О некоторых аспектах правового регулирования иностранных инвестиций, осуществляемых в форме капитальных вложений в РФ опубликовано в журнале «Хозяйство и право», №4, 2005 г. Современное законодательство России об иностранных инвестициях находится в стадии становления. Важнейшую роль в регулировании иностранных инвестиций, правового положения иностранных инвесторов в России, а также других вопросов играет Федеральный закон от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" (в ред. на 8 декабря 2003 года) (далее Закон об иностранных инвестициях). Закон об иностранных инвестициях закрепил за иностранными инвесторами право на осуществление инвестиций в любых формах, не запрещенных российским законодательством (ч. 1 ст. 6). Между тем отечественный законодатель выделил в отдельную правовую категорию такой вид инвестиционной деятельности, как инвестиции, осуществляемые в форме капитальных вложений, к которой??? допущены и иностранные лица. Правовая природа такого рода инвестиций в действующем российском законодательстве в настоящий момент определена недостаточно четко. Наряду с Законом об иностранных инвестициях в России действует Федеральный закон от 25 февраля 1999 года № 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (в ред. на 22 ав-густа 2004 года) (далее Закон о капитальных вложениях). Следует отметить, что Закон о капитальных вложениях не является специальным законом, направленным на регулирование инвестиционных отношений, осложненных иностранным элементом, а носит общий характер в вопросах регулирования инвестиций в форме капитальных вложений как для отечественных, так и для иностранных лиц. В отношении иностранных инвесторов Законом прямо установлено, что отношения, связанные с иностранной инвестиционной деятельностью, регулируются также иным законодательством Российской Федерации. Закон об иностранных инвестициях определяет иностранную инвестицию как вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации. Таким образом, Закон об иностранных инвестициях понимает под объектами инвестиций в принципе любые объекты гражданских прав в понимании их Гражданским кодексом РФ. Инвестиции в форме капитальных вложений относятся к так называемым "фиксированным" инвестициям (fixed)1. Под капитальными вложениями Закон о капитальных вложениях понимает инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты (ст. 1). Под объектами капитальных вложений Закон понимает находящиеся в любой форме собственности различные виды вновь создаваемого или модернизируемого имущества, за исключением объектов, создание и использование которых не соответствуют законодательству РФ и утвержденным в установленном порядке стандартам (нормам, правилам), а также за изъятиями, установленными федеральными законами. Согласно Общероссийскому классификатору основных фондов ОК 013-94 (ОКОФ)2, разработанному на основе многих международных классификаторов, "основными фондами являются произведенные активы, используемые неоднократно или постоянно в течение длительного периода, но не менее одного года, для производства товаров, оказания рыночных и нерыночных услуг". К основным фондам, в частности, относятся: здания, сооружения, жилища, машины и оборудование, транспортные средства, хозяйственный и производственный инвентарь, рабочий, продуктивный и племенной скот, многолетние насаждения, геолого-разведочные работы, геологические изыскания и разведка недр, базы данных, системные и прикладные программные средства, оригинальные произведения развлекательного жанра, литературы и искусства, наукоемкие промышленные технологии, топологии интегральных микросхем, ноу-хау, торговые знаки, патенты. Согласно российскому законодательству в составе основных средств учитываются капитальные вложения в земельные участки, а также капитальные вложения в арендованные объекты основных средств. Следует ли понимать вложение капитала в указанные объекты гражданских прав как инвестицию в форме капитального вложения? 1 2 См.: Платонова Н. Л. Законодательное регулирование иностранных инвестиций в экономику России // Гражданин и право, 2000, № 6. Общероссийский классификатор основных фондов ОК 013-94, утвержден постановлением Госстандарта РФ от 26 декабря 1994 года № 359 // СПС "Гарант". Ответ неоднозначен. Так, по мнению некоторых экономистов, исходя из общего определения категории "инвестиция", к фиксированным инвестициям принадлежат затраты только на новое оборудование или здания, поскольку лишь вновь созданные средства производства увеличивают запасы капитала в экономике 3. Данная позиция представляется более чем обоснованной. Однако и толкование, и практическое применение Закона об иностранных инвестициях и Закона о капитальных вложениях, да и вообще инвестиционного законодательства России позволяют сделать вывод о том, что в принципе любое вложение иностранного капитала в объекты гражданских прав в РФ следует понимать как иностранную инвестицию. Например, обычная сделка куплипродажи объекта недвижимости, находящегося на территории России, с иностранным лицом на стороне покупателя с позиции отечественного права может рассматриваться как иностранная инвестиция. В Законе о капитальных вложениях указанная позиция уже нашла свое отражение, поскольку, как уже отмечалось, в числе прочих инвестиций в основной капитал специально выделены затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы. Следует ли понимать под инвестицией в форме капитального вложения, да и под иностранной инвестицией в частности также и вложение иностранного капитала в основные фонды российского филиала иностранной компании? Закон об иностранных инвестициях определяет такое вложение как прямую иностранную инвестицию. На мой взгляд, это не вполне оправданно. С точки зрения российского и большинства зарубежных правопорядков филиалы юридических лиц не являются самостоятельными юридическими лицами и всегда следуют судьбе создавшей их головной компании4. Головная же компания в этом случае полностью подчинена иностранному правопорядку и контролируется иностранными лицами. Таким образом, любое пополнение основных фондов филиала иностранной компании будет ничем иным, как пополнением собственного капитала иностранной компании, а следовательно, и пополнением капитала государства инкорпорации этой компании5. Стоит отметить еще одно важное, на мой взгляд, обстоятельство. Закон об иностранных инвестициях устанавливает такую правовую категорию как реинвестирование, то есть осуществление капитальных вложений в объекты предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации за счет доходов или прибыли иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями, которые получены ими от иностранных инвестиций. Таким образом, применительно к деятельности иностранных инвесторов по реинвестированию правовое регулирование такой деятельности должно осуществляться с учетом особенностей правового регулирования инвестиций в форме капитальных вложений. Закон о капитальных вложениях определяет иностранных инвесторов как иностранных субъектов предпринимательской деятельности вообще, не расшифровывая специально это понятие. Детальное определение понятия иностранного инвестора содержится в Законе об иностранных инвестициях (ст. 2). В соответствии с Законом иностранным инвестором может быть любое право и дееспособное юридическое лицо, организация, не являющаяся юридическим лицом, физическое лицо, лицо без гражданства, международная организация. При определении право- и дееспособности иностранных лиц Закон об иностранных инвестициях исходит из принципа инкорпорации (страны учреждения, регистрации) и гражданства, а в отношении лиц без гражданства из принципа домициля (страны постоянного местопребывания). С у б ъ ек ты и н в е с ти ц и о н н о й д ея те л ь н о с ти Закон о капитальных вложениях выделяет четыре основные категории субъектов инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений. По смыслу Закона иностранные лица могут выступать субъектами инвестиционной деятельности на стороне инвестора, заказчика и пользователя объекта капитального вложения. При этом Закон предусматривает возможность участия иностранного лица на стороне этих субъектов одновременно, совмещая как функцию инвестора, так и заказчика и пользователя. Применительно к функции подрядчика Закон также допускает возможности ее совмещения остальными субъектами инвестиционной деятельности. Однако для выполнения функций подрядчика, как правило, необходимо наличие специального разрешения (лицензии) на осуществление определенного вида деятельности на территории РФ. Учитывая, что действующее отечественное законодательство не содержит существенных ограничений на осуществление лицензионной деятельности субъектами иностранного права, за некоторыми изъятиями, установленными законом6, иностранное лицо может выступать также и на стороне подрядчика. В рамках СНГ даже заключено Соглашение Правительств государств 3 См.: Долан Э. Дж., Домненко Б. Экономика. — М.: Лазурь, 1994, с. 184. Приводится по: Платонова Н. Л. Указ. соч. Обратный прецедент был в Великобритании. В 1920 году английским судом английское отделение Русского Торгово-промышленного банка после национализации банка в советской России и соответственно его ликвидации было фактически признано правоспособным даже 4 после ликвидации самого банка. — См.: Ануфриева Л. А. Международное частное право. — М.: БЕК, 2002, с. 170-171. 5 См.: Платонова Н. Л. Указ. соч. См. также: Кучер А. Н., Никитин М. С. Новый Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" // Законодательство, 1999, № 11. 6 Например, запрещаются перевозки грузов и пассажиров транспортными средствами, принадлежащими иностранным перевозчикам, в том числе временно ввезенными ими на территорию РФ, между пунктами, расположенными на территории РФ (ст. 7 Федерального закона от 24 июля 1998 года № 127-ФЗ "О государственном контроле за осуществлением международных автомобильных перевозок и об ответственности за нарушение порядка их выполнения" (в ред. на 30 декабря 2001 года). участников стран СНГ "О взаимном признании лицензий на осуществление строительной деятельности, выдаваемых лицензионными органами государств участников Содружества Независимых Государств" от 27 марта 1997 года, которое подписано Россией, но до сих пор не ратифицировано и не вступило для нее в силу. Несмотря на отсутствие лицензионной оговорки, применительно к функции пользователя объекта капитального вложения действующее законодательство содержит требование обязательного лицензирования многих видов хозяйственной деятельности7. Таким образом, на осуществление этой функции иностранному лицу зачастую также может потребоваться лицензия. При совмещении иностранным субъектом всех без исключения функций субъекта инвестиционной деятельности во многом, по-моему, будет утрачиваться смысл инвестиции, о котором говорилось ранее, то есть наличие положительного экономического эффекта от инвестиции, если в этом случае об инвестиции вообще можно вести речь. В самом деле, если иностранное лицо единолично выступает во всех ипостасях, то речь, пожалуй, можно вести только о создании на территории РФ объекта права частной собственности, из которого иностранный правообладатель будет извлекать прибыль, используя при этом все льготы и гарантии, предоставленные ему как иностранному инвестору. Выходом, как представляется, могут стать следующие варианты. Во-первых, ограничение в федеральном законодательстве и международных договорах возможности совмещения иностранными лицами функций всех субъектов инвестиционной деятельности, исключив, например, функции подрядчика и заказчика. Во-вторых, обусловить возможность совмещения ими всех указанных функций рядом требований: например, созданием рабочих мест для российских граждан, большой значимостью объекта капитального вложения для отечественной экономики, упразднением некоторых льгот и т. п. Ин в е с ти ц и о н н ы й п р о е к т В дефиниции понятия "инвестиционный проект" в Законе об иностранных инвестициях и Законе о капитальных вложениях есть некоторые существенные различия. Так, Закон об иностранных инвестициях определяет инвестиционный проект только как обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления прямой иностранной инвестиции, включающее проектно-сметную документацию, которая разработана в соответствии со стандартами, предусмотренными законодательством Российской Федерации. Под "прямой иностранной инвестицией" Закон по-нимает приобретение не менее чем 10%-ной доли в уставном капитале хозяйственных товариществ и обществ, созданных или вновь создаваемых на территории РФ, вложение капитала в основные фонды филиала иностранной компании, а также осуществление финансовой аренды (лизинга) оборудования. Таким образом, прочие иностранные инвестиции, не подпадающие под определение "прямых", с позиции данного Закона в обосновании экономической целесообразности не нуждаются. Закон о капитальных вложениях определяет инвестиционный проект как обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления капитальных вложений, в том числе необходимую проектносметную документацию, разработанную в соответствии с законодательством Российской Федерации и утвержденными в установленном порядке стандартами (нормами и правилами), а также описание практических действий по осуществлению инвестиций (бизнес-план). При этом ни один из указанных законов не отвечает на вопрос, является ли инвестиционный проект необходимым документом для осуществления инвестиционной деятельности на территории России и требуется ли какая-либо специальная регистрация такого проекта или его утверждение органами власти. Анализ действующего законодательства позволяет ответить на этот вопрос отрицательно. На практике наличие разработанных инвестиционных проектов требуется только в ряде случаев: например, когда привлечение иностранных инвестиций в российскую экономику осуществляется на конкурсной основе с привлечением средств бюджета РФ, а также когда инвестиционному проекту оказывается государственная поддержка в иной форме. Закон о капитальных вложениях устанавливает, что все инвестиционные проекты независимо от источников финансирования и форм собственности объектов капитальных вложений до их утверждения подлежат экспертизе в соответствии с законодательством Российской Федерации. Экспертиза инвестиционных проектов проводится в целях предотвращения создания объектов, использование которых нарушает права физических и юридических лиц и интересы государства, или не отвечает требованиям утвержденных в установленном порядке стандартов (норм и правил), а также для оценки эффективности осуществляемых капитальных вложений (п. 1 ст. 14). Российское законодательство предусматривает несколько случаев обязательной экспертизы инвестиционных проектов, в основном связанных со строительством объектов. Так, инвестиционные проекты, связанные со строительством объектов электроэнергетики, в соответствии с законодательством об инвестиционной деятельности подлежат следующим видам обязательной государственной 7 См., например: Федеральный закон от 8 августа 2001 года № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности". экспертизы [ст. 42 Федерального закона от 26 марта 2003 года № 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (в ред. на 22 августа 2004 года)]: экспертизе промышленной безопасности, осуществляемой в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 года № 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов"; экологической экспертизе, осуществляемой в соответствии с Федеральным законом от 23 ноября 1995 года № 174-ФЗ "Об экологической экспертизе"; экспертизе безопасности гидротехнических сооружений (для проектов строительства гидравлических электростанций), осуществляемой в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 года № 117-ФЗ "О безопасности гидротехнических сооружений"; экспертизе безопасности ядерных установок (для проектов строительства атомных электростанций), осуществляемой в соответствии с законодательством Российской Федерации об использовании атомной энергии [Федеральный закон от 21 ноября 1995 года № 170-ФЗ "Об использовании атомной энергии" (в ред. на 22 августа 2004 года)]. Постановлением Минстроя РФ от 16 февраля 1995 года № 18-18 утвержден Порядок проведения государственной экспертизы проектов строительства объектов с привлечением иностранного капитала в Российской Федерации. Согласно указанному Порядку проекты строительства объектов с привлечением иностранного капитала в Российской Федерации подлежат государственной экспертизе: крупные инвестиционные проекты, имеющие важное государственное значение и вносимые на рассмотрение Правительства РФ, в Экспертном совете при Правительстве РФ; проекты строительства с использованием инвестиционных ресурсов федерального бюджета, а также проекты строительства потенциально опасных и технически особо сложных объектов независимо от источников финансирования капитальных вложений, кроме крупных инвестиционных проектов, в Главном управлении государственной вневедомственной экспертизы при Минстрое России; проекты строительства с использованием инвестиционных ресурсов субъектов Российской Федерации, а также осуществляемых за счет собственных финансовых ресурсов инвестора в соответствующих организациях государственной вневедомственной экспертизы субъектов РФ в порядке, установленном органами государственного управления субъектов РФ. Градостроительная и проектная документация до ее утверждения подлежит государственной экспертизе независимо от источников финансирования и формы собственности предприятий, зданий и сооружений, за исключением документации на объекты, строительные работы на которых не затрагивают их конструктивных и других характеристик надежности и безопасности, и для строительства, расширения, реконструкции, технического перевооружения, капитального ремонта, консервации и ликвидации которых не требуется разрешения (Положение о проведении государственной экспертизы и утверждении градостроительной, предпроектной и проектной документации в Российской Федерации8). В приложении к Положению отмечается, что под проектной документацией понимается инвестиционный проект, проект (рабочий проект) строительства, реконструкции, расширения, капитального ремонта и технического перевооружения предприятий, зданий и сооружений, а также консервации и ликвидации опасных производственных объектов. Государственной экологической экспертизе в обязательном порядке подлежат также: единый проект, предусматривающий осуществление внешнеторговой сделки, связанной с ввозом в РФ облученных тепловыделяющих сборок ядерных реакторов из иностранных государств, и реализацию специальной экологической программы или программ, финансирование которых осуществляется за счет средств, полученных от указанной внешнеторговой сделки9; все виды хозяйственной и иной деятельности во внутренних морских водах и территориальном море независимо от их сметной стоимости, ведомственной принадлежности и форм собственности10; строительство, реконструкция, консервация и ликвидация предприятий, зданий, строений, сооружений и иных объектов, эксплуатация которых связана с обращением с отходами11; предпроектная и проектная документация на строительство и реконструкцию мелиоративных систем и отдельно расположенных гидротехнических сооружений12; все виды хозяйственной деятельности на континентальном шельфе Российской Федерации 13. Следует также отметить, что на уровне законодательства субъектов РФ и муниципальных образований вопросы экспертизы и регистрации инвестиционных проектов решены аналогичным порядком. Так, регистрация инвестиционного проекта и его экспертиза проводятся в случаях, когда инвестиционный проект осуществляется в 8 Утверждено постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2000 года № 1008 "О порядке проведения государственной экспертизы и утверждения градостроительной, предпроектной и проектной документации". 9 См. п. 2 ст. 5 Федерального закона от 10 июля 2001 года № 92-ФЗ "О специальных экологических программах реабилитации радиационно загрязненных участков территории". 10 См. ст. 34 Федерального закона от 31 июля 1998 года № 155-ФЗ "О внутренних морских водах, территориальном море и прилежащей зоне Российской Федерации" (в ред. на 22 августа 2004 года). 11 См. ст. 10 Федерального закона от 24 июня 1998 года № 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" (в ред. на 22 августа 2004 года). 12 См. ст. 23 Федерального закона от 10 января 1996 года № 4-ФЗ "О мелиорации земель" (в ред. на 22 августа 2004 года). 13 См. ст. 31 Федерального закона от 30 ноября 1995 года № 187-ФЗ "О континентальном шельфе Российской Федерации" (в ред. на 22 августа 2004 года). рамках государственных или муниципальных программ, требует предоставления гарантий субъекта РФ или муниципального образования, бюджетного финансирования и т. п.14 Отсюда можно сделать вывод, что в остальных случаях наличие инвестиционного проекта как некоего документа будет иметь значение лишь в отношениях между субъектами инвестиционной деятельности, а не в формально-юридическом аспекте. Закон об иностранных инвестициях предоставляет широкие гарантии деятельности иностранных инвесторов в России. В числе важнейших следует назвать гарантии правовой защиты, компенсации при национализации и реквизиции имущества, надлежащего разрешения споров, свободного использования доходов от инвестиционной деятельности, а также гарантию от неблагоприятного изменения законодательства. Указанные гарантии в полном объеме предоставляются и иностранным инвесторам, осуществляющим инвестиции в форме капитальных вложений. Д. БИРЮКОВ, 14 См., например: — Положение о порядке проведения конкурсного отбора и экспертизы инвестиционных проектов, реализация которых требует государственной поддержки администрации Хабаровского края, утвержденное постановлением главы администрации Хабаровского края от 26 июля 2001 года № 315 / Интернет: http: //adm.khv.ru/invest2.nsf/ pages/ru/Inv/315.htm; — Положение о порядке регистрации и государственной экспертизе инвестиционных проектов органами исполнительной власти ХантыМансийского автономного округа, утвержденное постановлением Правительства ХМАО от 22 мая 2000 года № 58-пп / Интернет: http: //www.admhmao.ru/invest/post.htm