Цифровой товар - товар или услуга?

Цифровой товар – товар или услуга?
Доклад на VII Международной конференции «Право и Интернет»
http://www.ifap.ru/pi/07/
Горшкова Людмила Вячеславовна - юрист компании "Роверкомпьютерс"
Значительное
место
среди
объектов,
существующих
исключительно в самой сети, занимают объекты, получившие в
литературе название «цифровые товары и услуги», в отношении которых
коммерческие операции, например поиск, заказ, доставка и оплата
осуществляются
исключительно
электронным
способом
в
сети
Интернет1. Определения цифровой услуги и товара в настоящий момент
не выработано, как и отсутствуют критерии их разграничения. Как
правило, в большинстве исследований под цифровым товаром понимают
литературные,
графические,
музыкальные,
аудиовизуальные
произведения, программное обеспечение, которые могут быть загружены
непосредственно с Интернет-сайта продавца в сети Интернет, без
доставки какого-либо материального носителя информации2. Под
цифровой услугой понимают традиционную услугу, оказываемую
посредством сети Интернет. Наиболее распространенными среди них
являются
образовательные,
информационные,
рекламные,
консультационные, бухгалтерские, юридические, научно-технические
услуги.
Цифровые товары и цифровые услуги, будучи электронными
данными, не имеют материального выражения. Данное обстоятельство
вызывает определенные трудности в правовой квалификации цифрового
товара, оборот которого происходит, минуя физические границы
государств.
Так,
например,
экспорт
или
импорт
такого
распространенного цифрового товара как программное обеспечение через
сеть Интернет фактически неподконтролен налоговым, таможенным и
иным государственным органам, что осложняет процедуры обложения
таможенными пошлинами, а также введение тарифных барьеров.
Учитывая
указанные
особенности
цифрового
товара,
проявляющиеся в отсутствии материального выражения, в литературе
проводятся дискуссии: следует ли его квалифицировать в качестве
«товара» или его необходимо рассматривать как
«услугу», или для
данного явления необходимо предусмотреть специальный термин. В
литературе было выработано немало решений, каким образом можно
провести водораздел данных понятий.
Определенные
теоретические
и
практические
подходы
к
разграничению товаров и услуг были предприняты Комиссией ООН по
праву международной торговли. На тридцать девятой сессии Комиссии
ООН Юнситрал в качестве критерия разграничения договоров куплипродажи цифровых товаров и договоров о предоставлении цифровых
услуг было предложено зафиксировать намерение сторон в отношении
предмета сделки, являются ли им товары или услуги3. Есть точка зрения о
том,
что
каждая
электронная
передача
данных
должна
быть
охарактеризована в зависимости от конкретных обстоятельств4. В виду
отсутствия единого правила, позволяющего отличать цифровые товары
от цифровых услуг, следует руководствоваться определенным набором
критериев. В качестве таковых выделяют: возможность обладания
цифровым товаром, способность товара быть предметом торгового
оборота, существование цифрового товара независимо от собственника
или иного лица, владеющего вещью, существование материального
эквивалента цифрового товара (книга в цифровом формате может быть
заменена на книгу в бумажном издании). Федеральный суд по
гражданским делам Германии квалифицировал сделку по продаже
программного обеспечения в цифровом виде в качестве продажи товара.
Данное решение было аргументировано тем, что при передаче
программного обеспечения на диске, имеющего свойства товара, диск
является
лишь носителем или средством передачи соответствующего
продукта и имеет сравнительно небольшую стоимость. Таким образом,
передача
программного
обеспечения
цифровым
способом
при
отсутствии материального носителя не изменяет правовой режим
соответствующего товара5.
Вышеуказанные методы разграничения электронных товаров от
электронных услуг представляются не совсем четкими и ясными. В то же
время правильная квалификация цифрового товара имеет первостепенное
значение для определения соответствующего круга нормативных актов,
предусматривающих торговые, налоговые, таможенные режимы в
отношении товаров и услуг6.
В
свете
международной
торговли
товарами
и
услугами
квалификация цифрового товара имеет практическое значение для
определения компетенции основных документов ВТО: Генерального
Соглашения по Торговле Услугами (далее – ГАТС) или Генерального
соглашения по Тарифам и Торговле (далее – ГАТТ), которые, не смотря
на внешнюю схожесть, не являются идентичными. Если предположить,
что цифровой товар является «товаром», то он должен подпадать под
действие норм соглашения ГАТТ, регулирующего трансграничное
перемещение
товаров
на
основе
режима
наибольшего
благоприятствования, национального режима, снижения таможенных
тарифов и т.п.
Квалификация цифрового товара в качестве услуги относит его в
сферу регулирования ГАТС, которое в отличие от ГАТТ, охватывает как
трансграничную торговлю услугами, так и торговлю ими в пределах
национальной территории. ГАТС впервые в мировой практике дает
определение термину "торговля услугами», под которым понимается их
производство, распределение, маркетинг, продажа и доставка.
Концепцию квалификации цифрового товара в качестве услуги и
как следствие его регулирования ГАТС приняли страны Европейского
союза7.
Согласно
Директиве
Европейского
союза
под
услугами
понимаются: поддержание Интернет-сайтов, хостинг, дистанционная
поддержка
программ
и
оборудования;
поставка
программного
обеспечения и обновлений к нему; поставка графических изображений,
текстов, информации и доступа к базам данных; поставка музыкальных
произведений, фильмов и игр, передач; дистанционное обучение.
Американские специалисты внесли предложение рассматривать
коммерческие операции в отношении цифрового товара как область,
входящую в компетенцию ГАТТ, аргументируя это тем, что такой подход
открывает дорогу к комплексным переговорам о либерализации
электронной коммерции. Под либерализацией электронной коммерции в
данном случае имеется в виду сложившаяся практика необложения
таможенными пошлинами товаров и услуг, поставляемых через Интернет
и другие электронные каналы8.
Следует отметить, что позиция отнесения цифрового товара к
категории «товар» представляется не совсем верной, поскольку передачу
цифрового товара в сети Интернет нельзя назвать трансграничным
перемещением. При экспортно-импортных операциях в отношениях
цифрового товара происходит обмен электронными данными, которые
составляют
содержание
цифрового
объекта,
а
не
физическое
перемещение товаром границы. Именно в рамках ГАТС имеются нормы,
охватывающие своим регулированием товары и услуги, которые могут
поставляться в цифровой форме. Учитывая методологическую сложность
измерения услуг в количественных единицах, в ГАТС была предпринята
классификация услуг на основе видов деятельности по их оказанию
(телекоммуникационные,
дистрибьюторские,
транспортные
и
др.).
Регулирование соответствующих видов услуг оформлено отдельными
приложениями. Согласно приложению о телекоммуникациях, под
телекоммуникационной
услугой
общего
пользования
понимаются
телеграфные, телефонные, телексные услуги и услуги по передаче
данных, как правило, включающие передачу в реальном времени.
Перемещение цифрового товара в сети Интернет можно отнести к
передаче данных в реальном времени по телекоммуникационной сети
общего пользования, которая заключается в доставке письменного текста,
музыки, изображений и т.д.
Вывод об отнесении цифрового товара к категории услуг можно
сделать и из анализа Венской конвенции. Хотя Конвенция не раскрывает
содержания понятия «товар», специалисты предлагают восполнить этот
пробел толкованием ее норм, в результате которого авторы приходят к
выводу, что товарами по смыслу Конвенции могут выступать лишь
движимые "телесные" вещи9.
Российские нормативные акты также в большинстве своем
характеризуют товар в качестве «вещи» (ФЗ “О государственном
регулировании внешнеторговой деятельности” 1995 г.,
Налоговый
кодекс РФ, Гражданский кодекс РФ)
Аналогичная картина представлена в отечественной и зарубежной
доктрине, где определение термина «товар», как правило, строится на
противопоставлении понятию «услуга», отличительным признаком
которой
называют
отсутствие
материального
выражения
в
овеществленной форме10. С.В. Викторов отмечает, что предметом услуг
являются действия или деятельность, а не их овеществленный
результат11.
В законах Англии «О продаже товаров» от 1979 г. и «О поставке
товаров и услуг от 1982 г. под товаром понимается движимое имущество
за исключением права требования и денег12. В деле St. Alban’s City and
District Council v. International Computers Ltd., английский судья, ссылаясь
на вышеуказанные дефиниции, определил, что программное обеспечение
в цифровой форме не обладает признаками товара13. Американские
специалисты также в качестве основных признаков товара называют
движимые, осязаемые, материальные, т.е. существующие в той или иной
физической форме вещи14.
Хотя вышеуказанные нормативные акты и положения доктрины
демонстрируют различные подходы к определению товара, определенное
единодушие наблюдается в наделении данной категории материальными,
телесными
характеристиками,
как
«движимого
имущества».
Демаркационная линяя, разделяющая товары и услуги на основе
критерия материального выражения в овеществленной форме, позволяет
квалифицировать торговые операции в отношении цифрового товара в
качестве услуги. В этой связи, несмотря на терминологическую близость
понятий «товар и «цифровой товар», последний не может быть
предметом правового регулирования нормативных актов, регулирующих
товарооборот.
Hart М. Chaitoo R. Electronic commerce and the Rules of the World Trade
Organization//Journal of world intellectual property. 1999. No. 6. – P. 71–75.
2
Фридкина И. Налогообложение в электронной коммерции // НЭГ. 2003.
№33. – 29–30 с.
3
Доклад Рабочей группы по электронной торговле комиссии ООН по праву
международной торговли о работе ее тридцать восьмой сессии. //A/CN.9.484
п. 117. Document HTML. URL:http://www.uncitral.org/en-index.htm.
4
Grady P., Macmillian K. The E-Commerce Juggernaut from Seattle and Beyond:
the WTO Millenium Round.// Global Economics commentaries. 1999. No 6.
5
BGHZ [Federal Court, Civilian Division, Germany], Neue Juristishe
Wochenshrift 1990, 320f.
6
Ruffles D. Cross-border electronic commerce and international trade statistics. //
Economic Trends. 2001. No. 576.
7
Подобный подход отражен в принятой Директиве Европейского Союза
2002/38/ЕС от 7 мая 2002 г., которая внесла изменение в Директиву
77/388/ЕЕС и распространила ее действие на услуги, оказываемые
электронным способом.
8
David R. Johnson. Law And Borders – The Rise of Law in Cyberspace //Stanford
Law Review. 1996. No.34.
9
Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров
/ Комментарий под ред. М.М. Богуславского. – М. 1994.
10
См. напр.: Гражданское право: Учебник. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К.
Толстого– М.: Проспект, Часть III 1998. – 540 с.; Кротов М.В. Указ. соч. – 59
с. и др.
1
Викторов С.В. Услуги и торговля услугами / Внешняя торговля на рубеже
веков. Под ред. С.И. Долгова. – М.,2001.
12
Sale of Goods Act 1979 s. 61 and the Supply of Goods and Services Act 1982 s.
18.
13
St. Alban’s City and District Council v. International Computers Ltd. [1996] 4
All ER 481.
14
Ruffles D. Cross-border electronic commerce and international trade statistics. //
Economic Trends. 2001. No. 576; Blacks Law Dictionary, West Publishing
Company, Minnesota. 1991. P. 694.
11