Konspekt_lekcij - Белорусский государственный
advertisement
Краткий конспект лекций по дисциплине "Ответственность в сфере предпринимательства" (магистратура) СОДЕРЖАНИЕ ГЛАВА 1 ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ЮРИДИЧЕСКОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА ......................... 2 1.1 Понятие и признаки предпринимательской деятельности ......................... 2 1.2 Понятие юридической ответственности ....................................................... 9 ГЛАВА 2 АДМИНИСТРАТИВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ПРАВОНАРУШЕНИЯ В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА ....................... 14 2.1 Понятие и особенности административных правонарушений в сфере предпринимательства ......................................................................................... 14 2.2 Субъекты административных правонарушений в сфере предпринимательства ......................................................................................... 23 2.3 Составы административных правонарушений в сфере предпринимательства ......................................................................................... 29 ГЛАВА 3 УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ПРЕСТУПЛЕНИЯ В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА .................................................................... 40 3.1 Общая характеристика преступлений в сфере предпринимательства, их отличительные признаки ............................................................................... 40 3.2 Классификация преступлений в сфере предпринимательства ................. 44 3.3 Уголовно-правовой анализ основных преступлений в сфере предпринимательства ......................................................................................... 47 ГЛАВА 4 ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА .................................................................................. 61 4.1 Понятие и функции мер ответственности в гражданском праве ............. 61 4.2 Основания и условия применения гражданско-правовой ответственности в сфере предпринимательства .............................................. 68 4.3 Меры гражданско-правовой ответственности ........................................... 75 1 ТЕМА 1 ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ЮРИДИЧЕСКОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА 1.1 Понятие и признаки предпринимательской деятельности Часть 2 п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК) содержит следующее определение предпринимательской деятельности: предпринимательская деятельность − это самостоятельная деятельность юридических и физических лиц, осуществляемая ими в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность и направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных указанными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления. Как любое яркое социальное явление, предпринимательская деятельность имеет определенные признаки. Большинство из них, иногда не совсем удачно или полно, нашли отражение в легальном определении предпринимательства. Во-первых, основная цель предпринимательской деятельности, которая имеет значение с точки зрения законодателя, – это стремление предпринимателя получить прибыль (доход) в результате такой деятельности (то есть коммерческий характер предпринимательства) – неполучение прибыли, будь оно вызвано даже объективными причинами, не дает оснований считать соответствующую деятельность не предпринимательской. 2 Сугубо коммерческие цели ставят перед собой индивидуальные предприниматели и коммерческие организации. Остальные цели, которые может преследовать субъект предпринимательской деятельности (например, моральное удовлетворение от своего труда и его результата, избавление от руководства посторонних людей и др.), не имеют для законодателя значения, поскольку носят субъективный характер. Важным для раскрытия содержания первого признака предпринимательства является правило ГК, касающееся поступлений, полученных в результате использования имущества (то есть плодов, продукции и доходов), именно эти поступления и образуют зачастую прибыль предпринимателя. Согласно ст. 136 ГК указанные поступления принадлежат лицу, использующему это имущество на законном основании, если иное не предусмотрено законодательством или договором об использовании этого имущества. Таким образом, современное законодательство определило юридическую судьбу плодов, продукции и доходов, более прогрессивно и правильно по сравнению с Гражданским кодексом 1964 г. Теперь предприниматель, арендующий, например, какое-нибудь производственное оборудование, получает производимые на нем изделия в свою собственность без каких-либо дополнительных условий. Надо, однако, отметить, что ст. 136 ГК носит диспозитивный характер – стороны конкретного правоотношения могут определить и иную юридическую судьбу поступлений, полученных в результате использования имущества одной из сторон. Тем не менее, получение прибыли как цель предпринимательской деятельности не является само по себе достаточным основанием для отнесения конкретной деятельности к предпринимательской. Например, если физическое лицо решает продать бывшую в его употреблении, но теперь ненужную по какой-либо причине вещь (например, избавиться от старой стиральной машины в связи с приобретением новой), применяются ли к этому лицу правила, установленные для предпринимателей? 3 Именно постановкой подобного вопроса вызвано появление на свет следующего, второго признака предпринимательской деятельности: эта деятельность должна носить систематический характер, то есть должна быть направлена на систематическое получение прибыли. В связи с не устоявшейся терминологией в сфере предпринимательства, признак систематичности является одним из наиболее спорных в определении предпринимательства. Дело в том, что термин «систематичность» имеет разное значение для целей разного законодательства. Например, в трудовом законодательстве систематичность соответствует двухкратности (например, увольнение за систематическое неисполнение работником трудовых обязанностей без уважительных причин, п. 4 ст. 42 Трудового кодекса Республики Беларусь). В гражданском законодательстве термин «систематичность» трактуется более широко и не всегда идентичен двухкратности: например, согласно п. 103 Положения о поставках товаров в Республике Беларусь № 444 от 8 июля 1996 г., систематической просрочкой поставщиком поставки товара сверх предусмотренных в договоре поставки сроков являются подобные действия, совершенные хотя бы три раза в течение срока действия договора. В соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 15.10.2007 г. № 503 «О льготном перемещении через таможенную границу товаров для личного пользования» признается предпринимательской деятельностью ввоз транспортных средств два и более раза в течение календарного года физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, по поручению физических лиц (резидентов Республики Беларусь либо временно работающих или обучающихся в республике нерезидентов Республики Беларусь), не выезжающих для их приобретения за пределы Республики Беларусь. Пункт 1.33 ст. 163 Особенной части Налогового Кодекса Республики Беларусь устанавливает, что не подлежат налогообложению подоходным налогом «доходы, полученные плательщиками – физическими лицами от 4 возмездного отчуждения в течение пяти лет (в том числе путем продажи, мены, ренты) одного жилого дома (доли в праве собственности на квартиру), одной дачи, одного садового домика с хозяйственными постройками (при их наличии), одного гаража, одного земельного участка, принадлежащих им на праве собственности., кроме доходов от продажи этого имущества при осуществлении предпринимательской деятельности». Итак, законодатель считает, что совершение указанной в законе экономической деятельности с большей частотой, нежели установлено законом, требует налогообложения физического лица, осуществляющего эту деятельность, подоходным налогом, другими словами, такая деятельность физических лиц рассматривается для целей налогообложения как направленная на систематическое получение дохода и сближается с предпринимательской. Из всего вышеизложенного можно сделать вывод, что для целей предпринимательства, признак систематичности в национальном законодательстве не получил ясной и удовлетворительной трактовки. Можно полагать, законодателю необходимо ввести единое понятие систематичности в сфере предпринимательства (в том числе для целей налогообложения), использовав для этого четкий критерий стоимостной оценки возмездно переданного физическим лицом имущества, выполненной работы или оказанной услуги за определенный период времени. Например, установить, что продажа в течение календарного года вещей, выполнение работ или оказание услуг на сумму не более установленного в Республике Беларусь годового прожиточного минимума, не является предпринимательской деятельностью. Трудно назвать доходом гражданина денежную сумму, которая должна лишь обеспечить его существование как живого организма. Кроме того, при отнесении какой-либо экономической деятельности к предпринимательской, необходимо учитывать и иные обстоятельства, которые могут иметь для физического лица существенное значение (например, продажа вещей в связи с переездом в другую местность, 5 независимо от суммы, не должна влечь признания такой деятельности предпринимательской и др.). Третьим признаком предпринимательской деятельности следует считать указание на сам процесс, который приносит прибыль. В соответствии с нормативной формулировкой, процесс получения прибыли включает ее получение от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных субъектом предпринимательства для продажи, выполнения работ, оказания услуг. Надо полагать, включение в указанный признак предпринимательства такого источника дохода, как пользование имущества, неоправданно расширяет сферу экономической деятельности, подпадающую под предпринимательскую, кроме того, такая расплывчатая формулировка снижает производственный потенциал предпринимательства. Четвертым признаком предпринимательской деятельности является осуществление ее субъектом предпринимательства в гражданском обороте самостоятельно и от своего имени. На самом деле, указанная в нормативном определении предпринимательства конструкция страдает избыточностью. Указание на самостоятельность предпринимательской деятельности само по себе уже означает возможность приобретать гражданские права и нести обязанности именно от своего имени, а также выступать истцом и ответчиком в суде. Что касается осуществления предпринимательской деятельности предпринимателем от своего имени, то это требование наиболее актуально для коммерческих организаций, которые обязаны иметь фирменное наименование. Юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования. Помимо этого, согласно ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 г., фирменное наименование охраняется во всех странах Союза по охране промышленной собственности без обязательной подачи заявки или регистрации. 6 Пункт 12 Положения о государственной регистрации субъектов хозяйствования обязывает юридические лица до подачи в регистрирующий орган документов для государственной регистрации, согласовать с регистрирующим органом наименование организации. К сожалению, поскольку существует большое количество регистрирующих органов, а ведение единой компьютерной базы данных по уже зарегистрированным фирмам технически сложно осуществить, в разных областях и городах Беларуси можно найти юридические лица с одинаковыми «популярными» наименованиями (Центральный, Світанак, Меркурий и т.п.) Необходимо решить эту техническую проблему и хотя бы в дальнейшем не допускать появления юридических лиц с одинаковыми наименованиями, поскольку это может ввести в заблуждение как кредиторов этих лиц, так и потребителей. Пятым признаком предпринимательства выступает осуществление ее субъектом предпринимательства на свой риск и под свою имущественную ответственность. Надо отметить, что риск предпринимателя включает в себя риск обычного собственника имущества, но не ограничивается им. Обычный собственник, как известно, несет риск случайной гибели, случайной порчи или случайного повреждения принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законодательством или договором. Однако предприниматель помимо этого риска предпринимательский несет риск, и дополнительный, связанный с специфический возможным нарушением предпринимателем принятых им на себя обязательств. В отличие от обычного лица, которое в большинстве случаев несет ответственность за нарушение обязательства при наличии вины, предприниматель несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение обязательства невозможно вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах. Таким образом, даже случай (например, пожар на складе) не является основанием для освобождения предпринимателя от ответственности за нарушение обязательства. Указанная норма ГК о повышенной ответственности 7 предпринимателя является диспозитивной и не применяется, если иное предусмотрено законодательством или договором. К счастью, современное национальное законодательство предлагает лицу, занимающемуся предпринимательской деятельностью, возможность застраховать предпринимательский риск, правда, только самого предпринимателя и только в его пользу. Шестым признаком профессионализм предпринимательства предпринимателя, то есть следует назвать осуществление им предпринимательской деятельности особым профессиональным способом; этот признак почти не содержится в национальном законодательстве. Признак профессионализма предпринимательской деятельности нашел отражение в законодательстве многих государств. Например, ст. 2-104 Единообразного торгового кодекса США (Uniform Commercial Code) указывает, что предприниматель (коммерсант по американской терминологии) «…ведет себя так, как будто он обладает особыми знаниями или опытом в отношении операций и товаров, являющихся предметом сделки». К элементам профессионализма предпринимательской деятельности в иностранном законодательстве относят наличие у предпринимателя: специальных мест торговли; вывесок информационного и рекламного характера – ассортимента товаров и представленность их в нескольких экземплярах, стабильного режима работы. Кроме того, обычно предприниматели торгуют новыми товарами. Седьмым и последним признаком предпринимательства следует назвать направленность предпринимательского процесса на третьих лиц, а не использование его результатов для собственного потребления. Таким образом, после рассмотрения всех конститутивных признаков предпринимательства можно дать следующее определение этого явления: «Предпринимательство (предпринимательская деятельность) – это профессионально и самостоятельно осуществляемая физическим или 8 юридическим лицом ответственность на свой возмездная риск передача и под свою имущества, имущественную выполнение работ, оказание услуг третьим лицам с целью систематического получения прибыли (дохода)». 1.2 Понятие юридической ответственности Юридическая ответственность – один из важнейших правовых институтов, нормы которого занимают особое место в механизме правового регулирования общественных отношений. Сущность юридической ответственности определяется тем, что наличие угрозы наказания за антиобщественные поступки является стимулом к правомерному поведению. Отсутствие легального определения этого термина в актах текущего законодательства создает сложности для анализа данной правовой категории, что не способствует развитию как юридической науки, так и всей правовой системы. Ибо если категория «ответственность» понимается по-разному, то каждый из исследователей акцентирует внимание на такой стороне явления, которую считает наиболее значимой. В юридической литературе представлено множество определений юридической ответственности. В этой связи следует обратить внимание на отдельные авторские подходы. По мнению Н.С. Малеина, «юридическая ответственность – реакция на правонарушение». Б.Т. Базылев предлагает следующее определение: «Юридическая ответственность – это особый охранительный институт в системе права, выполняющий функцию наказания правонарушителей». О.Е. Кутафин раскрывает понятие термина так: «Юридическая ответственность представляет собой негативную реакцию государства на совершение правонарушения в виде применения к виновному лицу мер государственного воздействия». С.Н. Братусь предлагает определение: «Юридическая ответственность – это исполнение обязанности 9 на основе государственного или приравненного к нему общественного принуждения». В.Н. Кудрявцев считает, что «юридическая ответственность – специфический институт социального контроля, предусматривающий права и обязанности субъекта в связи с порученным ему делом и юридические либо моральные – позитивные и негативные последствия в случае его выполнения или соответственно невыполнения». «юридическая ответственность – принуждения, обеспечивающего А.Б. одна Венгеров из правовую форм систему считает, что государственного общества». Д.А. Липинский полагает, что юридическая ответственность – «юридическая обязанность соблюдения и исполнения требований, предусмотренных нормой права, реализующаяся в правомерном поведении субъектов, одобряемом или поощряемом государством, а в случае ее нарушения – обязанность правонарушителя претерпеть осуждение, ограничение прав материального или личного характера и ее реализации». На основании приведенных определений в обобщенном виде можно выделить два основных подхода к пониманию юридической ответственности. Существующие определения рассматривают ее либо как реакцию государства на правонарушение (применение мер наказания, реализацию санкций и т.п., либо как особое правоотношение, в соответствии с которым правонарушитель обязан претерпеть негативные последствия своего деяния. В последнее время сформировалось еще одно направление – анализ юридической ответственности как явления общесоциального. Результатом его стала концепция позитивной юридической ответственности. При характеристике данного феномена мы исходим из того, что юридическая ответственность отражает специфику любых правовых явлений – их формальную определенность и процессуальный порядок реализации. Она неотделима от правонарушения, выступает его следствием. Она связана с санкциями правовых норм и сопряжена с государственно-властной деятельностью, с государственно-правовым принуждением. Таким образом, юридическая ответственность – это применение к 10 правонарушителю предусмотренных юридической нормой мер государственного принуждения, выражающихся в форме лишений личного, организационного либо имущественного характера. Однако не следует отождествлять юридическую ответственность с государственным принуждением, а тем более с процессом его реализации. Юридическая ответственность как правоотношение, в котором правонарушитель выступает в качестве стороны, обязанной претерпевать определенные лишения, всегда предусматривает меры государственного принуждения. Однако сама она еще не есть применение таких мер. Ответственность – это не само принуждение, а обязанность испытывать его согласно санкциям правовых норм. Санкции определяют рамки юридической ответственности. Юридическая ответственность, заключающаяся в обязанности претерпевать лишения, возникает непосредственно из факта правонарушения, в то время как реализация санкций требует определенной правоприменительной деятельности таких государственных органов, как суд, прокуратура, милиция, следственные органы, исправительные учреждения. Есть случаи, когда юридическая ответственность имеет место, а меры государственного принуждения не осуществляются. Так бывает тогда, когда, например, истекает правонарушитель или срок когда давности, когда правонарушитель не обнаруживается обнаружен, но суд, основываясь на законе, признав наличие юридической ответственности, освобождает правонарушителя от применения наказания. Надо иметь в виду, что некоторые меры государственного принуждения вообще не связаны с юридической ответственностью. Так случается, когда, например, проводятся медицинское освидетельствование и осмотр, карантин, реквизиция и т.д. Юридическая ответственность прекращается в связи с тем или иным юридическим фактом (амнистия или помилование, завершение наказания или истечение сроков давности привлечения к ответственности, передача виновного на поруки и т.д.). 11 Таким образом, юридическая ответственность существует на всех этапах возникновения и развития правоотношений, основанием возникновения которых является правонарушение. Законодательство устанавливает ответственность при отсутствии вины только в целях гарантии восстановления нарушенных прав, при издании незаконных актов, в случае причинения вреда источником повышенной опасности (транспортными средствами, высоковольтной аппаратурой, взрывчатыми веществами). Она носит, как правило, гражданско-правовой, восстановительный, а не карательный характер. Во всех этих случаях ответственность без вины с точки зрения интересов всего общества более предпочтительна, нежели отсутствие всякой ответственности, поскольку при этом обеспечиваются интересы потерпевшего. Важно определить признаки юридической ответственности, позволяющие не допустить семантической путаницы с ответственностью правовой (то есть позитивной). Эти признаки должны быть абсолютно очевидными для всех: юридическая ответственность порождается правонарушением, то есть нарушением конкретной нормы права, закрепленной в официально признаваемом источнике; юридическая неблагоприятных имущественной ответственность последствий и предполагает (лишений, организационной наступление ограничений) (социально в значимой) личной, сферах деятельности, интересов и состояния правонарушителя; юридическая ответственность устанавливается, обеспечивается и осуществляется либо непосредственно государством, либо с санкции, под контролем и под гарантии (властное обеспечение ее реальности, неотвратимости и законности) государства. Доктринальная неопределенность в понимании сущности юридической ответственности в значительной степени сохраняется искусственно, как своеобразная дань теоретическим традициям прошлого. Именно в советском 12 праве получило широкое распространение деление ответственности на негативную и позитивную, как попытка обеспечить реальную подотчетность и подконтрольность органов и должностных лиц партийно-государственного аппарата. В этом смысле показательна точка зрения Е.И. Колюшина, который рассматривал позитивную ответственность как ответственность «без вины» одних государственных органов перед другими. Стремление четко определить сущность юридической ответственности обусловлено необходимостью предложения юридической практике надежного теоретического инструментария для повышения эффективности механизма государства в целом. 13 ТЕМА 2 АДМИНИСТРАТИВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ПРАВОНАРУШЕНИЯ В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА 2.1 Понятие и особенности административных правонарушений в сфере предпринимательства Свобода предпринимательской деятельности является стержнем любого демократического правового государства и основой общественного благосостояния. Однако такая свобода не может быть абсолютной. Ее эффективность и целесообразность проявляются только в том случае, если она осуществляется в правовых рамках, установленных государством. Современная ситуация свидетельствует, что несмотря на определенную стабилизацию криминогенной обстановки в республике, правонарушения в сфере предпринимательской деятельности продолжают оказывать отрицательное влияние на все сферы жизнедеятельности государства и тормозят социально-экономические преобразования. Политика, осуществляемая в настоящее время Президентом и Правительством Республики Беларусь в области экономики, направлена на последовательное расширение пространства предпринимательской деятельности и сферы приложения капиталов; на разработку таких правил, которые позволяют гражданам спокойно, без опасения заключать соглашения, развивать свой бизнес. Эффективное развитие предпринимательской деятельности зависит от точного соблюдения субъектами, которые ее осуществляют, установленных государством правил, выполнения возложенных на них обязанностей в связи с предпринимательской деятельностью. вместе с тем одной из значительных угроз интересам личности, обществу 14 и государству являются административные правонарушения, противодействие которым возможно только в том случае, если известно, что они собой представляют. Белорусское формулирует административно-деликтное понятия административного предпринимательской сущность и деятельности, содержание, законодательство правонарушения раскрывающего способствующего его правильному в не сфере социальную пониманию юридической природы деяния, характера и степени его вредности, а также политики государства в области противодействия данному явлению, поскольку использует понятие более общего порядка – «административное правонарушение». Нет достаточно четкого решения указанного вопроса и в теории административного административного права. Предлагаемые правонарушения в учеными сфере определения предпринимательской деятельности либо отражают особенности социалистической системы общественных отношений, либо носят общий характер, не раскрывая существенных признаков исследуемого правового явления, либо акцентируют внимание на отдельных его сторонах, свойствах, тем самым отрицательно влияя на целостность всего понятия. Теоретически не подлежит сомнению, что в качестве методологической основы для формулирования требуемого понятия, следует взять правовые категории более общего, фундаментального характера. Их определение, познание и соотношение существенных признаков позволит вывести специфическое по содержанию понятие административного правонарушения в сфере предпринимательства. Во-первых, речь идет о понятии административного правонарушения, занимающего одно из центральных мест в законодательстве и административно-правовой науке, определение которого приведено в ст. 2.1 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее – КоАП). В соответствии с данной 15 нормой, «административным правонарушением признается противоправное, виновное (умышленное или неосторожное), а также характеризующееся иными признаками, деяние (действие или бездействие), за которое установлена административная ответственность». Во-вторых, речь идет о понятии предпринимательской деятельности, сущность которой была рассмотрена в первой главе. Каждое административное правонарушение в этой сфере конкретно. Вместе с тем, всем им присущи общие, закрепленные в законодательстве, исследованные и обоснованные ответственности системные теорией юридические об административной признаки: а) общественная вредность (общественная опасность); б) противоправность; в) виновность; г) наказуемость деяния. Выступая в качестве материального признака административного правонарушения, общественная вредность раскрывает его социальную сущность, указывая на характер урегулированных правом общественных отношений, которые могут составлять объект правонарушения. Именно данный признак обусловливает применение административных санкций за совершение административного правонарушения. Имеется и иная точка зрения. Так, А.Н. Крамник полагает, что: все административные правонарушения являются общественно вредными, поскольку ими разрушаются (расстраиваются) общественные отношения, регулируемые нормами административно-деликтного права; противоправных деяний, не являющихся общественно вредными, не существует; по этой причине общественная вредность не выступает в качестве отдельного признака административного правонарушения. С этими соображениями ученого мы не можем согласиться относительно правонарушений в сфере предпринимательской деятельности, хотя такая позиция и имеет право на существование. Объективный характер, присущий общественной вредности как 16 признак, указывает на то, что любые общественные отношения, урегулированные правовой нормой, в принципе могут стать объектом противоправного посягательства. Это относится и к общественным отношениям, возникающим в сфере предпринимательской деятельности. Однако справедливо возникает вопрос: все ли общественные отношения, в той или иной степени связанные с предпринимательской деятельностью, в случае их нарушения должны быть обеспечены механизмом административно-правовой охраны? Иными словами, какие общественные отношения в сфере рассматриваемой деятельности будут определять содержание административного правонарушения? Управленческие отношения в сфере предпринимательской деятельности весьма неоднородны. С одной стороны, они представлены отношениями, в которых органы исполнительной власти организуют предпринимательскую деятельность субъектов, ее осуществляющих, через совершение установленных законодательством действий: регистрация, лицензирование, стандартизация, сертификация, проведение экспертиз и т.п. С другой – самостоятельную группу составляют управленческие отношения, в которых органы исполнительной власти оперативно следят за соблюдением предпринимателями поведения, установленных направленных на законодательством обеспечение общих безопасности, правил защиту нравственности, жизни и здоровья людей, прав и законных интересов граждан, охрану природы и культурных ценностей. Нарушение предпринимательских отношений находит разрешение, в том числе защиту прав и интересов предпринимателей в соответствии с гражданским экономическим законодательством спорам судами, в порядке что является, разбирательства разумеется, по наиболее совершенным и квалифицированным видом юрисдикционной защиты. Напротив, нарушение общественных субъектами отношений в предпринимательской сфере государственного деятельности управления предполагает, в первую очередь, административный порядок разрешения 17 споров, которому присущ упрощенный характер, позволяющий оперативно реагировать на совершенные правонарушения и своевременно применять к виновным меры административной ответственности. Таким образом, раскрывая общественную вредность как признак административного деликта, можно сделать вывод о том, что объектом административно-правовой охраны и содержанием административного правонарушения в сфере предпринимательской деятельности будет выступать только часть предпринимательских отношений, которая носит управленческий характер и связана: с соблюдением лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, организационных требований, т.е. установленного порядка предпринимательской деятельности; с соблюдением ими общих правил поведения в сфере государственного управления, например, правил санитарии, пожарной безопасности, охраны окружающей природной среды, благоустройства, единства измерений и т.д. Наличие в правообразующем механизме административного правонарушения в сфере предпринимательской деятельности признака общественной вредности предопределяет необходимость появления правовых запретов, составляющих сущность противоправности. Находясь в тесной взаимосвязи с общественной вредностью административного правонарушения, признак противоправности носит формальный характер, поскольку выступает в качестве «юридического выражения общественной вредности». Без его анализа невозможно в полной мере раскрыть социальную значимость административного правонарушения, получить представление о политике государства по охране общественных отношений в указанной сфере. Административная противоправность законодательно закреплена в ст. 2.1 КоАП в качестве обязательного признака и означает, что общественно вредное деяние того или иного вида запрещено правом, нормами 18 законодательства об административной ответственности под угрозой применения правовых санкций. Выражение противоправности административного правонарушения в сфере предпринимательской деятельности связано с внешним актом поведения правонарушителя: совершением либо действия, нарушающего запрет установленный административно-деликтной нормой, например, невыполнение поставок продукции для государственных нужд (ст. 12.5 КоАП), либо бездействия в форме невыполнения или ненадлежащего выполнения субъектом предпринимательской деятельности возложенных на него законодательством обязанностей (требований), например, осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии) (ст. 12.7 КоАП), либо того и другого, как это отражено в ст. 12.16 КоАП «Обман потребителей». При формировании законодательства об административной ответственности в рассматриваемой сфере, установлении правовых запретов и требований на поведение хозяйствующих субъектов следует исходить, на наш взгляд, из определения пределов необходимого и допустимого вмешательства государства в сферу рыночной экономики, а, следовательно, и предпринимательства. Деятельность государства по созданию нормальных условий функционирования механизма рынка, объективных экономических законов предполагает четкое определение границ его вмешательства в рыночное хозяйство. Данные границы определяются с учетом конкретных экономических условий содержанием функций государства в экономике (обеспечение социальной стабильности общества, организация производства общественных товаров и нейтрализация реальных внешних эффектов, в том числе совершения правонарушений и др.). Решение основных социальноэкономических проблем современного общества как раз и обеспечивается сочетанием государственного регулирования и эффективно работающего 19 рыночного механизма. Отсюда вытекает, что границы государственного вмешательства в рыночную экономику, а, следовательно, и в сферу предпринимательской деятельности, как важного фактора, обеспечивающего экономический рост и занятость населения, обусловлены, прежде всего, функциональностью рыночного механизма. Государство может и должно вмешиваться в него настолько, насколько это необходимо самому механизму рынка, но оно не может навязывать ему свой экономический порядок. При этом государство должно самостоятельно контролировать степень своего вмешательства в деятельность хозяйствующих субъектов, не допуская подавления частной собственности, лишения конкуренции динамики, потери экономикой ориентации на потребительский спрос и т.п. Государственное регулирование предпринимательской деятельности всегда облечено в правовую форму, особенно если это касается той части, которая связана с установлением запретов. Поэтому оно носит характер административно-правового регулирования и, выступая как одно из направлений административной политики, предполагает такое сочетание методов правового воздействия (предписание, дозволение, запрет), при котором устанавливается приоритет общественных, социальных ценностей и, прежде всего, прав человека и гражданина. Исходя из этого административная политика в рассматриваемой сфере не должна, с одной стороны, исключительно ориентироваться на установление запретов и ограничений, хотя именно они служат гарантией реализации субъективных прав, юридических обязанностей и характерны для административно-деликтного права, а с другой – допускать реализацию поведения хозяйствующих субъектов, причиняющего вред обществу. Свое конкретное выражение политика государства находит в административно-правовых нормах, содержание которых должно строиться в соответствии с базовым источником всего белорусского законодательства – Конституцией Республики Беларусь, обеспечивая, таким образом, ее 20 действие. При этом запреты, сформулированные в их диспозициях, в целях обеспечения законности и правильной квалификации деяний, не должны страдать расплывчатостью и включать в большинстве случаев оценочные понятия. Анализ содержания теоретические Конституции позволяет сделать некоторые выводы относительно законодательством об административной противоправности, обоснованности административной установления ответственности запретов на пределов осуществление предпринимательской деятельности. Во-первых, важным положением Основного закона является допустимость правового запрета на осуществление предпринимательской деятельности в рамках общеизвестного правового принципа «разрешено все, что не запрещено законом». Во-вторых, границы общего правового запрета предпринимательской деятельности, базирующегося на принципе сочетания государственных и частных интересов, связаны с обеспечением безопасности, нравственности, защитой жизни и здоровья потребителей, их прав и законных интересов, охраной природы и культурных ценностей. В-третьих, наряду с общим правовым запретом в Конституции Республики Беларусь предусмотрен специальный запрет, который направлен на ограничение монополизма, недобросовестной конкуренции, на недопущение произвольного установления каких-либо препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств. В-четвертых, обеспечение прав граждан в сфере предпринимательской деятельности должно быть определено в качестве одной из приоритетных задач органов исполнительной власти, особенно в случаях применения ими мер административного принуждения и, в том числе административной ответственности. Таким образом, на основе рассмотренных положений противоправность как признак административного правонарушения в сфере 21 предпринимательской официальную, деятельности объективную причиняющее или закрепляет позицию создающее и государства угрозу характеризует на поведение, причинения вреда предпринимательским отношениям управленческого характера. В то же время внешне противоправное поведение до тех пор не будет рассматриваться в качестве правонарушения, пока общественная вредность не найдет своего раскрытия с позиции виновности субъекта, совершающего деяние. То есть, если противоправность выступает юридической формой выражения общественной вредности, то виновность является своего рода психической формой выражения общественной вредности деяния, совершаемого: лицом, фактически осуществляемым предпринимательскую деятельность без государственной регистрации; индивидуальным предпринимателем; юридическим лицом; должностным лицом юридического лица. Следующим административного обязательным и правонарушения в необходимым сфере признаком предпринимательской деятельности выступает наказуемость деяния. Базируясь на признаке противоправности, т.е. закреплении административно-правовой нормой не только правового запрета, но и санкции в случае его неисполнения, наказуемость с теоретических применения и применение позиций мер представляет собой государственного «угрозу принуждения, представленных в санкции к виновным в совершении проступка». Как признак административного правонарушения в сфере предпринимательской деятельности наказуемость, сообразуясь с правовым принципом – без правонарушения нет наказания, во-первых, связана с институтом административной ответственности, предполагая применение ее мер – административных взысканий к виновным нарушителям (физическим и юридическим лицам); во-вторых, меры административной ответственности, применяемые за правонарушения в сфере предпринимательства, с нашей точки зрения, должны строиться на рациональном сочетании имущественных 22 (штраф, конфискация) и иных мер (лишение лицензий, установление запрета на занятие определенными видами предпринимательской деятельности и т.п.), преследуя при этом цели как наказания субъекта предпринимательства за противоправное деяние, так и обеспечения выполнения им своих обязанностей и требований государственных органов. Подводя итог характеристике признаков административного правонарушения в сфере предпринимательской деятельности, представляется возможным сформулировать его понятие. Итак, под административным правонарушением в сфере предпринимательской деятельности предлагается понимать противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, за которое установлена административная ответственность. 2.2 Субъекты административных правонарушений в сфере предпринимательства Прежде чем остановиться на субъекте правонарушения в сфере предпринимательской деятельности, следует отметить, что гражданское законодательство в качестве субъектов предпринимательской деятельности рассматривает индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, зарегистрированных в установленном законом порядке. Следовательно, в качестве субъектов административных правонарушений в данной сфере можно предположить Однако, принимая субъектов во предпринимательской внимание существенные деятельности. различия между предпринимательством как позитивным видом деятельности и нарушениями, связанными с ним как негативными видами деятельности, этот вывод требует некоторых уточнений. Во-первых, буквальное толкование 23 законодательной нормы о предпринимательской деятельности приводит к тому, что если деятельность осуществляется лицами, не зарегистрированными, то она не является предпринимательской. Представляется, что это не верно, так как независимо от формального признака – регистрации, предпринимательская деятельность не теряет своего сущностного содержания. На этих же позициях стоит и уголовное право, закрепляя в своем законодательстве норму, связанную с незаконным предпринимательством. Косвенное подтверждение этому мы находим и в гражданском законодательстве, которое указывает, что граждане, ведущие предпринимательскую деятельность без регистрации, не вправе ссылаться в отношении заключенных ими договоров на то, что они не являются предпринимателями. Во-вторых, вопросы административной ответственности коллективных субъектов в сфере предпринимательской деятельности регулировались многочисленными нормативно-правовыми актами, которые к тому же давали различное их обозначение. Одни указывали, что административной ответственности подвергаются «предприятия, учреждения, организации», другие «организации», другие «юридические лица», третьи «юридические лица (организации)». КоАП Республики Беларусь решил эти проблемы, закрепив в ст. 3.5 в качестве базового понятия административную ответственность юридических лиц. В то же время законодатель, формулируя указанную статью, оставил без внимания вопрос о содержании понятия юридического лица в административно-деликтном законодательстве, предоставив, по-видимому, его решение правоприменителю. Сложности квалификации, которые могут при этом возникнуть, связаны, в первую очередь, с тем, что из сферы административной ответственности выпадают обособленные подразделения юридических лиц – представительства и филиалы. В гражданском законодательстве данные подразделения не признаются в качестве самостоятельных субъектов юридической (гражданско-правовой) ответственности в силу того, что имущество, которым они наделяются, по существу продолжает оставаться 24 имуществом самого юридического лица. По-другому, с нашей точки зрения, следует подходить к ответственности юридических лиц и их структурных подразделений (представительств и филиалов) в административно-деликтном законодательстве, признав возможность последних нести самостоятельно административную ответственность за свои деяния (но не по своим обязательствам, вытекающим из гражданско-правовых отношений) независимо от головной организации, обладающей правами юридического лица. по B-третьих, гражданскому юридического лица предполагается должностные лица которого законодательству наличие также могут в структуре руководящего выступать в аппарата, качестве самостоятельного субъекта административного правонарушения. Таким образом, напрашивается вывод о том, что в качестве субъекта административного правонарушения в сфере предпринимательской деятельности могут выступать; а) лица, фактически осуществляющие предпринимательскую деятельность без государственной регистрации; б) индивидуальные предприниматели; в) юридические лица; г) должностные лица юридического лица. Введение в КоАП понятия ответственности юридических лиц породило проблему двойной ответственности. Так, в соответствии с ч. 7 ст. 4.8. КоАП наложение административного взыскания на юридическое лицо не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное должностное лицо юридического лица, равно как и привлечение к административной ответственности должностного лица юридического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо. В результате проведения отделом таможенных платежей одной из таможен в отношении предприятия-импортера проверки документов и сведений, необходимых для таможенных целей, был выявлен факт 25 неисполнения в установленный срок обязательства по уплате НДС. Таможней был начат административный процесс в отношении одного из банков по факту совершения административного правонарушения, предусмотренного ст. 13. 10 КоАП (нарушение порядка и (или) сроков исполнения поручений, решений органа Комитета государственного контроля Республики Беларусь, налогового или таможенного органа о перечислении, взыскании, налога, сбора (пошлины), таможенного платежа, пени, а равно неисполнение указанных документов). При перечислении платежей по уплате НДС за товар, ввезенный на таможенную территорию, по платежным поручениям предприятия клиента банка была совершена техническая ошибка. Работником банка необходимая сумма НДС была ошибочно зачислена на счет инспекции Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь (ИМНС). Произошла данная ошибка в связи с тем, что в назначении платежа был указан налог на добавленную стоимость при одинаковых кодах указанного налога и для ИМНС, и для таможни. В платежных поручениях плательщика был указан счет управления государственного казначейства, контролируемый таможней. После обнаружения ошибки плательщиком самостоятельно было направлено письмо в адрес ИМНС с просьбой возврата ошибочно перечисленных денежных средств. Через пять дней указанная сумма была возвращена на текущий счет плательщика и в день возврата перечислена им на счет Министерства финансов Республики Беларусь, контролируемый таможней. В связи с предъявлением таможней к банку требований о предоставлении необходимой для административного процесса информации банк направил ходатайство об освобождении его от административной ответственности в связи с малозначительностью правонарушения. В ходатайстве банк обращал внимание на малозначительность противоправного деяния, хоть и содержащего признаки административного 26 правонарушения, однако не причинившего значительного вреда охраняемым правам и интересам. Банком было обращено внимание на отсутствие нарушения адресной целостности использования денежных средств, которые, несмотря на техническую ошибку, находились на счетах государственного казначейства. Таким образом, по мнению банка, никакого вреда финансовым интересам государства причинено не было. Денежные средства, находясь на соответствующих счетах бюджета, отсутствовали на счете, контролируемом таможней, всего пять дней. Санкции в виде пени были перечислены плательщиком на счет таможни. С учетом изложенного и на основании ст. 8.2 КоАП банк просил освободить его от административной ответственности. Таможня, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, приняла постановление об освобождении банка от административной ответственности ввиду малозначительности совершенного правонарушения. Позже такое же постановление было принято и в отношении работника банка, осуществлявшего операцию по зачислению денежных средств. Если в действиях работника банка действительно имелись признаки административного правонарушения, в том числе вины в форме неосторожности, то в отношении юридического лица (банка) состав административного правонарушения, на наш взгляд, отсутствовал. В указанном примере вина в форме неосторожности могла быть возложена только на работника банка. В отношении банка, на наш взгляд, необходимо было прекратить дело об административном правонарушении на основании ч. 2 ст. 9.6 Процессуально-исполнительного кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее – ПИКоАП) (обстоятельства, исключающие административный процесс) ввиду отсутствия в деянии банка 27 состава административного правонарушения. Во избежание «двойной» ответственности за одно правонарушение мы предлагаем предусмотреть в КоАП административную ответственность должностного лица юридического лица, поскольку виновником правонарушения является именно оно, и не должна вся организация страдать из-за действий их должностных лиц (в результате наложения штрафа на юридическое лицо сотрудники организации могут лишаться премиальных выплат, иных бонусов). По нашему мнению, неоправданным является существование и такого субъекта административной ответственности, как индивидуальный предприниматель. Это те же физические лица, просто занимающиеся предпринимательской деятельностью. Нигде в мире больше таких субъектов административной ответственности нет. Само их выделение в качестве самостоятельных субъектов противоречит существующему учению о лицах, которые делятся на физических и юридических. Получается, что наш законодатель изобрел третью разновидность лиц – индивидуальных предпринимателей. И совсем необоснованным является установление для них штрафов в гораздо больших размерах, чем для остальных граждан. Доходы многих индивидуальных предпринимателей ничуть не выше доходов лиц, работающих по найму, и установление для них огромных штрафов зачастую не только делает их банкротами, но и ставит их семьи в тяжелое материальное положение. По нашему мнению, законодатель сам это уже осознал: идет постепенная отмена некоторых статей, предусматривающих повышенную ответственность индивидуальных предпринимателей, снижаются санкции по другим, однако сделать решительный шаг в этом направлении все никак не решается. Статистика показывает, что реальность взыскания административных штрафов до 1 млн.бел.руб. составляет 98%; до 10 млн.бел.руб. – 82,7%. Административные штрафы, превышающие 10 млн.бел.руб., взыскиваются 28 менее чем в 15% случаев. Особо крупные суммы практически не взыскиваются, поскольку предприятие либо ликвидируется, либо подает заявление о банкротстве. Приведенные данные еще раз подтверждают тот факт, что административное законодательство нуждается в существенной корректировке. 2.3 Составы административных правонарушений в сфере предпринимательства К административным правонарушениям субъектов хозяйствования относятся в основном правонарушения, связанные с их предпринимательской и иной организационно-хозяйственной деятельностью. Это административные правонарушения в области охраны собственности; в области охраны окружающей природной среды и природопользования; в промышленности, строительстве и энергетике; в сельском хозяйстве; в области связи и информации; в области предпринимательской деятельности; в области финансов, налогов и сборов, рынка ценных бумаг; нарушения таможенных правил и др. Административные правонарушения юридических лиц в области предпринимательской деятельности являются, пожалуй, самыми массовыми. И это легко объяснимо: достаточно, акцентировать внимание на том, что большая часть юридических лиц – коммерческие организации, то есть организации, извлекающие прибыль и занимающиеся предпринимательской деятельностью. К таким правонарушениям относятся: осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии); незаконная продажа товаров (иных вещей), свободная реализация которых запрещена или ограничена; нарушение законодательства о рекламе; продажа товаров, выполнение работ 29 либо оказание населению услуг ненадлежащего качества или с нарушением санитарных правил, либо оказание услуг при отсутствии установленной информации либо без применения контрольно-кассовых машин; нарушение порядка ценообразования; обман потребителей и нарушение иных прав потребителей; незаконное использование товарного знака; незаконное получение кредита; ложное или преднамеренное банкротство и неправомерные действия при банкротстве; нарушение правил продажи отдельных видов товаров; нарушение правил продажи этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, его незаконные производство, поставка или закупка, а также использование этилового спирта, произведенного из непищевого сырья, и спиртосодержащей непищевой продукции для приготовления алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции; также нарушение установленного порядка учета этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции; нарушение законодательства об экспортном контроле; нарушение законодательства о товарных биржах и биржевой торговле. Общий объект данных правонарушений можно охарактеризовать как правила осуществления предпринимательской деятельности в целом (от регистрации до производственного процесса). Субъектом данных правонарушений является в большинстве случаев не только юридическое лицо, индивидуальные предприниматели, но и полномочное должностное лицо организации. Субъективная сторона характеризуется виной в форме прямого или косвенного умысла. Лицо знает о том, что запрещено осуществлять предпринимательскую деятельность с нарушениями в организации или производстве той или иной услуги, осознают противоправность своих действий, желают извлечения прибыли. Остановимся более детально на некоторых составах. Административные правонарушения, посягающие на порядок государственной регистрации и лицензирования предпринимательской 30 деятельности Правовые основания для приобретения административной дееспособности субъектами предпринимательства законодатель связывает с результатами проведения соответствующих регистрационных или иных административных процедур (например, некоторые организации – субъекты административного права – приобретают реальную возможность осуществлять свою деятельность только после государственной регистрации их уставов или после получения лицензии (иного разрешения) на занятие определенной деятельностью). В соответствии с частью 2. ст. 3.2 ПИКоАП хозяйственные суды рассматривают дела об административных правонарушениях, ответственность за совершение которых установлена частями 1, 2 и 4 ст. 12.7 КоАП («Незаконная предпринимательская деятельность»). Обратимся к некоторым вопросам квалификации правонарушений, перечисленных в диспозиции части 1 указанной статьи КоАП: предпринимательская деятельность, осуществляемая без государственной регистрации; предпринимательская деятельность, осуществляемая без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно; предпринимательская деятельность, осуществляемая лицензиатом с нарушением правил и условий осуществления лицензируемого вида деятельности. Решая вопрос о том, образуют ли действия гражданина, не являющегося предпринимателем, состав административного правонарушения в виде осуществления предпринимательской деятельности без государственной регистрации, орган, ведущий административный процесс, и судья, рассматривающий поступившее к нему административное дело, должны проверить, содержатся ли в действиях гражданина признаки предпринимательской деятельности, перечисленные в части второй п. 1 ст. 1 ГК: совершал ли гражданин активные действия от своего имени в сфере гражданского оборота в виде изготовления, переработки, приобретения 31 вещей для их последующей продажи; можно ли усмотреть в этих действиях направленность на систематическое получение дохода; отсутствовала ли у гражданина цель изготовить, переработать или приобрести вещь (исполнить работу, оказать услугу) для себя лично, для своего домашнего хозяйства, для своих близких родственников. Пример из судебной практики: Хозяйственный суд рассмотрел дело об административном правонарушении в отношении гражданина, который, не обладая статусом индивидуального предпринимателя, в помещении приемного отделения больницы реализовывал косметические изделия (тальк, дезодорант, лак для ногтей, косметические наборы), но доход не получил, так как его действия были пресечены сотрудниками налоговой инспекции. Руководствуясь ч. 1 ст. 12.7 КоАП, суд подверг гражданина административному штрафу, указав, что выставленные для продажи товары приобретены гражданином не для собственного потребления, а для их перепродажи и получения дохода, поэтому в действиях гражданина присутствуют признаки предпринимательской деятельности. Рассмотрим административном еще один пример. правонарушении, Согласно протоколу составленному в об отношении директора УП "Солигорсккоммунсервис", ему было вменено осуществление лицензируемого вида деятельности (охраны принадлежащих предприятию объектов) без соответствующей лицензии. Как следовало из приобщенных к административному протоколу материалов, предприятие осуществляло силами штатных работников (сторожей) охрану принадлежащих ему зданий оздоровительного комплекса, рынка и бани. В судебном заседании директор предприятия не признал себя виновным в совершении правонарушения, указав, что до выделения УП "Солигорсккоммунсервис" из состава другого юридического лица (городского унитарного производственного предприятия "ЖКХ "Комплекс") последнее обладало соответствующей лицензией на осуществление охранной деятельности, 32 после создания УП "Солигорсккоммунсервис" были предприняты меры для получения лицензии на охранную деятельность, но вследствие длительного переоформления правоустанавливающих документов на переданные предприятию и нуждающиеся в охране здания решение вопроса о выдаче лицензии затянулось. Суд прекратил производство по делу, указав в постановлении следующее. Согласно диспозиции ч. 1 ст. 12.7 КоАП правонарушением признается предпринимательская деятельность, осуществляемая без специального разрешения (лицензии). В данном случае право обладать лицензией на охранную деятельность имеет юридическое лицо, и при нарушении условий осуществления этого вида деятельности к юридическому лицу может быть применена административная ответственность, установленная ст. 23.57 КоАП, являющейся специальной нормой по отношению к ст. 12.7 КоАП. Поскольку директор юридического лица сам по себе охранную деятельность не осуществлял, в его действиях суд не усмотрел признаков состава незаконной предпринимательской деятельности. В отдельных случаях продажа вещей (выполнение работ, оказание услуг) может и не образовывать состава незаконной предпринимательской деятельности, если количество, ассортимент вещей, объем выполненных работ или оказанных услуг, иные обстоятельства не будут свидетельствовать о целевой направленности на систематическое получение дохода. Вместе с тем следует признать, что, поскольку извлечение дохода есть цель предпринимательской деятельности, но не обязательный ее результат, само по себе отсутствие правонарушения Республики дохода (Письмо Беларусь от не должно влиять Государственного 14.01.1999 № 09/430 на квалификацию налогового комитета «О привлечении к административной ответственности за нарушение правил осуществления предпринимательской деятельности»). Доказательствами, подтверждающими факт занятия деятельностью, 33 направленной на систематическое получение прибыли, могут служить пояснения лиц, оплативших товары (работы, услуги), расписки в получении денежных средств, акты передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), размещение рекламных объявлений в прессе, выставление образцов товаров в месте их продажи, закупка большого количества товаров, оборудование мест для их хранения либо использование в качестве склада жилого помещения, сараев, гаражей и т.п. Гражданин размещал в газетах объявления о продаже строительных материалов (деревянных наличников и плинтусов). После совершения налоговым инспектором контрольной закупки товара у этого гражданина был составлен административный протокол по ч. 1 ст. 12.7 КоАП. Гражданин в суде утверждал, что продавал материалы, оставшиеся у него от ремонта дома. Суду налоговый орган представил многочисленные рекламные объявления, размещенные в СМИ в разное время, в которых указывалось на возможность ознакомления потенциального покупателя с образцами предлагаемого товара. Оценив содержание рекламного объявления, частоту его размещения в СМИ, суд квалифицировал действия гражданина как направленные на систематическое получение дохода. Проверяя признаки состава вмененного гражданину указанного правонарушения, необходимо учитывать нормы специального законодательства, регулирующего деятельность физических лиц, которая не признается законодателем предпринимательской. Так, согласно Указу Президента Республики Беларусь от 16.05.2005 № 225 «О некоторых вопросах осуществления физическими лицами ремесленной деятельности» (далее – Указ № 225) многие виды товаров (работ, услуг), предназначенных для удовлетворения бытовых потребностей населения, гражданин может реализовывать без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Это – кузнечное дело, изготовление и ремонт сельскохозяйственного и садово-огородного инструмента, шорно-седельных изделий; изготовление хозяйственной посуды и кухонного инвентаря из 34 глины, дерева и прочих древесных материалов, изделий из соломы и дикорастущих растений; изготовление бондарных изделий, изготовление, установка и ремонт помещений для содержания пчел, животных и птиц; изготовление изделий ручного вязания спицами и крючком, изделий ручного ткачества, кружевоплетения и макраме. Нередко в хозяйственные суды поступают административные протоколы, в которых гражданам вменяется осуществление выразившейся, незаконной например, в предпринимательской продаже возле деятельности, кладбища букетов из искусственных цветов. Поскольку этот товар не упомянут в утвержденном Указом № 225 перечне, следует признавать правильной квалификацию правонарушения по части 1 ст. 12.7 КоАП, хотя подобные атрибуты захоронений можно было бы расценивать предметами для личных нужд граждан, изготовление которых является ремесленной деятельность. В таких случаях, если при подготовке дела к рассмотрению либо на стадии судебного разбирательства выяснится, что гражданин продавал такой товар, не уплатив в бюджет соответствующий сбор, не подал в налоговый орган заявление о постановке на учет, привлекал для изготовления товара других физических лиц, поступившее в суд административное дело следует направлять по подведомственности в налоговый орган, который в силу ст. 3.13 ПИКоАП наделен полномочиями рассматривать дела о правонарушениях, указанных в ст. 23.68. За нарушение правил лицензирования виновное лицо подлежит ответственности в зависимости от вида правонарушения. Для привлечения виновного лица к ответственности существует ряд условий: существование нормы права, состава правонарушения, отсутствие оснований для освобождения от ответственности, наличие правоприменительного акта и государственного принуждения. Порядок возложения юридической ответственности регулируется нормами процессуального права. Административная ответственность налагается судами, органами исполнительной власти в лице их должностных 35 лиц. Основанием административной ответственности за нарушение правил лицензирования является административное правонарушение. Следует отметить, что ст. 12.7 КоАП предусматривает ответственность за осуществление всех видов предпринимательской деятельности без лицензии, за исключением тех видов, которыми установлена ответственность другими статьями КоАП. Иными словами, за совершение отдельных правонарушений виновное лицо привлекается к ответственности не по статье 12.7 КоАП, а по статьям, имеющим по отношению к последней специальный характер. Например, за скупку, продажу, обмен иностранной валюты, осуществляемые без специального разрешения (лицензии) или государственной регистрации, а равно иное незаконное использование ценных бумаг и платежных документов в иностранной валюте. Законное право на занятие данными видами деятельности принадлежит банкам и небанковским кредитно-финансовым организациям, имеющим специальные разрешения (лицензии) виновное лицо будет привлекаться к ответственности по статье 11.2, а не по статье 12.7. В этом проявляется правовой принцип, согласно которому в случае коллизии общей и специальной норм действует последняя. В то же время необходимо отметить, что состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 12.7 КоАП, является базовым для всех других норм, регулирующих административную ответственность в данной области. КоАП Республики Беларусь содержит еще ряд статей, предусматривающих административную ответственность за нарушение правил лицензирования. Административная связанные с ответственность несоблюдением правил за правонарушения, производства, оборота и использования этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции Сфера производства и оборота алкогольной и иной спиртосодержащей 36 продукции продолжает оставаться привлекательной для субъектов предпринимательской деятельности, так как позволяет получать быструю и значительную прибыль. Учитывая такое положение, данная сфера находится на особом и постоянном контроле у государственных и правоохранительных органов. Самыми распространенными нарушениями, выявляемыми в ходе контрольных мероприятий, являются: ввоз в Республику Беларусь, перевозка, хранение физическими лицами алкогольных напитков, не маркированных в установленном порядке акцизными марками Республики Беларусь; торговля алкогольными напитками без документов, подтверждающих их приобретение или поступление; отсутствие документов или маркировки, предусмотренных законодательством для подтверждения их соответствия требованиям технических нормативных правовых актов в области технического нормирования и стандартизации; реализация физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, алкогольных напитков, в том числе собственного изготовления. Государство регулирует промышленное производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции. Цель регулирования направлена на защиту экономических интересов Республики Беларусь, обеспечение нужд потребителей в указанной продукции, а также на повышение ее качества и проведение контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области. Основным нормативным правовым актом, регулирующим производство и оборот алкогольной и иной спиртосодержащей продукции, является Закон Республики Беларусь от 27 августа 2008 г. № 429-З «О государственном регулировании производства и оборота алкогольной, непищевой спиртосодержащей продукции и непищевого этилового спирта». Оборот алкогольной продукции – это купля-продажа, хранение, перевозка данной продукции юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, имеющими на это соответствующие лицензии, с 37 соблюдением требований законодательства. Предпринимательская деятельность в сфере оборота алкогольной продукции имеет следующие особенности: во-первых, субъектами такой деятельности могут быть только индивидуальные предприниматели и юридические лица (при наличии соответствующей регистрации); во-вторых, вся деятельность по обороту алкогольной продукции подлежит лицензированию. При этом индивидуальным предпринимателям лицензии выдаются на осуществление только одного вида деятельности – розничную продажу алкогольной продукции, а юридическим лицам – на все виды деятельности по ее обороту (розничную и оптовую реализацию, перевозку, хранение). Соответственно только за нарушение требований к тому виду деятельности, на предприниматели который и выдана юридические лицензия, лица могут индивидуальные подвергаться административной ответственности. Каждый элемент состава правонарушения в сфере оборота алкогольной продукции имеет ряд характерных особенностей, подлежащих установлению. Во-первых, правонарушения названной категории в большинстве случаев посягают одновременно на несколько объектов: ущерб причиняется общественным отношениям в сфере жизни и здоровья граждан (при реализации алкогольной продукции, не соответствующей требованиям ГОСТа), а также в сфере экономической деятельности государства путем непоступления в республиканский и местный бюджеты налогов, акцизных платежей, лицензионных сборов (реализация продукции без акцизных марок). Во-вторых, существу, всегда объективная сторона характеризуется данных действием правонарушений, (реализация, по перевозка продукции, обман потребителей), которое требует обязательной фиксации путем проведения контрольной закупки и своевременного изъятия всех предметов, имеющих отношение к делу: товаротранспортных документов, лицензий с признаками подделки, алкогольной продукции, акцизных марок, 38 этикеток, фурнитуры, спиртосодержащих растворов. В-третьих, субъектом правонарушений в сфере оборота алкогольной продукции является лицо с особым статусом (индивидуальный предприниматель, представитель юридического лица), который должен быть документально подтвержден в материалах дела (копии свидетельства индивидуального предпринимателя, устава юридического лица). В-четвертых, вина при совершении данных правонарушений обычно присутствует в форме умысла (реализация алкогольной продукции без лицензии), но в ряде случаев характеризуется неосторожностью (перевозка продукции без надлежащих товаротранспортных документов). Ссылки предпринимателей и представителей юридических лиц на постоянно меняющиеся требования законодательства к обороту алкогольной продукции, ненадлежащее оформление документов поставщиком продукции, не исключают виновности деяния и не служат основанием для освобождения указанных лиц от наказания за правонарушение. Самыми распространенными нарушениями являются ввоз в Республику Беларусь, перевозка, хранение физическими лицами алкогольных напитков, не маркированных в установленном порядке акцизными марками Республики Беларусь, торговля алкогольными напитками без документов, подтверждающих их приобретение или поступление, отсутствие документов или маркировки, предусмотренных законодательством для подтверждения их соответствия требованиям технических нормативных правовых актов в области технического физическими нормирования лицами, не и стандартизации, являющимися реализация индивидуальными предпринимателями, алкогольных напитков, в том числе собственного изготовления. 39 ТЕМА 3 УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ПРЕСТУПЛЕНИЯ В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА 3.1 Общая характеристика преступлений в сфере предпринимательства, их отличительные признаки Преступления против порядка осуществления экономической деятельности сведены законодателем в одну главу – главу 25 Уголовного кодекса Республики «Преступления Беларусь против (далее порядка – УК), которая осуществления называется экономической деятельности». Среди других глав Особенной части УК эта глава – самая большая по количеству статей (44 статьи). Большинство из них в том или ином виде имелось в УК 1960 г. Новеллами являются 10 статей этой главы: статья 222 (изготовление либо сбыт поддельных платежных средств), статья 225 (невозвращение из-за границы валюты), статья 232 (воспрепятствование законной предпринимательской деятельности), статья 240 (преднамеренная экономическая несостоятельность (банкротство)), статья 242 (уклонение от погашения кредиторской задолженности), статья 253 (подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов), статья 254 (коммерческий шпионаж), статья 255 (разглашение коммерческой тайны), статья 258 (незаконные изготовление, использование либо сбыт государственных пробирных клейм) и статья 259 (фальсификация средств измерений). За период действия УК 1999 г. из данной главы были исключены две статьи: статья 256 (Спекуляция) и статья 260 (Нарушение правил торговли). Добавлены три статьи: статья 226-1 (Незаконные использование либо разглашение сведений, внесенных в реестр владельцев ценных бумаг, или 40 информации о результатах финансово-хозяйственной деятельности эмитента ценных бумаг), статья 226-2 (Незаконные действия с простыми и (или) переводными векселями) и статья 226-3 (Манипулирование рынком ценных бумаг). Остальные – были подвергнуты частичной корректировке. В качестве законодателем родового обозначен объекта порядок рассматриваемых осуществления преступлений экономической деятельности. Под экономической деятельностью принято понимать деятельность субъектов, вступающих в отношения производства, распределения, обмена и потребления материальных благ, прежде всего товаров, работ, услуг. Как и всякая деятельность, она складывается из некоей системы действий. Разовые, единичные действия, предметом которых могут выступать конкретные материальные блага, не могут рассматриваться как экономическая деятельность. Следует отметить, что поскольку понятие экономической деятельности раскрывается именно таким образом, то определение в законе в качестве объекта посягательства порядка ее осуществления является не совсем точным. В главе 25 УК содержится немалое число деяний, совершение которых нельзя рассматривать как экономическую деятельность в указанном выше значении. Так, запретив под страхом уголовной ответственности совершение единичных сделок с драгоценными металлами и камнями между физическими лицами на территории республики (ст. 223 УК), государство совсем не рассматривало такие сделки как экономическую деятельность. Однако при обстоятельствах, указанных в законе, даже единичный такой факт признается государством преступлением. В этом и иных случаях совершения действий (бездействия), предусмотренных статьями главы 25 УК, речь идет не об экономической деятельности и нарушениях порядка ее осуществления, а о гражданском обороте и нарушениях порядка его осуществления. 41 Термин «гражданский оборот» не определен в гражданском законодательстве республики. Однако анализ статей 1, 14, 129 ГК и других позволяет сделать вывод о том, что гражданский оборот – это обращение объектов гражданских прав, перечисленных в статье 128 ГК: вещей, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работ и услуг; охраняемой информации; исключительных результаты интеллектуальной деятельности прав на (интеллектуальная собственность); нематериальных благ. Вступая в гражданский оборот (а экономическая деятельность осуществляется в гражданском обороте) лицо подчиняется его правилам, установленным государством. Нарушения правил гражданского оборота, имеющие величину общественной опасности, присущей преступлению, дают основания законодателю для криминализации отдельных из них. Таким образом, название главы 25 УК не в полной мере согласуется с содержанием уголовно-правовых запретов, объединенных данной главой. По существу в нее включены нормы, предусматривающие уголовную ответственность как за нарушение порядка осуществления экономической деятельности, так и за иные нарушения порядка хозяйственного (гражданского) оборота. Экономическая деятельность – лишь часть (хотя и важнейшая и преобладающая) хозяйственного (гражданского) оборота страны. По нашему мнению, было бы правильным назвать данную главу «Преступления в сфере хозяйственного оборота» (что несколько шире, чем экономическая деятельность и в большей степени соответствует главе 25 УК). Большинство преступлений в сфере предпринимательства с объективной стороны характеризуется совершением активных действий (например, незаконный выпуск (эмиссия) ценных бумаг, срыв возмещения убытков кредитору). Некоторые из этих преступлений могут быть выполнены посредством бездействия (например, невозвращение из-за границы иностранной валюты). 42 Менее трети всех преступлений анализируемой группы по конструкции состава преступления относятся к категории материальных составов преступлений, т.е. среди обязательных признаков, их характеризующих, значатся общественно опасные последствия. Преимущественно в качестве такого последствия фигурирует имущественный ущерб в крупном размере (ст.ст. 232, 234, 239, 240 УК и др.), с наступлением которого законодатель связывает окончание соответствующего преступления. Понятно, что состав такого преступления будет присутствовать лишь при наличии причинной связи между деянием и повлекшим его общественно опасным последствием. Более двух третей преступлений имеют формальный состав и достигают стадии оконченного преступления с момента совершения действия или бездействия. Бланкетный характер большинства диспозиций статей главы 25 УК требует при их применении знания норм гражданского, хозяйственного, таможенного, налогового и иных отраслей законодательства, что осложняет работу органов уголовного преследования, защиты и суда по уголовным делам этой категории, требует от них соответствующего уровня подготовки и профессионализма. Особенность субъективной стороны рассматриваемых преступлений состоит в том, что все они характеризуются умышленной формой вины. Для ряда из них обязательным безальтернативным или альтернативным признаком субъективной стороны являются цель (например, ст.ст. 221, 222, 234 УК) или мотив (например, ст. 258 УК). Все преступления данной группы влекут ответственность с 16 лет. Многие из них имеют специальный субъект, к числу признаков которого относятся административная преюдиция, признаки, характеризующие лицо в качестве должностного или иного определенного в законе лица (например, работник индивидуального предпринимателя или юридического лица (ст.ст. 252, 257 УК), лицо, которому коммерческая или банковская тайна известна в 43 связи с его профессиональной или служебной деятельностью (ст. 255 УК) и др. 3.2 Классификация преступлений в сфере предпринимательства Преступления в сфере предпринимательской деятельности можно классифицировать по функциональному признаку и выделить следующие специфические группы: преступления, совершаемые должностным лицом, – воспрепятствование законной предпринимательской деятельности; преступления, совершаемые путем незаконного использования прав: незаконная предпринимательская деятельность, лжепредпринимательство; преступления в кредитно-финансовой сфере: выманивание кредита или субсидии, препятствование возмещению убытков кредитору; уклонение от погашения кредиторской задолженности; уклонение от уплаты сумм налогов и сборов; преступления, связанные с непосредственной деятельностью на рынке: установление и поддержание монопольных цен; ограничение конкуренции; незаконное использование деловой репутации конкурента; распространение ложной информации о товарах и услугах; преступления, связанные с незаконным получением и разглашением сведений, составляющих коммерческую тайну, коммерческий подкуп и шпионаж; преступления, связанные с процедурой банкротства: ложная экономическая несостоятельность (банкротство), сокрытие экономической несостоятельности (банкротства), преднамеренная несостоятельность (банкротство). 44 экономическая Наиболее распространенными являются преступления, предусмотренные статьями 233 УК (Незаконная предпринимательская деятельность) и 243 УК (Уклонение от уплаты сумм налогов, сборов), – свыше 300 уголовных дел в год. Вторую группу составляют выявленные преступления, по которым возбуждено более 50, но не свыше 100 уголовных дел в год: статьи 231 УК (Уклонение от уплаты таможенных платежей) и 237 УК (Выманивание кредита или субсидии). Третья группа (от 10 до 50 уголовных дел): статьи 234 УК (Лжепредпринимательство), 235 УК (Легализация ("отмывание") материальных ценностей, приобретенных преступным путем), 242 УК (Уклонение от погашения кредиторской задолженности) и 257 УК (Обман потребителей). К четвертой отнесены (до 10 уголовных дел) статьи 240 УК (Преднамеренная экономическая несостоятельность (банкротство)), 250 УК (Распространение ложной информации о товарах и услугах) и 252 УК (Коммерческий подкуп). К пятой (единичные факты преступлений) отнесены статьи 238 УК (Ложная экономическая несостоятельность (банкротство), 239 УК (Сокрытие экономической несостоятельности (банкротства), 241 УК (Препятствование возмещению убытков кредитору (кредиторам), 246 УК (Принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения), 261-1 УК (Изготовление, сбыт либо использование поддельных акцизных марок Республики Беларусь). К шестой группе преступлений, по которым уголовные дела не возбуждались, отнесены 9 статей: статьи 224 УК (Нарушение порядка открытия счетов за пределами Республики Беларусь), 225 УК (Невозвращение из-за границы валюты), 232 УК (Воспрепятствование законной предпринимательской деятельности), 245 УК (Установление или поддержание монопольных цен), 247 УК (Ограничение конкуренции), 248 45 УК (Незаконное использование деловой репутации конкурента), 249 УК (Дискредитация деловой репутации конкурента), 251 УК (Срыв публичных торгов), 255 УК (Разглашение коммерческой тайны). За последние годы не было выявлено и зарегистрировано ни одного такого преступления. По всем уголовным делам в сфере предпринимательства в 2008 году судами осуждено 977 человек из общего количества в 68531, что составляет 1,4%. В 2009 году – 805 (62064), или 1,3%; в 2010 – 643 (61054), или 1,0%, а в 2011 – 616 (54829), или 1,14%. Однако можно сделать вывод, что указанная категория преступлений не является доминирующей и ввиду скрытого характера совершения преступлений и отсутствия выраженной общественной опасности имеет большую латентность. Совершение такого рода преступлений напрямую связано с проводимой политикой в отношении предпринимательства и экономической ситуацией в стране. Обращаем внимание, что из 9 статей УК, по которым уголовные дела не возбуждались, три имеют административную преюдицию: статья 224 УК (Нарушение порядка открытия счетов за пределами Республики Беларусь) – статья 11.5 КоАП (Нарушение порядка открытия счетов за пределами Республики Беларусь); статья 247 УК (Ограничение конкуренции) – статья 11.25 КоАП (Ограничение конкуренции); статья 248 УК (Незаконное использование деловой репутации конкурента) – статья 11.26 КоАП (Незаконное использование деловой репутации конкурента); две имеют сходные составы в КоАП, но без административной преюдиции: статья 225 УК (Невозвращение из-за границы валюты) – статья 11.6 КоАП (Невозвращение из-за границы валюты); статья 232 УК (Воспрепятствование законной предпринимательской деятельности) – статья 23.82 КоАП (Воспрепятствование законной предпринимательской деятельности). В связи с вышеизложенным представляется целесообразным в рамках реализации положений подпункта 16.2 пункта 16 Концепции совершенствования системы мер уголовной ответственности и порядка их исполнения заинтересованным государственным органам проработать вопрос 46 о декриминализации указанных преступлений. 3.3 Уголовно-правовой анализ основных преступлений в сфере предпринимательства К основным преступлениям в сфере предпринимательства мы относим три состава: законной воспрепятствование деятельности (ст. 232); незаконная предпринимательской предпринимательская деятельность (ст. 233) и лжепредпринимательство (ст. 234). Уголовная ответственность за воспрепятствование законной предпринимательской деятельности предусмотрена ст. 232 УК. Объект преступления – общественные отношения, обеспечивающие соблюдение законодательно гарантированного предпринимательской права деятельностью. на свободное Общественная занятие опасность рассматриваемого преступления состоит в нарушении прав субъектов предпринимательской деятельности при осуществлении ими законной предпринимательской деятельности. Воспрепятствование незаконной предпринимательской деятельности не образует состава преступления. Объективная заключается в сторона рассматриваемого воспрепятствовании законной состава преступления предпринимательской деятельности, т.е. в создании условий и обстоятельств, которые не позволяют осуществлять законную предпринимательскую деятельность вообще либо в значительной степени ее затрудняют или ограничивают. Формы такого преступного воспрепятствования указаны в уголовном законе: неправомерный отказ в регистрации индивидуального предпринимателя или юридического лица; уклонение от регистрации индивидуального предпринимателя или юридического лица; неправомерный отказ в выдаче индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу специального разрешения (лицензии) на осуществление определенной 47 деятельности; уклонение от выдачи индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу специального разрешения (лицензии) на осуществление определенной деятельности; противозаконное ограничение прав и интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица; иное противозаконное вмешательство в предпринимательскую деятельность индивидуального предпринимателя или юридического лица. Отказ в государственной регистрации индивидуального предпринимателя или юридического лица допускается только в случаях, установленных законом. Решение об отказе в государственной регистрации должно содержать основания отказа с обязательной ссылкой на нарушения, предусмотренные законом. Во всех иных случаях отказ в государственной регистрации является незаконным. Уклонение от регистрации индивидуального предпринимателя или юридического лица по своей сути является завуалированной формой отказа в регистрации. При наличии юридических и фактических оснований для осуществления государственной регистрации уклонение от регистрации представляет собой бездействие должностного лица, состоящее в неисполнении им обязанностей по регистрации (оно может выражаться, например, в нерассмотрении поступивших документов, непринятии необходимого решения и т.п.), либо действия должностного лица, направленные на неисполнение данных обязанностей (они могут выражаться, например, в неправомерной передаче документов некомпетентному лицу, в запросе дополнительных ненужных документов и сведений и т.п.). Уклонение от регистрации индивидуального предпринимателя или юридического лица заключается, например, в неоднократном отказе должностного лица в приеме документов для государственной регистрации под различными предлогами (отсутствия всех необходимых документов, несоответствия их формы установленным требованиям, загруженности работой и т.п.); в незаконном и неоднократном продлении сроков регистрации путем систематического 48 истребования дополнительных документов; в затягивании сроков регистрации без предъявления заявителю каких-либо требований по процедуре регистрации и т.д. Уклонение от регистрации будет иметь место в том случае, если должностное лицо не исполняет соответствующие установленного законом для обязанности принятия по решения истечении о срока, государственной регистрации, при отсутствии обстоятельств, препятствующих выполнению этих обязанностей (например, болезнь или командировка должностного лица и т.п.). Следует различать отказ в принятии документов для государственной регистрации и отказ в регистрации индивидуального предпринимателя или юридического лица. Отказ в регистрации представляет собой официальный отказ уполномоченного должностного лица осуществить регистрацию и в случае неправомерности отказа является одной из форм преступного воспрепятствования. Неправомерный же отказ в принятии документов для государственной регистрации воспрепятствования уклонение от законной регистрации представляет собой предпринимательской индивидуального другую форму деятельности предпринимателя – или юридического лица. Неправомерный отказ в выдаче лицензии имеет место также в случаях, если: решение принято без обоснования отказа, несмотря на наличие всех необходимых документов; сфальсифицированного решение отрицательного принято экспертного на основании заключения; при наличии решения о проведении оценки и (или) экспертизы решение об отказе принято в связи с отсутствием средств или необходимых специалистов на их проведение; решение принято в связи с непредставлением документов, представление которых не требуется. Уклонение от выдачи индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу специального разрешения (лицензии) представляет собой непринятие соответствующего решения после истечения срока, установленного для решения вопроса о выдаче лицензии, без предъявления 49 каких-либо требований либо под прикрытием препятствий, которые являются неправомерными. Уклонение от выдачи лицензии имеет место в том случае, когда у соискателя не принимают документы по надуманным предлогам, систематически требуют представления документов, не предусмотренных законом, при умышленной утрате документов, а также при умышленном затягивании установленного срока для выдачи лицензии. Уклонение от выдачи лицензии, так же как и уклонение от регистрации индивидуального предпринимателя или юридического лица, может выражаться как в действиях должностного лица, так и в бездействии. Объективная сторона уклонения от регистрации и уклонения от выдачи лицензии, в отличие от отказа в регистрации и отказа в выдаче лицензии, характеризуется растянутостью во времени, преступное деяние при этом выражается не одномоментным действием (бездействием), а серией действий (бездействия), в совокупности составляющих воспрепятствование законной предпринимательской деятельности. Противозаконное ограничение прав и интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица представляет собой действия, выражающиеся, в частности, в незаконном уменьшении правоспособности этих лиц; создании препятствий для осуществления отдельных прав одних лиц за счет создания преимуществ другим; установлении различных незаконных ограничений, наложении запретов для отдельных лиц; незаконном воздействии на заключение хозяйственных договоров для отдельных лиц; создании препятствий к производственной или организационно-управленческой деятельности и т.п. Ограничение прав и интересов индивидуальных предпринимателей и юридических лиц есть не что иное, как ограничение их самостоятельности, и представляет собой незаконное вмешательство в их деятельность. Иное противозаконное вмешательство в предпринимательскую деятельность индивидуального предпринимателя или юридического лица – 50 это неправомерное воздействие на процесс принятия ими решений, ограничивающее возможности осуществления индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами принадлежащих им прав. Примерами такого незаконного вмешательства являются: незаконное изъятие документов и материальных средств, недопущение пользования земельным участком или помещением, незаконное проведение собрания акционеров, незаконное приостановление действия лицензии или ее аннулирование, незаконное проведение проверок и т.п. Провести разграничение между противозаконным ограничением прав и интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица и иным противозаконным вмешательством в их деятельность весьма сложно, поскольку зачастую они соотносятся как частное и общее. Например, при ограничении права субъекта хозяйствования на заключение договора ограничивается его самостоятельность и одновременно происходит незаконное вмешательство в его деятельность. Воспрепятствование законной предпринимательской деятельности относится к числу преступлений с материальным составом. Преступление считается оконченным с момента причинения ущерба в крупном размере. Субъект рассматриваемого преступления специальный – обладающее определенными служебными полномочиями должностное лицо, если оно использует при этом свое служебное положение. Субъективная сторона воспрепятствования законной предпринимательской деятельности выражается умышленной формой вины. Виновный может желать либо сознательно допускать наступление последствий (причинение крупного ущерба) или относиться к наступлению этих последствий безразлично. Цель и мотив не являются обязательным признаком субъективной стороны данного преступления, они могут только характеризовать общественную опасность преступления. Уголовная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность предусмотрена ст. 233 УК. Непосредственным объектом 51 незаконной предпринимательской деятельности выступает установленный государством порядок осуществления предпринимательской деятельности, предусматривающий государственную регистрацию лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, а также предусматривающий осуществление отдельных видов предпринимательской деятельности только при наличии специального разрешения (лицензии). Необходимым условием признания деятельности, направленной на систематическое получение прибыли, предпринимательской деятельностью является то, что она должна быть представлена в следующих видах: пользование имуществом; продажа вещей; выполнение работ; оказание услуг. Перечень этих видов деятельности является исчерпывающим, а сами эти виды – альтернативными. При этом обязательными условиями являются следующие: вещи как предмет сделок должны быть произведены, переработаны или приобретены лицом для продажи (т.е. вещи должны быть предназначены для введения их на рынок как сферу обращения товаров); работы и услуги должны быть предназначены для реализации другим лицам и не должны использоваться для собственного потребления (т.е. работы и услуги также должны быть ориентированы на рынок). Экономическая деятельность, лишенная самостоятельности, не может рассматриваться в качестве предпринимательской. Такая деятельность чаще всего юридически опосредуется трудовым договором (в т.ч. и не оформленным должным образом). Следует учитывать, что заключение договоров подряда и тому подобных договоров на выполнение работ или оказание услуг часто опосредует в действительности не гражданскоправовые, а трудовые отношения (например, если договором подряда предусмотрено чтение лекций, организация которых остается в ведении нанимателя, либо приглашен специалист для участия в подготовке какоголибо решения и т.п.). Не является предпринимательской 52 деятельностью деятельность юридического лица, индивидуального предпринимателя, не направленная на систематическое получение прибыли, в том числе выполнение работ или оказание услуг, используемых для собственного потребления. Если индивидуальный предприниматель выступает в договоре вне связи со своей предпринимательской деятельностью, а как обычное физическое лицо, в этом случае его действия нельзя расценивать как предпринимательскую деятельность. При даче уголовно-правовой оценки следует также отличать предпринимательскую деятельность без лицензии от предпринимательской деятельности с нарушением предусмотренных лицензией правил и условий осуществления данного вида деятельности, а также от предпринимательской деятельности с нарушением условий осуществления предпринимательской деятельности, предусмотренных актами законодательства. Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 233 УК, включает в себя действие, т.е. осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации либо осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, и сопряженность этого деяния с получением дохода в крупном размере. Тот факт, что уголовная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность допускается при условии осуществления предпринимательской деятельности, сопряженной с получением дохода в крупном размере, означает, что незаконная предпринимательская деятельность может проявляться только в форме действия. Осуществление государственной предпринимательской регистрации означает, что деятельности такая без деятельность осуществляется, в частности: без подачи в государственные регистрирующие органы документов, необходимых для регистрации; 53 после их подачи на регистрацию, но до момента государственной регистрации в установленном законом порядке; после принятия регистрирующим органом в установленном законом порядке решения о прекращении предпринимательской деятельности. Незаконная предпринимательская деятельность без государственной регистрации возможна со стороны физических лиц, не зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей. При этом иногда такие лица могут имитировать существование какой-либо организации либо ложно выдавать себя за представителей какой-либо реально существующей организации, объединяться в группы для совместной незаконной деятельности. Устанавливая признаки предпринимательской деятельности в деятельности конкретного лица и рассматривая ту или иную деятельность в качестве незаконной предпринимательской деятельности, необходимо выяснить субъективное отношение этого лица к своим действиям, т.е. как к разовой сделке, не направленной на систематическое получение дохода, либо как к эпизоду деятельности, направленной на систематическое получение дохода. Такое отношение лица к своим действиям вытекает из объективных обстоятельств, подтверждающих направленность действий на деятельности без систематическое получение дохода. Под осуществлением предпринимательской специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, понимается производство продукции, выполнение работ или оказание услуг при следующих условиях: лицо занимается предпринимательской деятельностью, подлежащей лицензированию, не обращаясь в лицензирующие органы за соответствующей лицензией; деятельность осуществляется после подачи заявления о выдаче лицензии, но до принятия решения о нем; 54 деятельность ведется после получения решения об отказе в выдаче лицензии; предпринимательская деятельность осуществляется по истечении срока действия лицензии; осуществляется сразу несколько видов предпринимательской деятельности, при том что лицензия имеется только на один из видов деятельности; лицензионная деятельность осуществляется по лицензии, принадлежащей другому лицу или организации; лицензионная деятельность продолжается после утраты лицензией юридической силы (например, при ликвидации юридического лица или прекращении его деятельности в результате реорганизации). Пленум Верховного Суда Республики Беларусь в постановлении от 28.06.2001 г. № 6 «О судебной практике по делам о незаконной предпринимательской деятельности» указал, что ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность наступает не только в случае отсутствия специального разрешения (лицензии), но и когда действие лицензии просрочено, приостановлено либо когда предприниматель лишен ее, а также при осуществлении деятельности, не указанной в специальном разрешении (лицензии). Объективная сторона незаконной предпринимательской деятельности включает в себя общественно опасное деяние – действие. Состав преступления, предусмотренный ст. 233 УК, является формальным, так как преступление не связано с наступлением общественно опасных последствий, поскольку в ней говорится о незаконной предпринимательской деятельности, сопряженной с получением дохода в крупном размере. Извлечение дохода в крупном размере от незаконной предпринимательской деятельности рассматривать в качестве общественно опасного последствия, при том что занятие предпринимательской деятельностью направлено на извлечение прибыли, представляется нелогичным. 55 При таких обстоятельствах извлечение дохода от незаконной предпринимательской деятельности не причиняет ущерба. Рассмотрим пример из судебной практики. С. и Ж. создали в г. М. ООО "Р" и на протяжении полугода, не имея специального разрешения (лицензии), скупали у населения лом цветных металлов. Приобретя его в количестве 10724 кг на общую сумму свыше 26 млн.руб., они с целью вывоза за пределы М-ой области загрузили металл в автомашину, но были застигнуты работниками милиции. Судом Ц-го района г. М. С. и Ж. осуждены по ч. 2 ст. 233 УК, поскольку указанное преступление считается оконченным с момента начала предпринимательской деятельности. Непосредственным деятельности является объектом незаконной установленный предпринимательской порядок осуществления предпринимательской деятельности. Вредные последствия деяния носят нематериальный характер. Целью уголовной ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность является не борьба с возможностью извлечения крупных доходов, а борьба с посягательствами на установленный порядок осуществления предпринимательской деятельности. Поскольку законодательство придерживается разрешительной системы, возлагающей на каждого предпринимателя обязанность пройти государственную регистрацию, то наказанию подлежит незаконное предпринимательство независимо от наступления или отсутствия вредных последствий от действий виновного. Единственным условием уголовной наказуемости незарегистрированной деятельности предпринимателя должны служить ее масштабы, определяемые размером полученных доходов, исчисляемых без учета расходов, понесенных предпринимателем в ходе такой деятельности. Уголовная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность возможна только в том случае, если ее предметом выступает предпринимательская деятельность, которая в принципе может быть 56 зарегистрирована. Субъектами преступления, предусмотренного ст. 233 УК, являются граждане Республики Беларусь, иностранные граждане и лица без гражданства, достигшие 16-летнего возраста, а также должностные лица юридического лица независимо от формы собственности. Незаконная предпринимательская деятельность характеризуется только умышленной виной в форме прямого умысла. Лицо осознает, что занимается незаконной предпринимательской деятельностью, и желает осуществлять ее. Цели и мотивы осуществления незаконной предпринимательской деятельности не являются обязательными признаками субъективной стороны преступления, но они могут учитываться судом при назначении наказания. Как правило, мотивы данного преступления (внутренние побуждения, вызывающие корыстными, у лица решимость выражающимися совершить в преступление) стремлении извлечь является незаконную материальную выгоду. Уголовная ответственность за лжепредпринимательство предусмотрена ст. 234 УК. Объектом рассматриваемого преступления является установленный порядок ведения предпринимательской деятельности, обеспечивающий ее законность. Лжепредпринимательство предпринимательской предпринимательской, не деятельности, ни с является оно иной никак разновидностью не экономической связано ни с деятельностью. Законодательство прямо указывает на отсутствие намерения осуществлять предпринимательскую или уставную деятельность, в том числе хозяйственную деятельность некоммерческих организаций. Лжепредпринимательство состоит в том, что заведомо создается законный по форме, но фиктивный по намерению его создателей субъект хозяйствования (индивидуальный предприниматель или юридическое лицо), который предназначен не для осуществления предпринимательской или уставной деятельности, а для использования его как прикрытие для 57 реализации иных целей или запрещенной деятельности. Объективная сторона лжепредпринимательства включает в себя действия по государственной предпринимателя осуществлять или созданию регистрации юридического предпринимательскую или индивидуального лица без уставную намерения деятельность, общественно опасные последствия в виде крупного ущерба, причинную связь между действиями, образующими лжепредпринимательство, и наступившими последствиями. Обязательной характеристикой созданного лжепредпринимательского субъекта хозяйствования является отсутствие у его создателей намерения осуществлять предпринимательскую или уставную деятельность, т.е. отсутствие намерения субъекта выполнять действия, вытекающие из факта существования индивидуального предпринимателя или юридического лица. Отсутствие такого намерения может выражаться в неосуществлении такой деятельности в течение времени, которое необходимо и достаточно для этого в соответствии с обычаями делового оборота. Следует отметить, что в соответствии с п. 3 Положения о ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования, утвержденного Декретом Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 г. № 1 «О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования», юридическое лицо может быть ликвидировано и прекращена деятельность индивидуального предпринимателя по решению регистрирующего органа в случае неосуществления предпринимательской деятельности в течение двенадцати месяцев подряд. Об отсутствии намерения осуществлять предпринимательскую или уставную деятельность могут свидетельствовать, в частности, отсутствие необходимого для ведения хозяйственной деятельности персонала, отсутствие помещений, непредставление документов в лицензирующий орган для получения лицензии, если лицензируется, и т.п. 58 предполагаемая деятельность Следует учитывать, что отсутствие намерения осуществлять предпринимательскую или уставную деятельность должно присутствовать в момент государственной регистрации индивидуального предпринимателя или создания юридического лица. Поэтому не будет лжепредпринимательства в том случае, если гражданин как индивидуальный предприниматель или учредитель юридического лица получил в банке кредит, намереваясь осуществлять предпринимательскую деятельность, и истратил его на бесхозяйственные нужды. Указание в диспозиции ст. 234 УК на отсутствие у виновных намерения осуществлять предпринимательскую или уставную деятельность не означает, что такая деятельность при лжепредпринимательстве должна вообще отсутствовать. Виновные, чтобы достичь противоправных целей, могут заключать коммерческие сделки и даже выполнять часть взятых обязательств. Однако, как правило, такие сделки являются лишь прикрытием действительных намерений лиц, создавших лжепредпринимательский субъект хозяйствования. Обязательным элементом состава рассматриваемого преступления является наличие хотя бы одной из четырех указанных в законе целей действия виновного: получение ссуд, кредитов; сокрытие прибыли, доходов или других объектов налогообложения; извлечение иной имущественной выгоды; прикрытие запрещенной деятельности. Обязательным условием уголовной ответственности по ст. 234 УК является причинение крупного ущерба. Состав данного преступления является материальным, преступление считается оконченным с момента причинения ущерба гражданам, юридическим лицам или государству. Субъект рассматриваемого преступления – физическое вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста. Это лицо, зарегистрировавшееся в качестве индивидуального предпринимателя либо являющееся учредителем юридического лица, созданного им исключительно в целях, перечисленных в диспозиции ст. 234 УК. Такое лицо, как правило, 59 является и руководителем созданного юридического лица. Субъективная сторона преступления выражается умышленной формой вины. При этом виновный сознает общественно опасный характер своих действий по фиктивной индивидуального государственной предпринимателя или регистрации по созданию в качестве фиктивного юридического лица, не имея намерения осуществлять предпринимательскую или уставную деятельность, предвидит наступление последствий в виде ущерба в крупном размере и желает их наступления либо сознательно допускает наступление этих последствий или относится к ним безразлично. 60 ТЕМА 4 ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА 4.1 Понятие и функции мер ответственности в гражданском праве Вопрос о понятии гражданско-правовой ответственности является спорным в юридической литературе. Разногласия в основном сосредоточены относительно того, какой аспект ответственности является главным. Вот почему общепризнанного понятия гражданско-правовой ответственности нет. В Гражданском кодексе Республики Беларусь вопросам ответственности посвящены статьи 9, 14, 15, 152, 364-377, 933-970 и др. Некоторые авторы связывают ответственность с понятием санкции. Так, С.В. Курылев пишет, что «санкция – это указание на последствия правонарушения, но не на всякие, а лишь на юридически неблагоприятные последствия». О.С. Иоффе указывает на то, что следует отличать меры гражданско-правовой ответственности от других гражданско-правовых санкций, не являющихся мерами ответственности. Ответственность же – это санкция, которая влечет лишения имущественного или личного характера. В исследовании О.Э. Лейста «ответственность – это применение и реализация санкции в случае правонарушения. Из факта правонарушения возникает ряд отношений между органами государства, с одной стороны, и правонарушителем, с другой; отношений, складывающихся в процессе расследования дела, определения меры государственного воздействия, подлежащей применению, назначения и реализации этой меры. Эти отношения в своей совокупности и охватываются общим понятием «ответственность». 61 Данные отношения не относятся к гражданско-правовой ответственности. Ответственностью скорее является «результат» этих отношений. Именно результат (решение суда об установлении меры и размера ответственности) относится к ответственности. Только с этого момента начинается претерпевание обременения (наказания). Позитивным моментом в данной концепции является определение ответственности через категорию санкция. При реализации санкции на нарушителя возлагаются определенные неблагоприятные имущественные последствия, выражающиеся в виде мер принудительного воздействия, в которых определен объем и характер имущественных лишений, но не любых. О.Э. Лейст подвергает сомнению утверждение, что ответственность всегда означает наступление неблагоприятных последствий для правонарушителя. Он исходит из того, что организующая и воспитательная роль санкции, закрепленной в правовой норме, состоит, прежде всего, в том, чтобы обеспечить исполнение юридической обязанности без применения санкции. Согласно данной концепции любые гражданско-правовые санкции именуются мерами ответственности. Выражение «неблагоприятные последствия» имеет различное содержание для мер ответственности и иных мер принуждения. Данные последствия могут выражаться в безэквивалентном уменьшении имущества или без такового. Представляется, что в этих случаях складываются отношения по реализации различных по своей природе ответственность мер – принудительного санкция, не означает воздействия. установить Сказать, ее что сущность. Ограничиваться этим нельзя, необходимо выявить другие признаки. Санкция лишь указывает на размер неблагоприятных имущественных последствий, которые несет правонарушитель. Но характер этих последствий может быть разным, следовательно, юридическая природа мер принуждения будет различна. Следует различать ответственность в нормативном смысле слова, т.е. 62 её материальное содержание, изложенное в законе, и собственно ответственность, которая состоит в непосредственном претерпевании санкции правовой нормы, т.е. в правоприменительном аспекте. В первом варианте, как представляется, речь идет о правовом регулировании ответственности, но самой ответственности пока нет, она наступит после совершения правонарушения, и будет выражаться в уменьшении имущества нарушителя. В.А. Тархов исходит из значения слова «ответственность» в русском языке, определяющегося как обязанность, необходимость дать отчет в своих действиях, поступках и т.п. По его мнению, истребование отчета – основной признак и сущность ответственности, а последует ли за отчетом осуждение и наказание – это уже иной вопрос, ибо отчет в своих действиях вовсе не обязательно влечет за собой применение принуждения. Данная точка зрения является спорной, поскольку в ней не содержатся юридические особенности анализируемого явления. Истребование отчета за свои действия характерно не только для ответственности, поэтому оно не является её основным признаком. Думается, что в сфере гражданскоправовой ответственности лежит такой «отчет», который выражается в виде имущественного наказания. Автор анализируемой концепции не называет квалифицирующих признаков ответственности, с помощью которых можно уяснить ее сущность и отграничивать от иных гражданско-правовых санкций. Специфический подход к определению ответственности у С.Н. Братуся, который рассматривает ее как «исполнение обязанности на основе государственного или приравненного к нему общественного принуждения. Юридическая ответственность в позитивном правоотношении – это опосредованное государственным принуждением исполнение обязанности». Достоинством данной позиции является то, что в ней ответственность определяется через исполнение обязанности на основе государственного принуждения. Ученый характеризует важнейший аспект ответственности, а 63 именно то, что она реализуется в рамках государственного принуждения. Ответственность действительно связана с принудительным исполнением обязанности, но не любой, а лишь той, которая «появляется» в связи с совершением правонарушения. Однако и данная концепция является спорной. Автор любое принудительное исполнение обязанности трактует как ответственность, независимо от того, появляются ли у нарушителя какие-либо новые (или дополнительные) обязанности в связи с привлечением к ответственности. При такой позиции получается, что правонарушитель несет ответственность при отсутствии неблагоприятных имущественных последствий, характерных для ответственности по гражданскому праву. Элемент наказания должен выражаться именно в дополнительном «уменьшении имущества» у лица, нарушившего право. Принуждение к выполнению обязанности в натуре не содержит в себе «имущественного наказания» и поэтому не должно признаваться мерой юридической ответственности, так как не несет в себе никаких имущественных лишений и применяется без вины к нарушителю для восстановления права потерпевшего. Рамки ответственности при таком подходе расширяются достаточно широко, поскольку определение строится через близкие правовые категории, что не способствует определению её сущности. Представляется, что ответственность необходимо определять только в ретроспективном смысле, то есть за уже совершенное и выражающееся в фактическом несении имущественных лишений. По нашему мнению, ответственность нельзя определять, как обязанность претерпевать негативные последствия по следующим причинам: во-первых, данная обязанность является элементом содержания охранительного правоотношения, а ответственность выступает как результат реализации этой обязанности и охранительного правоотношения; во-вторых, обязанность понести ответственность и сама ответственность возникают в разные моменты времени. Первая появляется, когда возникает охранительное 64 правоотношение, то есть при нарушении субъективного гражданского права, а ответственность реализуется на последней стадии указанного правоотношения, когда у правонарушителя реально начинает уменьшаться имущество; в-третьих, в ст. 364 ГК сказано, что «должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные ...». Ответственностью, как представляется, будет возмещение возникших убытков, а не обязанность их возместить. О.С. Иоффе утверждал, что «гражданско-правовая ответственность есть санкция за правонарушение, вызывающая для правонарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав либо возложения новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей». О.А. Красавчиков полагал, что «сущность гражданско-правовой ответственности кратко может быть определена как установленная законом неотвратимая негативная реакция государства на гражданское правонарушение, выражающаяся в лишении определенных гражданских прав или возложении внеэквивалентных обязанностей имущественного характера». Трактовка гражданско-правовой ответственности как лишения права, либо возложения на лицо внеэквивалентных имущественных лишений представляется вполне обоснованной. Наличие наказания является важнейшим квалифицирующим признаком ответственности. Ответственность выражается в возложении определенных мер, которые носят внеэквивалентный характер. Лицо, уплачивая неустойку или проценты, возмещая убытки, несет тем самым имущественные лишения, которые не носят эквивалентный характер. В этом состоит штрафной (наказательный) аспект ответственности. Лицо несет дополнительные расходы как результат своего виновного, противоправного поведения. Ответственность неблагоприятных всегда связана имущественных с лишений, возложением так как на лицо благодаря имущественному воздействию возможно достижение целей наказания. Если 65 имущественная сфера правонарушителя не страдает (не уменьшается) в результате применения мер принуждения, то ответственности нет. К особенностям гражданско-правовой ответственности также следует отнести правило о том, что размер ответственности соответствует размеру причиненных убытков. Отход от этого правила допускается только в случаях, предусмотренных законом (например, ст. 365 ГК). В отличие от отраслей публичного права меры ответственности в гражданском праве применяются в пользу потерпевшей стороны с целью компенсации его потерь. Данная особенность мер ответственности обусловлена тем, что нарушение обязанностей одним лицом влечет нарушение прав другого участника гражданского правоотношения. Исключением является гражданско-правовая конфискация, применяемая по решению суда в доход государства. Важнейшей особенностью гражданско-правовых мер ответственности также является возможность их реализации в форме добровольного несения ответственным лицом имущественных лишений. Применение мер ответственности в судебном порядке возможно при обращении кредитора с иском в случае отсутствия добровольного исполнения. Мерами гражданско-правовой ответственности являются предусмотренные законом санкции, применяемые судом (или реализуемые добровольно) в рамках охранительного правоотношения в форме возложения определенного объема внеэквивалентных имущественных лишений с целью обеспечения осуществления и защиты гражданских прав, а также наказания правонарушителя. Мерам ответственности в гражданском праве свойственны несколько функций, причем характерных как юридической ответственности в целом, так и специфические функции. Таковой является компенсационная функция, которая выражается в восстановлении тех имущественных потерь, которые лицо понесло в результате совершения правонарушения. Ст. 11 ГК к способам защиты гражданских прав относит возмещение убытков, взыскание 66 неустойки, компенсацию морального вреда, у которых кроме штрафной наиболее ярко выражена компенсационная функция. Целью данной функции является восстановление того положения, которое существовало до совершения правонарушения. Наряду с этой существует и штрафная функция, которая состоит в возложении на правонарушителя безэквивалентных имущественных лишений, наказании лица, поэтому отрицать наличие данной функции неправильно. Меры ответственности являются важнейшим средством, стимулирующим к правомерному поведению, так как, влияя на результаты хозяйственной деятельности, они могут существенным образом воздействовать на финансовые ресурсы субъектов гражданского права в сторону их сокращения. Таким образом, меры ответственности выполняют обеспечительную функцию. Возможность применения мер ответственности к нарушителю является фактором, побуждающим к правомерному поведению. Воспитательная функция состоит в целенаправленном воздействии на субъективные установки правонарушителя, его осуждении за совершенное виновное (умышленное или неосторожное) действие. Целью воспитательного воздействия мер ответственности является формирование добросовестного, заботливого и осмотрительного поведения участников гражданско-правовых отношений. Для мер ответственности характерна также пресекательная функция, направленная на ликвидацию, приостановление действия длящегося правонарушения и предупреждение совершения новых противоправных действий. Таким выполняют образом, меры гражданско-правовой компенсационную, штрафную, пресекательную и воспитательную функции. 67 ответственности обеспечительную, 4.2 Основания и условия применения гражданско- правовой ответственности в сфере предпринимательства В юридической литературе фактическим основанием ответственности признается гражданское правонарушение. С.С. Алексеев характеризует его как «виновное, социально вредное деяние деликтоспособного лица». Наличие состава гражданского правонарушения – общее и, как правило, единственное основание гражданско-правовой ответственности. Иначе говоря, состав правонарушения является тем фактом, который порождает правоотношение между правонарушителем и потерпевшим и создает определенные притязания потерпевшего и обязанности нарушителя по заглаживанию ущерба, причиненного противоправным действием. С приведенной точкой зрения можно согласиться. Действительно, было бы нелогично и необоснованно утверждать, что меры ответственности необходимо применять только при наличии одного нарушения норм права. Поведение лица должно быть виновным, а также характеризоваться другими условиями (причинная связь, убытки (вред)), которые в совокупности объединяются понятием состав гражданского правонарушения. Статья 364 ГК гласит, что: «должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства». В статье 372 ГК сказано, что «лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законодательством или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям гражданского оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства». Таким образом, гражданское правонарушение есть, прежде всего, 68 недозволенное действие, т.е. действие, запрещенное объективным правом. Поэтому всякое действие, являющееся только осуществлением права, которое не выходит из пределов, очерченных законом субъективному праву, не составляет правонарушения, как бы оно не было вредно другим лицам. Одним из важнейших среди элементов гражданского правонарушения признается противоправность поведения, то есть нарушение соответствующими действиями или бездействием норм права, а также чужого субъективного права без должного на то правомочия. Если обязательство возникает из договора, то противоправным признается поведение должника, нарушающее условия договора. Если же в основе обязательства лежит односторонняя сделка, противоправным будет поведение должника, не соответствующее условиям односторонней сделки. Отсюда следует, что применительно к договорным отношениям противоправность выражается в нарушении договора, а также субъективного права управомоченного лица данного обязательственного правоотношения. Значение анализируемого условия состоит в том, что по общему правилу, если причиняется вред правомерными действиями, то ответственность не наступает. Но из этого правила есть исключения. Например, возмещение вреда, причиненного в состоянии крайней необходимости или действия в чужом интересе, где поведение причинителя вреда считаются правомерным, но вред подлежит возмещению с целью восстановления правового положения потерпевшего. Таким образом, наличие противоправности является обязательным условием применения мер ответственности. Лицо, допустившее нарушение чужого субъективного гражданского права, может нести ответственность лишь за результат, связанный с этим правонарушением, т.е. одним из условий применения мер ответственности является наличие причинной связи между нарушением и наступившими негативными последствиями. В договорной и внедоговорной ответственности причинная связь 69 необходима для применения возмещения убытков, возмещения (имущественного или морального) вреда. Если же применяются такие меры ответственности, как взыскание неустойки или процентов по статье 366 ГК, конфискация, отказ в защите права, то наличие причинной связи не обязательно. Для применения мер гражданско-правовой ответственности требуется наличие убытков (или вреда). Понятие «убытки» необходимо отличать от категорий «ущерб» и «вред». Под убытками понимаются те отрицательные последствия, которые наступили в имущественной сфере потерпевшего в результате совершенного против него гражданского правонарушения. Эти отрицательные последствия выражаются в виде реального ущерба, который представляет собой расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрату или повреждение его имущества и упущенной выгоды, представляющая из себя неполученные доходы, которые потерпевшее лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. В юридической литературе некоторые авторы отмечают, что «...ущербом является умаление наличных, существующих в натуре благ», с чем следует согласиться. При наличии же упущенной выгоды в виде неполученной прибыли имуществу не причиняется материального ущерба. В связи с этим О.С. Иоффе предлагал: «Чтобы охватить общим определением все разнообразные виды убытков, необходимо отказаться от их понимания только как денежной оценки материального ущерба». Иногда, напротив, под ущербом (вредом) понимают не только повреждение или уничтожение имущества, а любые отрицательные социальные последствия правонарушения. Отсюда делается вывод, что «вред, причиненный неисполнением, – это нарушение имущественного интереса, выраженное в денежной форме, в форме убытков». В этом случае 70 вред и убытки отождествляются, но лишь в той мере, в какой социальный вред подвержен денежной оценке. Однако, убытки – самостоятельное понятие по отношению к категории вреда, независимо от того, применяется ли последнее в вещественном или социальном смысле. Поэтому их нужно определять не при помощи категории вреда, а столь же самостоятельно, как любые вообще наступившие в имущественной сфере отрицательные последствия в результате неправомерного поведения другого. «Такие последствия могут быть воплощены и в повреждении или уничтожении имущества, и в излишнем расходовании денежных средств или иных материальных ценностей, и в неполучении доходов, которые при отсутствии правонарушения были бы получены». На основании анализа ст.ст. 14, 152, 933 ГК можно утверждать, что убытки – это расходы (значит, в денежном выражении), которые могут состоять из реального ущерба и упущенной выгоды, поэтому убытки шире ущерба. Вред же может быть причинен имуществу или личности физического лица и имуществу юридического лица (имущественный вред) либо в виде физических, нравственных страданий физического лица (моральный вред) либо в виде упущенной выгоды, так как ст. 933 ГК гласит о возмещении вреда в полном объеме. Убытки не могут быть моральными, а также причиненными жизни или здоровью. Это говорит о том, что вред шире убытков. Кроме того, вред может возмещаться как в денежной форме, так и в натуре, а убытки –только в денежной форме. Необходимым условием для применения мер ответственности является вина. Согласно ст. 372 ГК лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. «Таким образом, и закон может исключить 71 вину из числа оснований ответственности, и сторонам при заключении договора предоставляется возможность договориться о том, что они будут отвечать друг перед другом за нарушение договора независимо от вины». В отличие от административного и уголовного права вина в гражданском праве служит условием ответственности, не влияющим на ее размер. Это означает, что для привлечения к ответственности нужна вина, но при ее наличии объем ответственности зависит уже не от формы вины, а от размера убытков или других критериев. В гражданском праве умышленная вина заключается в осознанных действиях или бездействии должника с целью неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства или причинения вреда. Здесь обязательно присутствует осознание противоправности своих действий, т.е. нарушение (причинение вреда) субъективного гражданского права другого лица, а также нормы права. Вина должника в форме неосторожности наличествует в тех случаях, когда должник при исполнении обязательства не проявляет ту повышенную степень заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота, и в результате с его стороны не приняты все необходимые меры для надлежащего исполнения обязательства. Здесь необходима возможность осознания лицом нарушения чужого субъективного права. Итак, вина должна пониматься как акт сознания, а в качестве характеристики (при установлении ее наличия в деятельности нарушителя в конкретных условиях) используется на практике объективный критерий: принятие лицом минимальных усилий осмотрительности и заботливости для надлежащего исполнения обязательства или недопущения вреда. Соотношение противоправность вины является и противоправности объективным состоит условием в том, что применения мер ответственности, а вина является субъективным условием. Противоправность без вины может существовать, а вина без противоправности нет. Любое 72 виновное поведение противоправно, но не наоборот. В гражданском праве есть исключения из правила об обязательном учете вины при реализации мер ответственности. Субъектами имущественного оборота являются лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью. Их ответственность строится на началах риска. Они несут ответственность, если не докажут, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы (ст. 372 ГК). Но ГК содержит по некоторым договорным отношениям положения, являющиеся исключениями ответственности на лицо, из этого правила, занимающееся при возложении предпринимательской деятельностью, (например, ч. 2 ст. 509, 518, 647, 651, 731, 750, 791, 883 ГК). Таким образом, в предпринимательских отношениях при неисполнении или ненадлежащем ответственность. Лицо, исполнении устанавливается осуществляющее повышенная предпринимательскую деятельность, несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от вины. На началах риска строится ответственность профессионального хранителя, владельца источника повышенной опасности (ст. 948 ГК), которые претерпевают дополнительные имущественные лишения при наличии вреда, противоправности и причинной связи. В некоторых исследованиях утверждается, что ответственность без вины – это не ответственность, а риск. Так, О.А. Красавчиков считал, «если нет вины, то нет и ответственности. Основой возникновения обязанности возмещения вреда, так же как и при страховании, в подобных случаях является система риска. Это иное, чем ответственность, гражданско-правовое начало возмещения вреда. Несение риска – это несение предусмотренной законом обязанности «принять на себя» убытки, могущие наступить в силу случайных обстоятельств». Автор обоснованно утверждал, что «обязанность возместить вред, причиненный невиновным действием, не может быть мерой ответственности. Данная обязанность... представляет собой особую правовую 73 форму восстановления правового положения потерпевшего ... В случае виновного причинения вреда источником повышенной опасности имеет место ответственность». Из сказанного следует, что ученый придерживался теории виновной ответственности («вины и риска»). Возложение же дополнительных имущественных обязанностей при отсутствии вины, по мнению О.А. Красавчикова, основано на началах риска, поэтому понятия риск и ответственность являются взаимоисключающими. С этим нельзя не согласиться. Расширение случаев ответственности независимо от вины (когда она имеется) в ГК объясняется тем, что в связи с переходом к рыночным отношениям увеличивается круг случаев, где ослаблена имущественная обособленность, самостоятельность и равенство сторон. Это предпринимательские отношения. Они складываются между лицами, которые связаны друг с другом сложной сетью договорных связей. Если одно из звеньев такой сети «убрать», то могут возникнуть расходы у других участников данных отношений. Поэтому во избежание возникновения убытков, появляется необходимость в отрицании учета вины. Итак, фактическим основанием реализации мер ответственности в гражданском праве является правонарушение (полный состав правонарушения или усеченный для некоторых мер), характеризуемое совокупностью требований, необходимых для реализации ответственности. Это вина, противоправное поведение, убытки (вред) и причинная связь. Поэтому правильнее было бы вести речь не об условиях применения гражданско-правовой ответственности, а об условиях осуществления отдельных гражданско-правовых мер ответственности, так как они могут быть представлены в разных комбинациях: 1) все четыре условия (например, возмещение вреда, взыскание убытков); 2) три условия (например, возмещение вреда причиненного источником повышенной ответственности); 3) два условия (взыскание неустойки); 4) одно условие (взыскание процентов 74 по ст. 366 ГК, применяемое к предпринимателям или коммерческим юридическим лицам). Таким образом, основанием ответственности является правонарушение, а для осуществления мер ответственности необходим ряд условий, набор которых для разных мер различен. 4.3 Меры гражданско-правовой ответственности В основу классификации гражданско-правовых мер ответственности положены отдельные признаки, особенности соответствующих мер, позволяющие объединить некоторые из них в отдельные группы. По необходимости соответствующих мер наличия они убытков делятся на: (вреда) 1) меры для применения ответственности, применяемые при наличии убытков (вреда): взыскание убытков, возмещение имущественного или компенсация морального вреда; и 2) меры ответственности, не требующие этого: взыскание неустойки или процентов по статье 366 ГК. По возможности изменения размера или условий ответственности выделяются следующие меры: 1) меры, не изменяемые по соглашению сторон (конфискация, отказ в защите права и др.); и 2) меры, где такая возможность имеется (взыскание неустойки и др.). По возможности добровольной реализации мер ответственности последние объединяются в две группы: 1) меры, реализуемые только в судебном порядке (конфискация, отказ в защите права, выселение и др.); и 2) меры, осуществляемые в суде или в добровольном порядке (возмещение вреда и др.). В данных классификациях указываются признаки той или иной меры или группы мер, поэтому они имеют теоретическое значение. Практическое же значение заключается в том, что в данных 75 классификациях подчеркиваются некоторые особенности реализации мер ответственности добровольной в судебной реализации или практике, изменения а именно: размера невозможность некоторых мер, необходимость доказывания убытков в суде. Полагаем, что все существующие гражданско-правовые меры ответственности по способу определения размера ответственности можно делить на три группы: компенсационные, штрафные и конфискационные меры. Важнейшую группу составляют компенсационные меры (возмещение убытков, возмещение вреда, компенсация морального вреда), которые в первую очередь имеют целью восстановление правового положения потерпевшего. Размер убытков (вреда) подлежит доказыванию и определяется, исходя из расходов, которые лицо произвело или произведет для восстановления нарушенного права (или степени физических или нравственных страданий). В ст. 14 ГК сказано, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Размер имущественных лишений здесь определяется расходами, которые понес потерпевший в отличие от штрафных мер. Данная группа мер ответственности характеризуется тем, что для их применения необходимо четыре условия: убытки (вред), вина, причинная связь и противоправность. Возложение на правонарушителя данных расходов характеризует элемент наказания правонарушителя и показывает направленность данной меры не только на восстановление правового положения, но и штрафное воздействие. 76 Т.И. Илларионова считает, что «компенсационная функция мер не умаляет их «карательного» значения. Ими поражаются правовые гарантии неприкосновенности имущественной сферы должника (причинителя) и создаются правовые условия для изъятия у него имущества в конкретном объеме». В состав реального ущерба входят не только фактические понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств и т.п. При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные в связи с этим приготовления (ст. 364 ГК). Размер упущенной выгоды должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. Гражданское законодательство закрепляет принцип полного возмещения убытков. В соответствии с ч. 1 ст. 14 ГК, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законодательством или соответствующим законодательству договором не предусмотрено иное. Это означает, что по общему правилу возмещению подлежат реальный ущерб и упущенная выгода. О.С. Иоффе, отмечая значение данного принципа, подчеркивал, что, только руководствуясь им, можно восстановить положение, которое существовало на момент правонарушения. Упущенная выгода, являющаяся внеэквивалентным лишением, в ряде случаев возмещению не подлежит. Согласно ст. 518 ГК по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить 77 причиненный этим реальный ущерб. По ст. 750 ГК ущерб, причиненный при перевозке груза или багажа, возмещается перевозчиком: 1) в случае утраты или недостачи груза или багажа – в размере стоимости утраченного или недостающего груза или багажа; 2) в случае повреждения (порчи) груза или багажа – в размере суммы, на которую понизилась его стоимость, а при невозможности восстановления поврежденного груза или багажа – в размере его стоимости; 3) в случае утраты груза или багажа, сданного к перевозке с объявлением его ценности, – в размере объявленной стоимости груза или багажа. Штрафные меры (взыскание неустойки, процентов по ст. 366 ГК и др.) применяются независимо от наличия убытков (вреда), которых может и не быть. Размер данных мер не подлежит доказыванию. Обычно он устанавливается в законе или конкретизируется в допустимых пределах сторонами в договоре и зависит от величины основного долга, размера неустойки (процентов) и количества дней (иных показателей) просрочки исполнения (для пени). Согласно ч. 1 ст. 311 ГК, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законодательством или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору, если иное не предусмотрено законодательными актами, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Сущность штрафного воздействия на неисправного контрагента по договору заключается в том, что взыскание неустойки затрагивает такие имущественные интересы должника, которые не были связаны с основной договорной обязанностью. Их ущемление хотя и соизмеряется с ценой договора (или ценой невыполненной обязанности), но не обуславливается убытками, возникшими у кредитора. Взыскание неустойки выполняет компенсационную и штрафную 78 функцию. Данная мера ответственности именуется штрафной для того, чтобы подчеркнуть особенности определения ее размера. Он складывается, в отличие от компенсационных мер, не из расходов (убытки) потерпевшего, которые производятся для восстановления своего права, а зависит от иных обстоятельств: суммы долга, количества дней просрочки (для пени). Если убытки возникают, то они возмещаются с помощью компенсационных мер. Вот почему для взыскания неустойки и других штрафных мер не требуется установления убытков (их вообще может не быть). Причинная связь также не играет роли при взыскании неустойки. Отсюда, условиями применения данной меры ответственности являются вина и противоправность. Конфискационные (в широком смысле) меры направлены на лишение имущества (имущественных благ) в форме лишения субъективного гражданского права. Специфика данных мер состоит в том, что через поражение субъективных прав лицо лишается принадлежащего ему имущества. Либо это происходит вследствие отказа в возможности защищать свое право, например, в результате злоупотребления правом. Таким образом, имущественный характер данных мер выражается в лишении субъективного права на вещь (имущество). К описанной группе относится гражданско-правовая конфискация, лишение жилого помещения в результате выселения, отказ в защите права, отказ в признании субъективного права и другие. Особенностью данных мер является то, что они применяются только судом и их размер не может быть изменён по соглашению сторон; они применяются не в денежном выражении, а правовое регулирование данных мер характеризуется императивностью. 79