общие проблемы использования специальных знаний в

ОБЩИЕ ПРОБЛЕМЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ СПЕЦИАЛЬНЫХ
ЗНАНИЙ В ГРАЖДАНСКОМ, АРБИТРАЖНОМ И
УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ.
Россинская Е.Р.,
директор Института судебных экспертиз МГЮА,
заведующая кафедрой судебных экспертиз МГЮА,
заслуженный деятель науки РФ, д.ю.н., профессор.
Единство интегрированной природы всех судебных экспертиз
обусловливает необходимость выработки единого подхода к проблемам
использования специальных знаний и, в частности, судебной экспертизы, при
совершенствовании процессуального законодательства в разных видах
процесса. Из общей теории судебной экспертизы следует, что экспертные
задачи, объекты экспертизы, методы и методики экспертного исследования
не зависят от процессуальной процедуры, а определяются родом и видом
судебных экспертиз1. В этой связи должны быть едиными и критерии оценки
выводов эксперта судами общей юрисдикции, арбитражными судами,
следователями, дознавателями.
Сравнительный анализ статей новых ГПК, АПК и УПК РФ в части,
касающейся судебных экспертиз, показывает, что основания и порядок
назначения судебной экспертизы, права и обязанности экспертов во всех
кодексах достаточно близки. Во многом сходными являются и проблемы,
возникающие при использовании специальных знаний в уголовном,
гражданском и арбитражном процессе. Остановимся на некоторых из них
подробнее.
1. Решен, наконец, вопрос о процессуальной регламентации
производства комплексной экспертизы (ст. 201 УПК, ст. 82 ГПК и ст. 85 АПК
РФ)2. Однако практика давно доказала, что комплексная экспертиза совсем
не обязательно должна быть комиссионной, поскольку один и тот же эксперт
может овладеть знаниями и навыками, необходимыми для производства
экспертиз нескольких видов и родов. В рамках высшего профессионального
образования по специальности «Судебная экспертиза», квалификация –
судебный эксперт – студенты, обучающиеся, например, в Институте
судебных экспертиз МГЮА, приобретают знания по нескольким родам или
видам судебных экспертиз и могут самостоятельно производить
комплексные экспертизы. В этой связи мы никак не можем согласится с
точкой зрения Ю.К. Орлова, полагающего, что «комплексная экспертиза –
1
См., например, Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в гражданском,
арбитражном, административном и уголовном процессе. – М.: Норма, 2005.
2 Аналогичная норма содержится и в ст. 23 Федерального закона от 31 мая 2001 г
№73–ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»
(далее ФЗ ГСЭД).
2
это понятие, прежде всего правовое»3. Такой подход нивелирует различия
между комплексной и комиссионной экспертизами и на практике приводит к
тому, что фактически комплексную экспертизу может выполнять один
эксперт, а подписывать – несколько.
2. В случае неполноты или неясности выводов основной экспертизы
суд может назначить дополнительную экспертизу. Повторную экспертизу
суд назначает в связи с возникшими сомнениями в правильности или
обоснованности ранее данного заключения, наличием противоречий в
заключениях нескольких экспертов, а также если установлены нарушения
процессуальных норм, регламентирующих проведение этой экспертизы.
Однако, как указано в ч. 3 ст. 87 ГПК РФ в определении суда о назначении
дополнительной или повторной экспертизы должны быть изложены мотивы
несогласия суда с ранее данным заключением эксперта или экспертов. Как
нам представляется, это положение сформулировано не совсем точно,
поскольку оно применимо только для повторной экспертизы.
Дополнительная судебная экспертиза, как это следует из ч. 1 той же статьи и
соответствующих статей других процессуальных кодексов, назначается при
неполноте или неясности выводов основной экспертизы4. Представляется,
что неясность заключения проявляется обычно в том, что оно не позволяет
получить четкий и ясный ответ на поставленный вопрос. Неполнота
исследования может проявляться в том, что в результате проведения
судебной экспертизы возникли новые вопросы, связанные с исследованием
того же объекта.
Заметим, что согласно ч. 1 ст. 84, АПК РФ комиссионный характер
экспертизы определяется арбитражным судом. Поскольку комплексной
экспертизой согласно ст. 85 АПК является экспертиза, производимая
комиссией экспертов разных специальностей, т.е. комплексной экспертизой
является обязательно комиссионная, такая экспертиза также должна
назначаться только арбитражным судом. Однако необходимость
производства именно комплексной экспертизы может обозначиться только в
ходе ее производства. В других процессуальных кодексах такая проблема
отсутствует. Думается, что данная норма и в АПК не является обоснованной.
3. Явно недостаточное внимание в процессуальных кодексах уделено
проблеме получения образцов для исследования. Наиболее полно этот вопрос
освещен в ст. 202 УПК. По не совсем понятной причине законодатель в УПК
и ГПК особо выделяет образцы почерка, но в 202 ст. УПК говорится и о
возможности получения других образцов. Ст. 81 ГПК называется
«Получение образцов почерка для сравнительного исследования документа и
подписи на документе». С точки зрения общей теории судебной экспертизы
неверно, как название статьи, так и ее формулировка, поскольку для
исследования подписи должны отбираться не образцы почерка, а именно
3
Орлов Ю.К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном
судопроизводстве. – М., 2005, с.120–121.
4 См. также ст. 20 ФЗ ГСЭД.
3
образцы подписей, что далеко не одно и тоже. Представляется, что такая
редакция статьи является следствием недостаточной информированности
юристов о современных возможностях судебных экспертиз и вообще о
распространенности тех или иных родов и видов экспертиз на практике. В
АПК РФ процессуальная регламентация отбора образцов для сравнительного
исследования вообще отсутствует, хотя образцы отбирать необходимо.
4. Согласно ст. 17 ФЗ ГСЭД эксперт вправе делать заявления по поводу
неправильного истолкования участниками процесса его заключения или
показаний, подлежащие занесению в протокол судебного заседания. Эта
норма представляется нам вполне логичной, однако ни в одном
процессуальном кодексе судебный эксперт не наделен таким правом.
Правда свои возражения эксперт может изложить при допросе
(ст.ст. 205, 282 УПК) или ответах на вопросы в судебном заседании после
оглашения текста экспертизы (ст. 186 ГПК, ст. 162 АПК). Однако формально,
коль скоро процессуальным законом эксперту не предоставлено право делать
заявления, эти возражения заявлением не являются и могут быть оставлены
без рассмотрения. К тому же инициатива в постановке вопросов эксперту
принадлежит суду и лицам, участвующим в деле. С другой стороны, эксперт
не вправе изложить свои возражения по поводу неправильного истолковать
его заключение или показаний в виде ходатайства, поскольку, согласно ч. 3
ст.57 УПК ч.3 ст. 85 ГПК и ч.3 ст. 55 АПК РФ, он может заявлять
ходатайства только о предоставлении дополнительных материалов,
необходимых для дачи заключения, либо привлечении к производству
судебной экспертизы других экспертов. Обжаловать неправильное
истолкование заключения эксперт также не может, поскольку его права как
эксперта не нарушаются.
5. Развитие рыночных отношений, обусловившее рост числа споров
хозяйствующих субъектов, а также резкий рост числа преступлений в сфере
экономической деятельности диктует необходимость производства судебных
экономических экспертиз. К сожалению, следователи и судьи нередко не
видят разницы между оценочной и аудиторской деятельностью и
производством судебно-экономической экспертизы, что приводит к
многочисленным процессуальным нарушениям.
Аудит – это предпринимательская деятельность по независимой
проверке бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности
организаций и индивидуальных предпринимателей. Указом Президента
Российской Федерации от 22 декабря 1993 г. были утверждены Временные
правил аудиторской деятельности в РФ5, где указывалось, что конечным
результатом аудиторской проверки является заключение аудитора
(аудиторской фирмы)…, которое приравнивалось к заключению экспертизы,
назначенной в соответствии с процессуальным законодательством РФ (п.17).
5
САПП, 1993, № 52, ст. 5096.
4
Согласно п.2.3 правила аудиторской деятельности6, в числе услуг,
совместимых с проведением у экономического субъекта обязательной
аудиторской проверки, рассматривались услуги по экспертному
обслуживанию, услуги по арбитражу и примирению. Заключение
аудиторской организации по специальному аудиторскому заданию,
выполненному по поручению государственных правоохранительных
органов, приравнивалось к заключению экспертизы, назначенной в
соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации7.
Что касается оценочной деятельности, то под ней законодателем
понимается деятельность субъектов оценочной деятельности, направленная
на установление в отношении объектов оценки рыночной или иной
стоимости8.
К сожалению, несмотря на то, что принятие ФЗ ГСЭД внесло ясность в
вопрос о разграничении судебной экспертизы, аудита и оценки, до сих пор
многие судьи (особенно арбитражных судов) вместо судебной экспертизы
назначают оценку или привлекают аудиторские фирмы, которые вместо
заключения экспертов предоставляют в распоряжение суда отчет об оценке
или заключение аудиторов. Безусловно, аудиторы и оценщики могут
привлекаться к производству судебных экспертизы, как все другие
специалисты, осуществляющие судебные экспертизы вне экспертных
учреждений, но при этом им следует руководствоваться нормами
процессуального законодательства.
6. Судебная экспертиза не единственная форма применения
специальных знаний. По нашему мнению, прогрессивным шагом
законодателя в направлении усиления состязательности сторон и
объективизации процесса доказывания является введение института
специалиста в гражданском процессе (ст. 188 ГПК РФ) и расширение
полномочий специалиста в уголовном процессе (ст. ст. 57, 271 УПК РФ).
Представляется, однако, что форма участия специалиста в гражданском
процессе (консультация и пояснения в устной и письменной форме)
определена более четко, чем в уголовном процессе, где говорится о
заключении и показаниях специалиста. К сожалению, законодатель не был до
конца последователен и, с одной стороны, не включил консультации и
пояснения специалистов в число доказательств (ч.1 ст. 55 ГПК), но с другой,
– причислил их к доказательствам (ч.1 ст. 157 ГПК).
Вопрос о заключении специалиста в уголовном процессе и его отличие
от заключения эксперта вызвал бурную дискуссию. Мы неоднократно
6
«Характеристика сопутствующих аудиту услуг и требования, предъявляемые к
ним», одобрено Комиссией по аудиторской деятельности при Президенте Российской
Федерации 18 марта 1999 г., протокол № 2.
7 «Заключение аудиторской организации по специальным аудиторским заданиям»,
одобрено Комиссией по аудиторской деятельности при Президенте Российской
Федерации 20 октября 1999 г., протокол № 6.
8 Федеральный закон 29 июля 1998 г. №135-ФЗ «Об оценочной деятельности в
Российской Федерации».
5
обращались к этой проблеме9 и полагаем, законодатель прямо указывает, что
заключение эксперта – это представленные в письменном виде содержание
исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом,
ведущим производство по уголовному делу, или сторонами (ч.1 ст.80 УПК
РФ).
В отличие от эксперта, как нам представляется, специалист не
проводит инструментальных исследований. Заключение специалиста – это
письменная консультация по вопросам, входящим в его компетенцию,
представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным
перед специалистом сторонами (ч.3 ст.80 УПК РФ). Это могут быть
суждения, например, о возможности исследования каких-либо объектов,
обоснованности экспертной методики и пр.10 Солидарную с нами позицию
занимает В.М. Быков11, близка к ней и позиция Ю.К. Орлова12.
Иного мнения придерживаются Ю.Г. Корухов и Т.В. Аверьянова,
которые полагают, что «суждение специалиста – это результат
его
исследований конкретных объектов (предметов, документов, места
происшествия и т.п.)…»13. Эти авторы предлагают разграничить
исследование эксперта и специалиста в зависимости от поставленных задач:
к компетенции специалиста отнести решение простых диагностических и
диагностико-классификационных задач в тех случаях, когда не требуются
сложные лабораторные исследования, а к компетенции эксперта – решение
сложных диагностических и идентификационных задач.
Такое деление, на наш взгляд, с одной стороны заманчиво, поскольку
позволяет получить заключение специалиста уже в процессе или по
результатам осмотра места происшествия или иного следственного действия.
Однако, с другой стороны, полностью нивелируется различие между
заключением специалиста и заключением эксперта, что провоцирует желание
заменить полновесное заключение судебной экспертизы, оперативно
изготовленным заключением специалиста. Ведь разделение задач, а тем
более методов исследования, на простые и сложные, используемое в научной
и методической литературе, далеко не бесспорно и поэтому неприемлемо в
9
См., например, Россинская Е.Р. Реалии и перспективы использования
специальных знаний по новому УПК // Материалы Международной научно-практической
конференции МГЮА «Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: год
правоприменения и преподавания. – М.: МГЮА, 2004, с.153–164.
10 Подробнее см., например, Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в гражданском,
арбитражном, административном и уголовном процессе. – М.: Норма, 2005.
11 Быков В.М. Заключение и показания специалиста как новый вид доказательств //
Криминалистические средства и методы в раскрытии и расследовании преступлений.
Материалы 2-й Всероссийская научно-практическая конференция по криминалистике и
судебной экспертизе, М., 2004, т.1, с.73–78.
12 Орлов Ю.К. . Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном
судопроизводстве. – М., 2005, с.49–50.
13 Аверьянова Т.В., Корухов Ю.Г. Заключение специалиста как новый вид
доказательств в уголовном судопроизводстве
// Черные дыры в Российском
законодательстве, №4, 2004, с.260–262.
6
правоприменительной практике. Здесь, как представляется, велик элемент
субъективизма. Например, установление местоположения стрелявшего,
предложенное авторами, как простая задача, во многих случаях таковой не
является.
Но если позиция Ю.Г. Корухова и Т.В. Аверьяновой во многом
является спорной, то подход к данному вопросу С.И. Зернова категорически
неприемлем. Он указывает, что «в заключении специалиста могут быть
проанализированы результаты осмотра места происшествия, выдвинуты и
обсуждены версии о причине пожара, сформулированы соответствующие
выводы…»14. В данном случае получается, что специалист практически
подменяет следователя. Далее С.И. Зернов утверждает, что если специалист
не проводит исследования, то он может высказать «лишь свое суждение по
вопросам, … пользы от которого немного»15. Но именно о суждении и
говорит закон.
Позволим себе не согласиться с точкой зрения о бесполезности
«суждения по вопросам». Согласно ч.4 ст. 271 суд теперь не вправе отказать
в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в
качестве специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон, что является
залогом начала реальной состязательности сведущих лиц в суде по
уголовным делам. К сожалению, небольшая судебная практика
использования этой статьи уже показывает ее уязвимость. У специалистов,
вызываемых по инициативе защиты, требуют множество подтверждений их
компетентности, тогда как у специалистов со стороны обвинения,
независимо от того являются ли они сотрудниками государственных
экспертных учреждений, никаких подтверждений компетентности не
требуют. Очевидно, что эта норма закона нуждается в уточнении.
Представляется, что по смыслу закона решение, обладает ли лицо
специальными знаниями, должно приниматься стороной, вызвавшей
специалиста для допроса. Суд может не согласиться с высказанной им
точкой зрения, но не отклонить саму возможность допроса этого лица.
В заключении хочется посетовать на отсутствие фигуры сведущего
лица в АПК РФ. К специалистам представители сторон все равно
обращаются, поскольку жизнь диктует свои правила. Результатами таких
непроцессуальных обращений являются письменные заключения и
ходатайства о вызове в арбитражный суд того или иного сведущего лица.
Анализ практики показывает, что в ряде случаев суд по собственному почину
или по ходатайству другой стороны отказывает в допросе сведущих лиц
именно на том основании, что в АПК РФ нет такой процессуальной фигуры,
как специалист. При этом заключение может быть даже приобщено к делу в
14
Зернов С.И. . Заключение специалиста как новый вид судебных
доказательств // Криминалистические средства и методы в раскрытии и расследовании
преступлений. Материалы 2-й Всероссийская научно-практическая конференция по
криминалистике и судебной экспертизе, М., 2004, с.80.
15 Там же, с. 81.
7
качестве письменного доказательства. В других случаях сведущее лицо
допрашивается в суде. Очевидно, что появление в арбитражном процессе
фигуры специалиста будет способствовать объективизации процесса
доказывания.