Либертарианской школы права».
advertisement
1 Роман Глущук октябрь 2008 Экономический салон Основоположники и представители «Либертарианской школы права». Их вклад в развитие идей «Либертарианской школы права» «За закон народ должен биться как за городскую стену» Гераклит «Свобода состоит в том, чтобы зависеть только от законов» Вольтер «Закон есть то, что мы разъясняем» Поговорка древнеримских юристов «Известно, что закон обратной силы не имеет. Справедливо и обратное: закон и прямой силы не имеет» Эдуард Скворцов «Законы принимаются для того, чтобы доставлять неприятности гражданину, и чем больше от них неприятностей, тем дольше они сохраняются в своде законов» Финли Питер Данн «Дайте мне шесть строчек, написанных рукой самого честного человека, и я найду в них что-нибудь, за что его можно повесить» Кардинал Ришелье “только соблюдение общих правил делает возможным мирное сосуществование людей в обществе”. Фридрих Хайек “Если государство желает сохранить береговую линию, запрещая мне строить дом на моей земле или проложить велосипедную дорожку через мои частные владения, прекрасно – оплатите ценность собственности, которую вы у меня отнимаете” Защитники прав собственности При правоприменении усмотрительная власть должна быть сведена к минимуму, потому что это именно то зло, на предотвращение которого направлен принцип господства права. Фридрих Хайек Право, подразумеваемое либертарным правопониманием, - это лишь необходимый правовой минимум, то, без чего нет и не может быть права вообще. Владик Сумбатович Нерсесянц Бруно Леони (1913-1967) Любящий и энергичный, он жил с такой интенсивностью, что, казалось, воплощал саму жизнь. Жестокая судьба забрала его в расцвете сил, когда его огромные достижения заставляли ожидать еще больших свершений. Природа столь богато одарила его, что даже после многих лет дружбы приходилось открывать новые и неожиданные грани большой личности того типа, который порой заставляет нас завидовать прошлым векам и столь редко встречается в наше время. Возможно, это судьба Италии -- по-прежнему порождать такие фигуры, которые напоминают нам о Ренессансе. Бруно Леони был одним из тех все более редких людей, которые обладают мужеством для выхода за профессиональные границы и пытаются увидеть проблемы общества в целом. При его поразительной энергии и быстроте восприятия, он сумел избежать опасности дилетантизма, которая так часто сопутствует широте интересов. Конечно, в первую очередь он был юристом, и, насколько известно, был очень удачлив в юридической практике. Но даже в области права он был философом, социологом и историком права не в меньшей степени, чем мастером права. Он был также видным исследователем политики, что совершенно естественно для такого как он учителя конституционного права, столь интересующегося историей идей. Он также внес вклад в развитие политической науки в Италии и за рубежом основав обзорный журнал "Il politico", редактором которого он был многие годы. Но это никоим образом не исчерпывает 2 широту его любознательности; стоит отметить, что он был далеко не посредственным экономическим теоретиком, и показал глубокое понимание некоторых методологических трудностей, созданных в этой области современным развитием. Он был одним из основных организаторов и одним из активнейших деятелей Centro di Studi Metodologici, и работа здесь привела его к фундаментальным проблемам общей философии и философии права. Список публикаций показывает всю широту его интересов. Больше 80 публикаций, из которых более 70 относятся к последним 20 годам. Большая их часть трудно доступна иностранцу и я с ними не знаком. Я надеюсь, что кто-нибудь соберет наиболее важные публикации в один том, чтобы почтить его имя. Утверждение, что изобретение законодательства было ошибкой и что миру следовало бы отказаться от законодательства и полагаться исключительно на право, вырабатываемое судьями и юристами, как, собственно, и развивалось право в древнем Риме и обычное право в Англии -- искажает его главный тезис. Хотя ряд изолированных высказываний и тяготеет к такой интерпретации, Бруно Леони отчетливо ее отверг. Как мне представляется, он пытался высказать чрезвычайно важную мысль, что право, возникающее в ходе судебных разбирательств и в результате деятельности юристов, с неизбежностью обладает некоторыми свойствами, которые могут быть необходимы продукту законодательной работы, но которые там не всегда наличествуют -- при всей их существенности для сохранения индивидуальной свободы. В явном виде он выделил только некоторые из свойств, соприродных праву, порождаемому судами, которые должны быть принадлежностью всех законов в обществе свободных людей. Он убедительно доказывает, что хотя кодификация права была предпринята ради большей определенности законов, она в лучшем случае увеличила определенность законов в краткосрочной перспективе, но при этом привычка изменять закон с помощью механизмов законодательства явным образом уменьшила определенность законов в долгосрочной перспективе. Далее он показал, что характеристикой правил справедливого поведения, возникавших в ходе спонтанного процесса созидания права, было то, что эти правила были в сущности негативны, они очерчивали защищенное пространство каждого индивидуума и благодаря этому являлись эффективной гарантией индивидуальной свободы. Как и многие другие глубокие мыслители, он видел задачу права не столько в утверждении справедливости, сколько в предотвращении несправедливости. Он считал, что золотое правило этики -- "не делай другим того, чего бы ты не хотел по отношению к себе" -- наличествующее и в конфуцианстве и в христианстве -- должно бы служить негативным тестом для оценки справедливости правил поведения, и последовательное применение этого правила смогло бы приблизить нас к справедливости. Бруно Леони последним стал бы отрицать, что он просто указал путь, и что впереди еще много трудов, прежде чем семена новых идей зацветут. Внезапное окончание этой богатой жизни тем трагичнее, что мы видим, сколь многим он еще мог бы одарить нас. Владик Сумбатович Нерсесянц 3 Владик Сумбатович Нерсесянц — член-корреспондент РАН — внес значительный вклад в развитие отечественной науки о праве и государстве, в разработку основных проблем юриспруденции, истории мировой политико-юридической мысли. Особое внимание в его трудах уделено развитию идей прав и свобод личности, разработке общей теории правопонимания, концепций правового закона и правового государства, обоснованию путей и форм утверждения принципа господства права и политико-юридических ценностей в постсоветском российском обществе и государстве, обновлению теоретико-методологических основ и познавательных средств отечественной юриспруденции. Он сделал ряд принципиально важных исследований в области теории и философии права. Разработанная им концепция права как всеобщей формы равенства, свободы и справедливости имеет серьезное научное и практическое значение, способствует совершенствованию правовой системы общества. Его концепция цивилизма в постсоциалистический период обладает большим познавательным потенциалом. В.С. Нерсесянц — автор более 300 научных работ, в число которых входят следующие монографии: «Гегелевская философия права: история и современность» (1974), «Политические учения Древней Греции» (1979), «Личность и государство в политико-правовой мысли» (1980), «Право и закон» (1983), «Право в системе социальной регуляции» (1986), «Наш путь к праву. От социализма к цивилизму» (1992), «История идей правовой государственности» (1993), «Право — математика свободы» (1996), «Философия права» (1997), «Юриспруденция» (1998) и др. Он является соавтором и ответственным редактором капитального 5-томного труда «История политических и правовых учений» (1985—1995), 2-томника «История буржуазного конституционализма» (1983, 1986), коллективных монографий «История права: Англия и Россия» (1990), «Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и обновление» (1996), известного вузовского учебника «История политических и правовых учений» (1997) и др. При его активном участии издан ряд памятников права и источников политико-правовой мысли: Гегель Г.В.Ф. «Политические произведения» (1978), Пашуканис Е.Б. «Избранные произведения» (1980), «Дигесты Юстиниана» (1984), «Саксонское зерцало» (1985), Гегель Г.В.Ф. «Философия права» (1990). Публикации В.С. Нерсесянца получили признание научной общественности. Ряд из них переведен на иностранные языки. Кроме того, В.С. Нерсесянц занимался и научно-организационной работой в области историко-юридических и философско-правовых исследований. Он подготовил 10 кандидатов наук. В.С. Нерсесянц — был председателем российской секции права и членом президиума Международной ассоциации правовой и социальной философии, членом Координационного совета по гуманитарным и общественным наукам при вице-президенте РАН, главным редактор реферативного журнала «Государство и право за рубежом», членом редколлегии журнала «Государство и право» и редколлегии серии «Философское наследие» (изд-во «Мысль»), руководителем Центра теории и истории права и государства Института государства и права РАН. Фридрих Хайек С вопросами полномочий государства тесно связан почтенный либертарианский принцип господства права. В простейшей форме этот принцип означает, что нами 4 должны управлять общеприменимые правовые нормы, а не произвольные решения правителей – “правительство законов, а не людей”, как сформулировано в массачусетском Билле о правах 1780 года. В книге “Конституция свободы” Фридрих Хайек детально рассматривает принцип верховенства права, выделяя в нем три аспекта: законы должны быть общими и абстрактными, не имеющими целью регулирование конкретных действий граждан; законы должны быть доступными для всеобщего ознакомления и четко сформулированными, чтобы граждане могли знать заранее, что их действия соответствуют закону; законы должны применяться одинаково ко всем лицам. Эти принципы имеют важные следствия. • Законы должны применяться к каждому, включая правителей. • Никто не стоит выше закона. • Во избежание возникновения деспотизма власть должна быть разделена. • Законы должны приниматься одним органом, а применяться другим. • Для обеспечения справедливости в применении норм права необходимо наличие независимой судебной власти. • При правоприменении усмотрительная власть должна быть сведена к минимуму, потому что это именно то зло, на предотвращение которого направлен принцип господства права. Прецедентное право В современном языке многозначность слова “право” иногда порождает недоразумения. Мы склонны считать, что право – это нечто, издаваемое Конгрессом или законодательным органом штата. Однако в действительности право гораздо древнее любого законодательного органа. Как заметил Хайек, “только соблюдение общих правил делает возможным мирное сосуществование людей в обществе”. Эти правила и есть право, первоначально развившееся из процесса урегулирования споров. Законы не устанавливались законодателем или законодательным органом заранее; они накапливались один за другим, по мере последовательного разрешения споров. Каждое новое решение помогало очертить границы прав, которыми располагают люди, особенно касающихся использования собственности и истолкования, и принудительного исполнения договоров. Так право эволюционировало еще до начала писаной истории, однако его наиболее известными образцами являются римское право, особенно Кодекс Юстиниана (или Corpus Juris Civilis*), который до сих пор лежит в основе континентального европейского права, и английское общее право, традиция которого продолжается в Соединенных Штатах и других бывших колониях Англии. Кодификация права, например, в виде Единого коммерческого кодекса, обычно отражает попытку собрать воедино и письменно изложить огромное количество уже принятых судами и присяжными решений, а также условий контрактов в развивающихся областях экономики. Частная организация Американский институт права регулярно рекомендует законодателям пересматривать коммерческий 5 кодекс. Согласно Хайеку, даже Хаммурапи, Солон и Ликург – великие законодатели, вошедшие в историю, “не ставили перед собой задачи создать новое право, они просто формулировали то, чем право было и что оно всегда собой представляло”. Как подчеркивали английские юристы Коук и Блэкстоун, общее право – часть конституционного ограничения концентрации власти. Судья не издает эдиктов; он может править, только когда на его рассмотрение выносится какой-либо спор. Данное ограничение сдерживает судебную власть, и тот факт, что право создается многими людьми, вовлеченными в множество споров, ограничивает потенциальную возможность возникновения деспотичной власти в руках законодателя, будь то монарх или законодательный орган. Обычно люди обращаются в суд, только когда их юристы выявляют пробел – неурегулированную область – в законе. (Зачастую работа юриста заключается в том, чтобы сказать клиенту: “По закону все чисто. У вас нет никаких доказательств. Вы потратите свое и чужое время и деньги, если обратитесь в суд”.) Таким образом, в эволюции права принимает участие множество людей, сталкивающихся с новыми обстоятельствами и проблемами. Законодательство, которое, к сожалению, большинством людей называется правом, – это другой процесс. Значительная часть законодательства состоит из правил, регламентирующих работу государственных органов, и в этой ипостаси аналогично внутренним правилам любой организации. Другая часть законодательства, как отмечалось выше, представляет собой кодификацию общего права. Однако все чаще законодательство содержит директивы, указывающие людям, как действовать, и имеющие целью добиться конкретных результатов. Тем самым законодательство уводит общество от общих правил, защищающих права и оставляющих людям свободу в достижении их целей, в направлении детализированных правил, указывающих, как люди должны использовать свою собственность и взаимодействовать с другими людьми. Упадок договорного права Когда законодательство вытеснило общее право из сферы регулирования наших отношений друг с другом, законодатели при помощи налогов стали отнимать все большую часть наших доходов и ограничивать права собственности, регулируя все что можно: от арендной платы за дешевое жилье до панорамных видов из окон. К сожалению, судьи не только поддерживают такие законодательные решения, игнорируя положения Конституции США, защищающие права собственности; они также аннулируют контракты, которые, по их мнению, отражают “неадекватное преимущественное право заключать сделки на выгодных условиях” или по каким-то иным причинам не соответствуют “интересам общества”. Если при рассмотрении конкретного дела законодатель или судья сочтет, что, согласно его чувству справедливости, следует передать имущество от законного владельца более симпатичному претенденту или освободить кого-то от контрактных обязательств, которые тот на себя принял, колоссальные достоинства системы собственности и договоров исчезнут. В книге Sweet Land of Liberty? ученый-юрист Генри Марк Хольцер выделяет несколько этапов разрушения государством неприкосновенности контракта. До Гражданской войны, отмечает он, в Соединенных Штатах деньгами являлись золотые и серебряные монеты. Для финансирования Гражданской войны 6 Конгресс разрешил выпуск инфляционных бумажных денег, объявив их “узаконенным платежным средством”; это означало, что бумажные деньги должны приниматься в платежах по долгам, даже если кредитор ожидал, что ему заплатят золотом или серебром. В 1871 году Верховный суд одобрил Закон об узаконенном платежном средстве, по сути дела переписав все кредитные соглашения и поставив людей перед фактом, что государство может в одностороннем порядке менять условия будущих ссуд. Затем, в 1938 году, несмотря на четкое положение Конституции, запрещающее штатам принимать “законы, нарушающие договорные обязательства”, Верховный суд одобрил закон штата Миннесота, дающий заемщикам больше времени для выплаты ипотечных кредитов, чем было оговорено в договорах, не оставляя кредиторам иного выбора, кроме как дожидаться денег, которые им были должны. Примерно в то же время Верховный суд нанес очередной удар по свободе заключения договоров. Одна из главных забот любого кредитора – добиться того, чтобы деньги, которые ему будут возвращены, имели такую же ценность, что и деньги, которые он ссудил, а это непросто, когда инфляция уменьшает ценность денег за время действия кредитного договора. После принятия решения об узаконенном платежном средстве многие контракты стали включать “золотую оговорку”, выражающую сумму к возвращению в пересчете на золото, которое сохраняет свою ценность лучше, чем эмитируемые государством доллары. В июне 1933 года администрация Рузвельта убедила Конгресс отменить золотую оговорку во всех контрактах, фактически передав миллиарды долларов от кредиторов заемщикам, которые могли теперь вернуть долг инфляционными долларами. В каждом из этих случаев законодатели и судьи говорили, что, по их мнению, очевидная нужда одной группы договаривающихся сторон должна перевешивать обязательства, которые эти стороны добровольно на себя приняли. Такие решения постепенно притормозили экономический прогресс, который в решающей степени зависит от безопасности имущества людей и уверенности, что договорные обязательства будут выполнены. Право групп особых интересов В целом в США действует принцип верховенства права. Однако можно указать на законы – Хайек назвал бы их законодательством, а не истинными законами, – которые, как представляется, противоречат принципу господства права. Существуют разнообразные формы помощи и откровенные прямые субсидии конкретным компаниям, как, например, гарантия Конгрессом кредита в размере 1,5 млрд долларов для Chrysler Corporation в 1979 году. Менее заметны имеющиеся во многих биллях оговорки такого рода: “Это требование не может быть применено к любой корпорации, зарегистрированной в штате Иллинойс 14 августа 1967 года”, в соответствии с чем какая-то фирма освобождается от требования, налагаемого на ее конкурентов. В налоговом кодексе существуют значительные льготы для конкретных продуктов, таких, как этанол – заменитель бензина, получаемый из кукурузы, 65 процентов которого производится одной компанией, не скупящейся на политические пожертвования, – Archer-DanielsMidland. Некоторые наиболее выгодные частоты вещательного диапазона предоставляются компаниям, которыми владеют меньшинства, определенные категории государственных контрактов зарезервированы за малыми предприятиями. 7 Пятая поправка указывает, что частная собственность не должна изыматься для общественных нужд без справедливого вознаграждения. Тем не менее, нормативные акты постоянно снижают стоимость имущества, и при этом государство отказывается компенсировать собственникам их убытки. Защитники прав собственности говорят: “Если государство желает сохранить береговую линию, запрещая мне строить дом на моей земле или проложить велосипедную дорожку через мои частные владения, прекрасно – оплатите ценность собственности, которую вы у меня отнимаете”. Однако суды, как правило, разрешают государству оставлять такие захваты без компенсации, причем зачастую они осуществляются произвольно, уже после того, как собственник купил земельный участок для реализации конкретного плана. Даже если собственность забирается для общественных целей, собственник должен получать компенсацию; но часто преследуется исключительно частная, а не общественная цель, как, например, в случае, когда власти Детройта конфисковали дома и предприятия в польском районе Поултаун, чтобы компания General Motors могла построить там завод. Вдобавок ко всему, после того как люди были вынуждены покинуть район, где жили всю свою жизнь, General Motors отказалась от первоначальных планов. Законы о лицензировании профессиональной деятельности часто противоречат духу принципа господства права. Требование соответствовать определенным нормативным актам штатов, чтобы получить право работать юристом, таксистом, косметологом (всего в этом списке около 800 профессий), возможно, и не противоречит принципу господства права, однако, несомненно, является нарушением экономической свободы. Если парикмахер, получивший лицензию в штате Теннесси, имеет право работать по специальности в штате Кентукки, только прожив там не менее года, это свидетельствует о неравенстве людей перед законом, а данное условие может рассматриваться как эквивалент протекционистского тарифа или привилегия, предоставленная парикмахерам, которые уже живут в Кентукки. Пожалуй, наиболее опасные последствия порождает такая форма нарушения принципа верховенства права, как делегирование американскими законами законодательных и судебных полномочий неизбираемым и невидимым чиновникам. В 1948 году Уинстон Черчилль сетовал: “Мне сказали, что триста должностных лиц имеют полномочия в обход парламента создавать новые правила, предусматривающие тюремное заключение за преступления, ранее не известные закону”. Имей мы сегодня всего лишь триста чиновников, располагающих полномочиями создавать новые законы, мы были бы счастливы. До Нового курса Франклина Рузвельта принято было считать, что, по Конституции, исключительное право создавать законы принадлежит Конгрессу. В соответствии с принципом господства права Конституция предоставляла президенту полномочия исполнять законы, а судебной власти – толковать и проводить их в жизнь. Однако в 1930-е годы Конгресс начал принимать рамочные законы, оставляя детали на усмотрение различных регулирующих органов, входящих в состав правительства. Такие учреждения, как Министерство сельского хозяйства, Федеральная торговая комиссия, Управление по контролю за продуктами питания и лекарствами, Управление по охране окружающей среды, и бесчисленное множество других поставили на поток штамповку правил и нормативов, которые явно имеют силу закона, но при этом не принимались конституционным законодательным органом. Иногда Конгресс не знал, как выполнить данные избирателям широковещательные обещания, иногда не хотел голосовать в 8 ситуациях, когда одни люди получали желаемое за счет других, иногда просто не желал вдаваться в детали. В результате мы имеем десятки тысяч бюрократов, штампующих законы – по 60 000 страниц в год, – за которые Конгресс не несет никакой ответственности. Попрание принципа верховенства права усугубляется тем, что регулирующие органы затем толкуют собственные правила и обеспечивают их исполнение, решая, как они будут применяться в каждом конкретном случае. Они являются законодателями, прокурорами, судьями, присяжными и палачами в одном лице, что представляет собой откровенное нарушение принципа господства права. Особая проблема – федерализация и криминализация законодательства по охране окружающей среды за последние тридцать лет. В стремлении защитить окружающую среду федеральное правительство создало настолько плотную паутину нормативов, что выполнение всех требований закона становится практически невозможным. Прокуроры и суды лишили подозреваемых в экологических преступлениях таких традиционных юридических средств защиты, как вера в отсутствие злого умысла, надлежащее предупреждение и невозможность быть наказанным дважды за одно и то же преступление, при этом требуя от подозреваемых самим изобличать себя. Именно в тех случаях, когда преследуются цели, столь сильно поддерживаемые общественным мнением, как охрана окружающей среды, мы должны постоянно помнить о необходимости тщательно следовать правилам и соблюдать конституционные гарантии, чтобы значимость конкретной цели не привела к размыванию принципов, позволяющих нам добиваться всех наших целей. Приложение Дэвид Боуз Дэвид Боуз - исполнительный вице-президент Института Катона и автор книги «Либертарианство. История, принципы, политика». Права и обязанности Дэвид Боуз — исполнительный вице-президент Института Катона, автор книги Libertarianism: A Primer (1997; рус. пер: Боуз Д. Либертарианство: История, принципы, политика. Челябинск.: Социум; Cato institute, 2004).Эссе входит в сборник Института Катона под редакцией Д. Боуза "Навстречу свободе" (Toward Liberty. Cato Institute, 2002) Недавно один журналист спросил, что я думаю о предложении «на некоторое время прекратить создавать новые права», исходящем от людей, провозглашающих себя «коммунитаристами». Насколько все-таки это неверная идея! Прежде всего, коммунитаристам кажется, что права личности — это такие маленькие коробочки, которыми заставляешь комнату, и когда их становится слишком много, в этой комнате уже не повернуться. Я же считаю, что у каждого из нас есть лишь одно право — либо бесконечное их множество. Ибо 9 фундаментальное право каждого человеческого существа заключается в том, чтобы жить, как кажется правильным ему самому, если это не предполагает ущемления таких же прав других людей. Однако это единственное право несет в себе бесконечное множество значений. В свое время Джеймс Уилсон — один из тех, кто подписывал Конституцию Соединенных Штатов — в ответ на предложение добавить к Конституции Билль о правах заявил: «Перечислить все права, каковыми обладает человек?! Я уверен, господа, что ни одному из джентльменов, участвовавших в Конституционном конвенте, не пришло бы в голову даже попытаться это сделать». В конце концов, есть же у человека право носить или не носить головной убор, выращивать бобы или сажать яблони, или вообще открыть галантерейную лавку. Перечислить a priori все права, какими мы обладаем, просто невозможно, и обычно мы лишь тогда начинаем задумываться об этом, когда кто-нибудь предлагает то или иное наше право ограничить. Само представление о том, что совокупность прав человека есть материальное множество, ограниченное некоей конечной величиной, в корне неверно. Обладание любым правом предполагает появление соответствующих обязательств. Мое право на свободу слова предполагает ваше обязательство не подвергать мои высказывания цензуре. Ваше же право на частную собственность предполагает, что на мне лежит обязательство не красть эту собственность и не пытаться заставить вас использовать ее так, как хочется мне. Короче говоря, защита моих прав предполагает, что я, в свою очередь, уважаю права других. Почему же меня терзает такое беспокойство, когда я слышу от коммунитаристов разговоры по поводу «прав и обязанностей»? Дело в том, что у понятия «обязанности» есть три смысла, которые часто путают. Во-первых, существуют обязанности, о которых мы говорили выше — то есть обязанности, вытекающие из равнозначных прав других людей. Во-вторых, существуют «обязанности», которые — как считают многие — мы принимаем на себя в качестве необходимого условия пользования своими правами. Это значение понятия «обязанности», часто встречающееся в работах коммунитаристов, есть отражение подхода, принятого еще «при старом режиме», когда право воспринимается как некая привилегия, которую человек сохраняет лишь до тех пор, пока пользуется ею ответственно. Такая концепция полностью противоречит всем традициям американского индивидуализма. Из нее вытекает, что права у нас есть лишь до тех пор, пока некто — чаще всего, государство — одобряет то, каким образом мы их используем. В действительности же, как написано в Декларации независимости, любой человек наделяется правами до того, как входит в систему властных отношений, созданную именно с целью защиты этих прав. Иногда подобный подход можно встретить не только у коммунитаристов, но и у консерваторов. Наш друг Стюарт Батлер из Фонда «Наследие» (The Heritage Foundation) выступает в защиту обязательного государственного медицинского страхования на том основании, что «свобода также предполагает и наличие определенных обязанностей». Однако, если государство может потребовать от нас ответственных, по его представлению, действий — таких например, как 10 приобретение медицинской страховки, какова же тогда подлинная степень нашей свободы? Наши права редко кто-то пытается ограничить, если думает, что мы используем их ответственно. Никто не пытается подвергнуть цензуре популярные и взвешенные мнения; жертвой цензуры чаще всего становятся непристойные, радикальные высказывания. Но мы должны защищать даже безответственное использование людьми своих прав именно потому, что права — это права, а не пожалованные кем-то привилегии. Ограничивая права людей, государство никогда не начинает со среднего человека, среднего налогоплательщика. Однако создавая правовой прецедент путем ограничения прав маргинальных общественных групп, государство создает плацдарм для того, чтобы в последующем урезать права всех остальных. В-третьих, существуют моральные обязательства, которые выходят за пределы сферы существования понятия прав. Нередко утверждается — например, философом-коммунитаристом Мэри Энн Глендон — что концепция прав личности «морально неполна». Безусловно, неполна. Права существуют не в рамках морали вообще; их сфера ограничивается лишь определенной областью морали, причем областью достаточно узкой. Права личности устанавливают некий минимальный стандарт человеческого отношения к ближнему своему: мы не должны убивать, насиловать и грабить друг друга, равно как и любым другим образом применять силу в отношении других людей. У морали есть и другие теоретические основы, которым в этой системе остается довольно много места, но это отнюдь не означает, что положение самого понятия прав личности в той области, к которой оно вообще применимо, в чем-либо недейственно или ущербно. Это означает лишь то, что в большинстве своем все решения, принимаемые нами каждый день, приводят нас к выбору, который лишь в самых общих чертах описывается нашим обязательством уважать права друг друга. Либертарианцев часто обвиняют в игнорировании или даже пренебрежении моральными обязательствами. В первом утверждении, возможно, есть доля истины. Очевидно, что либертарианцы больше всего сконцентрированы на защите свободы от посягательств власть имущих. Пусть другие думают о моральных обязательствах и уговаривают людей брать такие обязательства на себя. Почему это так? Лично мне видится две причины. Во-первых, это вопрос специализации. Мы же не требуем от специалиста по изучению СПИДа, чтобы он также искал и лекарство от рака? Когда государство обладает столь обширными полномочиями, как сейчас, либертарианцы посвящают все свое время задаче ограничения его власти. Либертарианцы заметили, что все, кто себя к ним не причисляет, обнаруживают стойкое желание юридически узаконить всякое моральное обязательство. Как пишет об этом Билл Нисканен, левые социал-либералы — приверженцы социального государства — так же плохо отличают благодеяние от обязательства, как современные консерваторы — грех от преступления. (И особый вклад в текущую дискуссию вносят коммунитаристы — они совершают обе эти ошибки сразу.) 11 Однако, когда либертарианцы исключают нравственные ценности из общественного анализа, они забывают уроки своих идейных наставников. Адам Смит написал «Теорию нравственных чувств»; Фридрих фон Хайек подчеркивал значение морали и традиций; Айн Рэнд разработала достаточно жесткий кодекс этики личности; Томас Шаш в своих работах критикует редукционистов и бихевиористов за отход от старых понятий добра и зла; наконец, Чарльз Мюррей подчеркивает ценность, и даже необходимость, общности и ответственности людей. Либертарианцам придется еще немало потрудиться, чтобы прояснить роль моральной ответственности в своей философии. Но при этом они будут продолжать утверждать, что власть может подорвать в людях веру в ценности, необходимые для свободного общества — честность, самодостаточность, бережливость и терпимость; образование, дисциплину, семью, собственность и нерушимость договора — но не может научить им. Оригинал статьи: David Boaz. Rights and Responsibilities www.cato.ru В. С. Нерсесянц Философия права: либертарно-юридическая концепция Для любого учения о праве и государстве определяющее значение имеет лежащий в его основе тип понимания (и понятия) права. Это обусловлено научнопознавательным статусом и значением понятия права (и соответствующего понятия государства) в рамках любой последовательной, систематически обоснованной, развитой и организованной правовой теории. Понятие права - это познанное единство правовой сущности и явления. В понятии права в научноабстрактном (сжатом и концентрированном) виде содержится определенная теория, теоретико-правовой смысл и содержание определенной концепции (и типа) философии права или юриспруденции. При всем многообразии прошлых и современных учений философов и юристов о праве и государстве можно выделить три основных типа (типологически однородные группы, подхода, направления) понимания (и понятия) права и государства - три типа правопонимания и соответствующего понимания (понятия) государства: легистский (позитивистский), естественно-правовой (юснатуралистический) и либертарно-юридический. 1. Либертарно-юридический тип правопонимания Данная тематика (общая теория правопонимания, соответствующая типология различных трактовок права, понятийный аппарат и конструкции трактовки освещаемой темы и т.д) рассматривается здесь с позиций разработанного либертарно-юридического учения о праве и государстве. Забегая вперед, отмечу, что эта концепция названа "либертарной" (от лат. libertas - свобода) потому, что право, согласно данной трактовке, включает в себя (онтологически, гносеологически и аксиологически) свободу (свободу индивидов); слово же "юридический" (от лат. ius - право) в названии концепции означает "правовой" (а не "юриспруденческий", т.е. не относящийся лишь к специальной сфере юридической науки) и использовано для обозначения отличия данного типа правопонимания, с одной стороны, от юснатурализма (от лат. ius naturale - 12 естественное право), с другой - от легизма (от лат. lex - закон) как обобщенного наименования всех позитивистских учений о праве. Для анализа и характеристики отношений и связей сущности и явления в сфере права (и соответствующего правового понимания государства) в либертарноюридической теории правопонимания сформулирована и разработана специальная концепция (юридико-логическая конструкция, схема, модель) различения и соотношения (совпадения или несовпадения) права и закона. При этом под правом в его различении с законом имеется в виду сущность права - то, что объективно присуще праву, выражает его отличительную особенность как социальной нормы и регулятора особого рода и отличает право от неправа (от произвола, с одной стороны, от моральных, религиозных и иных социальных норм, с другой стороны), т.е. то, что не зависит от субъективной воли и произвола законодателя (правоустановительной власти). Под законом в его различении с правом имеется в виду официально-властное нормативное явление, т.е. явление, имеющее законную силу принудительно-обязательного правила (нормы). Термин "закон" здесь используется в собирательном смысле и охватывает все источники официально установленного (позитивного) права, поскольку все они представляют собой официально-властные явления (эмпирические тексты) нормативного характера, наделенные законной (принудительно-обязательной) силой. С учетом отмеченного различения права (как сущности) и закона (всех источников позитивного права) как явления основные (крайние) варианты их соотношения выглядят так: если явление (закон, положения тех или иных источников позитивного права) соответствует сущности, речь идет о правовом законе (о правовой норме, о позитивном праве, соответствующем сущности права); если явление (закон, положения того или иного источника позитивного права) не соответствует сущности, противоречит ей и т.д., речь идет о неправовом законе (о противоправном, правонарушающем, антиправовом законе, о противоправной норме, противоправном позитивном праве). В рамках этой концепции различения и соотношения права и закона (как соответственно сущности и явления) под сущностью права имеется в виду принцип формального равенства, который, согласно нашей трактовке, представляет собой единство трех подразумевающих друг друга сущностных свойств (характеристик) права - всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедливости. Это триединство сущностных свойств права (три компонента принципа формального равенства) можно охарактеризовать как три модуса единой субстанции, как три взаимосвязанных значения одного смысла: одно без другого (одно свойство без других свойств) невозможно. Присущая праву всеобщая равная мера - это именно равная мера свободы и справедливости, а свобода и справедливость невозможны вне и без равенства (общей равной меры). Взаимосвязь и смысловое единство этих трех компонентов принципа формального равенства (сущностных свойств права) состоят в следующем. Правовой тип (форма) взаимоотношений людей - это отношения, регулируемые по единому абстрактно-всеобщему масштабу и равной мере (норме) дозволений, запретов, воздаяний и т.д. Этот тип (форма) взаимоотношений людей включает в себя: 1) формальное равенство участников (субъектов) данного типа (формы) взаимоотношений (фактически различные люди уравнены единой мерой и общей 13 формой); 2) их формальную свободу (их формальную независимость друг от друга и вместе с тем подчинение единой равной мере, действие по единой общей форме); 3) формальную справедливость в их взаимоотношениях (абстрактновсеобщая, одинаково равная для всех них мера и форма дозволений, запретов и т.д., исключающая чьи-либо привилегии). Равенство (всеобщая равная мера) предполагает и включает в себя свободу и справедливость, свобода - равную меру и справедливость, справедливость - равную меру и свободу. Сказанное означает, что равенство, свобода и справедливость, как свойства правовой сущности (моменты принципа формального равенства), носят формальный (формально-содержательный, а не фактически-содержательный) характер, являются формально-правовыми качествами (и категориями), входят в понятие права, возможны и выразимы лишь в правовой форме. Компоненты принципа формального равенства (равная мера, свобода и справедливость) относятся к сфере права, а не к сфере морали, нравственности, религии и т.д., поскольку все эти и другие неправовые сферы (и присущие им формы и нормы регуляции) носят ограниченный, частичный характер, имеют какое-то фактическое (неформализованное) содержание (в силу множественности различных моральных, нравственных, религиозных форм, норм и представлений о должном, отсутствия единой и всеобщей морали, нравственности, религии и т.д.), и лишены той присущей лишь праву абстрактно-всеобщей формы (и всеобщей формализации), в которой только и можно выразить абстрактновсеобщий, абсолютно (универсально) формализованный смысл равенства, свободы и справедливости в соответствующем социуме. Это позволяет характеризовать право как всеобщую, необходимую и единственную форму бытия и выражения равенства, свободы и справедливости в социальной жизни людей. Правовое равенство представляет собой определенную абстракцию, т.е. является результатом сознательного (мыслительного) абстрагирования от фактических различий, которые присущи уравниваемым субъектам правовой формы общения. Такое уравнивание предполагает наличие фактических различий и вместе с тем их незначимость с точки зрения соответствующего критерия (основания) уравнивания, а именно: свободы индивида в общественных отношениях, которая признается, выражается и утверждается в форме его правосубъектности и правоспособности. Право говорит и действует языком и мерами равенства и благодаря этому выражает свободу людей. В этом смысле можно сказать, что право -- математика свободы. В социальной сфере равенство - это всегда правовое равенство, формальноправовая мера равенства. Именно благодаря своей формальности (абстрагированности от "фактического") равенство может стать и реально становится всеобщей формой и равной мерой регуляции "фактического", своеобразным формальным и формализованным "язы ком", "счетом", "весами", измерителем всей "внеформальной" (т.е. "фактической") действительности. Так обстоит дело и с формально-правовой мерой. История права - это история прогрессирующей эволюции масштаба и меры формального (правового) равенства при сохранении самого этого принципа любой 14 системы права, права вообще. Разным этапам исторического развития свободы и права в человеческих отношениях присущи свой масштаб и своя мера свободы, свой круг субъектов и отношений свободы и права, словом - свое содержание принципа формального (правового) равенства. Так что, принцип формального равенства представляет собой постоянно присущий праву принцип с исторически изменяющейся сферой и мерой регуляции. Какой-либо другой формы бытия и выражения свободы в общественной жизни людей, кроме правовой, человечество до сих пор не изобрело. Да это и невозможно ни логически, ни практически. Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их свободы. Неправовая свобода, свобода без всеобщего масштаба и единой меры, словом, так называемая "свобода" без равенства - это идеология элитарных привилегий, а так называемое "равенство" без свободы - идеология рабов и угнетенных масс (с требованиями иллюзорного "фактического равенства", подменой равенства уравниловкой и т.д.). Или свобода (в правовой форме), или произвол (в тех или иных проявлениях). Третьего здесь не дано: неправо (и несвобода) - всегда произвол. Между тем повсеместно довольно широко распространены представления о противоположности права и свободы, права и справедливости, права и равенства. Они обусловлены во многом тем, что под правом имеют в виду любые веления власти, государственное законодательство, которое зачастую носит антиправовой, произвольный, насильственный характер. Нередко свобода противопоставляется равенству. Так, уже ряд софистов младшего поколения (Пол, Калликл, Критий) отвергали правовое равенство с позиций аристократических и тиранических представлений о свободе как праве "лучших" на привилегии и произвол, как праве сильных господствовать над слабыми и т.д. Аналогичный подход в XIX в. развивал Ф. Ницше. Религиозноаристократическую концепцию "свободы личности" (в духе оправдания неравенства и критики равенства) обосновывал в XX в. Н.А. Бердяев. В отличие от аристократической критики правового равенства "сверху" (в пользу элитарных версий "свободы") марксистское отрицание правового равенства и права в целом идет "снизу" (в целях всеобщего прыжка в коммунистическое "царство свободы" без права и государства, утверждения "фактического равенства" и т.д.). В наши дни широко распространено представление, будто "суть перемен, которые идут в посткоммунистических странах" (т.е. их "модернизация"), состоит "в переходе от логики равенства к логике свободы". Тут социализм с его уравниловкой (т.е. антиподом права и равенства) предстает как царство равенства, от которого, мол, надо перейти в царство свободы без равенства. В этих и сходных противопоставлениях свободы и равенства данным явлениям и понятиям по существу придается произвольное значение. Понимание права как формального равенства включает в себя, наряду со всеобщей равной мерой и свободой, также и справедливость. В контексте различения права и закона это означает, что справедливость входит в понятие права, что право по определению справедливо, а справедливость - 15 внутреннее свойство и качество права, категория и характеристика правовая, а не внеправовая (не моральная, нравственная, религиозная и т.д.). Поэтому всегда уместный вопрос о справедливости или несправедливости закона - это по существу вопрос о правовом или неправовом характере закона, его соответствии или несоответствии праву. Но такая же постановка вопроса неуместна и не по адресу применительно к праву, поскольку оно (уже по понятию) всегда справедливо и является носителем справедливости в социальном мире. Более того, только право и справедливо. Ведь справедливость потому, собственно, и справедлива, что воплощает собой и выражает общезначимую правильность, а это в своем рационализированном виде означает всеобщую правомерность, т.е. существо и начало права, смысл правового принципа всеобщего равенства и свободы. Отрицание правовой природы справедливости по существу означает утверждение вместо нее какой-либо версии неправовой (антиправовой или внеправовой) справедливости. По логике такого подхода получается, что право как таковое (право вообще, а не только антиправовой закон) несправедливо, а справедливость исходно представлена в том или ином неправовом (социальном, политическом, религиозном, мораль ном и т.п.) начале, правиле, требовании. В пространстве всеобщности и общезначимости принципа правового равенства и права как регулятора и необходимой формы общественных отношений свободных субъектов именно правовая справедливость выступает как критерий правомерности или неправомерности всех прочих претензий на роль и место справедливости в этом пространстве. Воздавая каждому свое, правовая справедливость делает это единственно возможным, всеобщим и равным для всех правовым способом, отвергающим привилегии и утверждающим свободу. Из сказанного следует внутренняя смысловая равноценность таких внешне различных определений сущности права, как: право - это формальное равенство; право - это всеобщая равная мера; право - это всеобщая свобода; право - это всеобщая справедливость и т.д. Эти определения сущности относятся к определениям права и его различению с законом, т.е. не зависят от воли законодателя. К этим исходным определениям сущности права в процессе так называемой "позитивации" (властной "положенности", установленности) права, его выражения в виде закона, добавляется новое определение - государственно-властная общеобязательность того, что официально признается и устанавливается как закон (позитивное право) в определенное время и в определенном социальном пространстве. При этом мы имеем дело с установлением закона (позитивного права) как правового по своей сущности явления, т.е. правового закона. В смысловом контексте различения и совпадения права и закона ясно, что общеобязательность закона обусловлена его правовой природой и является следствием общезначимости объективных свойств права, показателем социальной потребности и необходимости властного признания, соблюдения, конкретизации и защиты принципа и требований права в соответствующих общеобязательных официальных актах и установлениях. И именно потому, что, по логике вещей, не право следствие официально-властной 16 общеобязательности, а наоборот, эта обязательность - следствие права (государственно-властная форма выражения общезначимого социального смысла права), такая общеобязательность выступает как еще одно необходимое определение права (а именно права в виде закона) - в дополнение к исходным определениям сущностных свойств права. Смысл этого определения состоит не только в том, что правовой закон обязателен, но и в том, что общеобязателен только правовой закон. В рамках либертарно-юридического подхода взаимосвязь сущности и явления в праве носит необходимый и закономерный характер: объективная правовая сущность (формальное равенство) - это сущность определенного реального правового явления (устанавливаемого государством общеобязательного закона, выражающего свойства и требования принципа формального равенства), а правовое явление (общеобязательный закон, выражающий свойства и требования принципа формального равенства) - это явление (проявление) именно и только данной определенной сущности (формального равенства). Правовая сущность (формальное равенство) проявляет себя (в результате надлежащей правоустановительной деятельности законодателя, государства) в общеобязательном законе (правовом явлении действительности), а правовое явление (общеобязательный закон) проявляет, выражает во внешней реальной действительности правовую сущность (формальное равенство). Только на основе и с учетом такой необходимой связи между правовой сущностью и правовым явлением возможно достижение их искомого единства в виде правового закона, т.е. устанавливаемого государством и официально действующего общеобязательного позитивного права, выражающего в нормативно-конкретизированной форме свойства и требования принципа формального равенства. С позиций легизма и юснатурализма такое единство правовой сущности и правового явления в виде правового закона недостижимо. Правовой закон как искомое соответствие закона (явления) требованиям принципа формального равенства (сущности права) - это адекватное и полное выражение права в его официальной признанности, общеобязательности, определенности и нормативной конкретности, необходимых для действующего позитивного права. С учетом сказанного общее определение понятия права (права в его совпадении с законом, или, что то же самое, - закона, соответствующего сущности права) можно сформулировать так: Право - это соответствующая принципу формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью применения мер государственного принуждения. Необходимая связь общезначимой правовой сущности (формального равенства) и общеобязательного правового явления (закона) демонстрирует понятийноправовое единство права и государства, выявляет правовую природу и выражает правовую необходимость государства как всеобщей формы власти для установления и действия права в качестве общеобязательного закона. В процессе выражения правовой сущности в виде правового явления официально-властная легализация (от lex - закон) права сочетается с юридизацией (от ius - право) и юридической легитимацией самой этой правоустанавливающей (законодательной) власти в качестве всеобщей (публичной) государственной власти. И юридико-логически, и исторически именно 17 в процессе официально-властного правоустановления (выражения общезначимой правовой сущности в виде общеобязательного закона) соответствующая правоустанавливающая (а следовательно, и правоохраняющая, правоприменяющая) власть проявляет себя, конституируется и функционирует как государство, т.е. как общая (публичная) правовая власть, действующая на основе и в пределах общеобязательных правовых законов. Как правовая форма общей (публичной) власти любое государство - это правовое государство (в меру развитости права в соответствующую социальноисторическую эпоху), и оно принципиально отличается от всех видов деспотизма (тирании, диктатуры, тоталитаризма и т.д.), который представляет собой доправовую, неправовую и антиправовую (отрицающую равенство, свободу и справедливость) форму выражения, организации и деятельности общей (официальной) власти. Подобное противопоставление государства (как правовой формы власти свободных людей) деспотизму (как насильственной власти и господству одних над другими, как отношений господства-подчинения) имеет давние традиции в истории философско-правовой мысли (Аристотель, Цицерон, Августин, Фома Аквинский, Локк, Кант, Гегель и др.) и подкреплено не только историческим опытом далекого прошлого, но и практическими реалиями тоталитаризма в XX в. как новейшей деспотической формы насильственного властвования и радикального отрицания начал права и государственности. Современное правовое государство (с конституционным закреплением неотчуждаемых прав и свобод человека, разделением властей и т.д.) - это на сегодня исторически наиболее развитая правовая форма существования государства, которое и на предшествующих исторических этапах своего бытия представляло собой правовое государство в его менее развитых формах. На всех этапах своего исторического развития любое государство (в отличие от деспотического типа власти) как правовая форма общей (публичной) власти - это определенная организационно-властная форма выражения, конкретизации и реализации принципа формального равенства, его смысла и требований. Именно поэтому право и государство являются необходимыми всеобщими формами соответственно нормативного и институционно-властного выражения равенства, свободы и справедливости в социальной жизни людей. Эта свобода индивидов выражается прежде всего в том, что они выступают как формально равные лица как субъекты права и субъекты государства. С учетом сказанного можно дать следующее определение общего понятия государства: государство - это правовая (т.е. основанная на принципе формального равенства) организация публичной власти свободных индивидов. Исторически свобода (свободные индивиды) появляется в процессе разложения первобытного общества и его дифференциации на свободных и несвободных (рабов). Право и государство, пришедшие на смену нормам и институтам власти первобытного общества, как раз и представляют собой необходимую (и пока что до сих пор единственно возможную) форму нормативного и институционального признания, выражения и защиты этой свободы в виде правосубъектности индивидов в частных и публично-властных делах и отношениях. 18 Социально-исторические этапы развития прогрессирующие ступени осуществления справедливости в человеческих отношениях. права начал и государства - это равенства, свободы и 2. Легизм и юснатурализм Легисты (от lex - закон) как сторонники позитивистского учения о праве ("юридического позитивизма") отрицают, как они говорят, разного рода ложные, "метафизические" положения о сущности, объективной природе, идеях, ценностях права и т.д. Право для легистов - это лишь позитивное (реально-эмпирически данное) явление, а именно любое (в том числе и произвольное) официальновластное, принудительно-обязательное установление нормативного характера. Фактически же сущностью права у легистов оказывается властная принудительность (приказ власти), поскольку именно по этому признаку они отличают право от неправа. Кредо легистского (позитивистского) подхода в Новое время сформулировал идеолог абсолютистского государства Т. Гоббс: "Правовая сила закона состоит только в том, что он является приказанием суверена". Иначе говоря, все, что приказывает власть, есть право. Такого подхода придерживаются все легисты (позитивисты) прошлого и современности. "Всякое право, - подчеркивал Д. Остин, - есть команда, при каз", "агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном". Аналогична позиция Г.Ф. Шершеневича: "Всякая норма права - приказ". Легизм (во всех его вариантах - от старого легизма и этатистского толкования права до современных аналитических и нормативистских концепций юридического неопозитивизма) отрывает закон как явление от его правовой сущности, отрицает объективные правовые свойства, качества, характеристики закона, трактует его как продукт воли (и произвола) законоустанавливающей власти. Поэтому специфика права, под которым позитивисты имеют в виду закон (позитивное право), неизбежно сводится при таком правопонимании к принудительному характеру права. Причем эта принудительность права трактуется не как следствие каких-либо объективных свойств и требований права, а как исходный правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный) первоисточник права. Сила (сила власти) здесь рождает насильственное, приказное право. Принудительно-приказных представлений о праве придерживаются и неопозитивисты. Показательна в этом отношении позиция Г. Кельзена: "Право отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак- использование принуждения". Русский неопозитивист В.Д. Катков утверждал, что "право есть закон в широком смысле" и стремился полностью преодолеть само понятие "право" как "плод схоластики и рабства мышления" и заменить "право" властным "законом". "Нет, писал он, - особого явления "право", в том смысле, в каком существуют такие особые явления, как "закон", "государство", "правило" или "норма". При этом у легистов нет критерия отличия права от произвола. Более того, наиболее последовательные из них вообще не признают таких отличий. Так, Кельзен замечает, что "всякое произвольное содержание может быть правом". Не 19 существует человеческого поведения, которое, как таковое, -- в силу своего содержания - заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы". Вместе с тем следует отметить, что во многом усилиями именно легистов (позитивистов) разработаны основные аспекты доктрины и догмы действующего права, вопросы законотворчества, толкования и применения права. Юснатуралисты (приверженцы естественного права), в свою очередь, антагонистически противопоставляя естественное право и позитивное право, рассматривают закон (позитивное право) как нечто неподлинное (неподлинное и в качестве сущности, и в качестве явления), а естественное право (в той или иной версии) трактуют как единственное подлинное право (как нерасторжимое единство сущности и явления подлинного права). Естественное право для юснатуралистов - это не сущность позитивного права, а сущность естественного права как непосредственно (по природе) действующего правового явления. Отсюда и характерное для юснатурализма положение о правовом дуализме представление о двух различных, но одновременно действующих типах (разновидностях) права: естественного права и позитивного права. Последовательные юснатуралисты, по сути дела, отрицают позитивное право в пользу естественного права, а суверенное национальное государство (т.е. власть, устанавливающую позитивное право) подменяют надгосударственными инстанциями (в пределе, как полагали стоики, - космополисом). С позиций юснатурализма невозможно адекватное, юридико-логически последовательное учение о праве и государстве, невозможна внутренне согласованная концепция правового закона и правового государства. Характерный для современного правового государства компромисс между естественным и позитивным правом сводится к требованиям соответствия норм позитивного права естественному праву (естественным правам человека). Но сами по себе подобные требования не создают, конечно, какой-то теоретически определенной, четкой и непротиворечивой концепции правового закона. В целом юснатурализму присущи как гуманитарные достоинства (концепция естественных и неотчуждаемых прав человека, отрицание произвольного государственного правотворчества и т.д.), так и недостатки (отсутствие формализованного принципа отличия права от неправа, недооценка роли позитивного права, смешение права с моралью, религией и т.д., отсутствие концепции правового закона, дуализм одновременно действующих систем естественного и позитивного права с безусловным подчинением государства и его позитивного права естественному праву и т.д.). 3. Предмет философии права: либертарно-юридическая концепция Предшествующее изложение (с позиций различения и соотношения права и закона) разных типов правопонимания и соответствующего понимания (и понятия) государства по существу уже содержит в себе либертарно-юридическую концепцию философии права и государства, предмет которой - право (как сущность) и закон (как публично-властное, официально-обязательное явление) в их различении и соотношении (совпадении или несовпадении). Из изложенного ясно также, что любая концепция правопонимания (и соответственно - любая концепция философии права) - это одновременно 20 (понятийно свернуто или текстуально развернуто) и соответствующая концепция понимания и понятия государства (и соответствующая концепция философии государства). Поэтому везде, где для краткости речь идет о философии права, подразумевается и соответствующая концепция философии государства. Предметная область философии права (философии права и государства), согласно либертарно-юридической концепции, - это понятие права и соответствующее правовое понятие государства. В этом определении подразумевается, что в понятии права (и в соответствующем правовом понятии государства) - в рамках концепции различения и соотношения сущности права и государства (принципа формального равенства) и соответствующих нормативнорегулятивных (общеобязательный закон) и институционально-властных (публичная власть) явлений -- достигнуто и выражено искомое единство правовой сущности и соответствующих явлений. В этом смысле можно сказать, что предмет философии права и государства - это правовой закон и правовое государство. Либертарно-юридическое понимание сущности права как формального равенства (в смысле триединства всеобщей равной меры, свободы и справедливости) дает основание для конкретизации приведенных выше определений предмета философии права в следующем виде: предмет философии права - это формальное равенство и формы его проявления. Поскольку всякое равенство в социальной сфере - это именно (и только!) формальное равенство, приведенное определение можно сформулировать в более краткой форме: предмет философии права - это принцип равенства и его проявления. Формы внешнего проявления и практического осуществления в эмпирической действительности формального равенства - это все реальные правовые явления нормативно-регулятивного, институционально-властного и поведенческого характера, представляющие собой лишь различные формы внешнего выражения и конкретизации единой правовой сущности, одного и того же отличительного правового начала, общеправового принципа формального равенства. К правовым явлениям, таким образом, относятся все те реальные явления (официально установленный закон, фактически наличная общая, публичная, официальная власть, поведенческие акты различных субъектов социальной жизни, их взаимоотношения и т.д.), которые соответствуют принципу формального равенства, представляют собой формы внешнего выражения и осуществления требований данного принципа. Все эти явления входят в предмет философии права не в виде эмпирических объектов, а лишь как правовые явления, как конкретизированные формы выражения формального равенства, т.е. только в их правовых измерениях и свойствах, в правовых (по своей сущности и характеру) формах закона, власти, поведения, отношений, объединений и т.д. Раскрытие и изложение предмета философии права подразумевают и включают в себя также и критический анализ соответствующих антиподов права и государства, различных прошлых и современных теоретических и практических форм отрицания, игнорирования или искажения смысла, специфики и ценности права и государства как сущности и как явления, их подмены насилием и произволом, деспотическими (антиправовыми) формами организации власти и ее произвольно-приказными правилами. 21 Приведенные краткие определения (дефиниции) предмета развиваемой нами концепции философии права содержат лишь наиболее важные и существенные характеристики этого предмета, полное освещение которого дано во всей концепции, представляющей собой форму систематического рассмотрения и раскрытия данного предмета. Сформулированное с либертарно-юридических позиций понимание предмета философии права имеет и общее значение в плане выявления, уяснения и определения того общего для различных учений о праве познавательносмыслового момента, который выражает и определяет их философско-правовой характер и профиль. Таким общим моментом, имеющим предметообразующее значение для всей философии права (для всех ее концепций, направлений, версий и вариантов), является понимание права в целом как сущности и как явления, т.е. теоретическое различение и соотношение особой правовой сущности объективного характера (т.е. сущности права, независимой от воли законодателя) и официально-обязательного явления (закона), зависимого от субъективного фактора (от воли и мнения законодателя, усмотрений или произвола официальной власти и т.д.). Философия права отличается от прочих трактовок права именно по определенному предметному критерию, а не, как это нередко бывает, по названию той или иной работы, намерениям ее автора, дисциплинарной принадлежности последнего и т.д. Очевидно, что далеко не все, что говорит представитель философии о праве или представитель юриспруденции о философском значении права - это философия права. Для философско-правовой концепции, как минимум, необходимо, чтобы, во-первых, кроме закона (позитивного права) признавалось определенное исходное объективное правовое начало (сущность, принцип, идея права), а, во-вторых, чтобы это признание было сформулировано как определенное понятие права и выражено как внутренне согласованная и непротиворечивая теоретическая концепция, охватывающая и объясняющая весь мир права (право - в мире и мир - в праве) и антиправа. С позиций либертарно-юридического понятия права и соответствующего пони мания предмета философии права вся предшествующая (до либертарноюридической концепции) философия права - это по существу философия естественного права (или естественно-правовая философия права), предмет которой - естественное и позитивное право в их различении и соотношении. Примечательно, что и Г.В. Лейбниц, видимо, первым употребивший термин "философия права", как профессиональный юрист (по образованию и служебной деятельности), теоретик права и философ придерживался естественно-правовых представлений. При всем богатстве, многообразии и различии философскоправовых концепций в них "непозитивный" момент в праве (смысл, сущность, идея, понятие права, т.е. то, что исходно не есть закон, позитивное право) так или иначе сводится к естественному праву (с соответствующими для юснатурализма последствиями - смешением права с моралью, нравственностью или религией, формального с фактическим, дуализма систем права - естественного и позитивного и т.д.). Иначе говоря, во всех этих философско-правовых концепциях отсутствует как надлежащим образом формализованный принцип права (его специфический критериальный признак, отличающий право от всего неправового), так и в целом формализованное понятие права (как сущности и как явления в их различении и соотношении). 22 При всей своей понятийно-правовой неопределенности концепции юснатуралистического типа правопонимания относятся к предметной сфере философии права в силу признания (хотя и без надлежащей формализации) в этих концепциях некоего объективного правового начала вне закона и независимо от законодателя (официальной правоустанавливающей власти). Такого предметосодержащего момента философско-правового характера и про филя в учениях легистов (позитивистов) не только нет, но и не может быть, поскольку отличительная особенность этих учений как раз и состоит в радикальном отрицании всякого объективного правового начала (естественного права, идеи права, сущности права и т.д.) вне закона (позитивного права). Подобное исходное и последовательное сведение (отождествление) права лишь к позитивистскому праву (закону) вообще не оставляет места (смыслового поля) для предмета философии права. Максимум, что допускают некоторые позитивисты (например, Г. Гуго, Д. Остин, Г.Ф. Шершеневич, О. Вайнбергер и др.) - это философия позитивного права в смысле позитивистской общей теории права, понимаемой как позитивистское обоснование позитивного права и соответствующей концепции юриспруденции. Философию же права в собственном смысле (с различением сущности и явления в сфере права, признанием объективного правового начала и т.д.) позитивисты отвергают как ложное ("метафизическое") учение о мнимых и нереальных (непозитивных) объектах. Следует, правда, отметить, что после Лейбница именно представитель позитивизма известный немецкий юрист Г. Гуго в конце XVIII в. обосновывал необходимость "философии права", под которой он имел в виду "философию позитивного права" как одну из трех частей (наряду с историей права и юридической догматикой) юриспруденции. Спустя четверть века Гегель (в работе "Естественное право и наука о государстве. Основы философии права", в распространенном кратком обозначении которой в виде "Философии права" умалчивается ее естественно-правовой профиль) выступил с обоснованием своей концепции философии права (по существу -философии естественного права в его гегелевской трактовке!) как части философии, попутно подвергнув уничижительной критике как учение самого Гуго, так и юриспруденцию в целом (включая, кстати, и весьма высокую оценку Лейбницем научных достижений юристов). Эта критика во многом носила односторонний, доктринально преувеличенный и ситуативнозаостренный характер, особенно в отношении юриспруденции, которая, вопреки утверждению Гегеля, никогда (включая и гегелевские времена) не сводилась лишь к позитивизму ("позитивному учению о праве"), но, наряду с ним, включала в себя и различные естественно-правовые учения, без достижений которых была бы невозможна и сама гегелевская философия естественного права. Не углубляясь здесь в этот продолжающийся до сих пор "спор факультетов" о дисциплинарном профиле философии права, отмечу лишь отсутствие каких-либо принципиальных препятствий для разработок различных концепций философии права как отдельной научной и учебной дисциплины в рамках как философии, так и юриспруденции. Однако, к сожалению, фактически сложилось так, что после Гегеля (и до наших дней) философией права и государства как научной и учебной дисциплиной занимаются в основном юристы; представители же философии, если и обращаются к философско-правовой тематике, то по преимуществу - в 23 рамках истории философии права. Показательно, что на философских факультетах вообще не преподается такая дисциплина, как философия права, и нет современного учебника (не говоря уже о каком-то самостоятельном философско-правовом учении) по философии права, подготовленного специалистом-философом. 4. Метод либертарно-юридической философии права Каждая более или менее развитая концепция философии права прошлого и современности - это определенная совокупность теоретических знаний о праве (как сущности и как явлений), которая представляет собой взаимосвязь и единство предмета и метода соответствующего философского-правового учения. Метод философии права как совокупность познавательных средств и приемов философско-правового исследования, как путь познания, ведущий от объекта к предмету, - это тоже теоретическая форма, сама теория в ее самопознании, развитии, углублении, обновлении, а не некий внетеоретический (внефилософский) инструмент или феномен, который магическим образом превращает незнание в знание, обыденное представление и мнение - в научное (теоретическое, философское) знание. Выделение в единой философско-правовой теории ее предмета и метода является лишь мысленной абстракцией, необходимой для более углубленного и адекватного постижения познавательных свойств, характеристик, смысла и значения данной теории. В любой последовательной философско-правовой теории ее предмет (определенное знание об объекте) методологически осмыслен, а метод (способ, форма познания, понимания, объяснения объекта) предметно выражен. Именно поэтому такая теория имеет методологическое значение, обладает функцией метода познания и выполняет эту роль или непосредственно, или опосредованно (как составной момент последую щей философско-правовой теории). Однако при этом следует учитывать, что соответствующие методы (прошлых и современных) философско-правовых теорий, в том числе и методы, за которыми признается общефилософское, общенаучное значение, познавательно связаны с пред метами своих теорий и вне их познавательного смыслового единства со своим предметом приобретают в других теориях иное познавательное значение и другое предметное выражение. Так, у разных приверженцев диалектического метода (Гераклита, Гегеля, Маркса, Маркузе и т.д.) - совершенно различные учения о праве и государстве. То же самое можно сказать о концепциях приверженцев других общефилософских и общенаучных методов. Дело в том, что всякое новое философско-правовое учение - это (в меру своей познавательной новизны) - новая теория со своим новым предметом и новым методом. Поэтому в таком новом познавательном контексте положения прежних теорий (предметного и методологического характера) имеют познавательное значение лишь в качестве соответствующим образом творчески осмысленных, пре образованных, освоенных и подчиненных (по логике прогресса познания) моментов новой теории (ее предмета и метода). Сохранение чего-то познавательно-ценного из других (прошлых и современных) теорий - это не его 24 повторение, а его развитие и обновление в адекватных формах новой познавательной ситуации, в смысловом контексте новой теории. Либертарный (или либертарно-юридический, юридико-формологический) метод это понятийно-правовой метод юридизации изучаемой действительности в качестве правовой действительности, метод производства и организации знания о праве как принципе формального равенства и внешних формах его проявления. В методологическом плане принцип формального равенства - это метод формально-логического понимания права и соответствующей юридической формализации предметной сферы правовой регуляции и действия права. Либертарный метод - это всеобщий способ правового моделирования познаваемой действительности по принципу формального равенства, способ познания действительности с позиций и в границах данного понятия права, способ правового (формально-равного) понимания, выражения, измерения, квалификации и оценки изучаемой действительности. Этому методу присущ правовой взгляд на мир, правовое виденье действительности. Таким способом познанная действительность предстает как правовая действительность, т.е. как система правовых свойств и связей познаваемой действительности. Эта правовая действительность воплощает и выражает искомую истину и выявленную сущность мира философско-правового познания. И если пифагорейцы с позиций математики утверждали, что сущность мира есть число, с позиций либертарной философии права можно сказать, что сущность мира - это формальное равенство. Каждый при этом имеет в виду тот мир, который он познает и знает: математик - мир чисел, юрист - мир права. Аналогичным образом физики, химики, биологи ищут соответственно свою физическую, химическую или биологическую формулу для познаваемого ими физического, химического или биологического мира. Такова избирательная, предметно спрофилированная природа человеческого мышления и познания. Формулой юридического мира является принцип формального равенства. Эти различные формулы разных миров (различные научные образы, научные картины мира, создаваемые разными науками) выражают по существу нечто общее - всеобщие законы изучаемого мира (объекта всех наук), т.е. правила упорядоченности этого мира и порядка в нем (математически-числового, правового, физического, химического, биологического и т.д.). Познавательные возможности либертарного метода заданы творческим (эвристическим) потенциалом самого либертарного понятия права и ограничены его смысловыми рамками, границами его теоретических значений, сферой предмета данной философско-правовой теории. Именно данное понятие права определяет юридико-познавательную профилированность, направленность (интенциональность) и границы соответствующего философско-правового познания. Количественные изменения философско-правового знания (его умножение, уточнения и конкретизация, увеличение его объема и т.д.) происходят в целом с позиций и в границах того или иного понятия права, которое лежит в основе определенной концепции философии права, ее метода и предмета. 25 Качественные изменения философско-правового знания связаны с переходом от прежнего понятия права к новому понятию права, с формированием новой философско-правовой теории с соответствующим новым методом и новым предметом. Новое понятие права означает и соответствующий новый подход к изучению, пониманию и трактовке как самих эмпирически данных объектов философии права, так и уже накопленных теоретических знаний о них. С позиций неологии (учения о новом) можно сказать, что история философии права - это история новых понятий права и формирующихся на их основе новых философскоправовых теорий. В теоретико-познавательном плане новое понятие права - это всегда (и непременно) более формализованное (более конкретное по своим формально-определенным свойствам и характеристикам), логически более последовательное и "чистое" постижение и выражение предметного смысла права. Благодаря этому такое новое понятие права (и соответствующая новая концепция философии права) удерживает и сохраняет научно значимые результаты предшествующей философско-правовой мысли и на новом, более высоком уровне познания развивает их дальше с более глубоких теоретических позиций и в более широком и адекватном смысловом поле и контексте.
