соблюдением
правовых запретов. Как правило, для деятельности государственных организаций характерно совпадение правомочий и обязанностей. Например,
ст. 84 ГПК Республики Беларусь предусматривает как права, так и обязанности прокурора принять участие в рассмотрении гражданских дел.
Реализация права в зависимости от состава участников правоотношений (граждан, органов государства и др.) и характера их юридических
взаимосвязей (отношения равенства или соподчинения) охватывает две
характерные группы отношений. В первом случае правовые нормы реализуются в отношениях между субъектами, занимающими юридически равное положение. Здесь не требуется непосредственного участия государства в лице представителей, обладающих по отношению к контрагенту
функциями властного веления. Государственные организации, участвующие в такого рода правовых отношениях, действуют в них в качестве
юридических лиц. Реализация права в данном случае не является результатом решения или волеизъявления какой-либо стороны. Типичным примером данной формы правореализации могут служить гражданские правоотношения, возникающие, в частности, на основе договоров (купли –
продажи и т. п.). Во втором случае правовые нормы реализуются при
непосредственном участии государства (государственных органов или их
должностных лиц), волеизъявление которых служит юридическим основанием для возникновения, изменения или прекращения соответствующих правовых отношений, для осуществления субъективных прав и юридических обязанностей их участников. Результатом такого волеизъявле235
ния государственных организаций являются юридические акты, специальные решения, имеющие императивное значение для всех, кому они
адресованы. Такая форма правореализации обозначается термином «применение права».
Таким образом, р е а л и з а ц и я п р а в а – это такое поведение субъектов права, которое согласуется с предписаниями правовых норм и исходит из них, т. е. практическая их деятельность по осуществлению
субъективных прав и выполнению юридических обязанностей.
§ 2. Применение права.
Стадии процесса применения права
Применение права выражается в императивных действиях должностных лиц государственных органов в пределах их компетенции по реализации права.
В учебнике «Общая теория права и государства» под редакцией
В. В. Лазарева имеется следующая трактовка применения права: «Применение права – это властная организующая деятельность компетентных
органов и лиц, имеющих своей целью обеспечить адресатам правовых
норм реализацию принадлежащих им прав и обязанностей, а также гарантировать контроль за данным процессом»1.
Государство в целях упорядочения общественной жизни, установления четких организационных начал взаимоотношений между людьми сосредоточивает решение определенных вопросов по существу в руках заранее определенных органов. Таким образом, применение права относится к сфере управления процессами в обществе в лице государственных
органов и организаций. Применение права – это правовая функция государства, одна из форм государственной деятельности.
Применение права обладает рядом конкретных черт: во-первых, как
властная деятельность государства; во-вторых, осуществляется в рамках
«правоприменительных отношений», поскольку правовое положение
участников различно; в-третьих, правоприменительная деятельность осуществляется «в особых установленных процессуальным законом формах»; в-четвертых, является сложной, поскольку ее осуществление проявляется в сочетании с иными формами правореализации; в-пятых, «это не
однократное действие, а определенный процесс, имеющий начало и окончание и состоящий из ряда последовательных стадий реализации права»;
в-шестых, – сопровождается всегда вынесением индивидуального правового акта»2.
1
2
Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. – М., 1996. – С. 211.
Теория государств аи права / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. – М., 1997. – С. 415–416.
236
Результатом правоприменительной деятельности является вынесение
индивидуально-конкретного решения, обладающего юридической силой в
отношении конкретного дела. Эта деятельность реализуется в форме оперативно-исполнительной и правоохранительной деятельности государственных органов, осуществляющих позитивное регулирование путем
рассмотрения дел о правонарушениях с применением соответствующих
санкций.
Обеспечение законности и единообразия в применении права достигается регламентацией самой процедуры подготовки и принятия решений
законодательными актами различных отраслей права, в частности, уголовно-процессуальным кодексом.
Таким образом, п р и м е н е н и е п р а в а – это особая форма реализации права, осуществляемая государственными органами или организациями в пределах их компетенции в форме властной организующей деятельности по индивидуализации правовых норм к конкретным субъектам
и случаям на основе строгого соблюдения законности.
Применение права представляет собой единый процесс, охватывающий последовательный ряд относительно самостоятельных стадий.
Можно логически выделить следующие стадии процесса применения
права:
– анализ фактических обстоятельств дела;
– выбор правовой нормы;
– проверка подлинности текста нормы; анализ нормы с точки зрения ее
законности, действия во времени, в пространстве и по кругу лиц;
– толкование содержания нормы права (см. гл. XVI);
– принятие акта о применении нормы права;
– доведение содержания решения до сведения заинтересованных лиц и
организаций.
Практически при разрешении конкретного дела лицо сначала знакомится с фактическими обстоятельствами сугубо предварительно, затем
выбирает и изучает норму в зависимости от ее содержания, еще раз более
детально изучает те признаки и стороны фактов, которые имеют правовое
значение. На основе этого в дальнейшем правовая норма изучается еще
более тщательно и всесторонне.
Без оценки и тщательного анализа признаков и особенностей рассматриваемого случая, без исследования фактических обстоятельств дела невозможен правильный выбор нормы, законное и обоснованное решение
дела. Данная стадия применения права складывается из нескольких самостоятельных этапов. Начинается она с определения круга фактов, необходимых для решения дела. Затем идет собирание и процессуальное закрепление добытых фактов, собственно исследование таких фактов, установление их достоверности и достаточности и, наконец, оценка фактов с точ237
ки зрения их истинности или ложности, их наличия или отсутствия. Очевидно, что все указанные операции взаимно связаны и переплетаются
друг с другом.
Сбор, анализ и оценка фактов, необходимых для решения дела, обычно проводятся не любыми доступными способами, а при помощи определенных юридических средств в установленных законом форме и порядке.
Зачастую в законе специально указывается, какие источники сведений и в
каком процессуальном порядке могут быть использованы в качестве доказательств по делу.
В процессе исследования обстоятельств дела правоприменительный
орган свободен отвергать факты как недоказанные, недостоверные, так и
признавать их правильными, отвечающими действительности. В этом отношении у органа нет никаких формальных ограничений и никакие доказательства не имеют для него заранее установленной силы. Он оценивает
доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств в их
совокупности, руководствуясь только законом и правосознанием. Этот
принцип в теории именуется принципом свободной оценки доказательств.
В результате исследования фактических обстоятельств по делу должна быть достигнута объективная истина. Достижение истины является
руководящим началом, принципом деятельности органов, применяющих
правовые нормы, представляет собой цель исследования обстоятельств
дела. Истина должна быть достигнута, в принципе, по каждому делу.
Иной взгляд способен привести к субъективизму при применении права,
открыть лазейки для развязывания произвола.
Выбор номы права осуществляется на основании правовой квалификации, т. е. решения вопроса о том, на основании какой нормы (норм)
должен решаться определенный круг случаев с данным фактическим составом.
Тесная связь и взаимообусловленность правовых норм предопределяют необходимость выбора в ряде случаев не одной, а нескольких норм,
которые дополняют и корректируют друг друга и лишь в комплексе создают правовую основу для решения конкретного дела. Важно также учитывать при выборе нормы общие предложения и принципы соответствующего правового института, отрасли права.
Проверка подлинности текста нормы, анализ нормы с точки зрения
законности, действия во времени, в пространстве и по кругу лиц объединяются в одну стадию потому, что все они являются необходимыми предварительными условиями, предпосылками для следующего основного
этапа процесса применения права – анализа содержания нормы права, ее
толкования. Правоприменительный орган должен во избежание ошибок и
недоразумений при решении конкретного дела иметь полный текст нор238
мативного акта. Отсюда важно установление подлинности текста нормы,
которым пользуется правоприменительный орган. Оно сводится к проверке его идентичности оригиналу нормативного акта. Следует пользоваться
официальным текстом нормативного акта, т. е. тем текстом, который помещен в официальных источниках опубликования нормативных актов.
При этом необходимо брать последнюю редакцию официального издания
со всеми изменениями и дополнениями на день принятия акта применения права.
Несколько иное отношение должно быть к неофициальным источникам опубликования нормативных актов. Работники часто пользуются различного рода сборниками законодательства, справочниками, составленными издательствами, информационными изданиями ведомств и другими
неофициальными материалами.
Обычно пользование такими текстами не приносит каких-либо
осложнений, так как в подавляющем большинстве случаев эти тексты
идентичны официальным. Однако на неофициальные издания не распространяется презумпция их полного соответствия оригиналу нормативного
акта, и, следовательно, в каждом конкретном случае их использования
возникает проблема проверки их подлинности, что внешне проявляется в
сличении этих изданий с официальными источниками.
После установления подлинности текста нормативного акта правоприменитель должен проверить, законно ли издание этого акта: соответствует ли он предписаниям актов вышестоящих органов, не вышел ли
нормотворческий орган за пределы своей компетенции, соблюдены ли
установленные законом порядок и формы для изучения данного факта.
Такой проверке подвергаются нормативные акты министерств и ведомств,
местных органов власти и исполнительных органов.
Следующее действие, которое должен проделать применяющий право, – это проверка выбранной нормы с точки зрения ее действия во времени, в пространстве и по кругу лиц.
Из проблемы пределов действия нормы права целесообразно рассмотреть лишь один вопрос – о коллизиях между нормативными актами и способах их разрешения. Такая проблема возникает в случаях, когда обнаруживается, что один и тот же вопрос регулируют две или более действующие нормы несовпадающего или даже противоречивого содержания.
Обычно коллизии бывают лишь кажущимися и после внимательного изучения норм устраняются, так как несовпадающие по содержанию нормы
относятся к разным лицам, объектам, фактам или же не противоречат, а
дополняют и развивают друг друга. Но возможны также и действительные
коллизии, что является недостатком законодательной техники, связанным
с отсутствием надлежащего учета предыдущего законодательства при
принятии нормативных актов.
239
Способы разрешения коллизий правовых норм сводятся к следующему: а) если коллизирующие нормы исходят от разных правотворческих
органов, то применяется норма, исходящая от вышестоящего органа; б)
если такие нормы приняты одним органом, то применяется норма, изданная позднее.
Анализом содержания нормы права (толкованием) завершается процесс всестороннего изучения найденной правовой нормы.
Принятие решения компетентным органом – решающая стадия применения права. Именно в издании на основе нормы (норм) права индивидуального акта властного характера проявляется применение права в собственном смысле слова, в то время как все предшествующие стадии подготавливают предварительные условия и материалы для окончательного
решения. Вынесение решения представляет собой акт, связывающий норму права с конкретным случаем, властно распространяющий действие
нормы на этот факт, устанавливающий права и обязанности конкретных
субъектов права. На этой стадии окончательно решаются вопросы достаточности фактических данных для вынесения решения, их достоверности,
соответствия избранной норме, устанавливаются требования, предъявляемые этой нормой к данному делу. Эти вопросы решаются и ранее, но
сугубо предварительно, теперь же эти решения окончательно формируются, выводы всех предварительных стадий связываются воедино и анализируются. Затем принимается окончательное решение официальным лицом, применяющим право. Оно воплощается в определенном письменном
документе, имеющем официальное значение. В результате осуществления
всех предварительных стадий у лица, применяющего право, должно возникнуть внутреннее убеждение в том, что обстоятельства исследованы
правильно и с достаточной полнотой, они достоверны и им дана правильная юридическая оценка, что по делу правильно избрана норма, и она
полно и всесторонне изучена. Только после формирования такого убеждения возможно приступить к решающей стадии применения нормы права – вынесению решения.
Доведение содержания решения до сведения заинтересованных лиц и
организаций – заключительная стадия процесса применения права. Иногда такая процедура осуществляется сразу после вынесения решения
(например, оглашение приговора или решения суда), в других случаях
потом. В каких бы формах доведение решения до сведения не проводилось, оно при строгом режиме законности обязательно должно иметь место. Государственные органы, организации и граждане должны знать обо
всех правовых решениях, прямо их касающихся.
240
§ 3. Основные требования к применению права.
Акты применения права
Основными требованиями применения права являются.
1. Неуклонное соблюдение всех требований законности.
2. Обоснованность – выявление всех относящихся к делу актов, тщательное и объективное изучение фактов и признание их достоверными, исключение всех недоказанных и сомнительных фактов.
3. Целесообразность с точки зрения права имеет два аспекта. Первый,
когда нормативный акт целесообразен с точки зрения регулирования
общественных отношений. Поэтому следование ему есть целесообразное решение вопроса, достижение той цели, которую ставил перед
собой законодатель при его издании. Второй – «это соответствие деятельности органов и лиц в рамках закона конкретным условиям места
и времени, выбор оптимального пути осуществления нормы права в
конкретной жизненной ситуации»1.
4. Справедливость означает осознание правильности решения суда с
точки зрения интересов народа и государства, убежденность лица,
применяющего право, а также окружающих в том, что принятое решение служит интересам всего общества.
Деятельность компетентных органов по применению права завершается и оформляется соответствующим актом, который фиксирует принятое решение, придает ему официальное значение и властный характер.
За нарушение требований актов виновное лицо несет ответственность
как за нарушение нормы права, на основании которой он издан.
Акт применения права должен быть оформлен в надлежащей, специально предусмотренной форме, должен иметь определенные внешние
атрибуты. Правда, иногда акт применения права излагается в устной
форме (например, удаление свидетелей из зала судебного заседания,
вызов понятых).
Однако и такие действия оформляются соответствующим протоколом, так что письменное оформление имеет место и в этих случаях. Акты
применения права обычно издаются в форме приказов, постановлений,
распоряжений, решений и т. д. В отличие от нормы права акт применения
– это безусловное веление. Он разрешает определенный конкретный случай и касается, как правило, индивидуально определенных субъектов права, наделяя их конкретными полномочиями и налагая обязанности.
«Акт применения норм права – это официальное решение компетентного органа по конкретному юридическому делу»2.
1
2
Общая теория права / Под общ. ред. А. С. Пиголкина. – М., 1995. – С. 273.
Теория государства и права / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. – М., 1997. – С. 423.
241
Основания классификации таких актов на отдельные виды многочисленны. Можно, например, разделить их в зависимости от субъектов, осуществляющих применение права; по форме – на указы, приговоры, решения и т. д.; по функциям права – на регулятивные (приказ о повышении по
службе) и охранительные – (постановления о возбуждении уголовного
дела).
Существенное значение имеет действие актов применения права в зависимости от функций, выполняемых ими в правовом регулировании.
Это – исполнительные акты и правоохранительные акты. В свою очередь
последние можно разделить на акты контроля и надзора, следственные
акты, а также акты исполнения юрисдикционных решений.
Можно делить акты применения права на индивидуальные акты и акты, имеющие определенное общее значение (решение о распределении
материальных фондов и т. д.).
Для практики важно также деление на акты однократного действия
(вынесение взыскания, увольнение) и на акты длительного действия (регистрация брака, прием на работу, поступление в вуз, назначение пенсии
и т. д.).
§ 4. Пробелы в праве. Применение аналогии закона
и аналогии права
Пробелы в праве в собственном смысле слова имеют место, когда с
очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в
сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или отдельной части не
предусмотрено законодательством или предусмотрено не полностью. При
этом пробел права может иметь место с самого начала нормативного регулирования, а также явиться следствием возникновения новых отношений, которые не полностью предусмотрены законодательством.
При обнаружении пробела самый правильный и целесообразный выход – найти норму, которая регулирует наиболее близкое, родственное
(аналогичное) отношение, и решить дело в соответствии с ее предписаниями.
Решение дела на основании близкой по содержанию нормы, т. е. применение нормы права в случаях, которые прямо ею не предусмотрены, но
аналогичны предусмотренным этой нормой случаям, называется аналогией закона.
В сфере правоприменительной деятельности возможность применения аналогии в качестве исключительной меры должна быть специально
предусмотрена в законодательстве. Если такого указания нет, то применять аналогию в условиях строгого соблюдения законности недопустимо.
242
Другое отношение к аналогии наблюдается при применении права в
оперативно-исполнительской форме. Здесь решаются такие дела, которые,
будучи нормальным, объективным явлением для общества, должны обязательно быть решены вне зависимости от того, с достаточной ли степенью полноты регулирует соответствующий вопрос правовая норма. Если
подобные дела, входящие в сферу правового регулирования, не будут решаться из-за отсутствия или неполного законодательства, то это отрицательно может сказаться на развитии экономики, на соблюдении прав и
законных интересов граждан, государственных и общественных организаций и может быть, следовательно, нанесен вред правопорядку.
Судья не может, например, не решить имущественного, гражданскоправового спора, являющегося нормальным, естественным явлением для
нашего общества, из-за отсутствия соответствующей нормы или ее неполноты. Поэтому имеется специальная норма, предусматривающая возможность для суда в случае отсутствия закона регулирующего спорное отношение, применять закон, регулирующий сходные отношения (аналогия
закона), а при отсутствии такого закона исходить из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)1. Полная формулировка понятий аналогии закона к аналогии права дана в Законе «О нормативных правовых
актах Республики Беларусь» от 10 января 2000 г.2 Возможно и необходимо применение аналогии в административном (кроме административной
ответственности), в трудовом, земельном праве. Аналогичные соображения можно высказать и относительно процессуальных отраслей права.
В ряде областей правового регулирования аналогия полностью исключена. Это те сферы правового регулирования, которые выражают запрещение отдельного поведения и в установлении санкций за те проступки, которые опасны и вредны для общества.
Отсутствует применение аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной и административной ответственности – это гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к правовой
ответственности без законных на то оснований.
Ч. 2 ст. 21 ГПК РБ – «В случае отсутствия нормы права, регулирующей спорные отношения, суд применяет норму права, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а
при отсутствии такой нормы права суд, разрешая спор, исходит из общих начал (принципов)
и смысла законодательства Республики Беларусь (аналогия права)».
2
Ст. 1 абз. 2 и 3 «Аналогия закона – применение к общественным отношениям вследствие
отсутствия норм законодательства, регулирующих данные общественные отношения, норм
законодательства, регулирующих сходные общественные отношения; аналогия права – применение к общественным отношениям вследствие отсутствия норм права, регулирующих не
только данные, но и сходные общественные отношения, общих начал, смысла законодательства, общих принципов права и принципов конкретных отраслей права».
1
243
Г л а в а XVI
ТОЛКОВАНИЕ ПРАВА
§ 1. Понятие толкования права
Для успешного функционирования, повышения действенности права
необходимо понимание всеми членами общества содержания и назначения его норм и правовых предписаний. Поэтому в научной юридической
литературе значительное место отводится толкованию правовых актов.
Эта проблема освещается в работах С. С. Алексеева, А. С. Пиголкина,
А. Ф. Черданцева, Н. Н. Вопленко и некоторых других.
Толкование права выражается в установлении подлинного смысла содержащихся в правовых актах конкретных решений и констатаций.
Оно может осуществляться как самими органами государства, принявшими нормативный акт или решение по тому или иному юридическому делу, так и любыми другими лицами.
Толкование права предполагает в первую очередь выявление подлинного смысла и назначение нормативных предписаний, их связей, способов
единения, юридической силы и природы. Это по существу означает определение единства формы и содержания правовых актов.
Толкование необходимо не только для практической реализации правовых актов, в частности, их применения. Оно имеет место и при правотворчестве, и при систематизации правовых норм, и при научном их анализе. Поэтому нельзя считать, что толкование необходимо только при
правореализации. Оно имеет универсальный характер для всех сторон
правовой деятельности.
Без выявления содержания и назначения правовых норм фактически
невозможно осознанное поведение участников правовых отношений.
Толкование права не является самостоятельным видом правого регулирования. Путем толкования не создаются какие-либо новые общеобязательные правила поведения, не отраженные в толкуемых правовых актах.
Не должны также делаться выводы, которые бы позволили вывести изпод действия правовой нормы те или иные регулируемые ею общественные отношения.
244
Роль толкования ограничивается выявлением, установлением подлинного смысла всего того, что законодатель вложил в норму права, хотя не
очень удачно изложил в словесной формулировке. Даже в тех случаях,
когда правовая норма толкуется самим законодателем, он не вправе выходить за ее рамки.
По своему содержанию толкование права представляет собой прежде
всего внутреннее, логическое, интеллектуальное действие лиц по анализу
и осмыслению конкретных правовых предписаний. Однако эти действия
приобретают юридическое значение лишь при условии, если они находят
свое выражение вовне. Даже в том случае, когда человек уясняет смысл
правовых норм исключительно для себя, чтобы согласовать с ними собственное поведение, отмеченные действия выражаются в его внешнем
поведении. По его внешнему поведению можно судить, насколько понятен истинный смысл норм права.
Поэтому следует исходить из того, что при любой разновидности толкования как правовой деятельности существует единство внутреннего и
внешнего, мыслительного и практического процессов, т. е. неразрывного
единства познания и подлинного смысла, содержания и назначения правовых предписаний.
Ряд ученых-юристов рассматривают толкование правовых норм как
деятельность, состоящую в установлении выраженной в них государственной воли, в раскрытии ее содержания. В ходе этой деятельности анализируется текст нормативно-правового акта, его официальных и неофициальных разъяснений и других, близких по содержанию материалов,
выявляются смысл, содержание, юридическая сила, пределы действия
толкуемой нормы, выясняются историко-политические условия, ее понятия и т. д.1
Однако если различать право и закон, если понимать толкование учеными и законодателем, то таким пониманием толкования ограничиваться
нельзя. Ими могут интерпретироваться смысл разнообразных явлений и
факторов общественной жизни, на основании которых зиждется право,
которое законодатель обязан возвести в закон.
Ученые и законодатель отыскивают волю социальных общностей
(народа, политических партий и т. д.), а затем уже действующий закон
могут объявить неправовым с точки зрения права. Например, к ст. 1 ГК
Республики Беларусь дается научное толкование. Отмечается, что в ней
«отсутствуют четкие указания на особенности отношений, регулируемых
гражданским законодательством. В ней нет указаний на то, что гражданское законодательство регулирует имущественные и связанные с ними
1
Общая теория права / Под общ. ред. А. С. Пиголкина. – М., 1995. – С. 280–281.
245
личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников»1.
При толковании важно, что «содержание права, прежде чем оно будет
возведено в закон, должно быть понятно, содержание конкретных норм,
прежде чем они будут применены (реализованы), должно быть выяснено»2.
В современном мире далеко неоднозначно понимается толкование
права. В континентальном праве допускается, что права включают в себя
не только правовые нормы, но и их толкование судьями. Французский исследователь правовых систем современности Р. Давид пишет о так называемых «вторичных правовых нормах», создаваемых судьями, о том, что
содержание положений закона истолковывается в том смысле, который в
наибольшей степени отвечает требованиям справедливости в момент
применения закона. Так, толкование Конституционного суда ФРГ изданных парламентом законов обязательно для всех органов, включая суды3.
В качестве примера сочетания позитивного правового и естественноправового толкования можно привести решение Конституционного Суда
Республики Беларусь от 26 мая 2000 г. № Р-98/2000. Согласно данному
решению конституционная обязанность граждан Беларуси по защите Родины допускает реализацию этой обязанности в разных формах, в том
числе и путем прохождения альтернативной службы, в частности службы
в железнодорожных войсках, с согласия граждан. Это вытекает из позитивных предписаний ст.57 Конституции, ч.5 ст.1 и ч.3 ст.14 Закона «О
всеобщей воинской обязанности и военной службе», ст. 18 Всеобщей декларации прав человека и других международных норм.
Таким образом, Конституционный Суд Республики Беларусь установил, что при отсутствии законодательства об альтернативной службе на
основании сложившейся практики направлять граждан, отказывающихся
от прохождения воинской службы, в железнодорожные войска, т. е. легализовал правотворческую роль призывных комиссий в деле реализации
права граждан на альтернативную службу. Этот прецедент в публичном
праве можно сравнить с преторским правотворчеством в Древнем Риме,
породившем jus gentium.
На основании изложенного следует, что толкование права нельзя понимать только как деятельность, состоящую в установлении и раскрытии
содержания норм права. Нам представляется: т о л к о в а н и е п р а в а –
это интерпретация разнообразных явлений и факторов общественной
жизни, на основании которых и проистекает право, раскрывается его
сущность, выражающая социальную справедливость.
Гражданский Кодекс Республики Беларусь. Комментарий к разделу. С. 137.
Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. – М., 2002.
С. 443–444.
3
Давид П. Основные правовые системы современности. – М., 1988. – С. 102, 119.
1
2
246
§ 2. Уяснение смысла норм права
Интерпретатор, уясняя смысл нормы и ее социальное назначение, исследует: 1) саму норму; 2) ее правовые связи с другими юридическими
предписаниями, правовыми принципами; 3) связи с другими общественными явлениями. При этом используются три самостоятельных приема
уяснения правовой нормы.
Текстовое толкование, т. е. грамматическое, поскольку объектом исследования в данном случае является текст, внешняя сторона нормы. Интерпретатор при текстовом толковании изучает одновременно как лексическую и синтаксическую, так и смысловую структуру текста нормы,
применяет правила и грамматики, и логики.
Текстовое толкование начинается с осмысливания соответствующего
текста нормативного акта. Необходимо установить основное значение
отдельных слов, их смысловой оттенок в данном контексте, выяснить
грамматическую форму (падеж, число, род, лицо и т. д.). Если в нормативном акте нет определения термина, ему дается общеупотребимое литературное значение. При толковании интернациональных и иностранных
слов им придается то значение, какое они приобрели в родном для законодателя языке.
Смысл исследуемого слова толкуется так, как понимал его законодатель в момент издания нормы. Основная лексическая база, используемая в
нормативных актах, постоянна. Однако возможность изменения значения
слов существует, и ее нельзя не учитывать при толковании.
Следующая, стоящая перед интерпретатором задача – установление
смысловой и грамматической структуры текста, изучение взаимозависимости всех предложений, уточняющих, развивающих и конкретизирующих содержание и в совокупности составляющих норму права. Установление таких связей особенно важно в случае, когда норма складывается из
нескольких статей одного акта или различных актов (внесение изменений
и дополнений в статью, последующее ее распространение, отмена какойлибо части, помещение санкции в другой статье или ином акте и т. д.).
Одновременно исследуются технико-юридические средства и приемы
в толкуемой норме (раскрытие содержания специальных юридических и
технических терминов, особых правовых конструкций, анализ структуры
рассматриваемой нормы и т. д.).
Законодательный текст – это не обычное литературное произведение.
В нем употребляется ряд специальных терминов. В законодательстве много так называемых обыденных, общеупотребительных терминов, которые
заимствуются из бытового языка и используются в своем общераспространенном значении. Часто применяются также общеупотребительные
термины, имеющие в нормативном акте особый смысл (например, доказа247
тельство, подозреваемый, жалоба). Они более точно обозначают необходимое понятие. Как правило, такие термины во избежание чрезмерно широкого и, следовательно, неточного толкования определяются в нормативном акте (например, в ст. 1 ГПК Республики Беларусь специально
формулируются определения многих употребляемых в кодексе терминов).
Специальные юридические термины (например, истец, неустойка, дознание) вырабатываются правоведением и создаются законодателем.
В нормативных актах используются и так называемые технические
термины, заимствованные из разных отраслей техники, науки, искусства.
Без таких терминов обойтись весьма трудно, поскольку право касается
множества различных сторон общественной жизни. Эти термины обычно
не определяются в нормативных актах. Если возникают неясности при их
толковании, то нужно использовать соответствующие справочники, словари, обратиться к помощи специалистов.
Систематическое толкование. Норма права – это клеточка системы
права, которая взаимодействует с другими нормами. Поэтому после анализа содержания нормы необходимо проследить и раскрыть все ее юридические связи с другими нормами. Уяснить суть нормы можно лишь
проанализировав другие нормы, близкие ей по содержанию, развивающие, детализирующие ее, выяснив, в каком по значимости акте (законе,
постановлении и т. д.) она сформулирована, какое место в этом акте занимает. Это и составляет содержание систематического толкования. Например, ст. 306 УК Республики Беларусь предусматривает ответственность за
нарушение правил охраны труда. Но в этой статье ничего не говорится о
том, в чем эти правила заключаются. Таких правил много, они содержатся
в законах и иных нормативных актах и их нельзя не учитывать при толковании данной статьи.
Установление систематических связей толкуемой нормы с другими,
близкими ей по содержанию, позволяет всесторонне рассмотреть норму
без изменения ее содержания или близкая норма может дополнять предписание исследуемой нормы, уточнять ее, ликвидировать возможность
возникновения пробелов и недоразумений при ее применении. Связь норм
проявляется также в том, что одна норма может устанавливать определенные исключения из общего правила, сформулированного в другой
норме, изменять в той или иной степени содержание другой нормы, ограничивать или расширять объем ее действия.
Установление систематических связей между нормами помогает понять сферу их действия, круг лиц, которых они касаются, смысл того или
иного термина и т. д. При необходимости применения аналогии закона
этот прием толкования помогает найти наиболее близкую по содержанию
и конкретному случаю, подлежащему разрешению, норму.
248
Историко-политическое толкование. Оно представляет собой исследование социального значения нормы, ее цели, намерений законодателя,
общественно-политической обстановки, обусловившей ее издание. Используются документы и материалы, опубликованные в средствах массовой информации, литература, отражающая политику государства по рассматриваемому вопросу.
Исследуются материалы обсуждения и принятия толкуемой нормы, а
также учитывается социально-политическая обстановка, складывающаяся
в момент самого процесса толкования. Такое толкование должно проводиться в рамках содержания исследуемой нормы акта, не должно быть
предлогом для отхода от его точного смысла.
Историко-политическое толкование помогает выявить нормы, формально не отмененные, но фактически утратившие свое значение. Когда
очевидно, что в жизни нет тех условий, к которым исследуемая норма
может быть применена, когда эти условия изжили себя, то можно сделать
вывод, что такая норма, будучи устаревшей, уже не действует с учетом
экономических и политических условий, определивших издание нормы,
ее цели и социальное значение.
В ряде случаев при толковании нормы обнаруживается, что она недостаточно ясна или вызывает сомнения. Неясность нормы может появляться в расплывчатости формулировок, недостаточной точности того или
иного термина или выражения, в двусмысленности, неполноте. Неясность
может возникнуть также из-за противоречий внутри самой нормы в силу
несовершенства законодательной техники.
В таких случаях используются дополнительные материалы к правовой
норме: специальные разъяснения органа, издавшего толкуемую норму,
акты Верховного суда и его коллегий, официальные разъяснения государственных органов. Необходимо также использовать комментарии законодательства, монографическую литературу и другие материалы.
Выводы, полученные с помощью использования дополнительных материалов, не должны устранять неясность нормы за счет изменения или
отмены положений, изложенных в норме.
В результате толкования должно сложиться убеждение, что полученные выводы верны, отвечают содержанию и цели толкуемой нормы.
§ 3. Толкование норм права по объему
В исключительных случаях может возникнуть некоторое несоответствие между действительным содержанием нормы и ее формулированием.
В данном случае речь идет об объеме словесной формулировки нормы, о
возможности ее расширения либо сужения. Процесс толкования по объему является логическим продолжением и завершением уяснения смысла
249
норм права, одним из результатов использования всех приемов толкования в их совокупности.
Когда смысл нормы следует понимать в точном соответствии с ее текстом, такое толкование называется буквальным толкованием. Однако в
отдельных случаях может возникнуть некоторое несоответствие между
действительным содержанием нормы и ее формулированием, заключающееся в том, что словесная формулировка бывает уже или шире, чем та
мысль, которую законодатель вложил в нее. В таких случаях мы говорим
либо о распространительном (расширительном) толковании, когда действительное содержание нормы понимается несколько шире, чем ее словесное выражение, либо об ограничительном толковании, когда смысл
нормы понимается несколько уже, чем это прямо выражено в буквальной
формулировке нормы.
Первая причина распространительного и ограничительного толкования – наличие других норм близкого содержания, которые могут в той
или иной степени сузить или, наоборот, расширить объем действия толкуемой нормы. Это имеет место тогда, когда сравнивается норма, изданная
ранее, с новой, изданной позже, которая не отменяет полностью старую,
но в определенной степени корректирует ее содержание.
Вторая причина, когда словесное выражение нормы в силу тех или
иных дефектов формулировки недостаточно полно и четко выражает ту
мысль, которую законодатель вложил в нее.
Это объясняется техническим несовершенством при изложении норм.
Распространительное и ограничительное толкование в таких случаях приводит в соответствие содержание, идею правовой нормы и ее форму изложения, позволяет ликвидировать недостатки оформления и объяснить
подлинный смысл нормы. Например, ст. 209 п. 2 ГПК Республики Беларусь предусматривает, что исковая давность не распространяется на требования вкладчиков к банку о выдаче вкладов. В данном случае упоминаются лишь вкладчики, однако общий смысл этого предписания, идея
законодателя позволяют полагать, что оно распространяет свое действие и
на тех лиц, которым вклад выдается в случае смерти вкладчика на основании «завещательного распоряжения» сбербанку.
§ 4. Разъяснение норм права
Юридические последствия, к которым приводит разъяснение правовых норм, дают основание выделить два основных его вида: официальное
и неофициальное.
1. Официальное толкование «исходит из компетентных государственных органов и является юридически обязательным»1, которое формулируПроблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. – М., 2002.
С. 451.
1
250
ется в специальном акте. Порядок официального толкования нормативных актов в Республике Беларусь определен ст. 70 Закона «О нормативных правовых актах Республики Беларусь от 10 января 2000 г.1
Официальное толкование подразделяется на нормативное и казуальное.
Нормативным толкованием называется разъяснение, которое обязательно для всех лиц и органов, подпадающих под юрисдикцию органа,
производящего толкование, и распространяется на все случаи, предусмотренные толкуемой нормой, обеспечивая тем самым единообразие и правильное проведение в жизнь ее предписаний. Такому толкованию подвергаются лишь акты, с точки зрения компетентного органа нуждающиеся в
разъяснении в силу обнаружившихся затруднений, неправильной или противоречивой практики их применения или в силу иных причин. «...Посредством официального толкования обеспечивается единство правоприменительной практики в угодном государству направлении»2.
Когда нормативный акт на практике вызывает неясности или противоречиво применяется, его официально разъясняет сам орган, издавший
этот акт, такое толкование называется аутентическим.
Официальное нормативное толкование может даваться в форме инструкций, разъяснений государственными органами в силу предоставленных им специальных постоянных либо разовых полномочий (легальное
толкование). Его обязательная сила распространяется на тех субъектов,
которые подпадают под юрисдикцию органа, дающего толкование.
В соответствии с Законом о Конституционном суде Республики Беларусь он уполномочен давать официальные разъяснения Конституции Республики Беларусь.
Для судебной деятельности особенно важны разъяснения Высшего Хозяйственного суда, Верховного суда по вопросам применения законодательства при рассмотрении судебных дел. Такие руководящие разъяснения
(в Республике Беларусь они издаются в форме постановлений Пленума
Верховного суда, Высшего Хозяйственного суда), будучи разновидностью
легального толкования, даются по вопросам судебной практики на основании рассматриваемых судами дел. В них разъясняются те вопросы, которые
вызывают сомнения и неясности у судебных органов, порождают разобщенность в отправлении правосудия, ошибки и неправильные решения.
Подобного рода разъяснения обращены в первую очередь к судебным
органам и формально обязательны для них. В то же время они обязательны для всех иных лиц и органов, которые в той или иной форме непосредственно участвуют в судебной деятельности.
См. Ст. 70 Закона «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» от 10 января
2000 г. Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2000. № 7.
2
Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. – М., 2002.
С. 451.
1
251
Формы разъяснений, уточняющих и объясняющих положения закона
в актах Верховного суда, весьма разнообразны. В них четко определяются
сфера действия той или иной нормы, условия, при которых она должна
применяться, круг лиц, на которых она распространяет свое действие,
конкретизируются границы применимости норм, близких по содержанию,
решаются спорные и неясные вопросы о подведомственности и подсудности. Значительное внимание в таких постановлениях уделяется детальному определению термина или смыслового выражения, употребленного в
законе, случаям распространительного и ограничительного толкования
и т. д. Суды обычно ссылаются в своих решениях на отдельные пункты
постановлений Верховного суда в качестве дополнения к закону.
Казуальным толкованием называется официальное разъяснение смысла нормы, которое дается судебным или иным компетентным органом по
поводу конкретного дела и формально обязательно лишь при его рассмотрении. Цель такого толкования – правильное решение дела. Казуальное
толкование имеет место там, где в процессе правоприменения ставится
специальная цель разъяснить норму (например, разъяснение вышестоящего суда по поводу и в связи с рассмотрением дела, если решения или
определения нижестоящих судов по нему являются неправильными, не
соответствующими закону).
Формально судебное толкование касается лишь тех судов, которые
участвовали в рассмотрении дела и осуществляются в пределах конкретного дела. Однако оно немаловажно для улучшения работы судов, для
унификации судебной практики.
Казуальное толкование осуществляется также и в процессе применения права другими органами (административное толкование). Особенность административного толкования заключается в том, что оно не ограничивается рамками конкретного дела, а содержит указания соответствующим органам, как последние должны решить то или иное дело. Например, такое указание может быть дано в акте об отмене вышестоящим органом незаконного акта в решении финансовых органов.
2. Неофициальное толкование осуществляется общественными организациями, научными учреждениями, практическими работниками и другими лицами в форме рекомендаций и советов. Этот вид толкования не
носит обязательного характера, его рекомендации не влекут за собой
формально-юридических последствий.
Среди видов неофициального толкования можно выделить так называемое обыденное толкование, даваемое гражданами в быту, повседневной жизни, а также профессиональное (компетентное), например, разъяснение закона адвокатом, юрисконсультом и т. д.
Одну из разновидностей неофициального толкования, имеющую большое значение для правильного понимания закона, составляют материалы
252
обсуждения и принятия законопроектов (докладная записка, доклады и
прения по обсуждаемым законопроектам, протоколы и т. д.).
Одним из видов неофициального толкования является так называемое
доктринальное толкование, осуществляемое научно-исследовательскими
учреждениями, учеными или их группами в статьях, монографиях, комментариях и т. д. Его сила состоит в убедительности, в авторитете тех лиц
и организаций, которые осуществляют это толкование, и призвано улучшать качество применения закона и других нормативных актов.
§ 5. Акты толкования норм права
По результатам официального толкования (нормативного и казуального) государственные органы в обязательном порядке издают интерпретационные акты.
А к т т о л к о в а н и я н о р м п р а в а – правовой документ, который
содержит разъяснение смысла нормативных актов или его отдельных
составляющих частей.
Особенности содержания интерпретационного акта:
– разъясняет смысл юридических норм;
– конкретизирует юридические предписания;
– действует в единстве с теми нормами, которые толкует.
Интерпретационные акты классифицируются в юридической литературе по следующим основаниям:
1) в зависимости от типов официального толкования – на акты нормативного (аутентичные и легальные) и казуального (судебное и административное) толкования.
Акты нормативного толкования распространяют свое действие на неопределенный круг субъектов и рассчитаны на применение каждый
раз, когда реализуется толкуемая норма, в этом смысле они носят общеобязательный характер.
Казуальные – относятся к конкретному случаю;
2) в зависимости от органов, дающих толкование, – на акты органов государственной власти, органов управления, судебных органов, прокуратуры и др.;
3) в зависимости от предмета правового регулирования – на акты толкования конституционного права, административного и т. д.;
4) в зависимости от формы – на указы, постановления, приказы, инструкции и т. п.1
1
Теория государства и права / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько – М., 1997. – С. 450–451.
253
Г л а в а XVII
ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
§ 1. Понятие правоотношений и их виды
Правовые отношения служат юридической формой взаимодействия
участников разнообразных общественных отношений. Они являются необходимым условием и непосредственной задачей целенаправленного
правового воздействия на общественные отношения. Они придают наиболее значимый общественным связям устойчивый, стабильный характер,
не зависимый от произвола и случайностей. Посредством создания, изменения или прекращения правоотношений в процессе правового регулирования общественных отношений создаются необходимые предпосылки
для всесторонней реализации способностей личности, наиболее полного
удовлетворения ее материальных и духовных потребностей в сочетании с
интересами общества.
О значимости правоотношений Р. Ф. Халфина писала: «Создание теории правоотношений требует глубокого изучения этого сложнейшего явления с более широких позиций, чем те, которые традиционно приняты в
правовой науке»1. Отсюда следует, что категория «правоотношение» является одной из центральных в общей теории права, которая позволяет
понять, каким образом нормы права воздействуют на поведение людей.
Правовые отношения являются одной из сторон общественной жизни
(наряду с ними различают экономические, политические, религиозные и
др.). В зависимости от основания их реализации следует различать правоотношения, реализуемые на основании обычая, прецедента, из новой хозяйственной практики на основании принципа «разрешено все, что не запрещено законом», например, семейное право, закрепляя принцип равенства супругов, предоставляет возможность многие отношения решать
между собой по их взаимному соглашению.
В учебнике «Общая теория права и государства» под редакцией
В. В. Лазарева правоотношения рассматриваются в широком и узком
смысле, т. е. выделяют два вида по отношению к юридическим нормам.
«В широком смысле понимается объективно возникающая до закона осо1
Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. – М., 1974. – С. 81.
254
бая форма социального взаимодействия, участники которого обладают
взаимными корреспондирующими правами и обязанностями, и реализуют
их в целях удовлетворения своих потребностей и интересов в особом порядке, не запрещенном государством, в узком смысле слова понимается
разновидность социального отношения, урегулированного юридической
нормой, участники которого обладают взаимными корреспондирующими
правами и обязанностями и реализуют их в целях удовлетворения своих
потребностей и интересов в особом порядке, гарантированном и охраняемом государством в лице его органов»1.
Для появления правоотношений, возникающих на основе норм права,
необходимы условия (материальные и юридические).
К материальным, в самом широком смысле, относятся жизненные интересы, потребности людей, под влиянием которых они вступают в правоотношения; к юридическим – нормы права, правосубъектность, юридический факт.
Без отмеченных условий правовые отношения возникнуть не могут.
Правовым отношениям присущи следующие черты:
 во-первых, это общественные отношения, которые представляют собой по меньшей мере двустороннюю конкретную связь между социальными субъектами;
 во-вторых, это волевые отношения, ибо для их возникновения необходима воля его участников (как минимум хотя бы с одной стороны);
 в-третьих, эти отношения возникают по поводу реального блага, ценности;
 в-четвертых, они возникают на основе норм права;
 в-пятых, связь между субъектами возникает посредством субъективных прав и юридических обязанностей;
 в-шестых, они охраняются и обеспечиваются государством (при необходимости, возможностью государственного принуждения) 2.
Правоотношения позволяют перевести абстрактные юридические
нормы на уровень субъективных прав и юридических обязанностей для
данных субъектов3.
Существуют различные способы классификации этих правоотношений.
Во-первых, они различаются по отраслевой принадлежности норм, на
основе которых возникают, изменяются, прекращаются те или иные правоотношения. Это могут быть правоотношения уголовно-правовые, административно-правовые, гражданско-правовые и т. д.
Во-вторых, основанием для разделения правоотношений на виды является связь взаимодействия прав и обязанностей между их участниками.
Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. – М., 1996. – С. 179.
Малько А. В. Теория государства и права в вопросах и ответах. – М., 1997. – С. 130–131.
3
Там же. С. 130.
1
2
255
Например, праву покупателя соответствует обязанность продавца передавать ему вещь (покупку) за уплаченную цену (обязанность покупателя).
Такие правоотношения носят название двусторонних.
В-третьих, основанием для разделения правоотношений на виды является форма распределения прав и обязанностей между их участниками.
Такие правоотношения являются односторонними. Например, односторонней считается сделка, для совершения которой необходимо и достаточно выражения воли одной стороны (ст. 155 ГК Республики Беларусь).
В-четвертых, если определена только одна управомоченная сторона.
Например, право собственности, которое состоит из правомочий владения, пользования, распоряжения вещью. Но закон не определяет какихлибо обязанных перед собственником лиц. Субъективному праву противостоит юридическая обязанность всех других лиц не препятствовать свободному осуществлению им владения, пользования или распоряжения
вещью, не посягать на эти права. Такие правоотношения принято называть абсолютными1.
В-пятых, в зависимости от продолжительности действия правоотношений их делят на кратковременные (правоотношения мены) и долговременные (правоотношения гражданства).
В юридической литературе проводится классификация правоотношений и по иным признакам 2.
Относительно правоотношения, реализуемого в соответствии с нормами права, можно сказать, что «п р а в о о т н о ш е н и е – это общественное отношение, урегулированное нормами права, участники которого имеют соответствующие субъективные права и юридические обязанности»3.
§ 2. Содержание правовых отношений
Содержание правоотношений в конечном счете определяется отношениями в области экономики, политики, социальной жизни и производства
духовных благ. Непосредственным юридическим содержанием правовых
отношений являются субъективные права и юридические обязанности.
Под субъективным правом понимается мера возможного (дозволенного) поведения лица, обладающего данным правом, гарантируемая государством. Возможность как содержание субъективного права включает:
1) возможность определенного нормой соответствующего поведения
управомоченного лица; 2) возможность управомоченного лица требовать
от обязанного лица определенного поведения, вытекающего из его обяМалько А. В. Теория государства и права в вопросах и ответах. – М., 1997. – С. 130.
Общая теория права / Под общ. ред. А. С. Пиголкина. – М., 1995. – С. 236–240.
3
Малько А. В. Теория государства и права в вопросах и ответах. – М., 1997. – С. 130.
1
2
256
занностей; 3) возможность управомоченного лица обратиться к государственным органам за защитой своих нарушенных прав; 4) возможность
пользоваться определенным социальным благом, ценностью. Следовательно, субъективное право – это не само поведение, а лишь его возможность. Если субъективное право воплощается в соответствующем поведении, то речь идет уже о реализованном праве. Поэтому для субъективного
права характерно то, что оно возникает на основе общей правовой нормы,
принадлежит конкретному субъекту, гарантируется и защищается от
нарушений в необходимых случаях силой государственного принуждения.
В курсе лекций «Теория государства и права» под редакцией
Н. И. Матузова и А. В. Малько предлагается считать четвертый элемент
субъективного права «материальным, который как бы скрепляет собой
три формальных и придает праву социальное значение и назначение» 1 и
делается ссылка на Д. Д. Гримм, который писал, что «возможность пользования данным объектом образует не цель, а именно один из элементов
содержания субъективного права. Поэтому-то и стремятся к установлению таких правоотношений, в которых субъективное право дает возможность пользоваться тем или иным благом»2.
Н. М. Коркунов, считал что «пользование есть не только основной,
но, так сказать, и естественный элемент субъективного права, обусловленный самой природой наших потребностей»3.
Таким образом, пользование является одним из правомочий права
собственности наряду с другими элементами: владения и распоряжения.
На этот момент также в свое время указывал М. С. Строгович.
Под юридической обязанностью понимаются требуемые законом вид
и объем должного поведения лица, соответствующего субъективному
праву другого лица. Речь идет о круге определенных действий, возложенных на конкретное лицо и, безусловно, необходимых для выполнения. В
одних случаях обязанное лицо должно воздержаться от совершения действий, а в других – осуществить действие в целях реализации права управомоченного лица. Следовательно, юридическая обязанность – это не само поведение лица, а установленная законом необходимость соответствующего действия. Для юридической обязанности характерно: 1) гарантированная государством безусловная необходимость для определенного
лица действовать определенным образом; 2) необходимость отреагировать на обращение к обязанному лицу на законные требования управомоченного лица; 3) необходимость нести юридическую ответственность за
Теория государства и права / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. – М., 1997. – С. 474–475.
Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. – СПб., 1910. – С. 115.
3
Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. – СПб., 1910. – С. 152.
1
2
257
неисполнение этих требований; 4) необходимость не препятствовать
контрагенту пользоваться тем благом, на которое тот имеет право.
Как и субъективное право, юридическая обязанность носит персональный характер. Для юридических обязанностей, возникающих на основе представительно-обязывающих норм, характерно их осуществление
путем активных действий. Эти действия реализуют правомочие другого
участника, регулируемого отношения. При невыполнении юридической
обязанности государственное принуждение применяется по требованию
правомочной стороны. Юридическая обязанность возникает и на основе
обязывающих норм, в которых заключены требования совершать известные положительные действия.
Конкретное субъективное право и юридическая обязанность не существуют независимо друг от друга. Субъективным правом можно обладать
только по отношению к обязанному лицу и, наоборот, юридическая обязанность может быть осуществлена только перед каким-либо управомоченным. Неразрывная связь субъективного права и юридической обязанности определяется единством правоотношений.
Правоотношение всегда выражает такую общественную связь, которая по отношению к одной стороне выступает как субъективное право, а
применительно к другой – как юридическая обязанность. Правоотношение выражает единство и связь различных правовых позиций участников.
Правоотношения не существуют изолированно друг от друга. Во многих
случаях определенные действия, выражающие содержание субъективного
права в одном правоотношении, могут составлять содержание юридической обязанности в другом, одновременно существующем правоотношении. Так, например, в процессуальном отношении должностное лицо –
(судья, следователь и т. п.), осуществляя свою специальную правосубъектность в отношениях с гражданами (подсудимым или подследственным
лицом), является одновременно юридически обязанным перед государством осуществлять данное правомочие.
Однако следует иметь в виду, что юридическим содержанием правоотношений являются не сами реальные действия сторон, а лишь соответствующие возможности и должные, т. е. предусмотренные законом. «Они
выражают состояние связанности»1.
§ 3. Субъекты правоотношений.
Правоспособность и дееспособность
Понятие «субъект правоотношений» служит обозначением участников правовых отношений, которые обладают правосубъектностью.
1
Теория государства и права / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. – М., 1997. – С. 492.
258
«Субъектами правоотношений являются лица или организации, за которыми признано законом особое юридическое свойство (качество) правосубъектности, дающее возможность участвовать в различных правоотношениях с другими лицами и организациями»1.
Субъекты правоотношений могут быть разделены на две категории:
отдельные человеческие индивиды и организационно оформленные объединения.
К первой разновидности субъектов правоотношений относятся граждане того или иного государства, иностранцы и лица без гражданства,
лица с двойным гражданством.
Правоспособность – это установленная законом способность лица –
участника правовых отношений – обладать субъективными правами и
юридическими обязанностями. Она возникает с момента рождения человека, а в отдельных случаях – и до его рождения. Например, право на
наследование.
«Правоспособность, – писал Н. М. Коркунов, – означает только то,
что лицо может иметь известные права, но это еще не значит, что оно ими
действительно обладает. Каждый способен иметь право собственности на
имущество, но отсюда вовсе не следует, что уже имеет его»2.
Дееспособность – это предусмотренная законом способность лица –
участника правовых отношений непосредственно своими действиями самостоятельно осуществлять субъективные права и юридические обязанности.
Объем правоспособности и дееспособности субъектов права – совокупность субъективных прав и юридических обязанностей в их качественном и количественном выражении – определяется в нормативноюридических актах, основополагающее значение среди которых имеют
конституции.
В совокупности правоспособность и дееспособность, а также способность лица нести юридическую ответственность за совершенные правонарушения (деликты) есть деликтоспособность, которая составляет правосубъектность.
Различают общую, отраслевую, ограниченную и специальную правосубъектность.
Общая правосубъектность означает иметь любые права и обязанности
из числа предусмотренных законодательством.
Отраслевая правосубъектность означает возможность иметь права и
обязанности в тех или иных отраслях законодательства.
Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. – М., 2002.
С. 373.
2
Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. – СПб. 1909. – С. 147.
1
259
Ограниченная правосубъектность непосредственно определяется законодательством. Например, в области трудовых правоотношений правосубъектность, как правило, наступает с 16 лет, а брачно-семейных – с
18 лет. В сфере гражданского права правоспособность и дееспособность
могут не совпадать. Гражданская правоспособность возникает с момента
рождения, а полная дееспособность наступает с 18 лет, по решению суда и
с 16 лет. Это объясняется тем, что малолетние и несовершеннолетние в
силу недостаточной зрелости еще не могут самостоятельно совершать
действия, вызывающие соответствующие юридические последствия. Малолетние (до 14 лет) и несовершеннолетние (от 14 до 18 лет) признаются
законом частично дееспособными. Законодательство предусматривает
также возможность ограничения дееспособности или признание недееспособными отдельных граждан, которые в силу душевной болезни или
слабоумия не в состоянии руководить своими действиями и оценивать их
социально-юридические последствия. Может быть ограничена дееспособность лиц, злоупотребляющих спиртными напитками и наркотическими
веществами. В таких случаях субъективные права и юридические обязанности указанных лиц в гражданских правоотношениях и некоторых других имущественных отношениях осуществляются их законными представителями: родителями, опекунами, попечителями.
Правовой статус иностранцев и лиц без гражданства также включает
предусмотренные законом права и свободы, в том числе и право на обращение в суд и иные государственные органы для защиты принадлежащих
им личных, имущественных и иных прав. В отличие от граждан Республики Беларусь правосубъектность указанных лиц в ряде случаев ограничена. Они, например, не могут избирать и быть избранными в различные
органы государственной власти.
В отношении участников определенного круга правонарушений можно говорить о специальной правосубъектности. Специальная правосубъектность означает, что лицо обладает специальными познаниями или талантом (судья, музыкант)1.
Совокупность всех прав, свобод и обязанностей граждан, закрепленная в законодательстве, охватывается понятием правового статуса личности. Правовой статус характеризуется единством прав и обязанностей.
Общий правовой статус гражданина, закрепленный в конституции, служит основой формирования правового статуса конкретной личности как
участника различных правовых отношений.
Важнейшей характеристикой правового статуса любого гражданина
Республики Беларусь является равноправие, которое закреплено в Конституции Республики Беларусь. Оно означает равенство граждан перед
законом независимо от происхождения, социального, имущественного
1
Теория государства и права / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. – М., 1997. – С. 487.
260
положения, языка, расовой и национальной принадлежности, пола, образования, отношения к религии, рода и характера занятости, места жительства и других обстоятельств.
Различия, порождаемые специфическими особенностями участия того
или иного гражданина в трудовой, общественно-политической, духовной
деятельности, семейным положением, образовательным, профессиональным, культурным уровнем, определяют изменения его правового статуса.
Второй разновидностью субъектов правоотношений являются коллективные субъекты: 1) государственные предприятия, учреждения, организации; 2) общественные организации; 3) частные организации (предприятия, учреждения, учебные заведения и т. д.); 4) государство в целом. Данным субъектам присущи внутренняя структура и организационное единство, закрепленное в положениях, уставах, законах и т. п.
Для организаций характерна целевая правоспособность. Объем и содержание правоспособности организаций закрепляются в нормативных
актах в соответствии с задачами их организации и функционирования.
Правоспособность организаций возникает и прекращается одновременно с дееспособностью. Последняя реализуется через их органы или
представителей этих организаций (директора, правление и т. п.).
Конкретные виды субъектов права определяются, как правило, применительно к той или иной области государственной, частной или общественной жизни и, следовательно, к тем или иным разновидностям правовых отношений. Поэтому каждая отрасль права закрепляет соответствующие виды и компетенцию (объем прав и обязанностей) организаций.
В сфере имущественных правоотношений (гражданских, финансовых,
административных и др.) ряд организаций и физических лиц могут наделяться правами юридического лица. К такого рода организациям относятся государственные, частные хозяйственные организации, государственные социально-культурные учреждения, состоящие на госбюджете, а также общественные организации.
Юридические лица обладают самостоятельным имуществом и организационным единством; действуют от своего имени и несут самостоятельную юридическую ответственность; обладают специальной правосубъектностью и вступают лишь в такие имущественные правоотношения,
которые необходимы для выполнения их задач. Юридические лица могут
быть истцами и ответчиками в суде. Они имеют самостоятельный счет в
банке или смету, возникают и прекращают свою деятельность в порядке,
установленном законом.
Особым видом субъектов права выступает государство, которое является неотъемлемым участником международно-правовых, государственно-правовых и имущественных отношений. Государство является исключительным субъектом права государственной собственности. На него не
261
распространяются положения, ограничивающие правосубъектность организаций.
§ 4. Юридические факты. Объекты правоотношений
Правовые отношения, как и любые другие общественные отношения,
всегда основываются на реально существующих жизненных обстоятельствах, фактах. Закрепленные в нормативно-правовых актах такие обстоятельства приобретают юридическое значение. Именно с ними законодатель связывает возможность реализации участниками общественных отношений своих юридических прав и юридических обязанностей. Следовательно, ю р и д и ч е с к и е ф а к т ы – это такие сформулированные в гипотезах правовых норм жизненные обстоятельства, с которыми закон
связывает возникновение, существование, изменение или прекращение
правовых отношений.
Юридическая природа фактов, с которыми связана реализация правовых отношений, обусловлена, во-первых, известным кругом жизненных
обстоятельств, определенным законодателем для каждой из сфер регулируемых правом общественных отношений, которые подвержены изменениям в результате развития общества, а также под воздействием субъективных факторов (например, изменение политики и др.). Поэтому юридические факты не остаются неизменными. Одни из них могут потерять
свой юридический статус, другие – пополниться новыми обстоятельствами. Круг юридических фактов может пополниться новыми обстоятельствами. Во-вторых, придание им юридического смысла в нормативноюридических актах, в результате чего для участников правоотношений
наступают соответствующие юридические последствия.
«Установление или подтверждение юридических фактов является одной из главных задач практической деятельности каждого юриста. Без
этого немыслимо правильное применение закона, защита прав граждан и
организаций, разрешение споров, привлечение к ответственности нарушителей закона»1.
Классификация юридических фактов осуществляется по различным
критериям. Одним из них является волевой признак, в соответствии с которым юридические факты делятся на действия и события.
Действия – это такие юридические факты, которые зависят от сознания и воли лиц, являющихся участниками правовых отношений. Юридическими фактами могут быть не всякие действия, а лишь те, которые носят общественно значимый характер. При этом действия не отождествляПроблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. – М., 2002.
С. 379.
1
262
ются с волевыми побуждениями или чувствами людей. Различаются правомерные и неправомерные действия.
Неправомерные действия (правонарушения) – это действия, нарушающие требования правовых норм, установленный порядок. Они подразделяются на уголовные правонарушения (преступления), административные, дисциплинарные и гражданские проступки. Данные действия порождают охранительные правоотношения (процессуальные правоотношения
и отношения юридической ответственности).
Правомерные действия – это поведение людей, соответствующее
правовым предписаниям. В зависимости от того, совершаются ли правомерные действия со специальной целью вызвать юридические последствия или без таковой, их разделяют на юридические поступки, сделки и
юридические (административные) акты.
Юридические поступки – это действия, с которыми нормы права связывают наступление юридических последствий вне зависимости от целей
или волевых побуждений субъектов правоотношений (например, находка).
Сделки – это действия, которые сознательно направлены на достижение определенных юридических результатов – возникновение, существование, изменение или прекращение правовых отношений (договор, завещание).
Юридические (административные) акты – такие правомерные действия, которые, имеют целью вызвать определенные юридические последствия, носят вместе с тем властный характер (например, административные или судебные акты применения права).
К событиям как к юридическим фактам относятся такие жизненные
обстоятельства, которые с точки зрения своего существования не зависят
от воли субъектов правоотношений (например, стихийные бедствия, болезнь или смерть человека и т. д.).
Юридические факты классифицируются также в зависимости от фазы
реализации (возникновения, изменения или прекращения) того или иного
правоотношения на правообразующие, правоизменяющие и правопрекращающие.
К числу юридических фактов относятся также факты, определяемые
как юридическое состояние (например, состояние в браке, состояние в
гражданстве и т. п.).
Во многих случаях приходится сталкиваться не с простыми юридическими фактами, в основании которых лежат единичные обстоятельства, а
со сложными, охватывающими целую совокупность обстоятельств. Последние называются юридическим составом. Например, правоотношения,
связанные с реализацией права на получение права на наследство, возникают при наличии следующих юридических фактов: смерть лица, обладающего имуществом, наличие наследников различных уровней и т. п.
263
Вопрос об объекте правоотношений имеет две плоскости рассмотрения. В первом случае речь идет об объектах правовых отношений только
как действий субъектов, их поступков. Государство, издавая нормативноюридические акты, воздействует на общественное отношение с помощью
создания, изменения или прекращения правовых отношений. Общественным отношениям придается правовая форма. Но создание, изменение или
прекращение правоотношений предполагает непосредственные сознательно-волевые действия субъектов права. Таким образом, объектом правовых отношений выступают юридически значимые действия субъектов
права, опосредующие своим правовым поведением тот или иной вид общественных, социально межличностных и иных отношений. Следовательно, общественные отношения могут рассматриваться в качестве правовых отношений с точки зрения цели и результата правового регулирования. Но непосредственно функционирование правоотношений связано с
действиями носителей субъективных прав и юридических обязанностей.
Другая плоскость трактовки объекта правоотношения (разделяемая
большинством ученых) связывается с реализацией конкретных целей (достижение определенных результатов) субъектов права. В таком случае
под объектом правоотношений следует понимать различные материальные (вещи, имущество, ценности и т. п.), нематериальные (жизнь, здоровье, достоинство, честь т. п.) блага, продукты духовного творчества (произведения литературы, искусства, музыки, компьютерные программы
и т. п.), а также сами действия субъектов или их результаты, на которые
направлена реализация субъективных прав и юридических обязанностей
их участников. Юридическое значение указанных объектов вытекает из
закрепления их в качестве таковых в законодательных актах.
В юридической литературе существует мнение, что и личность человека может в ряде случаев выступать объектом права другого лица. В качестве примера приводят брак, в котором взаимный интерес супругов состоит не только во взаимном поведении, но и в личных качествах супругов, а также качествах детей для родителей. При этом важно, чтобы «господство одного лица» не исключало личной свободы другого1, признавалось за каждым право на собственную личность 2.
В действующем законодательстве Республики Беларусь признается
неприкосновенность личности. Однако она, так же как и свобода личности, выступает в юридической практике скорее как те неотъемлемые права человека, посягательства на которые недопустимы.
1
2
Трубецкой Е. Лекции по энциклопедии права. – М., 1917. – С. 199–200.
Хвостов В. М. Общая теория права. – М., 1914. – С. 132.
264
Г л а в а XVIII
ПРАВОВОЕ СОЗНАНИЕ
§ 1. Понятие, структура и виды правосознания
Реализация нормативных актов немыслима вне сознания человека.
Поэтому одно «из ключевых мест в механизме правового регулирования
общественных отношений занимает правовое сознание»1.
Правовое сознание является одной из форм общественного сознания.
Последнее представляет собой специфически человеческую форму идеального отражения и духовного освоения действительности. Правосознание со своей стороны предполагает осмысление, оценку права, законодательства, необходимость потребности в действующем праве, его изменении или отмены, понимание процесса правореализации, сравнение права с
другими социальными нормами.
Особенность правового сознания заключается в том, что оно изначально воспринимает, а затем воспроизводит правовые отношения. Дает
им оценку, очерчивая грани разумного и справедливого заложенного в
нормах права.
Правосознанию современного цивилизованного государства и общества присущи следующие черты:
1) является одной из форм общественного сознания и наряду с политическим, нравственным, философским и иным сознанием отражает
общественное бытие. Все формы общественного сознания так или
иначе содержат представление о желаемом (нежелаемом), допустимом (недопустимом), поощряемом (порицаемом и т. п.) поведении с
позиций и интересов большинства народа;
2) включает понятия, представления, суждения, убеждения, чувства,
эмоции и т. п. о праве.
В научной литературе правовое сознание выделяют в нескольких аспектах. Так, В. В. Лазарев рассматривает правосознание по выполнению
им функций познавательной (гносеологической), прогностической (моделирование), воспитательной2.
1
2
Общая теория права / Под общ. ред. А. С. Пиголкина. – М., 1995. – С. 144.
Там же. С. 146.
265
Прогностическая функция состоит в формировании определенных
моделей поведения, их выработки для дальнейшего его закрепления в
нормах права для более эффективного регулирования общественных отношений.
Н. С. Соколова выделяет гносеологический и социологический аспекты. Отмечает, что гносеологический аспект «показывает движение от действительности к сознанию, когда идеи и взгляды выступают как результат
отражения действительности», а «социологический определяет переход от
сознания к действительности, в результате которого формируются определенные модели поведения»1.
По субъектам правосознание подразделяется на индивидуальное,
групповое и общественное (общесоциальное). Это деление условно. Индивидуальное и групповое правосознание носит общественный характер,
общесоциальное и групповое – не существует вне индивидуального правосознания.
В зависимости от своего уровня правосознание подразделяется на
обыденное (эмпирическое), научное (теоретическое) и профессиональное.
Обыденное правосознание складывается стихийно под влиянием конкретных условий жизни людей, личного жизненного опыта и конкретных
фактов. Оно выражает «субъективное отношение к действующему праву,
представления о своих правах и обязанностях, о справедливости или несправедливости норм права, о сущности и принципах правовой организации общества, чувства, настроения, эмоции, связанные с оценкой существующего правового режима»2.
Научное (теоретическое правосознание) в отличие от обыденного
формируется на базе глубоких исследований социальной действительности и широких правовых обобщений. Его содержание преимущественно
составляет правовая идеология и комплекс обобщающих теоретических
знаний о праве, а формами выражения выступают нормативные правовые
акты (само право), юридическая наука, обобщения юридической практики.
Профессиональное правосознание – это правосознание юристов. Результатом профессионального правосознания наряду с квалифицированными научно обоснованными суждениями и выводами являются конкретные решения юридических дел.
Структура правосознания – это внутреннее строение, составные элементы правосознания. Можно выделить две группы структурных элементов.
1. Идеологические элементы (правовая идеология). К ним относятся
правовые знания, представления, понятия, убеждения, идеи о необходиПроблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. – М., 2002.
С. 384–386.
2
Там же. С. 384.
1
266
мости установления соответствующих норм права, о содержании права,
правовая характеристика поведения людей.
Они проявляются как в индивидуальном, так и в общественном правосознании. Систематизированные в общегосударственном масштабе
идеологические элементы образуют правовую идеологию.
Правовая идеология складывается под непосредственным влиянием
мировоззрения и государственной политики, проводимой властными
структурами.
2. Психологические элементы (социально-правовая психология). К
ним относятся правовые чувства, эмоции, настроения. В отличие от идеологических психологические элементы содержат эмоциональное восприятие правовых явлений. В психологических элементах отражение общественного бытия происходит не обыденно, как в правовой идеологии, а
конкретизированно, оно связано с конкретными правовыми реальностями,
непосредственно проявляющимися в чувствах, настроениях людей.
Поэтому психологические элементы наибольшее значение имеют на
уровне индивидуального правосознания.
На основе психологических элементов формируются и идеологические элементы, а идеология, в свою очередь, оказывает влияние на формирование психологии.
Изучение элементов правосознания и специфики их роли в поведении
человека имеет не только познавательное, но и практическое значение для
юриста (познавательная и регулятивная функции).
Все формы (уровни) правосознания тесно взаимосвязаны и взаимообусловлены, дополняют друг друга, но в то же время имеют существенные особенности и различия.
В зависимости от особенностей их соотношения нередко делается вывод о правомерности или неправомерности поведения, определяются
формы вины (умысел, неосторожность) правонарушителя, меры юридической ответственности.
Большое влияние на правовое сознание оказывают политическая
жизнь общества, политическое сознание, а также общественная мораль.
Политическое сознание отражает политические отношение общества,
ядро которых образуют отношения между классами, социальными группами населения, отношения к государственной власти, государству в целом и его отдельным органам.
Близость политического и правового сознания не исключает различий
между ними. В сферу правового сознания входят такие правовые явления,
которые получают политическую оценку, но по своему внутреннему качеству не являются политическими. Так, например, обстоит дело с социальными правами, брачно-семейными правами и обязанностями, порядком в
области земледелия и водопользования, правилами охраны труда и т. п.
267
В конечном счете характерное содержание правового сознания определяется экономическим строем и культурой общества.
Истории известно несколько типов правового сознания классового
общества. В рабовладельческом обществе господствовало правосознание
класса рабовладельцев, в феодальном – правосознание класса феодалов, в
капиталистическом – правосознание класса буржуазии. В правовом обществе формируется и господствует народно-демократическое правосознание большинства народа.
Учеными-юристами даются определения правосознания, которые
весьма схожи. Поэтому следует остановиться на наиболее оптимальных.
В. В. Лазарев так определяет правовое сознание: «… правовое сознание
представляет собой совокупность взглядов, идей, представлений, убеждений, настроений, эмоций, чувств индивидов, их объединений или всего
общества относительно права и его роли»1. Н. С. Соколова добавляет фразу – «отношения людей» к «государственно-правовым явлениям»2.
С этими определениями нельзя не согласиться, поскольку они отражают сущность правосознания, добавив, как было указано выше, оно
формируется с учетом уровня развития экономики и культуры общества.
§ 2. Правовая идеология и правовая психология
Идеология – система политических, правовых, нравственных, религиозных, эстетических и философских взглядов и идей, в которых осознаются и оцениваются отношения людей к действительности.
Идеология обладает относительной самостоятельностью и оказывает
активное влияние на общество, ускоряя или тормозя его развитие.
Становление и развитие правовых идей необходимо рассматривать на
разных уровнях. Каждый уровень охватывает разные слои общества. Первый уровень (ступень) охватывает профессионалов, специалистов, ученых. На этом уровне правовая идея зарождается и формируется.
Второй уровень – это уровень групп и слоев населения. На этом
уровне идея проникает в массы и приобретает сторонников и противников.
Третий уровень (ступень) развития правовых идей – это уровень законодателя, практика (правоприменение). На этом этапе идея воплощается в
нормы права и переходит на стадию практической реализации.
Общая теория права / Под ред. А. С. Пиголкина. – М., 1995. – С. 144.
Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. – М., 2002.
С. 384.
1
2
268
Правовые идеи тесно соприкасаются с моралью. Мораль, согласно
общепринятому пониманию, – это представление людей о добре и зле. На
их основе формируются нормы морали. Эти нормы, одни из главных социальных регуляторов, что сближает их с правовыми нормами.
Правовая идеология есть систематизированное научное выражение
правовых взглядов, представлений, правовых требований слоев, групп
населения, общества. Формирование правовой идеологии проходит как
процесс теоретического осознания интересов слоев, групп населения, общества, его целей и задач. В ее разработке принимают участие теоретики
права, политические деятели, юристы-практики, обрабатывающие материал, учитывающие конкретно-исторические условия жизни общества,
расстановку социальных сил, уровень общественного сознания, социальную психологию и другие факторы в жизни общества.
Провозглашение независимости Республики Беларусь 27 июля 1990 г.
в Декларации о государственном суверенитете БССР и принятие Конституции 15 марта 1994 г. – это начало формирования нового законодательства. На основании ст. 1 Конституции республика провозглашалась как
унитарное демократическое социальное правовое государство.
Принятие указанных правовых актов не проходило спонтанно. Они
готовились всем ходом истории, в том числе идейно-теоретическим обоснованием предстоящих изменений в государственной и общественной
жизни. Передовыми политическими деятелями страны вынашивались новые идеи, теории, которые по своей сути более прогрессивны и способны
при их реализации вывести общество на высокий уровень развития. Так,
еще в начале 90-х гг. получила поддержку и стала развиваться идея демократического правового государства.
Законодательно закреплены естественные права личности, согласно
которым человек с момента рождения обладает всеми правами и свободами. Государство эти права и свободы не дарует ему как милость. Оно
лишь призвано создавать необходимые условия для их реализации.
Крушение однопартийной системы власти и ее идеологии привело к
утверждению принципа политического плюрализма, согласно которому
допускается многообразие политических институтов, идеологий и мнений
(ст. 4 Конституции Республики Беларусь).
Необходимость вывода страны из затяжного и глубокого экономического кризиса, наведение порядка и дисциплины, приостановления роста
преступности и других негативных тенденций стали благоприятной почвой для обоснования идеи о введении поста Президента.
Тем самым все, что записано в Декларации о государственном суверенитете 1990 г., Конституции с изменениями и дополнениями в 1996 г.,
других законах, принятых на основании Конституции, это не просто плод
269
творческого труда ее разработчиков, а закрепление передовых идей и
взглядов, которые сложились в начале 90-х гг.
Правовая психология – наука, которая изучает особенности развития
и проявления психологических явлений, связанных с деятельностью по
осуществлению правосудия, психологические процессы антиобщественного поведения и деятельности по выявлению, расследованию и предупреждению преступлений.
Предмет науки составляют изучение психологических аспектов формирования и реализации правовых целей и мотивов, особенности психологии личности, которые участвуют в судопроизводстве, психологии исправления и перевоспитания правонарушителей.
Данные правовой психологии используются в криминалистике, криминологии и других юридических науках и в правоприменительной деятельности.
Перспективным направлением развития правовой психологии является исследование психологических аспектов формирования и функционирования права, процессов и механизмов, что служат передаточным средством воздействия права на поведение человека и определяют его отношение к реализации его прав и обязанностей.
Таким образом, правовая психология охватывает совокупность правовых чувств, настроений, черт характера, стихийно возникающих у конкретной личности, социальной группы или всего общества в целом. Она
является наиболее непосредственным отражением жизненных отношений
людей, составляющих социальные прослойки, народности, нации. Общность черт правовой психологии конкретной социальной группы имеет
основу в общности условий жизни этих групп. В формировании правовой
психологии социальной группы, общества принимают участие все члены
этой группы, всего общества. При этом люди руководствуются своим
обыденным сознанием, т. е. эмпирическим сознанием непосредственных
целей и задач.
В отличие от правовой психологии, как разрозненного, несистематизированного отражения жизни общества, правовая идеология есть научная
система правовых взглядов, идей, требований. В своем развитии правовая
психология более консервативная по сравнению с идеологией. Правовая
идеология и психология, составляющие правосознание личности, групп
людей, слоя населения, общества, находятся в тесном взаимодействии,
взаимосвязи. Следовательно, правосознание представляет собой сложный
комплекс эмоциональных, волевых и идеологических элементов. Правосознание находит выражение в практической деятельности граждан,
должностных лиц, в политических и юридических документах, в праве, в
270
комментариях государственно-правовых актов, в литературных произведениях и т. д.
§ 3. Правовое воспитание: понятие, формы, методы
Правовое воспитание – это организационно-просветительное воздействие на граждан с целью формирования высокого уровня правосознания
общества вообще и каждого индивида в отдельности. Субъектами правового воспитания выступают как государство, так и ее граждане. Задача
правового воспитания – овладение необходимыми правовыми знаниями,
выработка навыков правомерного поведения и самостоятельной правовой
оценки реальности, высокая правовая активность и нетерпимость к правонарушениям.
Общепризнанные принципы правового воспитания: комплексность
(воздействие различных форм правового воспитания), дифференцированность (учет особенностей восприятия правовой реальности различными
группами населения).
Среди форм правого воспитания выделяют: правовую пропаганду и
образование; индивидуально-воспитательную работу; воспитательное
воздействие произведений культуры и искусства на правовые темы и др.
Особая роль в процессе правового воспитания принадлежит пропаганде (лекционной и средствам массовой информации), которая должна
представлять собой целенаправленную деятельность на распространение
правовых знаний, разъяснение содержания юридических норм и практики
их применения. Формы правового воспитания должны получать свое организационное, юридическое выражение в пропаганде правового всеобуча
населения как комплексные государственные мероприятия в пределах
всей Республики Беларусь. Повышение культуры народа, развитие демократии определяют возрастание роли правового сознания в жизни общества, в разработке юридических актов, в контроле за их применением, в
профилактике правонарушений.
Особое значение приобретает правовое воспитание в кризисные эпохи
общественного развития. В этот период получает свое развитие нигилизм –
это отрицание общепринятых ценностей, идеалов, моральных норм, культуры, форм общественной жизни. Люди еще почти полностью пребывают
на островках (или обломках) старой системы и продолжают держаться за
известное, привычное вчера. Так произошло в нашем обществе с развалом
СССР. Получает свое развитие и правовой нигилизм, когда старое право
уже не действует, а к новому люди относятся пренебрежительно, с неуважением. Фактически отрицается в социалистическом праве все, а новое
право еще не сформировалось.
271
Практика правотворчества Республики Беларусь в начале 90-х гг. дает
примеры решающего воздействия политического и правового сознания
народа на выработку законов и других нормативных актов (например,
всенародное избрание Президента, проведение референдума по важнейшим политическим вопросам жизнедеятельности государства – о двуязычии, символах государства, изменении Конституции и др.). Правосознание помогает дать справедливую оценку конкретному юридическому факту, оценить правомерность или противоправность действия лица. Всестороннее исследование обстоятельств дела, глубокое знание требований
законности позволяет определить общественную опасность противоправного деяния, истины, которыми руководствовалось лицо, совершающее
правонарушение, вести решительную борьбу за искоренение правонарушений.
Правовые нормы в свою очередь оказывают воздействие на развитие
правового сознания граждан, формирование обоснованных, справедливых
суждений о правовых требованиях, правовых отношениях, правах, обязанностях, ответственности. Их активная роль проявляется как по отношению к общественному, так и к индивидуальному правосознанию. Воздействие права на общественное сознание проявляется в том, что правовые акты придают обязательное значение тем политическим и правовым
взглядам и представлениям, которые зародились в общественном сознании, но еще не стали в нем господствующим. Эти взгляды и представления в процессе научной разработки юридического акта подвергаются всесторонней оценке, совершенствуются. Получив отражение в юридическом
акте, они повышают авторитет права, что определяет их активную роль в
развитии правосознания.
272
Г л а в а XIX
ПРАВО И ЛИЧНОСТЬ
§ 1. Понятие личности
Право создается людьми и предназначено для людей, для их благ, для
всех вместе взятых и каждого в отдельности человека. Именно право как
регулятор универсальный, общесоциальный, самый мощный, самый авторитетный, самый важный, самый ценный, защищающий наиболее значимые человеческие ценности (жизнь, здоровье, свободу, собственность,
безопасность и т. д.), упорядочивающий общественные отношения в русле общесоциальной справедливости, гармонически сочетает интересы
отдельного человека и общества в целом. Такой регулятор должен формироваться на базе тщательного и всестороннего учета всех объективных
и субъективных факторов, причастных к поведению человека в регламентируемых правом жизненно важных сферах, и прежде всего учета природы человека как носителя регулируемых общественных отношений. Не
случайно наиболее выдающиеся мыслители на протяжении всей истории
цивилизации в познании права исходят из природы человека. Общество
состоит из индивидов, и в зависимости от правового положения личности
решающим образом зависит ее социально-полезная активность, реальное
проявление заложенных в человеке способностей, дарований, а значит и
успех социума в его прогрессивном развитии.
Понятие личности многогранное, многозначимое, имеющее различные аспекты.
В этимологическом истолковании – это отдельный человек в обществе, т. е. индивидуум, или же персона, которой присущи специфические
свойства, составляющие ее индивидуальность (внешность, голос, запах,
темперамент, наклонности, убеждения и т. д.).
В естествоведческом ракурсе человек – частица природы, существо
биологическое, энергетическое, высшее творение природы, обладающее
сознанием, разумом.
В социальном плане личность – создатель материальных и духовных
благ, создатель общества, носитель всех его отношений. Сущность личности по К. Марксу определяет не ее борода, не ее кровь, не ее абстрактная
273
физическая природа, а ее социальное качество. В личности он видел «совокупность всех общественных отношений»1. Личность – это индивид,
взятый во взаимосвязи и взаимозависимости с себе подобными, обществом, окружающей его действительностью.
В конкретно-социологическом, поведенческом плане личность – существо свободное.
В философском восприятии человек как существо биологическое и
социальное, разумное, обладающее духовностью, является высшей ценностью. Мудрый И. Кант исходил из того, что к человеку нельзя подходить
только как к средству для достижения цели, но и всегда как к цели, и относиться к другому необходимо так, как ты хотел бы, чтобы относились к
тебе. В таком же плане высказывался и Г. Гегель: будь лицом и уважай других в качестве лиц. Тоже самое утверждается и в Библии: «И как хотите,
чтобы с вами поступали люди, так поступайте и вы с ними, ибо в этом закон и пророки» (гл.7 стих 12). Русская православная церковь в своем принятом, освященном Архиерейским Собором, документе «Основы социальной концепции Русской Православной Церкви» утверждает: «Основополагающий принцип права – не делай другому того, чего не желаешь себе».
В политическом аспекте личность представляет собой, как утверждал
еще Аристотель, существо, стремящееся к высшей форме организации –
политической в образе государства с целью устроить свою жизнь прекрасно, наилучшим образом. По отношению к государству личность, человек – это гражданин (подданный), иностранец, апатрид (лицо без гражданства).
В юридическом поле личность – это субъект права, субъект правовых
отношений, т. е. лицо, обладающее соответствующим правовым статусом.
Юридический аспект личности вбирает в себя все самые значимые ее грани – естественную (биологическую), социальную, поведенческую, философско-нравственную, политическую и собственно-правовую, выражающуюся в ее юридических правах и обязанностях в духе принципов права.
В философской литературе некоторые авторы, в частности А. Г. Мысливченко, разграничивают понятие «человек», «индивид», «личность»; в
юридической литературе, например, И. Е. Фарбер – «человек», «гражданин», «лицо».
Личность по А. Г. Мысливченко – это действительность индивида как
социального феномена, реализующего себя в различных формах социального действия, основой из которых является труд2. Согласно В. М. Розину, личность – существенная часть человека3. В данном случае под личноМаркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 3. С. 3.
Мысливченко А. Г. Человек как предмет философии. М., 1972. – С. 37.
3
Вопросы философии. 1992. С. 9.
1
2
274
стью понимается не просто человек со всеми его свойствами, материальными и духовными запросами, а взрослый, соответствующим образом
уже сформировавшийся человек. В то же время употребляется понятие
личности ребенка, матери, отца, солдата, ученого, крестьянина, рабочего,
преступника и т. д. Иначе говоря, термин «личность» используется в данном случае как критерий социальной типологии человека.
Понятие личность употребляется, следовательно, и в широком, и в узком, специализированном понимании в зависимости от познания человека
как сложного, многогранного существа. В узком смысле определил понятие личности, в частности, В. П. Тугаринов: «Личность – это человек, обладающий исторически обусловленной степенью разумности и ответственности перед обществом, пользующийся (или способный пользоваться) в соответствии со своими внутренними качествами определенными
правами и свободами, вносящий своей индивидуальной деятельностью
вклад в развитие общества и ведущий образ жизни, соответствующий
идеалам его эпохи или класса»1. В таком же ключе характеризует личность и В. А. Кучинский: «Человеком рождаются, личностью становятся...
личность – это человек, обладающий неповторимой совокупностью психофизиологических, интеллектуальных, социальных черт, позволяющих
ему быть активным субъектом общественных отношений, в том числе и
государственно-правовых»2. Известный представитель юснатурализма в
современном англо-американском правоведении Дж. М. Финнис также
полагает, что индивид становится личностью, т. е. приобретает качества
человеческого достоинства и социальной ответственности лишь тогда,
когда он сам реализует себя в соответствии с основными ценностями, а
закон лишь создает необходимые для этого условия. Однако, как справедливо утверждает известный социолог И. С. Кон в своей книге «Социология личности», под личностью чаще всего имеют в виду просто отдельного конкретного человека. Конкретному человеку, конечно, присуще то,
что дано природой всем людям и в этом заключается их общность естественная. И в то же время каждый человек уникален, неповторим, своеобразен по своим физическим и духовным возможностям и как член общества относится к той или иной социальной группе, являясь олицетворением того или иного социального статуса.
Естественная сторона личности, в принципе, неизменна, устойчива.
Человек всегда остается человеком с его соответствующими естественными потребностями, а значит и естественными его правами, которые,
однако, могут изменяться, расширяться по мере изменения природной
среды, в которой он находится. Что же касается социального, особенно
1
2
Тугаринов В. П. Личность и общество. – М., 1965. – С. 88.
Кучинский В. А. Личность. Свобода. Право. – Мн., 1969. – С. 21.
275
экономического и политического положения личности, то оно более динамичное и по мере продвижения общества по пути прогресса соответственно меняется и правовой статус личности.
Понятие личности в праве не может ограничиваться узким ее пониманием, т. е. пониманием ее как активного члена общества, как субъекта
правовых отношений. Для права личность – это человек во всех его ипостасях и прежде всего – как высшая ценность из всех ценностей естественных и социальных, как субъект права, коим является и ребенок, даже
находящийся в утробе матери, и умалишенный. Всякий человек для права – это личность в широком, всеохватывающем ее понимании. Личность
закрепляется правом, им регламентируется, защищается его авторитетом,
всей его мощью.
Именно в правовом статусе аккумулируются все аспекты личности в
русле отражения в нем всего жизненно важного для человека, нуждающегося в правовом закреплении, законодательном упорядочении положения
личности в соответствии с принципами права, непосредственно обусловливающими юридические права и обязанности человека и гражданина.
§ 2. Свобода личности
Свобода, согласно В. П. Тугаринову, является характерной чертой
личности. В современной научной литературе понятие «свобода личности» интерпретируется неоднозначно. По В. П. Тугаринову свобода – это
возможность для человека мыслить и действовать не по внешнему принуждению, а согласно своей воле, отождествляя понятие «свобода» и «воля»1. Известный итальянский философ Н. А. Аббаньяно утверждает, что
свобода означает фундаментальный выбор, самораскрытие человека, полное освобождение от обязательств наряду со столь же полным принятием
обязательств2. Американский профессор Кемпбел Джеймс полагает, что
свобода означает состояние человека, способного делать и поступать на
основе выбора во всех важных делах, а его права – это индивидуальные
элементы свободы, например, право избирать или право потреблять алкогольные напитки, которые социально запрещены в данное время3.
Шведский мыслитель Ульф Экман, анализируя свободу, подчеркивает: «Свободу ставили превыше всего, воспевали и стремились к ней во все
времена. Она есть нечто фундаментальное, заложенное глубоко в сознании и подсознании каждого человека, без чего жизнь становится невыносимой... Для одних свобода означает пребывание в покое, для других –
Тугаринов В. П. Личность и общество. – М., 1965. – С. 61.
Вопросы философии. 1992. № 8. С. 155–157.
3
Там же. № 12. С. 120–121.
1
2
276
возможность общения с другими людьми. Для многих она означает свободу выбора или же неуправляемость сверху, отсутствие тирании»1.
Античные мыслители, в частности Платон, исходили из того, что залог свободы каждого гражданина коренится в главном предназначении
права – обеспечении справедливости с учетом индивидуальных различий
от природы и по социальному положению. Согласно Аристотелю право
применяется только к людям свободным и равным. Законы же могут быть
или справедливы, или несправедливы, или хороши, или дурны. С точки
зрения Аристотеля, свобода – это равная возможность гражданина быть
управляемым и править самому. По Флорентину свобода есть естественная способность каждого делать то, что ему угодно, если это не запрещено силой или правом.
По Августину и Аквинскому свобода – это право членов общины
быть управляемыми в их собственных интересах.
Сторонники естественной школы права, в частности Вольтер, полагал,
что свобода состоит в том, чтобы зависеть только от законов; Монтескье –
делать все, что дозволено законами; Локк – следовать собственному желанию во всех случаях, когда это не запрещает закон, и не быть зависимым от постоянной, неопределенной, неизвестной воли другого человека.
При этом все сторонники школы естественного права под юридическим
законом имели в виду не любое предписание законодателя, а лишь разумное, такое, которое соответствует интересам человека и коренится в его
природе, которая непосредственно обусловливает естественное право.
И. Кант исходил из того, что государственный строй должен основываться на наибольшей человеческой свободе согласно законам, благодаря которым свобода каждого совместима со свободой всех остальных. Он отграничивал свободную волю, определяемую только чувственными побуждениями, животную, патологическую (arbitrium brutum) от свободной
воли независимой от чувственных побуждений, представляемую только
разумом (arbitrium liberium). Свобода, считал И. Кант, неразрывно связана
с равенством, и вместе они формируют достоинство человека, саму его
личность; внешняя свобода личности проявляется в праве, а внутренняя –
в нравственности.
Сторонник солидаризма Эмиль Дюркгейм утверждал: «Свобода (мы
имеем в виду настоящую свободу, уважение к которой общество обязано
обеспечить) сама есть продукт регламентации. Я могу быть свободным
только в той мере, в какой другой удерживается от того, чтобы воспользоваться своим физическим, экономическим или каким-либо иным превосходством для порабощения моей свободы, и только социальный образец
может воспрепятствовать этому злоупотреблению силой» 2.
1
2
Экман У. Бог, государство и личность. – М., 1995. – С. 7.
Дюркгейм Э. О разделении общественного труда. – М., 1996. – С. 7.
277
Пожалуй, наиболее емко сформулировал понятие свободы Г. Гегель,
определивший ее как познанную объективную необходимость, как способность принимать соответствующие решения со знанием дела. Такой же
позиции придерживается и марксизм. Гегель утверждал, что исходным
пунктом права является «воля, которая свободна, так что свобода составляет его субстанцию и определение, и система права есть царство реализованной свободы»1. Право согласно Гегелю есть мера свободы, и свобода
имеет место там, где господствует закон, а не произвол. Под законом Гегель имел в виду такую ступень в развитии идеи права, когда оно благодаря закону получает форму всеобщности и подлинной определенности
как выражение воли всего народа, как правовые законы, идущие от людей. Да и некоторые современные правоведы, в частности В. С. Нерсесянц, в праве усматривают объективно обусловленную форму свободы,
меру этой свободы, форму бытия свободы, фактическую свободу2.
Когда речь идет о свободе личности в праве, под личностью имеется
в виду понятие «личность» в узком смысле слова, т. е. подразумевается
не любой человек, а уже осознавший себя существом и биологическим и
социальным, т. е. членом общества. Свобода личности в праве не может
интерпретироваться как право выбора в духе принципа «что хочу, то и
ворочу».
Личность не свободна в том смысле, желает она того или не желает,
но неизбежно связана действием: во-первых, законов природы; во-вторых,
закономерностей общества, всех его, регулируемых правом, сфер; втретьих, объективных законов самого права как общесоциального регулятора, его предписаниями; в-четвертых, устоев неправовых социальных
регуляторов (морали, религии, обычаев, традиций и др.).
На формирование личности как активного члена общества воздействуют как объективные, так и субъективные факторы. К числу наиболее
важных объективных факторов следует отнести силы природы, географическую среду (климат, почву и др.), уровень технического и технологического развития, состояние экономики, науки, культуры общей, политической, особенно правовой, реальный уровень жизни конкретного человека.
Субъективные факторы – это эффективность сознательного воздействия
образования, идеологии, политики, религии, морали и т. д., выражающаяся в целенаправленной деятельности соответствующих государственных
органов и общественных формирований, а также семьи, школы и других
функционирующих структур в русле воспитания правопослушного человека. Еще древнегреческий мыслитель Демокрит утверждал, что хорошими людьми становятся больше от упражнений, чем от природы. Огромное
1
2
Гегель. Соч. Т. VII. – М., 1934. – С. 31.
Нерсесянц В. С. Право и закон. – М., 1982. – С. 342.
278
значение воспитанию личности уделяли Платон, Аристотель и другие
выдающиеся мыслители, особенно просветители.
В праве личность свободна в русле сущности права, т. е. общесоциальной справедливости, формулируемой законами, выражающими волю
народа.
Реально общесоциальная справедливость может формироваться только политически, т. е. посредством государства – народом непосредственно
(референдумом) или его представителями – парламентариями.
Наиболее характерно общесоциальная политическая справедливость
выражается в принципах права, конкретизируется в соответствующих им
законах и основанных на них иных правовых актах. Свобода личности
находит свое закрепление именно в правовых законах.
В конечном итоге свобода личности сводится к тому, что человек может делать все, что не наносит вреда другому, все, что не запрещено правовым законом.
Ныне действующие конституции демократических государств и определяют свободу личности в таком ракурсе. В частности, ст. 4 Декларации
прав человека и гражданина 1789 г., вошедшая составной частью действующей в настоящее время Конституции Франции, гласит: «Свобода
состоит в возможности делать все, что не наносит вреда другому: таким
образом, осуществление естественных прав каждого человека ограничено
лишь теми пределами, которые обеспечивают другим членам общества
пользоваться теми же правами. Пределы эти могут быть определены
только законом». Согласно ст. 5 Декларации: «Закон имеет право запрещать лишь действия, вредные для общества. Все, что не запрещено законом, то дозволено, и никто не может быть принужден делать то, что не
предписано законом». Конституция Соединенных Штатов Америки, как
утверждается об этом в ее преамбуле, устанавливает такой строй, который
призван служить обеспечению благ свободы. Согласно ст. 2 Конституции
Швеции: «Государственная власть должна осуществляться с уважением к
достоинству всех людей вообще и к свободе и достоинству отдельного
человека». Свобода развития личности предусмотрена ст. 2 Конституции
Федеративной Республики Германии. Аналогичные положения закреплены в той или иной формулировке во всех конституциях, провозглашающих правовое государство.
С в о б о д а л и ч н о с т и в п р а в е – это сознательный выбор обусловленного в конечном счете объективными обстоятельствами варианта поведения в реализации определенного интереса, не противоречащего праву. Юридически она выражается в правовом статусе личности.
279
§ 3. Правовой статус личности
В наиболее общей формулировке правовой статус определяют как
юридически закрепленное положение личности в обществе. «В широком
смысле под правовым статусом, – утверждает Н. И. Матузов, – понимается положение личности в обществе»1. Согласно В. А. Кучинскому правовой статус «представляет собой совокупность закрепленных в нормах
действующего права определенных прав и обязанностей, устанавливающих пределы возможного и должного поведения, общие для всех лиц,
подпадающих под определенные признаки»2. Правовой статус характеризуют, и как правовую модель поведения, и как систему социальноправовой информации, и нормативно-ценностных ориентиров, и как юридическое выражение свободы и необходимости должного и возможного.
Те, кто отождествляет право с законодательством, под правовым статусом
понимают «законодательно установленные государством и взятые в единстве права, свободы и обязанности личности»3.
Непосредственно правовой статус личности исходит из свободы человека, являющейся предпосылкой реализации его природы, его сущности
как величайшей ценности. И именно право, такое законодательство, которое олицетворяет общесоциальную политическую справедливость, призвано своими принципами и нормами определить юридическое состояние
личности вообще в ценностном ракурсе и отдельного человека в конкретном обществе на соответствующем этапе его развития. В связи с этим правовой статус личности необходимо рассматривать в двух аспектах – широком, в плане субъекта права (личности как важнейшей ценности), и узком, в русле субъекта правовых отношений, в которых практически реализуются юридические права и обязанности правосубъектного индивида.
Теоретическое обоснование правового статуса личности как субъекта
права наиболее характерно выразилось в естественноправовой доктрине,
прошедшей транзитом от античных времен до наших дней в лице возрожденной школы естественного права и современной теории прав человека.
Классическая школа естественного права, созданная в XVII–XVIII вв.
Г. Гроцием, Б. Спинозой, Т. Гоббсом, Дж. Локком, Ш. Монтескье, Ж. Ж. Руссо и др. выдающимися мыслителями, стала универсальной, всемирной.
Она имела своих сторонников во всех странах мира и являлась господствующей теорией на протяжении двух столетий. Эта школа интерпретировала естественное право как требования человеческого разума, коренящиеся в природе человека. Человеческая же природа обусловливает требования: не трогать чужого добра; возвращать то, что нам не принадлеМатузов Н. И. Правовая система и личность. – Саратов, 1987. – С. 48.
Кучинский В. А. Личность, свобода, право. – Мн., 1969. – С. 110–111.
3
Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М. Н. Марченко. – М., 1996. – С. 189.
1
2
280
жит; вознаграждать за причиненный вред; исполнять обещания; воздавать
заслуженное наказание; искать мир. Естественное право – это право на
жизнь; на восстание, если возникает угроза гибели народа; право на честь
и достоинство; равенство перед законом; свобода договоров; законность;
незыблемость частной собственности. В частной собственности естественная школа права усматривает проявление человеческого совершенства и конечную цель развития, высшую форму всех возможностей человека, его разума. Согласно естественноправовой доктрине право волеустановленное, иначе говоря, положительное, т. е. устанавливаемое в обществе законодательство должно соответствовать естественному праву.
Никто не может, не должен нарушать естественное право. У государственной власти есть пределы ее воздействия, две границы ее распространения – естественная (не может) и нравственная (не должна). Государственная власть не должна вторгаться, в частности, в среду свободы мысли, вероисповедания, науки.
В XX в. школа естественного права возрождается в неотомистском,
экзистенциалистском, феноменологическом, герменевтическом и других
направлениях. Каждое направление по-своему интерпретирует естественное право, однако все они в конечном счете сходятся в том, что его истоками признают общечеловеческие ценности (неотчуждаемые права человека, справедливость, безопасность, каждому свое, социальное правовое
государство, моногамную семью, экзистенцию и т. д.), коим и должны
соответствовать нормы позитивного права. В отличие от прежней естественно-правовой доктрины, считавшей естественные права человека
неизменными, раз и навсегда данными, некоторые нынешние ее сторонники исходят из того, что права изменяются в зависимости от складывающейся реальной ситуации и круг их может расширяться.
Концепция прав человека, по сути дела, зиждется на теории естественного права с акцентом на нравственные принципы, устои общей морали. Известный современный американский исследователь Дж. Милн
Финнис в основе прав человека и усматривает принципы общей моральности, к которым он относит благожелательность, уважение к человеческой жизни, справедливость, товарищество, социальную ответственность,
свободу от произвольного вмешательства, честное поведение, вежливость,
благоденствие детей. Этим устоям корреспондируются основные моральные права: право человека на жизнь, на беспристрастное к себе отношение, на помощь со стороны других в случае острой нужды, на свободу от
произвольного вмешательства, на честное отношение, на проявление вежливости, право детей на заботу со стороны взрослых. Российский профессор Р. М. Кличенко исходит из того, что права человека коренятся в ценности человеческой жизни; свободе человека, в том числе свободе выбора
образа жизни; равенстве и отсутствии дискриминации; социальной спра281
ведливости, т. е. удовлетворении насущных потребностей человека, справедливом распределении материальных ресурсов, защите от всех форм
угнетения; солидарности при трагических ситуациях; социальной ответственности; обеспечении мира, отказа от всякого насилия.
В теории прав человека выделяют три поколения. Первое поколение
связывают главным образом с принятием в ходе французской революции
Декларации прав человека и гражданина 1789 г.
Следует, однако, отметить, что в истории законодательства о правах
человека речь шла и раньше. В частности, в Англии в 1215 г. королем
Иоанном Безземельным была подписана грамота под названием Великая
хартия вольностей, явившаяся результатом острой борьбы угнетенных
подданных за расширение прав и свобод крестьян и других слоев населения. В 1689 г. английским парламентом принимается Билль о правах, которым резко ограничивается власть короля, гарантировались права парламента, закладывались основы конституционной монархии страны.
И все-таки надо признать, что классическим воплощением в жизнь
теории естественных прав человека было принятие национальным собранием Франции в августе 1789 г. знаменитой Декларации прав человека и
гражданина, узаконившей справедливость, свободу, равенство, братство,
безопасность, веротерпимость, равноправие. Собственность личности
признавалась пьедесталом ее свободы.
Положения, содержащиеся в Декларации прав человека и гражданина,
явились предпосылкой дальнейшего развития законодательства о правах
человека и были в конечном итоге восприняты всеми конституциями современных демократических государств, в том числе и Конституцией
Республики Беларусь, а также международно-правовыми актами о правах
человека.
Права человека первого поколения обычно группируют на политические, гражданские и личные (право на участие каждого гражданина в
управлении государством, право на равенство перед законом, право на
свободу мысли, свободу и безопасность и др.).
Второе поколение прав человека правоведы связывают с расширением прав личности, возникших под воздействием социалистических идей и
движений (право на труд, право на отдых, право на образование, право на
социальное обеспечение, право на медицинское обслуживание, право на
защиту материнства и детства и др.).
Третье поколение прав видится в юридическом закреплении тех прав,
которые выражаются в праве народов на мир, независимость, самоопределение, достойную жизнь и др., которые связывают с послевоенным
движением за мир и национально-освободительным движением бывших
колоний, что нашло свое отражение в национальном законодательстве, а
особенно в международно-правовых актах.
282
В настоящее время именно международно-правовые акты емко, универсально отражают права человека. К ним относится прежде всего Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций 10 декабря 1948 г., и с этого времени
мир ежегодно отмечает эту дату как День прав человека. В ноябре 1950 г.
была принята и в сентябре 1953 г. вступила в силу Европейская конвенция
о защите прав и основных свобод с дополнительными протоколами к ней,
введенными в силу соответственно в 1970 и 1971 гг., исходя из Всеобщей
декларации прав человека. В октябре 1961 г. принимается и в 1965 г.
вступила в силу Европейская социальная хартия, в 1966 г. – Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах и Международный пакт о гражданских и политических правах. Оба пакта вступили
в силу в 1976 г. Образовался, по сути дела, международный билль о правах человека, включающий в себя Всеобщую декларацию прав человека
(1948), Международный пакт о гражданских и политических правах
(1976), Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (1976), Факультативный протокол к Международному пакту о
гражданских и политических правах (1976), в котором отразились универсальные права человека. Человек официально стал субъектом международного права. Лейтмотив билля, его основной постулат сформулирован в
ст. 2 Всеобщей декларации прав человека: «Каждый человек должен обладать правами и всеми свободами, провозглашенными настоящей Декларацией, без какого бы то ни было различия, как-то: в отношении расы,
цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений,
национального или социального происхождения, имущественного, сословного или иного положения».
Третье поколение прав человека сопряжено не только с юридическим
их закреплением на международном уровне, но и созданием механизма их
реализации.
Концепция прав человека, по утверждению французского правоведа
Р. А. Мюллерсона, направлена на то, «чтобы отстоять права и достоинства
личности по отношению к коллективу и обществу, защитить индивида от
злоупотреблений и произвола со стороны государственной власти, равно
как и от всех, кто располагает возможностями принуждения, а также
обеспечить достойное существование»1. На уровне национальных правовых систем основные права человека закреплены в конституциях демократических государств. В области прав человека общепризнанным мировым сообществом принципом является приоритет международного права
по отношению к внутригосударственному.
1
Мюллерсон Р. А. Права человека: идеи, нормы, реальность. – М., 1991. – С. 22.
283
Права человека – определяющий компонент правового статуса личности. Однако права человека органически связаны с корреспондирующими
им чьими-то обязанностями. Без этих обязанностей соответствующие
права не могут быть обеспечены, реализованы. В числе обязанных лиц
всегда являются субъекты права, независимо от того, кто они – организации или лица. Организации тоже состоят из лиц. Следовательно, единство
прав и обязанностей лежит в основе правового статуса личности. Основные обязанности закреплены в правовых конституциях и конкретизируются в текущем законодательстве. Однако юридические обязанности касаются лишь человека как субъекта правоотношений. На ребенка не могут
возлагаться те обязанности, которые должен выполнять совершеннолетний. Юридические обязанности несут лишь лица, обладающие правосубъектностью, т. е. праводееспособностью.
Некоторые авторы полагают, что «понятие правового статуса включает в себя следующие элементы:
а) правосубъектность;
б) общие права и обязанности;
в) общие правоотношения;
г) состояние гражданства;
д) систему правовых гарантий положения личности в обществе»1.
Однако поскольку личность в праве выступает и как субъект права, и
как субъект правовых отношений, постольку правовой статус личности (в
широком его понимании) включает в себя не правосубъектность, т. е.
праводееспособность, а лишь правоспособность – способность иметь права. Правоспособность же, как известно, связана с появлением человека и,
следовательно, с его прежде всего естественными правами – правом на
жизнь и т. д. Одни авторы полагают, что естественные права человека
принадлежат ему с момента рождения, которые не могут быть «отчуждены» в пользу государства, поскольку они не «даруются» государством,
законодателем2. Другие же утверждают о необходимости исходить из
«признания права на жизнь за каждым из человеческих существ, начиная
с момента зачатия»3. В связи с этим и возникает проблема абортов в плане
их правомерности или неправомерности. Во всяком случае правовая защита человека начинается еще при нахождении его в утробе матери. Подтверждением тому является, например, неприменение смертной казни по
отношению к беременным женщинам или право еще не родившегося ребенка на наследование при соответствующих обстоятельствах.
Матузов Н. И. Личность. Права. Демократия. Теоретические проблемы субъективного права. – Саратов, 1972. – С. 289.
2
Четвернин В. А. Современные концепции естественного права. – М., 1988. – С. 11.
3
Люмер Ж. Личность и право. – М., 1990. – С. 16.
1
284
Правовой статус личности вытекает не только из принципа единства
прав и обязанностей. Он концентрирует в себе все правовые устои, все
принципы права. П р а в о в о й с т а т у с л и ч н о с т и – это единство
юридических прав и обязанностей человека, соответствующих принципам права.
Различают три вида правового статуса: общий, специальный, индивидуальный (частный)1.
Общий правовой статус личности определяется международноправовыми актами о правах человека и правовыми конституциями демократических государств.
Специальный правовой статус – это статус гражданина, иностранца,
апатрида (лица без гражданства), бипатрида (лица с двойным гражданством).
Индивидуальный правовой статус – статус конкретного человека в зависимости от его возраста и социального положения в обществе (ребенка,
студента, солдата, рабочего, инженера, офицера и т. д.).
Частный (индивидуальный) правовой статус непосредственно вытекает из соответствующего специального правового статуса и предопределяется в конечном счете общеправовым статусом.
§ 4. Классификация прав человека
Как и всякая классификация, группировка прав личности не однозначна. Она осуществляется в наиболее общей постановке и более конкретно.
Широкое распространение получила классификация прав на политические, экономические, социальные, культурные, гражданские (личные).
Иногда экономические и социальные права объединяют в социальноэкономические.
Французский профессор Ф. Люшер подразделяет права и свободы подробнее, выделяя свободы личные или индивидуальные, публичные,
местные или территориальные, право на равенство, безопасность, демократию. Его соотечественник К. А. Кольяр делит свободы граждан на свободу личности, свободу мысли, социально-экономические свободы. При
этом под свободой понимается прежде всего право требовать от других
воздерживаться от определенных действий, ущемляющих чьи-либо права
или посягающих на общий интерес. Ж. Робер выделяет физические свободы, свободу разума, свободу выражения коллективной воли; Ж. Моранж
усматривает индивидуальные и коллективные свободы. К. А. Кольяр,
Ж. Имбер, Л. Рише под гражданскими свободами имеют в виду личные,
политические и социально-профессиональные свободы.
1
Матузов Н. И. Правовая система и личность. – Саратов, 1987. – С. 63.
285
Разграничивать права и свободы сложно оттого, что, в принципе, свобода, если исходить из этимологической и философской трактовки этого
термина представляет собой более емкое, более широкое понятие, чем
права. Свобода проявляется в конкретных правах личности. Однако если
все конкретные права взаимно сопоставить, то некоторые из них индивидом могут реализовываться, не затрагивая законные интересы других лиц
(например, право на шествия, митинги, демонстрации, на выбор вероисповедания), а некоторые (в частности, право на забастовку, право избирать и быть избранным) не безразличны для других с точки зрения их интересов. В силу этого в юридическом аспекте можно отнести к правам те,
которые могут затрагивать интересы других, а к свободам – те (по сути
дела, тоже права), но которые не ущемляют в какой-то мере законные интересы других.
Действующая Конституция Республики Беларусь предусматривает
широкий круг прав и свобод человека и гражданина. Им посвящены
77 статей из 146, т. е. более половины. Этими статьями закреплены более
конкретные права личности в сравнении с прежними конституциями республики и принятыми международно-правовыми актами.
Политические права и свободы – это право участвовать в управлении
делами государства, избирать и быть избранным в представительные органы, быть избранным на любую выборную должность, быть назначенным на любую административную должность в государстве; право на создание политических партий и движений, других общественных объединений; право на обращение в государственные органы; право на информацию; право свободы слова, печати, собраний, митингов, уличных шествий и демонстраций.
К экономическим правам относятся право на собственность, предпринимательскую деятельность, безопасный труд, достойную оплату труда,
отдых, забастовку, объединение в профессиональные союзы, защиту потребителей.
Социальные права включают в себя право на жизнь, жилище, образование, социальное обеспечение в старости, обеспечение в случае потери
трудоспособности, обеспечение в случае потери кормильца.
Культурные права и свободы – это право на пользование достижениями культуры, свобода научного, технического и художественного творчества, свобода совести, свобода вероисповедания.
Личные права и свободы неразрывно связаны с конкретным индивидом и представляют собой право на защиту от незаконного вмешательства
в его личную жизнь, право на личную безопасность, честь и достоинство,
неприкосновенность жилища, тайну переписки, передвижение, судебную
проверку законности задержания или ареста, право обвиняемого на защиту и т. д.
286
§ 5. Гарантии реализации прав человека
Реализации провозглашенных прав и свобод человека служат внутригосударственные и международно-правовые механизмы.
Внутригосударственные механизмы представляют собой как государственные, так и негосударственные структуры, различные общественные
формирования по защите прав человека.
На современном этапе во многих странах расширились возможности
судебной защиты прав и свобод личности, возросла роль органов конституционного контроля, появились конституционные суды, подключилась
образованная в ряде стран административная юстиция, широкое распространение получает институт омбудсмена (учреждение должностного лица, на которое возлагается контроль за деятельностью правительственных
структур по соблюдению прав человека), заметную роль играют другие
правозащитные государственные и общественные органы.
В частности, в Российской Федерации при Президенте функционируют Комиссия по правам человека, Комиссия по делам молодежи, комиссии по правам человека при губернаторах; в числе общественных
формирований – Комитет солдатских матерей, Общество защиты прав
беженцев, Московская Хельсинкская группа и др. Всего по России зарегистрировано 58 тысяч общественных организаций, причастных к правозащитной деятельности. Разработана президентская программа обеспечения прав человека. Акцентируется особое внимание на права вынужденных переселенцев, беженцев, военнослужащих, национальных
меньшинств, детей, женщин, соотечественников, проживающих за рубежом.
В США действуют неправительственные правозащитные организации: Американский союз гражданских свобод, где работают 400 адвокатов, Лига защиты детей, Общество правовой защиты, Центр содействия
общественным переменам, Лига противников войны и другие структуры.
В Республике Беларусь общественностью (юристами, педагогами,
журналистами, научными сотрудниками) создан образовательный центр
«Права человека», ставящий своей целью оказание помощи в распространении знаний в области прав человека путем организации семинаров, конференций, выставок, школ, дискуссий, изданий информационных и методических материалов совместно с общественными и государственными структурами; работает общественный центр по защите прав
ребенка. В 1998 г. утверждена (с обеспечением соответствующим финансированием) президентская программа «Дети Беларуси» с подпрограммами: «Дети Чернобыля», «Дети-инвалиды», «Дети-сироты», «Развитие индустрии детского питания», «Развитие социального обслуживания семьи и детей».
287
При необеспечении соответствующими внутригосударственными
структурами и общественными объединениями реализации прав того или
иного человека он может, при условии присоединения его государства к
факультативному договору к Международному пакту о гражданских и
политических правах, обратиться с жалобой в Комитет по правам человека Организации Объединенных Наций, если данный вопрос находится в
компетенции международной организации. Такая жалоба направляется в
Комитет после того, как соответствующие внутригосударственные инстанции, куда жалобщик обращался, не решили вопрос положительно.
Получив жалобу, Комитет по правам человека обязан на своем заседании
рассмотреть жалобу вместе с правительственной информацией и сообщить жалобщику и правительству свою точку зрения относительно наличия факта нарушения прав. Свое суждение о факте нарушения прав Комитет включает в ежегодный доклад Генеральной Ассамблеи ООН и публикует свое заключение по каждому случаю нарушения прав человека. Это
весьма эффективный метод привлечения внимания международной общественности по поводу нарушения прав человека в соответствующем государстве.
В соответствии с Европейской социальной хартией по обеспечению ее
соблюдения созданы и функционируют Европейская комиссия по правам
человека и Европейский Суд по правам человека.
В международном масштабе защита прав человека обеспечивается
также работой специальных сессий, комиссий по правам человека, выездом на места групп экспертов.
288
Г л а в а XX
ПРАВОМЕРНОЕ ПОВЕДЕНИЕ,
ПРАВОНАРУШЕНИЕ И ЮРИДИЧЕСКАЯ
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ
§ 1. Понятие правомерного поведения
Правомерное поведение представляет собой общественное явление,
полезное для общества, государства, организаций и граждан.
В условиях демократии, когда в праве выражается воля народа, правомерное поведение, по сути дела, – это не столько подчинение воли лица
общей воле, сколько реализация лицом своей воли, воплощение его свободы.
Правомерное поведение характеризуется тем, что оно представляет
собой удовлетворение тех или иных общественных, групповых или личных интересов. Право, его нормы представляют собой не только цель и
средство для организации общества, но и для удовлетворения интересов
личности, ее самовыражения, развития общества. Оно всегда выступает
как удовлетворение тех общественных и личных интересов, ради обеспечения которых и устанавливаются нормы права.
Правомерное поведение является удовлетворением интересов не потому, что следование праву само по себе способно их удовлетворить, а
потому, что оно означает правомерное использование тех политических,
моральных, имущественных и иных ценностей, которые в состоянии удовлетворить соответствующие потребности участников общественных отношений и определенное использование которых, следовательно, лежит в
основе интересов всего общества, организаций и граждан.
Право регулирует общественные отношения в целях дальнейшего его
прогресса. Поэтому признак правомерности есть лишь юридическая характеристика данного конкретного деяния как полезная интересам всего
общества.
О социальной значимости деяния для общества обычно судят не по
его результатам, а по тому, разрешено оно правом или запрещено. Поэтому не всякое общественное полезное действие – правомерное.
Общественно полезными могут быть действия, регулируемые иными
социальными нормами, а не нормами права. Даже если право косвенно
одобряет такие юридически безразличные действия (например, повыше289
ние человеком своего образовательного уровня), эти действия не могут
рассматриваться в качестве правомерных. Также нельзя считать правомерными такие действия, которые хотя и урегулированы нормами права,
но совершаются лицами, не достигшими указанного законом возраста
либо признаны судом невменяемыми. В порядке исключения закон признает юридически значимыми некоторые сделки малолетних (мелкие бытовые покупки, находка).
А. В. Малько так определяет правомерное поведение: «...это деяния
субъектов, соответствующие нормам права, социально полезным целям»1.
В учебнике «Общая теория права» под общей редакций А. С. Пиголкина правомерное поведение определяется как «обусловленная культурно-нравственными воззрениями и жизненным опытом человека деятельность в сфере социального действия права, основанная на сознательном выполнении его целей и требований»2.
С таким определением можно согласиться, если иметь в виду «деятельность в сфере социального действия права», реализацию субъективных прав и юридических обязанностей субъектов права как социально
полезного действия.
Правомерное поведение, как и всякое вообще специфическое человеческое поведение, представляет собой органическое единство внешней
деятельности человека и его сознания. Объективную сторону правомерного деяния образуют те его элементы, которые характеризуют его как акт
внешнего поведения. Субъективная сторона правомерного поступка складывается из элементов, которые характеризуют его с точки зрения внутреннего психического состояния лица в момент совершения этого поступка. Правомерные поступки – акты сознательного поведения, но об их
субъективной стороне можно судить лишь по содержанию и форме внешнего поведения лица. Нет другого объективного мерила намерений лица,
помимо содержания и формы его действий. О реальных помыслах и чувствах реальных личностей можно судить лишь по одному признаку – по
действиям этих личностей. Поэтому правомерные поступки участников
общественных отношений отличаются друг от друга, от противоправных
деяний и юридически безразличных актов поведения прежде всего своей
объективной стороной.
Элементы, которые характеризуют объективную сторону правомерных поступков, чрезвычайно разнообразны. Это и понятно, если учесть,
как много существует норм права, как разнообразны действия конкретных
участников общественных отношений, пользующихся своими правами
или исполняющими обязанности. В самой общей форме можно сказать,
1
2
Малько А. В. Теория государства и права: В вопросах и ответах. – М., 1997. – С. 153.
Общая теория права / Под общ. ред. А. С. Пиголкина. – М., 1995. – С. 295.
290
что по содержанию внешнего поведения правомерные деяния представляют собой соответствующие правомерным предписаниям общественно
полезные действия или бездействия. Действие или бездействие не сводится к телодвижению или отсутствию такового, оно предполагает сознательность и направленность на определенное социальное благо (имущество, услуги, права и т. п.) ради удовлетворения определенных, признаваемых и охраняемых государством интересов или достижения иных социальных полезных целей. Это всегда определенный, сложный и единый акт
социально полезного поведения, предусмотренного диспозицией или
санкцией правовой нормы (договора) и характеризующегося всеми содержащимися в норме права признаками. В очень многих случаях правомерное поведение не исчерпывается отдельным (хотя всегда и сложным
по характеру) действием, а выступает как правомерная деятельность. Нередко правомерная деятельность складывается из известной совокупности
связанных друг с другом по характеру правомерных действий. Это специфично для правомерной деятельности органов по руководству обществом, деятельности хозяйственных организаций и т. п.
Субъективная сторона правомерных деяний также чрезвычайно многообразна. Буквально бесчисленны те конкретные мотивы, из которых
исходят правомерно действующие участники общественных отношений и
те конкретные цели, на достижение которых направлены их поступки:
очень различно их внутреннее психическое отношение к своему действию
(бездействию) и его последствиям. Мотивы правомерного поведения
охватывают огромный диапазон воззрений, взглядов, чувств, начиная от
сознания соответствия требований права интересам всего народа, материальной и иной заинтересованности и кончая привычкой к повиновению
власти, страхом перед наказанием и т. п. Цели, на достижение которых
направлено правомерное поведение, в конечном счете сводятся к удовлетворению разнообразных признаваемых государством и обществом или
диктуемых общественной необходимостью имущественных, политических или духовных потребностей, осуществление соответствующих общественных или личных интересов путем использования тех или иных
материальных или социальных благ. Наконец, внутреннее психическое
отношение к правомерным действиям (бездействиям), при всем его многообразии, характеризуется осознанием лицом фактической стороны своих действий (бездействий), их правомерности или, по крайней мере, незапрещенности правом общественной полезности возможных последствий
поведения или, во всяком случае, безвредности их для общества, организаций или граждан, желанием или сознательным допущением наступления этих последствий и т. п. Все эти моменты не обязательно присутствуют в совершенно отчетливом виде во всяком акте правомерного поведения, особенно в привычках, часто повторяющихся. Но, в принципе,
291
они в большинстве случаев есть. В общем и целом во внутреннем психическом отношении к правомерным действиям (бездействиям) проявляется
заботливое, ответственное, серьезное отношение лица к интересам общества, государства, организаций и граждан.
«При оценке правомерного поведения выясняются:
а) знание участниками общественных отношений правовых норм;
б) отношение к правовым требованиям;
в) мотивы правомерных поступков»1.
В решении вопроса о правомерном поведении следует определить
весь состав правомерного действия: объект, объективную сторону, субъект, субъективную сторону.
В. В. Лазарев отмечает, что правомерное поведение зависит от ряда
внешних и внутренних детерминантов, которые можно сформулировать в
виде следующих закономерностей:
«1) объем и качество правомерного поведения увеличивается по мере
устранения несоответствия между производством и присвоением материальных благ;
2) объем и качество правомерного поведения возрастают с повышением
общей политической и правовой культуры граждан и должностных
лиц;
3) объем и качество правомерного поведения возрастают по мере того,
как правовые требования начинают совпадать с нравственными воззрениями и моральными ценностями передовых общественных классов, групп и слоев населения;
4) качественные характеристики правомерного поведения улучшаются
по мере сближения политики государства с интересами широких слоев населения, по мере стабилизации этой политики;
5) положительные характеристики возрастают по мере совершенствования законодательства, устранения пробелов в праве и чрезмерной заурегулированности, развития управомочивающих норм и сужения
сферы действия запретов;
6) на качестве правомерного поведения отрицательно сказывается рассогласованность потребностей, интересов, установок, убеждений и знаний адресатов права;
7) правомерное поведение активнее и качественнее, если совпадают интересы личности и цели законодателя, если психологическая установка адресата норм и его мировоззрение близки к официально выраженным в законе позициям государства, к его практической деятельности
по проведению установленных правил в жизнь»2.
1
2
Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. – М., 1994. – С. 306–307.
Там же. С. 306–307.
292
С этим нельзя не согласиться, поскольку отмеченные факторы существенно влияют на поведение человека в обществе.
Господство в общественных отношениях правомерного поведения характеризует общество как высокоорганизованную, сплоченную единством
действий, чрезвычайно дисциплинированную общность людей, которой
вследствие этого оказывается по силам решение самых грандиозных задач
и замыслов.
§ 2. Виды правомерных деяний
Правомерные деяния можно классифицировать по самым различным
основаниям в зависимости от отраслевой принадлежности норм, на основании которых они совершаются (административноправные, гражданскоправные и т. д.) в зависимости от сферы общественной жизни, где они
имеют место, – политические, хозяйственные и т. п., в зависимости от
субъекта – действия государства и его органов, граждан, общественных
организаций, государственных и частных организаций как юридических
лиц; по степени социальной значимости: «а) на необходимое (служба в
армии); б) желательное (научное и художественное творчество); в) допустимое (отправление религиозных культов)»1.
Возможна и другая классификация правомерного поведения. Конечно
же, анализ, классификация их проводится с определенной целью, а значит – исходя из надлежащих оснований. Притом чем уже круг изучаемых
правомерных деяний, тем подробнее будет их классификация.
Хотя правомерное деяние по своей социальной природе выступает как
социально полезное явление, общество не одинаково заинтересовано в
них. Одни из них допускаются (например, ведение частного хозяйства), а
другие – одобряются (например, участие в выборах депутатов), иногда
даже могут материально поощряться. Относится это, конечно, к таким
видам правомерного поведения, которые представляют собой использование прав, и объясняются тем, что различные права (возможности поведения), вытекая из достигнутого уровня развития материальной, политической и духовной жизни общества, не в одинаковой мере выражают объективные потребности общественного развития. Только в отношении тех
разновидностей правомерного поведения, которые представляют собой
исполнение императивных юридических обязанностей, интерес общества
и государства однозначен: они требуют такого поведения.
Одним из важнейших показателей состояния общества является качество поведения личности в сфере правового действия, зрелость ее поступ1
А. В. Малько. Теория государства и права: В вопросах и ответах. – М., 1997. – С. 154.
293
ков, готовность или, наоборот, неготовность воспринимать происходящие
перемены, гражданская позиция человека. Лишь деятельность людей, их
активные правомерные поступки способны ответить, насколько действенны социальные перемены, насколько глубоко они затронули общество. По
степени активности процесса вовлечения личности в правовое регулирование выделяют следующие ее виды правомерного поведения 1.
1. Социально-активное поведение. Социально-правовая активность
личности представляет собой наиболее высокий уровень правомерного
поведения, проявляющийся в общественно полезной, одобряемой государством и обществом деятельности в правовой сфере. Это прежде всего
инициативное поведение, которое может стать, и нередко становится, существенным фактором изменений в самой правовой системе. Социальноправовая активность определяется развитым правосознанием, глубокой
правовой убежденностью, сознательно принятой на себя готовностью использовать предоставленные правом возможности, творчески руководствоваться ими в своем повседневном поведении.
Такое поведение включает в себя следующие компоненты:
а) активность в деятельности добровольных формирований (партий,
массовых движений, союзов и организаций, добровольных обществ,
фондов, ассоциаций и других общественных объединений), возникших на основе общности интересов социальных групп, идейного и
группового выбора личности. Эта активность ставит целью воздействовать на поддержку, функционирование или изменение государственно-правовых структур, осуществление реформ, защиту гражданских, политических, социальных и культурных прав и свобод граждан, их участие в управлении государственными и общественными
делами;
б)активность в государственно организованных формах деятельности в
сфере правотворчества и правореализации (участие в обсуждении и
принятии законопроектов, иных общегосударственных и общественно
значимых решений; участие в выборах представительных органов
власти и контроле за деятельностью депутатов всех уровней; участие
в реализации правовых установлений и охране правопорядка);
в) активность в создании альтернативных или параллельных общественных и общественно-государственных структур (советы общественного самоуправления по месту жительства; экспертные общественные
советы, временные проблемные комиссии, региональные и местные
фонды – по градостроительству, окружающей среде, охране памятников и др.; группы обеспечения порядка и т. п.);
Здесь и далее см.: Общая теория права / Под общ. ред. А. С. Пиголкина. – М., 1995. –
С. 300–303.
1
294
г) самодеятельную активность личности в сфере права (голосование
определенным образом во время выборов и референдумов; инициативные предложения по политико-правовым вопросам, направляемые
в государственные органы и средства массовой информации; самостоятельное противодействие нарушениям законности и общественной
морали и т. п.).
2. Привычное поведение. Человек, как известно, выбирает наиболее
целесообразный и практически оправданный вариант поведения, он действует избирательно. Используя метод проб и ошибок, быстро привыкает
повторять именно те действия, за которыми следует устраивающий его
результат, и не склонен к действиям, которые не ведут к удовлетворяющим его последствиям. Привычка возникает в результате многократного
повторения действий, совершаемых в уже привычной, известной обстановке. В этих условиях лишь вначале человек обдумывает свои поступки,
а в дальнейшем он действует в силу образовавшейся привычки вести себя
так, а не иначе.
Правовые привычки как поведенческие регуляторы играют существенную роль в процессе становления правомерного поведения. Осознанное усвоение правовых ценностей обеспечивает достаточно высокий
уровень развития личности, если исполнение требований права происходит, хотя и привычно, но не бездумно, а со знанием дела.
В то же время все социальные нормы и принципы (а правовые особенно) носят общий характер и не могут соответствовать конкретной
жизненной ситуации. Общая норма не учитывает неравенство физических
и духовных особенностей различных людей, их неодинаковые возможности в осуществлении того или иного действия. Поэтому нередко существует необходимость самостоятельного осмысления личностью обстановки, правильной ориентации в изменившейся ситуации, в изменившихся условиях выбора. В силу этого формирование правовых привычек соблюдать закон при всей их значимости не исчерпывает целей и задач права.
Позитивные действия, в основе которых лежит исполнение нормативных предписаний, требуют проявления инициативы, творчества, деятельной активности личности, а эти черты социальной ценности правомерного
поведения далеко не всегда достигаются лишь формированием привычки
к исполнению закона. Имеется существенная негативная сторона привычной деятельности, связанная с ее определенным консерватизмом. Привычки влияют на сохранение потребности в совершении определенного
действия, хотя объективно, быть может, такая потребность уже исчезла.
Десятилетиями воспитанная привычка следовать устоявшимся канонам
поведения становится причиной, например, негативного восприятия нестандартных ситуаций, появляющихся в процессе резких сдвигов всех сто295
рон общественной жизни в сторону радикальных реформ, пугающих многих своей новизной и непривычностью. В этой связи важно знать, что консерватизм свойствен значительному числу лиц, ведущих себя правомерно.
3. Конформистское поведение. Конформистское правомерное поведение представляет собой пассивное соблюдение личностью норм права,
приспособление, подчинение своего поведения мнению к действиям
окружающих (непосредственного социального окружения, группы и т. п.).
Иными словами, в сфере социально-правовых отношений человек поступает правомерно, поскольку так поступают другие. Как социальнопсихологическую категорию конформизм следует отличать от понятия,
конформности – соответствия поступков личности признанным или требуемым стандартам ценностей, разделяемых группой, в которую входит
данная личность.
Конформистское поведение составляет лишь низшую ступень общего,
свойственного для всех поведения конформного. Оно основано на приспособленческом, при отсутствии собственных критических позиций, соотношении поступков людей с действиями других лиц. Понятие конформизма применимо только к определенному способу разрешения конфликта между индивидом и группой – к подчинению индивида групповым
стандартам и требованиям.
Мотивы такого поведения характеризуют гражданскую несформированность личности: согласное подчинение, основанное на пассивном отношении к правовому порядку; желание избежать обсуждения в группе
или коллективе; боязнь утратить доверие близких или знакомых; желание
заслужить одобрение тех, с кем связан межличностными отношениями,
и т. д. В свою очередь, это приводит к поведению ситуативному, зависящему от подчиненности внешнему приказу и примеру. В противоположность личности с четкой системой ценностных ориентаций, которые могут и не совпадать с мнением окружающих, конформистская позиция
субъекта права не позволяет ему сопротивляться внушаемым указаниям,
противопоставлять свое мнение мнению многих других, отстаивать его и
свой выбор поведения.
Социально-правовой конформизм признается социально полезным
явлением, поскольку индивид, подчиняясь мнению других, соблюдает
требования права и тем самым способствует реализации их в жизнь. Однако следует признать и то, что конформистское поведение, будучи образцом приемлемого для общества правомерного поведения, не является
для него желаемым как перспективная цель действия права, поскольку
представляет собой безоговорочное повиновение, слепое следование праву без активного отношения к нему на основании собственных оценок
полезности и необходимости правовых установлений.
296
4. Маргинальное поведение. Следование праву людей, правосознание
которых расходится с требованиями правовых норм, относится к поступкам, лежащим в основе такого формально правомерного поведения, как
маргинальное (лат. margo – край, граница), т. е. пограничное. Оно отражает состояние индивида, который находится на грани антиобщественного
проявления, ведущего к правонарушению, однако таким не становится в
силу ряда причин и обстоятельств. В данный промежуток времени мотивами поведения оказываются иные движущие силы – угроза возможного
наказания, собственные выгоды от правомерности, боязнь осуждения со
стороны коллектива, группы, ближайшего социального окружения и другие сдерживающие мотивы.
Маргинальный статус стал нормой существования значительного числа людей. В политическом плане такой человек, оторванный от своих социальных корней, испытывает чувство постоянной неудовлетворенности,
видя главную причину его в общественных переменах. Отсюда его потенциальная готовность воспринять крайние консервативные или радикальные лозунги, стать на путь антисоциального поведения, впадать в агрессивность или, напротив, социальную апатию. В правовом плане маргинальность характеризуется особым промежуточным, переходным между
правомерным или противоправным, состоянием личности, поведение которой вызывается как собственной социально-психологической деформированностью, так и определенным (вольным или невольным) провоцированием со стороны государственных структур и общества в целом
(например, сложным является положение тех лиц, которые отбывают
наказание в местах лишения свободы, в силу неудовлетворительной социальной и внутренней адаптации не находят своего постоянного места в
жизни, не могут трудоустроиться, тем самым являясь поставщиком криминогенных форм поведения).
Однако большую часть людей, чье поведение относится к маргинальному, составляют те, кто не находится в столь резком пограничном состоянии между правомерным и противоправным поведением. Человек понимает невыгодность противоправного поведения или по определенному
расчету, или испытывая страх перед наказанием, что и является сдерживающим моментом в совершении противоправного деяния.
§ 3. Понятие правонарушения, его признаки
Чтобы определить, что такое правонарушение, необходимо раскрыть
его признаки.
Первый признак правонарушения представляет собой разновидность
действия или бездействия (отдельных индивидов и социальных объедине297
ний) как юридических фактов, отграничивающих их от событий, которые
правонарушениями не являются, как бы вредны они для общества не были, а также от мыслей людей, которые также не признаются правонарушениями, пока они не проявились в определенном поведении человека.
Второй признак – это действия индивидов, которые способны к выбору поведения и обладают относительной свободой воли. То, что от воли
людей не зависит, правом не регулируется, а те лица, которые не в состоянии поступать по своей воле, признаются недееспособными. Поэтому
правонарушение – это акт поведения человека, достигшего установленного законом возраста (как правило, 14–16 лет) и вменяемого, т. е. отдающего отчет в своих действиях и способного руководить своими поступками,
т. е. обладающего правосубъектностью.
Третий признак правонарушения – это отступление от требований
права, нарушение конкретной императивной юридической обязанности
или использование права вопреки его назначению. Это противоправное
деяние, за которым следует юридическая ответственность.
Четвертый признак правонарушения – это деяние, совершенное
умышленно или по неосторожности, т. е. по вине лица причиняющее вред
обществу, государству, организации или личности.
Исключение составляют случаи причинения вреда источником повышенной опасности без вины его владельца (невыполнение денежных обязательств и некоторые другие гражданско-правовые объективно-противоправные деяния), за которые законом допускается юридическая ответственность. Однако ответственность в этих случаях имеет правовосстановительный характер. Карательная ответственность за деяние, не содержащее в себе вины, недопустима.
Существуют различные определения правонарушения. В. К. Бабаев
определяет так: «...правонарушение – это общественно опасное, виновное,
противоправное деяние, наносящее вред личности, собственности, государству или обществу в целом»1; О. Э. Лейст отмечает, что «правонарушением называется виновное противоправное деяние, совершенное деликтоспособным лицом» 2. Из перечисленных определений следует, что
правонарушение – это противоправное деяние правосубъектного лица.
Наиболее приемлемым определением можно считать следующее:
«Правонарушение – это виновное, противоправное и вредоносное поведение деликтоспособных лиц, влекущее юридическую ответственность»3.
Общая теория права / Под ред. В. К. Бабаева. – Н. Новгород, 1993. – С. 433.
Теория государства и права / Под ред. М. Н. Марченко. – М., 1996, С. 454.
3
Лазарев В. В. , Липень С. В. Теория государства и права. – М., 1998. – С. 340.
1
2
298
§ 4. Юридический состав (элементы) правонарушения
Элементами юридического состава правонарушения являются: объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона.
Объект правонарушения – это то, на что посягает правонарушение,
родовым объектом выступают общественные отношения, видовым –
жизнь, здоровье, честь, имущество и т. п.
Обязательными элементами объективной стороны всякого правонарушения являются: а) противоправное действие (бездействие); б) вред для
общественных отношений; в) причинная связь между противоправным
действием (бездействием) и наступившим вредом. Если нет действия
(бездействия), значит, нет и деяния в целом, как проявления активности
лица, а есть мысль и т. п. Если нет вреда для общественных отношений,
значит, это деяние не является общественно вредным, а следовательно, и
противоправным. Если нет причинной связи между действием (бездействием) и наступившим вредом, значит вред вызван не действием (бездействием), а чем-то другим. Эти три элемента и характеризуют правонарушение как определенный акт поведения лица, причиняющий вред правопорядку.
Основным проявлением антиобщественной сущности правонарушений в их объективной стороне являются общественно вредные последствия действия (бездействия) нарушителя.
Не всякая непосредственная причинная связь между действием (бездействием) и наступившим вредом достаточна для наличия вины (умысла
или неосторожности).
Вина предполагает предвидение лицом общественно вредных последствий своих действий или возможность такого поведения. Но предвидеть
можно только то, что закономерно вытекает из данного поступка; случайного никому не дано знать наперед. Отсюда следует, что должна быть
необходимая причинная связь между действием (бездействием) и наступившим вредом. Необходимый или случайный характер каждой конкретной связи определяется на основе изучения всех обстоятельств случая и
учета объективных законов, действующих в данной сфере.
Таким образом, объективная сторона правонарушения – это совокупность внешних признаков, характеризующих данное правонарушение:
деяние, противоправность (формальный аспект), вредный результат (содержательный аспект), причинная связь между деянием и вредным результатом (вредоносный результат должен быть следствием и само поведение – причиной именно этого результата).
Субъект правонарушения – это праводееспособное физическое лицо
или социальная организация, совершившие данное деяние (им может
299
быть и государство, нарушающее права человека, нормы международного права).
Субъективную сторону правонарушения образуют те элементы деяния, которые характеризуют состояние психики лица в момент совершения противоправного действия (бездействия). Иными словами – это совокупность признаков, характеризующих субъективное отношение лица к
своему деянию и его последствиям. Необходимый элемент субъективной
стороны всякого правонарушения составляет вина. В сложных составах,
содержащих описание действия (бездействия) и его последствий, сверх
того важна дифференциация форм вины. Различаются умысел и неосторожность.
Антиобщественная сущность правонарушений проявляется не только
в их объективной, но и в субъективной стороне, в частности, в вине. Вопервых, умысел и неосторожность образуют непосредственную субъективную причину данного общественного, вредного внешнего поведения;
во-вторых, вина есть выражение внутреннего отрицательного отношения
нарушителя к интересам общества, организаций, граждан. Это вытекает
из самого содержания вины. Умысел характеризуется тем, что лицо предвидит общественно вредные последствия своего поведения и желает
(прямой умысел) или сознательно допускает их наступление (косвенный
умысел).
Правонарушение признается совершенным по неосторожности, если
лицо предвидело возможность наступления вредных последствий своего
деяния, но легкомысленно рассчитывало на их предотвращение (самонадеянность) либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть (небрежность).
§ 5. Виды правонарушений
Правонарушения по их основным свойствам делятся на преступления
и проступки.
Преступления как вид правонарушений направлены против правопорядка в целом. В ст. 11 УК Республики Беларусь дается следующее понятие преступления: «Преступлением признается совершенное виновное
общественно опасное деяние (действие или бездействие), характеризующееся признаками, предусмотренными настоящим Кодексом, и запрещенное им под угрозой наказания». Их общественная опасность состоит в
том, что преступление посягает на устои существования общества, основы государственного строя, либо причиняют существенный вред другим,
хотя и не относящимся к основам, но все же важным общественным отношениям.
300
Деяния, прямо не предусмотренные уголовным законом или не обладающие всеми указанными им признаками, не могут быть признаны преступлениями. Если деяние обладает всеми признаками, указанными в уголовном законе, но лишено характера общественно опасного (малозначительного в смысле уголовного права), оно не является преступлением, а
может быть либо противоправным проступком соответствующего вида
(гражданским, административным, дисциплинарным), либо правомерным
деянием.
Проступки – это все остальные правонарушения, не признанные преступлениями.
В зависимости от того, в какой сфере жизни проступки были совершены, от вида нарушенных норм права, от характера нанесенного вреда и
применяемых к правонарушителю соответствующих мер наказания, выделяют следующие виды проступков.
Гражданские правонарушения – это правонарушения, наносящие вред
урегулированным нормами гражданского права имущественным и связанным с ними личным отношениям, а также отношениям, урегулированным определенными нормами семейного, трудового, земельного и некоторых других отраслей права.
Административные правонарушения (проступки) – это правонарушения, наносящие вред общественным отношениям в области государственного управления, которые урегулированы нормами административного,
финансового, земельного и некоторых других отраслей права.
Направленность административных проступков против государственного управления определяет как общий характер их общественной вредности, так и специфические особенности их объективной и субъективной
стороны. Административные проступки мешают достижению целей государственного управления, вносят дезорганизацию и беспорядок в те области общественной жизни, которыми руководят государственные органы.
С объективной стороны административные проступки характеризуются,
как правило, тем, что они представляют собой нарушение актов административных органов, установленных ими, например, правил торговли,
уличного движения и т. п. Содержание вины в административном проступке – это пренебрежение общественным порядком.
В соответствии с этими специфическими свойствами административные проступки запрещаются с помощью таких санкций, как предупреждение, штраф, лишение водительских прав, приостановление работы
агрегата или цеха, запрещение выпуска недоброкачественных продуктов
и т. п.
Дисциплинарные проступки – это правонарушения трудовой, служебной, производственной, учебной дисциплины, т. е. закрепленного нормами права юридически обязательного порядка деятельности определенных
301
коллективов людей, как рабочих, служащих, военнослужащих, учащихся
и т. д. Нарушая внутренний порядок деятельности коллектива, дисциплинарный проступок вносит в него дезорганизацию, мешает коллективу решать стоящие перед ним хозяйственные, административные, учебные и
другие задачи. Объективную и субъективную стороны дисциплинарных
проступков характеризуют неуважение к правилам, регулирующих внутренний распорядок деятельности предприятий, учреждений, организаций,
пренебрежение нарушителя своими обязанностями рабочего, служащего,
военнослужащего, учащегося, студента. Замечание, выговор, перевод на
низшую должность, увольнение с работы, исключение из института и
т. д. – таковы меры ответственности за дисциплинарные проступки.
Помимо общих дисциплинарных санкций за дисциплинарные проступки, причиняющие ущерб наличному имуществу предприятий, учреждения, применяются также правовосстановительные санкции имущественного характера, которые обязывают провинившегося работника возместить причиненный ущерб.
Если одно общественно опасное деяние одновременно нарушает различные стороны правопорядка, оно является одновременно проступком
нескольких видов (гражданским и административным, административным
и дисциплинарным и т. д.). Например, если владелец автомобиля нарушает правила уличного движения (не совершая при этом преступления) и
причиняет имущественный вред пешеходу, деяние одновременно является
и административным и гражданско-правовым проступком. В этих случаях
лицо может нести одновременно ответственность различных видов: гражданско-правовую и административную, административную и дисциплинарную, кроме случаев, когда закон прямо это запрещает. Например, военнослужащие за нарушение общественного порядка (не являющиеся
преступлениями) несут только дисциплинарную ответственность.
Преступление и аналогичный проступок в одном деянии не могут
совмещаться. Преступление суть нарушения тех же самых правовых
требований, отступление от которых в других случаях (при отсутствии
общественной опасности) являются противоправными проступками.
Поэтому уголовная ответственность не может совмещаться с административной, дисциплинарной и т. д., но есть гражданско-правовая ответственность преступника, которая осуществляется наряду с уголовной
ответственностью, с использованием средств гражданского процесса для
ликвидации имущественного вреда как одного из последствий серьезного преступления.
Таким образом, преступление суть правонарушение, посягающее на
условия существования общества, затрагивающее интересы всего общества. Это – экстраординарные, особо вредные правонарушения. Они
302
стоят не в одном ряду с другими видами правонарушений, с проступками, а над ними.
§ 6. Причины и условия правонарушений
Наука криминология не выработала единого методологического подхода к исследованиям причин и условий правонарушений. Условно все
криминологические учения о причинах неправомерного поведения можно
разделить на два направления.
Представители первого направления придерживаются мнения, что
правонарушения являются результатом действия различных социальных
факторов. Например, сторонники теории этого же направления (дифференциальной ассоциации) утверждают, что правонарушение – это результат влияния человека в микрогруппах – в семье, на улице, в трудовом
коллективе и т. д., если в них длительное время преобладает антиобщественное поведение и антисоциальное правосознание.
Представители другого направления считают, что причины в качестве
факторов, порождающих неправомерное поведение, заложены в психике
человека. В свое время Платон называл три человеческих свойства:
яростный дух, склонность к удовольствиям и невежество, которые являются причинами проступков.
Приверженцы психоаналитика З. Фрейда утверждают, что человек с
рождения биологически обречен на борьбу с антисоциальными инстинктами (агрессивных, половых, страха), с нравственными установками личности. Лица, не сумевшие противостоять подсознательным антисоциальным устремлениям, совершают проступки, даже грубые, в виде преступлений.
Ряд теорий наследственности объясняют существование антисоциальных проступков, заложенных в хромосомах программой предрасположения к антисоциальному поведению, передаваемых по наследству. Теория конституциального предрасположения Ч. Ломброзо и его последователи обосновывают антисоциальное поведение человека, так как существует связь между физиологическими особенностями и психологическими чертами индивида.
Он опубликовал в 1876 г. работу «Преступный человек», где утверждается, что существуют прирожденные преступники, поведение которых
обусловлено биологически. Им присущ специфический внешний облик
(асимметрия черепа и лица, скошенный и низкий лоб, массивная нижняя
челюсть, большие оттопыренные уши, косоглазие и др.), считая, что человек с таким обликом является потенциальным преступником.
В бывшем СССР считалось, что правонарушения сущестовавали не
всегда, при первобытнообщинном строе их не было. Они появились с воз303
никновением частной собственности, с разделением общества на антагонистические классы, с образованием государства и юридического права
(рабовладельческого, федерального буржуазного). В этих формациях господствующий класс, развращенный частной собственностью и политической властью, совершает преступления, а отдельные представители эксплуатируемого класса в результате своего нищенского положения вынуждены были вести себя противоправно. Чтобы ликвидировать правонарушения, требовалось ликвидировать классы путем установления диктатуры
пролетариата. «...Мы знаем, что коренная социальная причина эксцессов,
состоящих в нарушении правил общежития, есть эксплуатация масс, нужда и нищета их. С устранением этой главной причины эксцессы неизбежно начнут отмирать»1.
Советская криминология утверждала, что в социалистическом обществе уничтожена социальная база преступлений, а временное их проявление объяснялось наличием субъективных факторов (существование в сознании части людей пережитков из старого общества, а также упущения в
воспитательной работе, недостатки в организационно-хозяйственной деятельности, в работе правоохранительных органов, влияние идеологического воздействия капиталистического мира и некоторые др.).
Ряд положительных моментов в исследованиях советских криминологов следует принять во внимание (воспитание, просвещение, улучшение
деятельности правоохранительных органов и др.).
Человек – существо биосоциальное, т. е. и биологическое и общественное, значит, правонарушения возникают на основе как биологических так и социальных факторов.
Многое зависит от социальной справедливости, гарантируемой государством.
Следует различать причины и условия правонарушений. «Причины
правонарушений – это негативное явление, их вызывающее. Условия правонарушений – это отрицательные обстоятельства, формирующие причину, влияющие на нее»2.
Можно назвать ряд условий правонарушений современного белорусского общества: низкий уровень материальной жизни отдельных слоев
населения, кризис морали, низкий уровень правовой культуры отдельных
граждан, различные виды отклоняющегося поведения (алкоголизм,
наркомания), несовершенство законодательства, недостаточно высокий
уровень профессионализма правоохранительных органов и др.
Ленин В. И. Соч. Т. 33. С. 91.
Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. – М., 2002.
С. 482.
1
2
304
На VII Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями меры борьбы с преступностью были разделены
на косвенные и прямые. К косвенным были отнесены меры, направленные
на улучшение образа жизни людей, на решение социальных и экономических проблем (обеспечение занятости, создание нормативных жилищных
условий, питания, образования, пенсионного обеспечения, сокращение
безработицы и т. д.). В этих целях предложено разработать социальные
программы, направленные на обеспечение финансовой и иной помощи
лицам, находящимся в затруднительном материальном положении. К
прямым мерам (специальным мерам) борьбы с преступностью были отнесены следующие:
а) устранение условий (технических и организационных), способствующих совершению преступлений; охрана помещений, улучшение патрулирования на улицах полицейскими, максимальное использование
охранной сигнализации;
б) воспитательно-предупредительная и информационная работа с населением, в том числе с учащимися, правовое воспитание, пропагандистские мероприятия с использованием средств массовой информации;
в) вмешательство в кризисные ситуации (от простого совета по телефону
до предоставления жилья и т. д.);
г) привлечение общественности к борьбе с преступностью (создание
общественных и совместных государственно-общественных органов
для профилактики с правонарушениями);
д) оказание помощи жертвам (государственная компенсация, моральная
и социальная поддержка)1.
§ 7. Понятие и признаки юридической ответственности
Термин «ответственность» употребляется в различных смыслах.
Наиболее часто за ним стоит либо долг, обязанность, либо наказание.
В первом случае речь идет об активном аспекте ответственности.
Здесь ответственность выступает как осознание лицом своего места в обществе, своей роли в развитии общественного прогресса, своего личного
сознательного участия в делах общества. Ответственность в этом смысле
выступает в качестве своеобразного морального, политического регулятора поведения людей в настоящем и будущем.
«Государство ответственно перед гражданином за создание условий
для свободного и достойного развития личности. Гражданин ответственен
Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. – М., 2002.
С. 483–484.
1
305
перед государством за неукоснительное исполнение обязанностей, возложенных на него Конституцией» (ч. 2 ст. 2 Конституции Республики Беларусь).
В данном случае долг ассоциируется с позитивной (перспективной)
ответственностью. По В. В. Лазареву: «Позитивная ответственность означает понимание ее субъектом того груза, который он несет на своих плечах, понимание того, что придется нести определенные лишения, если он
не справиться с возложенной задачей»1.
Юристами наибольшее внимание уделяется негативной (ретроспективной) юридической ответственности. Существует два подхода понимания ретроспективной юридической ответственности. Во-первых, «юридическая ответственность – это предусмотренная правовыми нормами обязанность субъекта права претерпевать неблагоприятные для него последствия правонарушения», и во-вторых, «юридическая ответственность –
это мера государственного принуждения за совершенное правонарушение, связанная с претерпеванием виновным лишений личного (организационного или имущественного) характера»2.
Что касается соотношения понятий «государственное принуждение» и
«юридическая ответственность» в современной научной литературе существует определенная позиция, когда государственное принуждение и юридическая ответственность соотносятся между собой как целое и часть3.
О юридической ответственности, естественно, можно говорить лишь в
плане наказания (в широком смысле этого слова), хотя в обществе она
играет немалую роль и во внедрении в сознание людей той активной ответственности, о которой речь шла выше.
Юридическая ответственность возникает только на основании норм
права, а точнее, меры юридической ответственности содержатся в их
санкциях (уголовно-правовых, административно-правовых, гражданскоправовых и т. п.), возникает только за конкретное совершенное правонарушение. В данном случае правонарушение (наличие всех четырех его
элементов) выступает в качестве юридического факта, предусмотреного в
гипотезах соответствующих норм права.
Юридическая ответственность предусматривает определенные лишения, претерпевание лицом за совершенное правонарушение, т. е. нести
(кару) наказание.
Поскольку в законодательстве Республики Беларусь (уголовном, уголовно-процессуальном, административном, гражданском и т. д.) понятие
ответственность и наказание достаточно четко не разграничиваются, а в
научной литературе имеются различные точки зрения на соотношение
Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. – М., 2002. –
С. 489.
2
Там же. С. 489–490.
3
Теория государства и права / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. – М., 1997. – С.
1
306
ответственности и наказания. Считаем, что ответственность – это обязанность нести кару за правонарушения, а наказание – это форма реализации
данной обязанности. Например, привлечение лица к уголовной ответственности в виде лишения свободы или привлечение к уголовной ответственности с освобождением от наказания. Здесь формой реализации ответственности выступает государственное осуждение.
Реализация юридической ответственности связана с государственным
осуждением, которое выражается в вынесении в отношении лица (либо
организации), совершившего правонарушение, соответствующего правоприменительного акта (например, по уголовному делу – приговор суда).
По содержанию юридическая ответственность всегда есть государственное принуждение к исполнению требований права, по форме же она
может не выступать в таком виде, поскольку возможно добровольное исполнение обязанностей, связанных с восстановлением нарушенного права
(возмещение причиненного вреда и т. п.).
Юридическая ответственность – одно из средств борьбы с правонарушениями и преследует прежде всего цель привлечения к ответственности лица за совершенное противоправное деяние, обеспечение правопорядка и в то же время служит цели воспитания людей, ибо правонарушения коренятся в сознании людей, которые зависят от условий материальной и духовной жизни человека, общества в целом.
Функция воспитания складывается из исправления и перевоспитания
правонарушителя, а также из воспитания всех людей в духе соблюдения
законов, честного отношения к гражданскому долгу, уважения к правилам, закрепленным нормами права.
Исправление предполагает искоренение из сознания и психологии
нарушителя негативных элементов, которые привели к правонарушению,
внедрение на их место мотивов правомерного поведения. Смысл правового принуждения состоит не в подавлении воли человека страхом перед
ответственностью, а в достижении сознательного и добровольного исполнения требований закона, в развитии высоких гражданских чувств человека. Но и момент устрашения при этом полностью не отбрасывается, он
присущ при юридической ответственности.
§ 8. Основания и принципы юридической
ответственности
Фактически основанием привлечения лица к юридической ответственности выступает правонарушение, совершенное им (при наличии
юридического состава правонарушения: объект, субъект, объективная
сторона и субъективная сторона).
Юридическим основанием привлечения лица к юридической ответственности выступает норма (нормы) права, которая применяется за дан307
ное противоправное деяние, а также правоприменительный акт, в котором
орган государства, применяющий норму, определяет конкретный объем и
вид принудительных мер к данному лицу, совершившему правонарушение.
Достижению указанных целей юридической ответственности служат
следующие основные принципы ее осуществления: ответственность
лишь за поведение, а не за мысли и т. п.; ответственность лишь за виновные, противоправные деяния; законность, справедливость, целесообразность, неотвратимость и быстрота ответственности.
Первые два принципа относятся к законодателю, учитываются государством при определении им оснований юридической ответственности.
В процессе юридической ответственности конкретных граждан и организаций основным принципом является принцип законности. От последовательного соблюдения этого принципа во многом зависит осуществление
принципов справедливости, целесообразности, неотвратимости и быстроты ответственности.
Законность в области юридической ответственности, как и во всякой
сфере отношений, состоит в неуклонном исполнении требований законов
и соответствующих им иных актов. Главное требование законности состоит в том, чтобы ответственность имела место лишь за деяния, предусмотренные законом, и только в пределах закона. Основное требование
законности состоит и в том, чтобы ответственность данного конкретного
лица была строго обоснованной.
Справедливость юридической ответственности складывается из следующих требований: а) нельзя за проступки устанавливать уголовные
наказания; б) нельзя вводить меру наказания и взыскания, унижающих
человеческое достоинство; в) закон, устанавливающий ответственность
или усиливающий ее, не может иметь обратной силы; г) если вред, причиненный правонарушением, имеет обратный характер, юридическая ответственность должна обеспечивать его восстановление; д) если вред необратим, карательная ответственность должна соответствовать тяжести
совершенного правонарушения; е) за одно правонарушение возможно
лишь одно юридическое наказание, взыскание (включая сюда основное и
дополнительное наказание, и возмещение причиненного имущественного
вреда); это не исключает применения к виновным и мер общественного
воздействия; ж) ответственность несет тот, кто совершил правонарушение.
Указанные требования справедливости закрепляются законом.
Например, уголовный закон допускает при определении меры наказания учет смягчающих ответственность обстоятельств, не предусмотренных законом. Ничего, как правило, не говорит закон и о том, в какой
именно мере влияет на объем ответственности прежнее поведение нарушителя и т. д. Это определяется на основе общественного мнения, правосознания и т. д.
308
Целесообразность ответственности – это соответствие избираемой в
отношении нарушителя меры воздействия целям юридической ответственности. Целесообразность предполагает строгую индивидуализацию
карательных мер в зависимости от тяжести совершенного правонарушения, свойств личности нарушителя, обстоятельств совершения правонарушения. Применение карательных мер, не учитывающих никаких различий, оказывается безрезультатным. Целесообразность ответственности
далее предполагает, что если цель ответственности достигнута раньше,
чем предполагалось, она может быть смягчена (условно-досрочное освобождение от наказания, досрочное снятие дисциплинарного взыскания
и т. п.). Целесообразность ответственности, наконец, предполагает, что
если цели ответственности могут быть достигнуты без ее осуществления,
она вообще может и не иметь места (применение мер общественного воздействия, передача правонарушителя на поруки и т. д.).
В какой именно мере те или иные свойства личности, обстоятельства
правонарушения и иные факторы влияют на характер и объем ответственности, определяется, как правило, не законом, а на основе правосознания,
общественного мнения.
Ответственность может оказывать эффективное воспитательное воздействие, если она следует достаточно быстро за совершением правонарушения. Поэтому законодательство устанавливает строгие сроки давности, по истечении которых преследование нарушителя в юридическом
порядке или исполнение принятого по делу решения не допускается. Величина сроков различна в зависимости от характера деяния и некоторых
других обстоятельств (от 10 лет до 1 месяца). Но, конечно, соображения
быстроты ни в коем случае не должны приводить к неправильным решениям.
Кроме того, юридическая ответственность должна быть и неотвратимой. Предупредительное значение наказания зависит не от его тяжести, а
от неотвратимости. Неотвратимость ответственности означает, что ни
одно правонарушение не должно оставаться без наказания в юридическом
смысле и без осуждения его обществом. Повышение неотвратимости
юридической ответственности является основным условием повышения
эффективности права как одного из средств борьбы с правонарушениями.
§ 9. Виды юридической ответственности
В зависимости от того, к какой отрасли законодательства относится
юридическая ответственность, выделяют следующие ее виды.
Уголовная ответственность. Порядок ее осуществления регламентирован наиболее детально и определяется уголовным, уголовнопроцессуальным и уголовно-исполнительным законодательством. Ряд
309
принципов уголовной ответственности закреплен в международных пактах и в конституционном законодательстве.
Привлечению определенного лица к уголовной ответственности в качестве обвиняемого обычно предшествуют возбуждение уголовного дела
по факту преступления, сбор и исследование относящихся к этому делу
доказательств. С момента привлечения к уголовной ответственности обвиняемый имеет право на защиту. Уголовно-процессуальным законодательством определены права и обязанности обвиняемого и других участников процесса, а также правомочия должностных лиц и государственных
органов, ведающих производством по делу, порядок сбора и исследования
доказательств, применения в случае необходимости принудительных мер
(обыск, выемка, привод и др.).
Решающей стадией уголовной ответственности является рассмотрение дела в судебном заседании. Согласно Конституции, никто не может
быть признан виновным в совершении преступления, подвергнут уголовному наказанию иначе как по приговору суда и в соответствии с законом1.
Каждый осужденный за уголовное преступление имеет право на пересмотр приговора вышестоящей судебной инстанцией в порядке, установленном законом, а также на прошение о помиловании или смягчении
наказания. Назначенное виновному наказание исполняется по нормам
уголовного и уголовно-исполнительного законодательства. Отношения
уголовной ответственности завершаются отбытием наказания, назначенного осужденному, либо освобождением от наказания в результате помилования или амнистии.
Уголовным законом предусмотрены обстоятельства, исключающие
преступные деяния (глава VI ст. 34–40 УК Республики Беларусь): необходимая оборона; причинение вреда при задержании лица, совершившего
преступление; крайняя необходимость; ошибка в наличии обстоятельств,
исключающих преступность деяния; пребывание среди участников преступления по специальному заданию, обоснованный риск, исполнение
приказа или распоряжения.
Административная ответственность осуществляется на основе законодательства об административных правонарушениях. Производство по
делу начинается с составления протокола об административном правонарушении2. В предусмотренных законом случаях к лицу, привлеченному к
административной ответственности, могут применяться меры обеспечения производства по делу: административное задержание лица, личный
досмотр, досмотр вещей и изъятие вещей и документов.
См.: Ст. 26 Конституции Республики Беларусь.
В случаях, когда в соответствии с законодательством штраф налагается и взимается, а предупреждение фиксируется на месте совершения правонарушения, протокол не составляется,
если нарушитель не оспаривает налагаемое на него взыскание.
1
2
310
Дела об административных правонарушениях рассматривают административные комиссии при местных исполнительных органах, судьи судов
общей юрисдикции, органы внутренних дел, органы государственных
инспекций и другие государственные органы и должностные лица, уполномоченные на то законодательными актами. Дело рассматривается открыто, в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности. Привлеченный к ответственности вправе знакомиться с материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять
ходатайства, пользоваться юридической помощью адвоката, обжаловать
постановление по делу; имеет ряд других прав. Законодательством определены сроки привлечения к административной ответственности и исполнения наложенных взысканий.
Законодательством предусмотрены случаи, когда при совершении административных проступков ответственность не наступает. Это крайняя
необходимая оборона, невменяемость лица, совершившего административный проступок, передача материалов на рассмотрение общественности
и при малозначительности правонарушения. Военнослужащие и другие
лица, на которых распространяется действие дисциплинарных уставов за
совершение административных правонарушений, привлекаются к дисциплинарной ответственности по месту их службы. Иностранные граждане,
пользующиеся дипломатическим иммунитетом, за административные
проступки не привлекаются.
Дисциплинарная ответственность применяется за нарушение трудовой, учебной, служебной, воинской дисциплины. Рабочие и служащие,
нарушившие трудовую дисциплину, привлекаются к дисциплинарной
ответственности администрацией предприятия, учреждения, организации.
До наложения взыскания должны быть затребованы объяснения от нарушителя трудовой дисциплины. Законодательством определены порядок
обжалования дисциплинарного взыскания, сроки его применения и действия, порядок снятия (в том числе досрочного). Определенную специфику имеет дисциплинарная ответственность работников гражданской авиации, железнодорожного транспорта, военнослужащих, предусмотренная
уставами о дисциплине, а также дисциплинарная ответственность судей и
некоторых других категорий должностных лиц, дела о проступках которых рассматриваются и решаются в особом порядке.
Гражданская ответственность наступает за нарушение договорных
обязательств имущественного характера или за причинение имущественного внедоговорного вреда. Полное возмещение вреда – основной принцип гражданско-правовой ответственности; возмещение убытков в некоторых случаях дополняется штрафными санкциями.
Материальная ответственность наступает за ущерб, причиненный
предприятию, учреждению, организации рабочими и служащими при ис311
полнении ими своих трудовых обязанностей. Размер ущерба определяется
судом (ст. 409 ТК Республики Беларусь).
Если общественно опасное деяние совершено в состоянии невменяемости или лицо, его совершившее, заболело душевной болезнью, лишающей возможности отдавать отчет в своих действиях или руководить ими,
суд может применить принудительные меры медицинского характера, не
являющиеся ответственностью (помещение в психиатрическую больницу
общего или специального типа).
312
Г л а в а XXI
ПРАВОВАЯ ЗАКОННОСТЬ
И ПРАВОВОЙ ПОРЯДОК
§ 1. Понятие правовой законности, ее принципы
В советских учебниках рассматривалась законность социалистическая
как якобы реальная, которая противопоставлялась формальной буржуазной законности. Что же касается определения социалистической законности, то она преподносилась как точное и неуклонное исполнение законов
и основанных на них подзаконных актов всеми государственными органами, общественными организациями, должностными лицами и гражданами. Но поскольку, такого состояния, при котором абсолютно все соблюдали бы законы, никогда не было, нет и быть не может, а следовательно, отсутствовала бы и законность, то в ее дефиницию некоторые авторы предложили внести корректив, согласно которому законность означает только требование ко всем государственным структурам, общественным организациям, должностным лицам и гражданам точно и неуклонно
соблюдать законы и основанные на них подзаконные акты. Однако и
такая интерпретация законности была подвергнута критике, ибо требование соблюдать законодательство может иметь место, а нарушения законов будут оставаться. Была высказана и позиция, согласно которой
нарушать законность могут только должностные лица, а граждане
нарушают лишь закон.
В русле места категории законность в системе юридических понятий
она интерпретировалась и как метод осуществления государственной власти; и как форма государственного руководства обществом; и как принцип деятельности государственных органов, общественных организаций,
должностных лиц и граждан; и как принцип управления; и как неотъемлемый элемент демократии; и как политико-правовой режим; и как режим
общественно-политической жизни; и как основа нормативной жизни общества, его функционирования; и как важнейшее звено правовой системы; и как закономерность общества.
Новейшая юридическая научная и учебная литература также не отличается единодушием в понимании законности. Член-корреспондент Российской Академии наук Д. А. Керимов понимает законность, «как соблю313
дение и исполнение на основе принципов права конкретных законов и
подзаконных актов»1. Академик В. Н. Кудрявцев утверждает: «Законность – определенный режим общественной жизни, метод государственного руководства обществом, состоящий в организации общественных
отношений посредством издания и неуклонного осуществления законов и
других правовых актов»2. Член Конституционного Суда Российской Федерации, профессор Н. В. Витрук исходит из того, что «законность означает идею, требование и систему (режим) реального выражения права в
законе государства, в самом законотворчестве, в подзаконном нормотворчестве»3. А. Б. Лисюткин полагает, что «законность можно определить
как политико-правовое явление, характеризующее процесс совершенствования государственно-правовой формы организации общества путем
строгого и неуклонного соблюдения и исполнения действующего законодательства с целью формирования состояния правомерности в системе
социальных отношений»4. По В. С. Афанасьеву «законность можно определить как принцип, метод и режим строгого, неуклонного соблюдения,
исполнения норм права всеми участниками общественных отношений
(государством, его органами, общественными и иными организациями,
трудовыми коллективами, гражданами, всеми без исключения)»5.
В. С. Нерсесянц определяет законность правовую: «Правовая законность – это точное и неуклонное соблюдение и исполнение требований
правового закона всеми субъектами права»6.
В современной отечественной и зарубежной юридической литературе
наряду с правовой законностью, оперируют понятиями конституционная
законность, диктатура закона. В частности, Н. В. Витрук конституционную законность определяет как реально действующую систему конституционализма, обеспечивающую полное действие правовой конституции.
Следовательно, и в настоящее время законность, как и прежде, трактуется разноречиво. Это зависит от ряда причин общего и специфического характера. Общие сопряжены с: а) развитием самого явления законности, а значит и необходимостью уточнения прежних определений; б)
неизбежным широким и узким охватом данного явления; в) общей и более конкретной характеристикой сторон, проявлений и связей; г) гиперКеримов Д. А. Философские основания политико-юридических исследований. – М., 1986. –
С. 167.
2
Кудрявцев В. Н. Законность: содержание и современное состояние // Законность в Российской Федерации. – М., 1998. – С. 4.
3
Общая теория государства и права. Академический курс: Учеб. для вузов / Под ред. М. Н.
Марченко. Т. 2. Теория права. – М., 1998. – С. 507.
4
Теория государства и права / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. – М., 2000. – С. 550.
5
Теория права и государства: Учебник / Под ред. В. В. Лазарева. – М., 2001. – С. 297.
6
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства: Учебник. – М., 1999. – С. 530.
1
314
трофированием одной из сторон черт, действительно присущих явлению,
возведением ее в абсолют и недооценкой других.
Специфические причины заключаются в том, что это – категория
комплексная – государственно-правовая. Поэтому законность как социальное явление характеризуется не только в русле права, но и государства.
Государствоведы обычно рассматривают законность под углом зрения
функционирования государства (метод государственного руководства,
принцип деятельности государственного аппарата и т. д.); правоведы подчеркивают юридическую сторону (принцип осуществления правовых требований, конституционный принцип верховенства права, неукоснительное соблюдение законов и др.). И в связи с комплексным характером рассматриваемого понятия, и потому, что проблема законности является
сквозной, и ввиду ее особой значимости как для деятельности государства, так и для жизни общества в целом, исключительной близости теоретических положений с практикой, в теории законности, в ее понятии отражаются усилия представителей всех юридических наук и огромного
числа практических работников. Все это приводит к обилию подходов,
трактовок, выпячиванию тех или иных сторон под воздействием упомянутых и других обстоятельств.
Однако у исследователей законности, при всем разнообразии подходов в терминологии, есть общее, а именно – понимание законности в
смысле осуществления законов. Но формулируется это понятие поразному и не всегда правильно. В частности, неудачно преподносится
законность как такое состояние, при котором имеет место точное и
неуклонное исполнение законов всеми государственными органами, общественными объединениями и гражданами. Ведь в повседневной действительности не единичны случаи уклонения от законов, неточного их
исполнения, явного неисполнения, нарушения законов и основанных на
них подзаконных актов. Правонарушения совершаются не только гражданами, но и должностными лицами, а иногда и государственными органами. Именно поэтому функционируют суды, органы прокуратуры, арбитража и т. д. Спрашивается, существует ли законность при нарушении закона? Вопрос этот не праздный. Но этого-то вопроса и не выдерживают
бытующие представления о законности. Оно больше напоминает недосягаемое в условиях существования государства и права идеальное состояние, чем отражает реальную действительность.
Точнее было бы формулировать законность как торжество закона, такое состояние взаимоотношений в государстве и обществе, при котором
предпринимается все возможное, чтобы закон никем не нарушался, а в
случае нарушения опять-таки делается все возможное, чтобы без промедления восстановить нарушенные права и наказать виновных.
315
Нарушается ли законность при нарушении закона? И да, и нет. Да,
нарушается законность, если преступления не наказываются, неправосудный приговор не отменен, незаконное решение государственного органа
остается в силе и т. д. Нет, не нарушается законность, если в установленном законом порядке права потерпевшего восстановлены, преступник
наказан, незаконное постановление отменено и т. д., т. е. когда закон восторжествовал.
Определяя законность, необходимо учитывать, что сама по себе законность – это и метод, и принцип, и режим, а точнее – комплексное государственно-правовое явление, которое олицетворяется надлежащей государственно-правовой практикой и отражается в названной категории. Но
если ее рассматривать в связи с характеристикой государства, его органов,
государственной власти, права, его устоев, его функционирования, то в
зависимости от соответствующего аспекта исследования она может выглядеть и как метод, и как принцип, и как закономерность. Законность
может рассматриваться и как явление и как процесс. Как явление оно может характеризоваться и комплексно, как государственно-правовая категория, и однопланово, как только правовая (например, как принцип
правотворчества, правового регулирования) или только государственная
(метод осуществления государственной власти, принцип деятельности
государственного аппарата), политическая (метод руководства обществом, режим), общесоциальная (принцип жизни общества, его закономерность).
Если законность рассматривается как явление, тогда уместно вести
речь о ее принципах, а при характеристике как процесса – требованиях. В
юридической литературе зачастую не разграничивается аспект ее характеристики, и поэтому одни и те же наиболее характерные проявления законности рассматриваются у одних с точки зрения принципов (основных
принципов), у других – основных (главных) черт, у третьих – требований
(основных требований).
В современных условиях при определении законности следует иметь
в виду правовую законность, а не законность вообще. Истории известны
случаи законности при осуществлении тиранических, тоталитарных режимов. На современном этапе развития цивилизации, когда происходит
формирование правового государства и правового гражданского общества, объективно необходима именно правовая законность.
Правовая законность реально существует тогда, когда: а) издаются
правовые законы; б) на их основе, в соответствии с ними устанавливаются
подзаконные акты; в) организационно предусматривается механизм реализации действующего законодательства; г) учреждается система профилактики, предупреждения, недопущения правонарушений; д) правонарушители изобличаются и наказываются в точном соответствии с правовы316
ми законами; е) права и законные интересы потерпевших восстанавливаются, гарантируются. Итак, п р а в о в а я з а к о н н о с т ь – это верховенство, непререкаемость, торжество правовых законов в правоустановлении и правореализации.
Сущность законности раскрывается, конкретизируется в ее принципах. Принципы законности и их количество характеризуются в юридической литературе в значительной мере в зависимости от того, как она определяется соответствующими авторами и в какой мере, в какой степени
конкретизируется ее природа. Количество характеризуемых принципов
законности и свидетельствует о том, в какой мере происходит углубление
в процессе познания природы законности как государственно-правового
явления. При наиболее общем подходе к законности ведут речь об основных ее принципах. Так поступают авторы учебника по теории государства
и права под ред. В. М. Корельского и В. Д. Перевалова, которые усматривают всего три основных признака: единство законности, всеобщность
законности, целесообразность законности 1. В числе же требований законности перечисляют: воплощение идеи господства права в жизни общества
и государства, верховенство закона, равенство всех перед законом,
неукоснительное соблюдение (исполнение) правовых актов всеми, обеспечение неукоснительной реализации прав и свобод.
В. С. Афанасьев называет четыре принципа законности: верховенство
закона, единство (всеобщность) законности, целесообразность законности, реальность законности2.
А. Б. Лисюткин полагает, что наиболее адекватно отражают суть законности пять ее принципов: 1) единство законности; 2) гарантированность
основных прав и свобод граждан; 3) неотвратимость наказания за совершенные правонарушения; 4) недопустимость противопоставления законности и целесообразности; 5) взаимосвязь законности и культурности3.
В. С. Нерсесянц также перечисляет пять принципов законности, рассматривает их как единые принципы и правовой законности, и правового
порядка и даже как их гарантии. Они сводятся к тому, что: а) все субъекты права являются формально равными субъектами процесса установления и функционирования правовой законности и правового порядка в общественной жизни; б) проявляется правовая активность граждан, юридических лиц, общественных объединенный и гражданского общества в целом в реализации законности; в) осуществляется верховенство правового
закона; г) единство правовой законности и правового порядка на всем
Теория государства и права / Отв. ред. В. М. Корельский, В. Д. Перевалов. – М., 1997. –
С. 443.
2
Теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. – М., 2001. С.300.
3
Теория государства и права / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. – М., 2000. – С. 553.
1
317
пространстве верховенства правового закона; д) безусловное подчинение
всех правовой законности и правопорядку 1.
Принципы законности, конечно, имеют связь с принципами правопорядка и их гарантиями, однако это все-таки два относительно самостоятельные явления и, следовательно, у них имеются и свои соответствующие принципы.
К принципам правовой законности следует отнести:
 верховенство правого конституционного закона в правоустановлении
и правореализации;
 единство законности;
 общеобязательность законов для всех без какого-то ни было исключения, неуклонность исполнения законов всеми;
 точность и единообразность в применении правовых законов;
 равенство всех перед законом;
 создание наиболее благоприятных условий для беспрепятственной реализации юридических прав и обязанностей;
 неотвратимость ответственности за совершенное правонарушение;
 непротивопоставление законности целесообразности и справедливости;
 неразрывность законности с правовой и общей культурой;
 постоянный и эффективный контроль и надзор за осуществлением
правовых законов;
 профилактика, предупреждение правонарушений.
Законность неразрывно связана с правовым порядком.
§ 2. Понятие правового порядка, его принципы
В некоторых учебниках соотношение законности и правопорядка сводится к тому, что законность – это якобы только требование ко всем точно
и неуклонно проводить в жизнь законы и основанные на них подзаконные
акты, а правопорядок являет собой реализованную законность. При такой
интерпретации законность считается основой правопорядка, а его специфика как обособленного явления по сути дела не обнаруживается.
Понятие «правовой порядок» возникло еще в античную эпоху и свидетельствует о том, что оно является отражением реального состояния, а
его «фундаментом» является не законность вообще, а право, его принципы и принципы правовой законности.
В самой общей характеристике определяет правопорядок В. С. Нерсесянц: «Правовой порядок (правопорядок) – это порядок взаимоотноше-
1
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М., 1999. – С. 533–534.
318
ний субъектов права в сфере правовой регуляции»1. Более конкретный
перечень признаков правопорядка называет в своей дефиниции В. В. Борисов: «Правовой порядок – это объективно и субъективно обусловленное
состояние социальной жизни, которое характеризуется внутренней согласованностью, урегулированностью системы правовых отношений, основанных на нормативных требованиях, принципах права и законности, а
также на демократических, гуманистических и нравственных требованиях, правах и обязанностях, свободе и ответственности всех субъектов
права»2.
Еще шире, в русле не только правовой, но и политической сферы,
правопорядок определил самый известный представитель американской
социологической школы права Р. Паунд – как режим упорядоченных отношений между людьми посредством систематического применения силы
политически организованного сообщества. Основатель нормативистской
школы права Г. Кельзен считал, что достигший определенной степени
централизации централизованный правопорядок и олицетворяется государством, и есть государство. Кстати сказать, и знаменитый Цицерон вопрошал: «Да и что такое государство, как не общий правопорядок?» Но во
всех этих характеристиках правопорядка, выражаясь терминологией Цицерона, речь идет о правопорядке действительно слишком общем (философском).
В юриспруденции употребляются понятия общий правопорядок, централизованный правопорядок, общественный порядок, правовой порядок
(правопорядок). Необходимо определиться, о каком правопорядке следует
вести речь, в каком ракурсе его рассматривать, в каких условиях, при каком понимании права и в каком соотношении с ним. А начинать надо с
этимологии термина «порядок». Порядок – это состояние налаженности,
организованности, благоустроенности; правильность, систематичность,
строгая определенность, последовательность 3. Порядок, как высочайшая
социальная ценность, соизмерим прежде всего с правом в современной
его интерпретации – как регулятором верховенствующим, выражающим
общесоциальную политическую справедливость в его принципах и нормах, охраняемых государством в русле гармонического сочетания интересов всех социальных групп, личности и общества.
П р а в о в о й п о р я д о к – это основанное на принципах права и правовой законности своевременное, стабильное, системное, точное упорядочение всех общественных отношений, нуждающихся в юридической
защите.
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М., 1999. – С. 529.
Теория государства и права / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. – М., 2000. – С. 563.
3
Словарь русского языка. Т. III. – М., 1983. – С. 310.
1
2
319
Правовой порядок имеет место тогда, когда: а) все общественные отношения, нуждающиеся в юридической защите, упорядочены в соответствии с объективно обусловленными потребностями по пути прогрессивного развития общества; б) правовым законодательством общественные
отношения урегулируются системно в русле гармонического сочетания
интересов личности и общества; в) юридически упорядочены не только
все соответствующие роды общественных отношений, но и их комплексы
в соответствующих сферах, а положение субъектов этих отношений
устойчиво, стабильно; г) регламентация юридически гарантированная; д)
права и обязанности, их единство формулируются точно, ясно, доходчиво,
определенно; е) правовые предписания проводятся в жизнь реально в соответствии с принципами правовой законности.
Принципы правопорядка, так же как и принципы законности, принципы любого социального явления, у различных авторов выглядят не однозначно. Как уже отмечалось, у В. С. Нерсесянца принципы законности и
правопорядка одни и те же; их всего пять. В учебнике под редакцией
В. М. Корельского и В. Д. Перевалова – шесть: 1) определенность; 2) системность; 3) организованность; 4) государственная гарантированность;
5) устойчивость (стабильность); 6) единство (основано на единых политических и правовых принципах) 1. В учебнике под редакцией М. Н. Марченко – девять: 1) конституционность; 2) законность; 3) целостность и
структурность; 4) субординация и соподчинение, корреляционные связи;
5) упорядоченность и нормативность; 6) справедливость и нравственность; 7) гарантированность; 8) простота, оптимальность и универсальность; 9) подконтрольность2.
При этом правопорядок рассматривается не только в сфере права, но
и нравственности и тем самым сближается с общественным порядком.
А ведь само понятие «правовой порядок» предполагает только правовую
сферу.
Если же исходить из сугубо правовой сферы правопорядка, то ему
присущи следующие принципы: а) упорядоченность общественных отношений правовыми законами (в соответствии с принципами права); б) соблюдение принципов правовой законности; в) своевременность урегулирования; г) стабильность; д) системность; е) универсальность; ж) точность; и) ясность, доступность; к) гарантированность.
Правовой порядок необходимо различать с более широким понятием – общественным порядком, который являет собой состояние урегулированности общественных отношений на основе принципов и норм всех
социальных регуляторов (права, нравственности, религии, обычаев и др.).
Теория государства и права. – М., 1997. – С. 458.
Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах. Т. 2. Теория права /
Под ред. М. Н. Марченко. – М., 1998. – С. 550–552.
1
2
320
Обеспечивается общественный порядок преимущественно силой общественного воздействия. Но это не означает, что право и государство не
причастны к его поддержанию. Правопорядок является важнейшей частью общественного порядка, его сердцевиной и его гарантом. Подтверждением тому служат правовые нормы, предусматривающие юридическую ответственность за нарушение общественного порядка.
§ 3. Гарантии правовой законности и правового порядка
Исключительная ценность для человечества, для цивилизации порядка вообще, общественного порядка в частности, правового порядка в особенности, предполагает необходимость обеспечения его как правовой законности системой соответствующих механизмов.
Не случайно на протяжении всей истории цивилизации проблеме
обеспечения законности и правопорядка уделяется, можно сказать, главное внимание как в теории, так и в практической деятельности. Еще Сократ, с именем которого связывают возникновение философской науки,
отождествлял законность со справедливостью. Гротесковый девиз древних: «Пусть погибнет мир, но торжествует юстиция» (законность, справедливость) – как нельзя лучше свидетельствуют о том, какую значимость
придавали они торжеству закона. В Древнем Риме дети до 14-летнего возраста выучивали наизусть Законы Двенадцати таблиц, чтобы руководствоваться ими в своей жизни и деятельности. Выдающийся мыслитель
Ш. Монтескье, посвятивший исследованию проблемы духа законов более
двадцати лет, чье учение воплощено в ныне действующих конституциях
правовых государств, обосновал необходимость осуществления разделения ветвей государственной власти во имя установления и неуклонного
осуществления разумных, справедливых законов, выражающих свободу
личности, прежде всего политическую. Концепция господства правового
закона является стержневой в учении о правовом государстве, одним из
важнейших принципов его функционирования. Правовое господство (господство права) в правовом государстве реально осуществимо при наличии
соответствующих обеспечительных механизмов, гарантий правовой законности и правового порядка.
В юридической литературе гарантии законности и правопорядка характеризуются вместе или же только одной законности и классифицируются по-разному. Их подразделяют на объективные и субъективные, общие и специальные. Высказаны и другие суждения по классификации гарантий.
В курсе лекций «Общая теория права» под редакцией В. К. Бабаева
обеспечение законности рассматривается в двух ракурсах: а) профилактика нарушений законности; б) упрочение законности (совершенствование
законодательства, выявление нарушений законности; меры защиты, меры
321
ответственности, меры надзора и контроля, меры профилактики законности)1. В учебнике по теории государства и права под редакцией В. М. Корельского и В. Д. Перевалова различаются общие условия: экономические, политические (сильная государственная власть), идеологические
(уровень культуры), социальные (социальная стабильность), правовые
(состояние законодательства) и специальные средства обеспечения законности (юридические и организационные гарантии); юридические – это
средства выявления правонарушений (деятельность прокуратуры и других
органов), их предупреждение, пресечение, меры защиты и восстановления
нарушенных прав, юридическая ответственность, процессуальные гарантии, правосудие; организационные – это кадровые, создание условий для
нормальной работы юрисдикционных и правоохранительных органов,
образование спецподразделений для борьбы с организованной преступностью, коррупцией и т. д.2.
Гарантии правовой законности и правопорядка следует рассматривать
в широком и в узком их понимании.
В широком смысле слова гарантии законности и правопорядка начинаются с правогарантий (самогарантий): а) авторитета сущности права как
общесоциальной справедливости, обеспечиваемой государством; б) качества норм права по их содержанию и форме изложения; в) ценности права – прежде всего его нравственно-правовых принципов (свобода, равенство, безопасность, веротерпимость и т. д.), политико-правовых (народовластие, политический плюрализм, разделение властей и др.), экологоправовых (охрана окружающей среды, рациональное использование природных ресурсов); собственно-правовых (точность в определении юридических прав и обязанностей субъектов права, единство прав и обязанностей, презумпция невиновности и т. д.). К гарантиям законности и правопорядка в широком их понимании относятся факторы и сугубо политические (реальное соотношение классовых, национальных, партийных и других сил, степень их организованности, активности, целеустремленности
и т. п.); и сугубо экономические (например, уровень экономики, имеющиеся положительные и отрицательные ее тенденции); и общественные
(многочисленные неполитические объединения людей); и культурные,
особенно уровень правовой культуры; и организационные (подготовка
квалифицированных кадров, создание надлежащих условий для их работы
и т. д.); и идеологические (государственная идеология и идеология, выражающая устойчивое профессиональное и обыденное правосознание); и
сугубо социальные (социальная стабильность, достойный уровень жизни
Общая теория права / Под ред. В. К. Бабаева. – Н. Новгород. 1993. – С. 531.
Теория государства и права / Отв. ред. В. М. Корельский, В. Д. Перевалов. – М., 1997. –
С. 449–455.
1
2
322
людей, реальный социальный контроль за законностью методов борьбы с
правонарушениями).
Гарантии правовой законности и правопорядка в узком смысле – это
сугубо юридические гарантии: 1) надлежащая процедура правотворчества
и правоустановления, обеспечивающая воплощение в нормах права его
принципов; 2) заложенные в законодательстве юридические механизмы
проведения в жизнь правовых законов (вплоть до международно-правовых); 3) подготовка высококвалифицированных и нравственно-надежных
юридических кадров, рациональное их использование, рациональная организация и активная деятельность правоохранительных органов, совершенствование форм и методов их деятельности по предупреждению, выявлению, пресечению, устранению правонарушений, обеспечению неотвратимости ответственности виновных и восстановлению нарушенных
прав потерпевших, по проведению в жизнь действующего правового законодательства; 4) эффективный юридически системно упорядоченный
контроль и надзор за точной и единообразной реализацией правового законодательства.
В обеспечении законности и правопорядка исключительно важное
значение имеет правовая чистота в деятельности всех звеньев государственного аппарата, особенно правоохранительного. К. Маркс справедливо отмечал: «Первым условием соблюдения законности со стороны народа является то, что другие органы власти держатся в рамках закона»1.
1
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 22. С. 84.
323
Г л а в а XXII
ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА
§ 1. Понятие правовой культуры
Правовая культура – одна из видов культуры. Термин «культура»
(лат. cultura – возделывание, воспитание, образование, почитание, развитие) воспринят многими науками, в том числе и юриспруденцией. Существует несколько сот определений понятия «культура»1. При различных
акцентах в ее определениях эта категория выражает при самом высокоабстрактном теоретическом подходе качественный срез духовных и материальных творений человечества как основы их воспроизводства и реализации во благо человеку и обществу. Культура, согласно А. К. Уледову, это
«определенное качественное состояние общества на каждом данном этапе
его развития»; «ее сущностью является степень свободы личности и общества»2.
Культуру обычно подразделяют на материальную и духовную. К материальной культуре относят, главным образом, вещественные ценности,
созданные людьми в процессе трудовой деятельности, необходимые для
их жизни и деятельности, в отличие от того, что дано природой (средства
труда, орудия производства, технологии, предметы потребления и т. д.), а
к духовной культуре – науку, искусство, мораль, религию, право и т. д.
Однако при этом обращается внимание на то, что духовная культура
включает в себя систему производства, распределения и потребления духовных ценностей. Что же касается права, то оно в силу своей регулятивной миссии охватывает не только производство духовных ценностей, но и
всю наиболее значимую сферу материального производства, обмена и
потребления. В связи с этим в правовой культуре фокусируется вся самая
важная разновидность культур, опосредованных правом.
Правовую культуру в юридической литературе определяют по-разному. Одни авторы в понятие правовой культуры включают право, правоМельникова А. П. К вопросу об определении понятия «культура» // Вестник БГУ. 1976. № 1.
С. 42.
2
Уледов А. К. К определению специфики культуры как социального явления // Философские
науки. 1974. № 2. С. 28–29.
1
324
сознание, правовые отношения, законность, правопорядок, правомерное
поведение1. Другие связывают правовую культуру с состоянием правовой
жизни общества, с достигнутым уровнем юридических актов и иных текстов правового характера, а также со степенью гарантированности государством свободы поведения личности в единстве с ответственностью ее
перед обществом2. Третьи исходят из того, что правовая культура охватывает уровень зрелости правовой системы, состояние законности, отношение людей к правовым предписаниям, к закону, к праву, правовую грамотность широких масс, их непримиримость к фактам правонарушений3.
Четвертые рассматривают правовую культуру «как результат исторического развития институтов права и правового сознания представителей
юридической элиты и рядовых граждан»4. Есть и иные представления о
правовой культуре.
При определении правовой культуры некоторые исследователи отождествляют понятия правовая культура и правовая культура общества. В
таком ракурсе оперирует этими понятиями, в частности, В. П. Сальников,
определяющий правовую культуру общества как «разновидность общественной культуры, отражающей определенный уровень правосознания,
законности, совершенства законодательства и юридической практики и
охватывающей все ценности, которые созданы людьми в области права»5,
а также В. Д. Попков, полагающий, что «правовая культура общества –
это и определенное состояние, и уровень правосознания, совершенства
законодательства, всей системы юридических актов, эффективность деятельности юридических учреждений, качество юридической практики»6.
Точнее же все-таки в общетеоретическом аспекте употреблять термин
«правовая культура», а не «правовая культура общества». Правовая культура общества предполагает ее характеристику применительно к конкретному, отдельно взятому обществу или же в аспекте разновидности культуры при разграничении правовой культуры общества и правовой культуры личности. Иначе говоря, правовая культура общества – это только вид
правовой культуры, а не правовая культура в целом. Общая же теория
права оперирует понятиями, в том числе и категорией правовая культура,
не на уровне какого-то одного общества или одного вида культуры, а на
уровне всех обществ и всех видов правовых культур.
Аграновская Е. В. Правовая культура и обеспечение прав личности. – М., 1988. – С. 15.
Семитко А. П. Правовая культура социалистического общества: сущность, определение //
Правоведение. 1987. № 4. С.9.
3
Уразаев Ш. З. Перестройка и правовая культура // Советское государство и право. 1989. № 5.
С. 12.
4
Правовая система Нидерландов / Отв. ред. В. В. Бойцова, Л. В. Бойцова. – М., 1998. – С. 41.
5
Общая теория права / Под ред. В. К. Бабаева. – Н. Новгород, 1993. – С. 500.
6
Теория государства и права / Под ред. М. Н. Марченко. – М., 1996. – С. 438.
1
2
325
Понятие правовая культура неразрывно связано с понятием правовая
система. Они соотносятся между собой как форма с содержанием. Правовая система – это содержание, это то, что должно быть, что должно реализоваться как целостное качество, а правовая культура – то, что придает ей
движение, тонкий, деликатный, гуманный механизм ее реализации, изысканные юридические приемы, способы претворения в жизнь права, его
ценностей. Это своего рода ключ, с помощью которого заводится пружина, движущая правовую систему. Правовая культура – это сияние юридического искусства в формировании, развитии и реализации права.
П р а в о в а я к у л ь т у р а – это система воспроизводства правовых
ценностей, выражающихся в реальном прогрессивном правовом сознании,
восприятии и развитии правовых принципов и основанных на них систематизированных юридических актах, устанавливаемых и реализуемых в
соответствии с устоями правовой законности и правового порядка.
В связи с тем, что культура охватывает абсолютно все сферы жизни и
деятельности людей (культура производства, труда, быта, гражданская,
эстетическая, политическая, нации, народа или народов определенной
исторической эпохи, например, античная культура), именно правовая
культура является кульминационным отражением всех разновидностей
культур в регулируемых правом областях общественных отношений.
Правовая культура – квинтэссенция всех разновидных культур, поскольку
ни одна из них не может противоречить праву как регулятору верховенствующему, обязательному, универсальному. Не случайно исследователи
культуры того или иного народа, общества или эпохи ищут и находят ее
отражение в памятниках права, являющегося субстанцией культуры. Некоторые авторы субстанций культуры признают религию1. Определенные
основания для такого утверждения есть, однако лишь в условиях, при которых религии придается правовой статус, т. е. только в теократических
государствах. Все ценности разновидных культур в сфере правовой регламентации воплощаются в правовые ценности, образующие правовую
культуру.
Правовые ценности – это прежде всего достижения непрерывно развивающейся юридической науки как предпосылки формирования на основе познанных принципов права, устойчивого прогрессивного правосознания, объективно необходимого правотворческого процесса, правового
законодательства, форм его выражения, систематизации и реализации в
соответствии с устоями законности и правопорядка.
Современные правовые ценности – это принципы: нравственноправовые – справедливость, свобода, равенство, братство, безопасность,
открытость, гуманизм, свобода совести, веротерпимость, свобода вероис1
Тиллих П. Избранное: Теология культуры. – М., 1995. – С. 266.
326
поведания; политико-правовые – народовластие, самоуправление, политический плюрализм, разделение государственных властей, сочетание
национального и интернационального; экономико-правовое многообразие
форм собственности и их паритетность, свобода предпринимательства,
свобода конкуренции, антимонополизм; эколого-правовые – охрана окружающей среды, рачительное использование природных ресурсов; собственно-правовые – точность в определении круга субъектов правовых
отношений их юридических прав, обязанностей и гарантий; единство прав
и обязанностей; презумпция невиновности; ответственность за вину; соответствие наказания тяжести содеянного; закон, усиливающий ответственность, обратной силы не имеет; неотвратимость ответственности за
правонарушение; правозаконность и правопорядок в правовом упорядочении.
К правовым ценностям относится формирующаяся в соответствии с
принципами права система его источников (форм), демократическая процедура их становления и реализация, своевременное их опубликование,
правильное их восприятие, рациональная система юридического образования и правового воспитания.
Правовые ценности выражаются и в осуществлении официальной систематизации законодательства, особенно его кодификации и консолидации, позволяющих правоприменительным структурам и всему населению
оперативно находить соответствующие правовые нормы и успешно их
реализовывать.
Особо значимую ценность представляет законодательная техника, являющаяся юридическим способом воспроизводства всех ценностей в процессе правового регулирования. К ней относятся:
 лингвистическая точность, однозначность в юридическом определении субъектов права как участников правоотношений, их прав, обязанностей и гарантий;
 краткость, ясность, логичность изложения юридического текста;
 отсутствие противоречивости нормативных предписаний в устанавливаемом правовом акте;
 «вписание» правового акта в правовую систему, обеспечение ее целостности, единства, непротиворечивости.
§ 2. Структура правовой культуры
В интерпретации различных авторов структура правовой культуры
выглядит неоднозначно. Ее элементами В. П. Сальников считает объективное и субъективное право, правосознание, правовые отношения, законность и правопорядок, правомерную деятельность субъектов. А. Ф. Никитин к составным частям правовой культуры относит идейно-политические
327
и нравственные взгляды и убеждения, правовые знания, отношение к праву, поведение и деятельность в правовых ситуациях. По В. А. Бурмистрову структура правовой культуры состоит из права, его норм и принципов, законности, правопорядка, правоотношений, субъективных прав,
свобод и обязанностей, правомерного поведения, правосознания, правовых процедур, правовых норм функционирования государства и его общественных организаций. В. В. Лазарев в правовой культуре усматривает
четыре ее разновидности (состояния): правовые идеи (идеолого-психическое), правовые нормы и институты (нормативное), правовые поступки
(поведенческое), правовые учреждения (объективированное, закрепляющее результаты правовой деятельности).
Нидерландский правовед Э. Р. Бланкенбург в правовой культуре
находит «взаимоотношения» на четырех уровнях:
 уровень юридического сознания, т. е. ценности, убеждения и позиция
в отношении права;
 образцы поведения в судебном процессе или неявного поведения
(например, избегание адвокатов и судов);
 институциональные элементы (структура юридической профессии;
организация судов, инфраструктура доступа к ним; юридическое обучение, наука и образцы юридической речи);
 материальное право и процессуальное право 1.
Для уяснения структуры правовой культуры следует иметь в виду, что
ее реальные элементы складываются под воздействием, во-первых, истинного представления о природе права как регуляторе справедливом,
общесоциальном, интегративном, упорядочивающем общественные отношения по пути прогресса; во-вторых, правильного, всеобъемлющего
восприятия тех принципов права, которые возникают в результате закрепления ценностей регулируемых сфер общественных отношений, особенно
нравственной, политической, экономической, экологической – то, что в
теории права именуется принципами права в широком смысле (нравственно-правовые, политико-правовые и т. д.); в третьих, четкого уяснения собственно-правовых принципов как специфических правовых ценностей (юридическая точность в определении круга субъектов правоотношений их прав, обязанностей, гарантий; обеспечение единства прав и
обязанностей и т. д.); в-четвертых, тех ценностей, которые сопряжены с
искусством формулирования правовых норм, форм их выражения (источников), структуры, отлаженной процедуры установления и реализации
норм права; в-пятых, системы правового воспитания; в-шестых, конечных
общих юридических результатов – правовой законности и правового порядка.
Бланкенбург Э. Р. Голандская правовая культура // Правовая система Нидерландов / Отв.
ред. В. В. Бойцова, Л. В. Бойцова – М., 1998. – С. 190.
1
328
К структурным элементам правовой культуры следует отнести: прогрессивное правосознание, правовые принципы, правовое законодательство, юридические формы (источники) права, правовые процедуры, законодательную технику, систематизацию законодательства, правовую законность, правовое воспитание, правовой порядок.
В правовой культуре индивида, человека, личности, которую обычно
рассматривают как компонент правовой культуры общества, одни авторы
находят два структурных элемента, другие – три. В частности, Е. В. Аграновская утверждает, что правовая культура личности состоит из идеологического и социально-психологического компонентов. К правовой идеологии она относит систематизированное, научно обоснованное осознание
в категориях законности, справедливости, равноправия, свободы и других
потребностей и задач общественного развития, а к правовой психологии –
несистематизированную, эмоциональную реакцию на правовые явления,
их осознание и оценку на эмпирическом уровне. В. П. Сальников в правовой культуре личности выделяет три группы элементов: идейно-теоретические правовые представления, позитивные правовые чувства, творческую деятельность индивида в правовой сфере. Такой трехчленный подход представляется более правильным.
Правовая культура человека включает в себя, во-первых, представление его о сущности права как справедливом всеобщем обязательном для
всех регуляторе, последовательно основанном на гуманных его принципах и закономерностях; во-вторых, глубокое внутреннее постоянное
убеждение в объективной необходимости реализации этих принципов и
закономерностей в законодательстве; в-третьих, активную личностную
деятельность по реализации правового законодательства. Правовая культура личности являет собой личностное прогрессивное восприятие достижений юридической науки и практики, сочетающееся с внутренним
убеждением в их объективной значимости, важности, специфической
ценности, предопределяющих активность индивида в реализации этих
ценностей.
§ 3. Классификация правовой культуры, ее уровни
В юридической литературе классификацию правовой культуры ее исследователи сводят к разграничению правовой культуры общества и человека, индивида, личности. Такая группировка необходима в русле соотношения общего и отдельного, конкретного, частного, однако она приемлема лишь в пределах одного конкретного общества. Что же касается группировки всеобщей правовой культуры, то здесь нужны иные критерии.
329
Такими критериями наиболее общей группировки могут быть культурологические, формационные, системно-правовые, исходя из тех или
иных структурных компонентов правовой культуры или же их единства.
Если рассматривать, например, культуру римского права, в частности,
искусство его систематизации, точность в разработке и регламентации
множества правовых институтов, то она прошла транзитом все формационные правовые системы и присутствует в современном социальном праве. В то же время каждая формационная эпоха предопределила определенный уровень правовой культуры рабовладельческой, феодальной,
буржуазной и современной правовых систем.
Определяющим критерием развитости правовой культуры является
человек – мера всех вещей, человеческое измерение, его жизнь, здоровье,
честь, достоинство, собственность, свобода, безопасность и т. д.
Рабовладельческая правовая культура сохраняла рабу жизнь при обстоятельствах, которые в дорабовладельческий период обрекали его на
смерть, приблизила его к субъекту права в имущественных отношениях,
формально уравняла в правоотношениях всех свободных людей, узаконила наиболее выдающиеся достижения юридической науки на уровне конкретных исков, создала законы и другие правовые источники как основу
взаимоотношений субъектов права, заложила основы системы международного права.
Феодальная правовая культура юридически гарантировала крепостному крестьянину право на жизнь, расширила по сравнению с рабом возможность участия в правоотношениях, укоренила судебный прецедент
как гибкий, отвечающий тогдашнему правосознанию и потребностям
жизни источник права, создала городское право как регулятивную основу
самоуправления городов, создала укрупненные систематизированные
нормативно-правовые акты, канонизировала церковное право, возвеличила роль правовых принципов в русле применения толкования источников
права, в частности, мусульманского, учеными-правоведами.
Буржуазная правовая культура провозгласила всех людей свободными
и равноправными субъектами права, объявила частную собственность
священной и неприкосновенной, служащей гарантией прав и свобод человека, создала писанные конституции в качестве основных законов государства и общества.
Современная правовая культура расширяет юридические права и свободы человека во всех жизненно важных сферах, возводит их в ранг международно-правовых, обеспечивает механизм их реализации, устанавливает примат международного права перед правом национальным, ориентирует правовую регламентацию на универсальную социальную защищенность, особую заботу о слабых, больных, инвалидах, детях, на достойную материальную обеспеченность всех граждан, на развитие науки,
культуры, образования, здравоохранения.
330
В соответствующих правовых семьях (основных правовых системах
мира) существуют свои особенности правовой культуры. В частности, для
романо-германской правовой культуры в общем плане характерно строгое
право и гибкая практика, а для англосаксонской – гибкое право и строгая
практика.
Каждая национальная правовая система имеет свою культурную специфику, вносит свою лепту во всемирную правовую культуру. Например,
нидерландская правовая культура дала миру институт омбудсмена (уполномоченного по правам человека), юридическую дискреционность (благоусмотрительность), сочетание гибкости и юридической определенности; она «отличается не характером материально-правового регулирования, но способами применения норм»1. Управляющие в голландских организациях не отдают приказы подчиненным, но мотивируют сотрудников.
Голандские государственные секретари не «издают директивы», но
«нормативно» управляют своими «департаментами»2. Нидерландской
правовой культуре свойственны неформальное правление права (beleid) –
искусство балансирования «между принудительно обеспеченными нормами при помощи способа, позволяющего избежать как излишне строгой
формальности, так и мягкости, влекущей утрату контроля»3. Голандская
правовая культура «отличается высоким уровнем юридической регламентации, сложностью правовых конструкций, тщательно разработанными
законодательными формами, четкостью и продуманностью норм. Правовые институты знамениты своими «маленькими размерами»4. В Нидерландах осуществляется «мягкое право», способное корректироваться жизненными потребностями, возникающими в таких ситуациях, особенно
связанных с действием административного права, при которых применение формально-юридических предписаний могло бы означать «формально
– правильно, а по существу – издевательство» и гибко решать вопросы в
«духе права» как высшей справедливости. Национальная правовая культура Нидерландов восприняла элементы римской, французской, германской, швейцарской и английской правовых культур. «Правовая культура
Нидерландов в последние десятилетия утрачивает национальные черты»5.
Эта тенденция характерна не только для Нидерландов, но и для других
государств Европы, особенно входящих в Совет Европы, находящихся в
сфере европейского правового пространства, да и не только Европы, но и
Бланкенбург Э. Р. Голландская правовая культура // Правовая система Нидерландов / Отв.
ред. В. В. Бойцова, Л. В. Бойцова. – М., 1998. – С. 187.
2
Правовая система Нидерландов / Отв. ред. В. В. Бойцова, Л. В. Бойцова. – М., 1998. –
С. 221.
3
Там же. С. 222.
4
Там же. С. 42.
5
Там же. С. 221.
1
331
всего мира в связи с усилением роли международного права, международной правовой культуры.
Всемирная правовая культура хотя и неполно, но все-таки в самых
общих чертах выражается в системе международного права, ее развитии,
ее функционировании.
Некоторые исследователи правовой культуры разграничивают в ней
внешнюю правовую культуру (в смысле разделяемых позиций и ценностей населения) и внутреннюю правовую культуру профессии, а также
правовую культуру общества и правовую культуру личности.
По мере исторического развития разновидных культур, общей культуры в целом и иных культурологических факторов неуклонно повышается и уровень правовой культуры. В этом заключается основная закономерность правовой культуры. На ее развитие влияет также политическая
система, ее режим, господствующая идеология, юридическая наука, юридическая практика, юридическое образование, правовое воспитание. В
конечном счете развитие правовой культуры предопределяется уровнем
экономической системы, материальными и экологическими условиями
жизни людей.
Неуклонное повышение всемирной правовой культуры отнюдь не
означает, что в каждой отдельно взятой стране этот процесс непрерывно
осуществляется. Могут и, как правило, бывают зигзаги в развитии культуры вообще, правовой культуры в частности. Диктаторский политический режим, обычно сопровождающийся правовым нигилизмом, не только тормозит, но и отбрасывает назад правовую культуру данного общества. Поэтому при общем всемирном процессе повышения правовой культуры ее состояние в конкретной стране может быть различным. Правовая
культура может периодически находиться на высоком, среднем и низком
уровне ее развития.
Что же касается уровня правовой культуры отдельного человека, то в
каждом обществе на всех этапах развития его правовой культуры различные индивиды находятся на совершенно разных уровнях (низком, среднем, высоком), в зависимости от комплекса факторов, персонально относящихся к его воспитанию, образованию, интеллектуальным способностям, профессиональной деятельности, материальным условиям, образу
жизни и прочим конкретным обстоятельствам.
Различают еще правовую культуру на теоретическом, профессиональном (специальном) и обыденном уровнях.
Обыденный уровень правовой культуры представляет собой восприятие права на уровне здравого смысла, ограниченного рамками повседневных потребностей жизни при соприкосновении их с правовым упорядочением.
332
Профессиональная правовая культура присуща профессии юриста.
Она складывается у юристов, занимающихся правовой деятельностью
(судебной, прокурорской, адвокатской и другой). Соответственно можно
выделять и виды профессиональной культуры (судебную, прокурорскую
и т. д.)
У юристов-практиков на основе имеющейся у них теоретической
юридической подготовки в процессе каждодневной правовой деятельности вырабатывается профессиональный уровень в соответствующей
правотворческой или правореализующей сфере. Профессиональная правовая культура олицетворяется фундаментальной подготовленностью
юристов-практиков, позволяющей эффективно реализовать правовые
ценности в ходе подготовки и принятия конкретных правовых актов как
нормативного, так и правоприменительного характера в духе воплощения
сущности права, его принципов и закономерностей в содержание права,
т. е. выработке такой системы конкретных норм, которые устанавливаются при тщательном учете всех правообразующих и правотворческих факторов и точно реализуются во времени, в пространстве и по кругу лиц.
Профессиональная правовая культура – это правовые ценности, выработанные юристами-практиками на базе достижений юриспруденции,
особенно ее прикладного аспекта, апробированные прогрессивной практикой, обогащенной ею и реализуемой в повседневной жизни.
Теоретический уровень правовой культуры выражается в масштабных, глубоких теоретических изысканиях исследуемых проблем, особенно фундаментального, а также прикладного характера, достоверности познания правовых явлений и процессов, прежде всего принципов права,
закономерностей его развития и функционирования на основе гуманистической, плюралистической методологии, всей гаммы методов познания на
общетеоретическом, историческом, отраслевом и международно-правовом срезах.
Этот уровень культуры отражается в монографиях, брошюрах, статьях, тезисах, учебниках, научных, научно-практических комментариях,
других публикациях, в работе научных, научно-практических конференций, симпозиумов, преподавании юридических дисциплин в учебных заведениях, а также в рациональной системе правового воспитания.
333
ОГЛАВЛЕНИЕ
ПРЕДИСЛОВИЕ .................................................................................................3
Глава I. ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА КАК НАУКА И УЧЕБНАЯ
ДИСЦИПЛИНА, ЕЕ ПРЕДМЕТ И МЕТОДОЛОГИЯ ...........................5
§ 1. Общая характеристика юридической науки и ее связь с другими
социальными науками ................................................................................5
§ 2. Предмет общей теории права ....................................................................8
§ 3. Общая теория права в системе юридических наук ................................ 11
§ 4. Методология и методы общей теории права ..........................................13
§ 5. Значение общей теории права ................................................................ 14
Глава II. ВОЗНИКНОВЕНИЕ И РАЗВИТИЕ УЧЕНИЙ
О СУЩНОСТИ ПРАВА .....................................................................16
§ 1. Теологические взгляды на сущность права ............................................16
§ 2. Философско-этическое учение о праве ................................................... 18
§ 3. Школа естественного права .....................................................................22
§ 4. Монистическое понимание сущности права ...........................................25
§ 5. Социологическая школа права ................................................................ 28
Глава III. СУЩНОСТЬ ПРАВА ........................................................................30
§ 1. Понятие сущности права ..........................................................................30
§ 2. Правопонимание в современной юридической литературе .................. 33
§ 3. Принципы права ........................................................................................ 39
§ 4. Объективное и субъективное в праве ..................................................... 43
§ 5. Понятие правового регулирования .......................................................... 46
§ 6. Функции права ........................................................................................... 50
Глава IV. СУЩНОСТЬ ГОСУДАРСТВА ......................................................... 51
§ 1. Понятие сущности государства ............................................................... 51
§ 2. Основные современные подходы в понимании
сущности государства ...............................................................................53
§ 3. Статичное и динамичное в государстве .................................................. 55
§ 4. Функции государства ................................................................................58
Глава V. ФОРМЫ ГОСУДАРСТВА .................................................................61
§ 1. Понятие формы государства ...................................................................61
§ 2. Форма правления ...................................................................................... 64
§ 3. Форма государственного устройства ....................................................... 66
§ 4. Политический режим ................................................................................67
Глава VI. МЕХАНИЗМ (АППАРАТ) ГОСУДАРСТВА .....................................69
§ 1. Понятие структуры механизма государства,
его признаки и принципы ..........................................................................69
§ 2. Теория разделения властей в государстве
и ее социально-политическое значение .................................................. 72
334
§ 3. Понятие и основные свойства государственной власти ........................ 80
§ 4. Ветви государственной власти (законодательная,
исполнительная, судебная) ...................................................................... 82
Законодательная власть ........................................................................ 82
Исполнительная власть ......................................................................... 84
Судебная власть ...................................................................................... 86
§ 5. Реализация государственной власти ...................................................... 86
Глава VII. ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО ........................................................ 91
§ 1. Становление теории правового государства .......................................... 91
§ 2. Современные подходы в понимании правового государства ............... 96
§ 3. Принципы правового государства ........................................................... 98
§ 4. Правовое социальное государство в политической
системе общества ................................................................................... 100
§ 5. Правовое социальное государство и гражданское общество ............. 103
Глава VIII. ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА ....................................................... 110
§ 1. Возникновение социального права ....................................................... 110
§ 2. Формирование юридического права...................................................... 116
Глава IX. ПРАВО В СИСТЕМЕ СОЦИАЛЬНЫХ НОРМ .............................. 123
§ 1. Понятие и виды социальных норм ........................................................ 123
§ 2. Право и мораль ....................................................................................... 124
§ 3. Право и корпоративные нормы .............................................................. 131
§ 4. Право и обычаи ....................................................................................... 132
§ 5. Право и религиозные нормы .................................................................. 133
§ 6. Право и технические нормы................................................................... 135
§ 7. Право и экономика .................................................................................. 136
§ 8. Правовые и политические нормы .......................................................... 137
Глава X. НОРМЫ ПРАВА ............................................................................. 140
§ 1. Понятие нормы права, ее признаки ....................................................... 140
§ 2. Структура нормы права. Способы изложения элементов
нормы права в статьях нормативных актов .......................................... 142
§ 3. Классификация (виды) норм права ....................................................... 146
Глава XI. ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ) ПРАВА .................................................. 149
§ 1. Понятие и виды источников права ........................................................ 149
§ 2. Нормативный правовой акт .................................................................... 151
§ 3. Правовой обычай .................................................................................... 156
§ 4. Судебный прецедент .............................................................................. 157
§ 5. Общие принципы права, нормативный договор,
правовая доктрина, религиозные тексты .............................................. 158
§ 6. Действие нормативных правовых актов во времени,
в пространстве и по кругу лиц ................................................................ 161
335
Глава XII. ПРАВООБРАЗОВАНИЕ, ПРАВОТВОРЧЕСТВО,
ПРАВОУСТАНОВЛЕНИЕ ............................................................ 165
§ 1. Правообразование .................................................................................. 165
§ 2. Правотворчество..................................................................................... 171
§ 3. Правоустановление ................................................................................ 177
Глава XIII. ПРАВОВАЯ СИСТЕМА ............................................................... 184
§ 1. Понятие правовой системы ....................................................................184
§ 2. Национальная правовая система .......................................................... 189
§ 3. Основные правовые системы мира (правовые семьи) ........................ 193
§ 4. Система международного права............................................................ 199
§ 5. Закономерности правовой системы ...................................................... 203
Глава XIV. ТИПОЛОГИЯ ПРАВА ..................................................................209
§ 1. Понятие типологии права и ее критерии ............................................... 209
§ 2. Первобытнообщинное (доюридическое) право
и его соотношение с правом юридическим ...........................................211
§ 3. Рабовладельческое (древнее юридическое) право ............................. 215
§ 4. Феодальное (средневековое) право ...................................................... 219
§ 5. Буржуазное право ................................................................................... 223
§ 6. Современное социальное (постбуржуазное) право ............................. 227
Глава XV. РЕАЛИЗАЦИЯ ПРАВА ................................................................ 233
§ 1. Понятие и основные формы реализации права ...................................233
§ 2. Применение права. Стадии процесса применения права ................... 236
§ 3. Основные требования к применению права.
Акты применения права ..........................................................................241
§ 4. Пробелы в праве. Применение аналогии закона
и аналогии права ..................................................................................... 242
Глава XVI. ТОЛКОВАНИЕ ПРАВА ............................................................... 244
§ 1. Понятие толкования права .....................................................................244
§ 2. Уяснение смысла норм права ................................................................ 247
§ 3. Толкование норм права по объему ....................................................... 249
§ 4. Разъяснение норм права ........................................................................250
§ 5. Акты толкования норм права .................................................................253
Глава XVII. ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ ....................................................... 254
§ 1. Понятие правоотношений и их виды ..................................................... 254
§ 2. Содержание правовых отношений ........................................................ 256
§ 3. Субъекты правоотношений. Правоспособность
и дееспособность .................................................................................... 258
§ 4. Юридические факты. Объекты правоотношений .................................262
Глава XVIII. ПРАВОВОЕ СОЗНАНИЕ .......................................................... 265
§ 1. Понятие, структура и виды правосознания ...........................................265
§ 2. Правовая идеология и правовая психология ........................................268
§ 3. Правовое воспитание: понятие, формы, методы .................................271
336
Глава XIX. ПРАВО И ЛИЧНОСТЬ ................................................................ 273
§ 1. Понятие личности ................................................................................... 273
§ 2. Свобода личности................................................................................... 276
§ 3. Правовой статус личности ..................................................................... 280
§ 4. Классификация прав человека .............................................................. 285
§ 5. Гарантии реализации прав человека .................................................... 287
Глава XX. ПРАВОМЕРНОЕ ПОВЕДЕНИЕ, ПРАВОНАРУШЕНИЕ
И ЮРИДИЧЕСКАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ................................ 289
§ 1. Понятие правомерного поведения ........................................................ 289
§ 2. Виды правомерных деяний .................................................................... 293
§ 3. Понятие правонарушения, его признаки ............................................... 297
§ 4. Юридический состав (элементы) правонарушения ............................. 299
§ 5. Виды правонарушений ........................................................................... 300
§ 6. Причины и условия правонарушений .................................................... 303
§ 7. Понятие и признаки юридической ответственности ............................. 305
§ 8. Основания и принципы юридической ответственности ....................... 307
§ 9. Виды юридической ответственности ..................................................... 309
Глава XXI. ПРАВОВАЯ ЗАКОННОСТЬ И ПРАВОВОЙ ПОРЯДОК ........... 312
§ 1. Понятие правовой законности, ее принципы ........................................ 312
§ 2. Понятие правового порядка, его принципы .......................................... 317
§ 3. Гарантии правовой законности и правового порядка .......................... 320
Глава XXII. ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА ............................................................ 323
§ 1. Понятие правовой культуры................................................................... 323
§ 2. Структура правовой культуры ................................................................ 326
§ 3. Классификация правовой культуры, ее уровни .................................... 328
Учебное издание
Дробязко Степан Григорьевич
Козлов Василий Семенович
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебное пособие
Редактор Л. Р. Рецкая
Корректор Ю. Ц. Петрикеева
Компьютерная верстка В. Я. Нога
Подписано в печать 12.08.2003 г. Формат 6084/16. Бумага офсетная. Офсетная печать.
Гарнитура «Таймс». Усл. печ. л. 19,53. Уч.-изд. л. 20,36. Тираж 1000 экз. Заказ
.
НО ООО «БИП-С». 220004, г. Минск, ул. Короля, 3. ЛВ № 251 от 18.03.2003 г.
Отпечатано с оригинала-макета заказчика в типографии УП «Ходр» ОО «БелТИЗ».
220004, г. Минск, ул. Освобождения, 9. Лицезия ЛП № 91 от 12.12.2002 г.
337