Форма договора и Интернет

Форма договора и Интернет
Доклад на VII Международной конференции «Право и Интернет»
http://www.ifap.ru/pi/07/
Яхин Юрий Алексеевич - юрисконсульт Дирекции образовательного портала "Экономика.
Социология. Менеджмент"
На практике юристы, работающие в сфере, связанной с правоотношениями в
сети Интернет, постоянно сталкиваются с одним и тем же вопросом: можно
ли заключать договор не на бумаге, как это принято во всех иных сферах, а
как-нибудь иначе. Например, с помощью кнопки «Согласен» после
приведения основных условий договора на интернет-сайте, или посредством
обмена письмами по электронной почте, или после заполнения каких-либо
форм опять же в Сети. И вопрос этот раздирает как юристов, так и людей,
чей бизнес «тормозится из-за глупых формальностей». Юристы же обычно,
чтобы следовать древней врачебной максиме «Не навреди», советуют писать
на бумаге и только на бумаге. Разобраться же в проблеме обычно нет
времени, желания или сил.
Что же, такая возможность есть у нас.
Итак, любая сделка (а договор – это сделка) может быть заключена устно или
письменно (ст. 158 ГК РФ). Речь идет о договорах, для которых необходима
письменная форма. Это не только те виды договоров, для которых законом
предусмотрена прямо письменная форма, но и те виды, для которых
письменная форма не обязательна, однако они заключаются с участием
юридических лиц или между гражданами на сумму более чем 10
минимальных размеров оплаты труда.
Поскольку
большинство
субъектов,
ведущих
предпринимательскую
деятельность в Интернете, представляют собой именно юридические лица
или частных предпринимателей, имеющих тот же статус (п. 3 ст. 23 ГК РФ),
то и договоры с их участием должны быть заключены в письменной форме,
далее мы будем рассматривать именно такие договоры.
Разберемся теперь, что же такое «в письменной форме». Сделки должны
быть заключены, как следует из п. 1 ст. 160 ГК РФ, «путем составления
документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами,
совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими
лицами».
Однако
для
договоров,
т.
е.
многосторонних
сделок,
предусмотрены и другие возможности заключения договора в письменной
форме. Это обмен документами «посредством почтовой, телеграфной,
телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей
достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору», а
также конклюдентные действия акцептанта в ответ на полученную оферту.
Очень часто можно услышать следующее рассуждение: в тексте закона
сказано, что договор считается заключенным в письменной форме, если
посредством новых технологий произошел обмен документами. Т.е.
обменялись документами по электронной почте и письменная форма
соблюдена. Это не так. Внимательные юристы поправляют тех, кто
высказывает приведенное рассуждение: в законе сказано, что такой обмен
является
правомерным
основанием
только
в
случае
достоверного
установления идентичности стороны по договору и лица, от имени которого
документ поступил; а поскольку электронная цифровая подпись и ее аналоги
не так широко распространены, то говорить о такой достоверности нельзя, и,
следовательно, письменной формы с применением сетевых средств быть не
может. Однако и это не совсем верно.
Поскольку офертой вполне может выступать электронный документ на
интернет-сайте оферента или его письмо по электронной почте, то акцептом
будет, например, оплата товаров, работ или услуг, объектов прав на
результаты интеллектуальной деятельности и т. п. При этом оферта не
должна быть обязательно письменной. Отсюда следует, что заключать
договоры посредством Интернет можно, опираясь на п. 3 ст. 438 ГК РФ.
Однако далеко не все лица могут воспользоваться этой нормой, поскольку в
оферте должны содержаться все существенные условия договора. В
авторском договоре автор (иной правообладатель) может выступить с
офертой на созданное произведение, а вот правоприобретатель не может
выступить с инициативой заключения договора, поскольку у него нет
достаточного знания о предмете договора: возможна только реклама.
Поэтому компании, не имеющие права на оферту, используют такой ход как
предоставление второй стороне самостоятельно определить все условия
договора, которые компании неизвестны. Однако в этом случае получается
уже не безоговорочный акцепт, а обмен сообщениями, который требует
идентификации стороны на основании п. 2 ст. 434 ГК РФ. Поэтому договоры,
заключенные таким образом, могут вызывать последствия несоблюдения
формы договора, предусмотренные законом. Таких случаев довольно много.
Каковы
последствия
несоблюдения
письменной
формы
договора,
заключенного таким образом? В общем виде, закон говорит о таком
последствии несоблюдения письменной формы сделки как запрет приводить
свидетельские показания в качестве доказательства заключения этой сделки
(ст. 162 ГК РФ), что не лишает сторону права ссылаться на те же
электронные документы как доказательства, однако это усложняет процесс:
как известно, доказательства по делам в сфере Интернет – предмет
отдельного изучения. Кроме того, есть ряд случаев, для которых законом
прямо предусмотрено, что несоблюдение формы ведет к недействительности
договора.
Так,
например,
Гражданский
кодекс
прямо
говорит
о
недействительности договоров страхования и кредитных договоров в случае
несоблюдения формы. Совершенно невозможно несоблюдение письменной
формы во внешнеэкономических контрактах, т. е. договорах с иностранным
элементом (п. 3 ст. 162 ГК РФ). Отсюда еще более остро встает вопрос о той
или иной юрисдикции, распространяющейся на отношения в сети Интернет.
При этом нужно упомянуть, что ситуация складывается довольно необычная.
В силу введения специальной нормы о нетрадиционных для системы права
способах подтверждения воли сторон (электронная почта, Интернет)
законодатель позаботился о том, чтобы стороны всегда могли достоверно
установить, от кого исходит то или иное предложение. Таким образом, если
стороны договариваются о заключении договора путем обмена документами,
то необходимо достоверно установить, от кого исходит документ, а вот если
будут использованы конклюдентные действия по исполнению договора,
закон не требует установления стороны по договору. В результате, в ряде
схем
по
заключению
договора
в
письменной
форме
посредством
современных технологий приоритетным становится способ п. 3 ст. 438 ГК
РФ: оферта и акцепт в форме конклюдентных действий, поскольку облегчает
процедуру. С другой стороны, когда одна сторона договора неизвестна и не
может быть установлена, нарушаются права другой стороны.
Договоры по схеме оферта-акцепт в электронной сфере уже существуют в
российском законодательстве, и довольно давно. П. 3 ст. 14 Закона «О
правовой охране программ для электронно-вычислительных машин и баз
данных» говорит о том, что при продаже и предоставлении массовым
пользователям доступа к программам для ЭВМ и базам данных допускается
применение особого порядка заключения договоров, заключающаяся в
изложении условий договора на экземплярах программ для ЭВМ и баз
данных. На самом деле, специфичность такого договора состоит только в
том, что он заключается после заключения договора купли-продажи
экземпляра. Однако в случае с Интернетом договора купли-продажи
экземпляра может и не быть, или, точнее, он может совпадать с договором на
использование программы для ЭВМ или базы данных. В этом случае нет
никакой специфики – это обычный порядок заключения договора ст. 438 ГК
РФ, при котором оферта излагается на экземпляре, а безоговорочным
(молчаливым) акцептом выступает начало использования программы. Норма
ст. 14 Закона «О правовой охране программ для электронно-вычислительных
машин и баз данных» сформулирована неудачно, да и оферты бывают
совершенно различные, что ставит акцептанта в некоторую зависимость от
производителя программы, в такой деликатной сфере как софтверное
производство, но может иметь значение для понимания воли законодателя в
такой сложной области как регулирование отношений в сфере Интернет.