1 Д.В.Дождев Делегация и исполнение: анатомия обязательства* Институт делегации стоит особняком среди способов прекращения и изменения обязательства: с одной стороны, делегацию считают разновидностью новации (изменения обязательства, в данном случае – с заменой одной из сторон на другое лицо), с другой – по общему правилу отказывают делегации в новирующем эффекте. Так, в Кодексе Наполеона делегация рассматривается в разделе II («О новации)» главы V («Прекращение обязательств») титула III («О контрактах или о договорных обязательствах вообще») книги III, но в первой же статье, с которой начинается трактовка института (ст.1275), делегация объявляется недостаточной для совершения новации обязательства: «Делегация, посредством которой должник дает кредитору другого должника, который обязывается перед кредитором, не производит новации, если кредитор явным образом не заявил, что он намеревался освободить своего должника, который совершил делегацию». Делегация производит новацию только в том случае, если кредитор специально освободил должника от долга (ст.1276): «Кредитор, который освободил должника, совершившего делегацию, более не может обратить взыскание на должника, если делегированный должник окажется неплатежеспособным, за исключением того случая, когда акт содержал об этом выраженную оговорку, или если делегированный должник уже находился в ясном состоянии банкротства или разорился в момент делегации». Делегация, сопровождаемая освобождением должника, получает во французском праве наименование «совершенной делегации» (delegation parfaite), которой и придается освобождающее действие: кредитор может обращать взыскание только на делегата, тогда как обязательство делеганта (должника, совершившего делегацию) прекращается (Civ. 23 nov. 1898: D.P. 1899, 1, 21). Здесь делегация предстает основанием для освобождения должника от долга и контекстом (в качестве поименнованного акта), в рамках которого совершается прекращение обязательства, теряя самостоятельное значение: освобождающее действие связывается с новацией обязательства, которая достигается специальным заявлением кредитора, сопровождающим делегацию. Однако если предоставление должником кредитору своего должника (собственно делегация) само по себе не оказывает никакого воздействия на существующее обязательство, рассмотрение делегации в свете новации как признанного способа прекращения обязательства, очевидно, не может выявить ее подлинное юридическое значение1. За рамками нормативации остаются существенные вопросы о судьбе обязательства делегированного должника, о самостоятельной силе акта и его зависимости от действительности подлежащих отношений (как между должником и кредитором, так и между делегированным должником и должником, совершившим делегацию), об основании самой делегации и структуре этого акта. В Германском гражданском уложении делегация оказалась подчиненной другому институту: ордерной ценной бумаге (§§783–792: Anweisung). Суть института в том, что лицо, в чью пользу выдан ордер (приказ) на произведение платежа (ассигнатарий), может от своего имени потребовать исполнения от лица, которому отдан приказ (ассигнату); последний же получает право произвести исполнение за счет лица, выдавшего ордер (§783). Перед нами делегация: делегат, производя исполнение по приказу делеганта в пользу третьего лица (делегатария), получает соответствующее требование к делеганту (если отношение между ними составляет causa credendi), или погашает свой долг перед * «Ежегодник сравнительного правоведения». №2. 2002. С.42-120 Сходным образом, представление новации исключительно в качестве способа прекращения обязательства также скрывает важнейший аспект этого акта, а именно, установление нового обязательства взамен прежнего. За рамками нормативации остается вопрос о соотношении нового обязательства с прежним, существенный как с точки зрения предмета обязательства (недопустимость ухудшения положения должника), так и с точки зрения самостоятельного значения нового обязательства (каузальная зависимость от прежнего, новированного обязательства). 1 2 ним (в случае causa solvendi). Существенно, что сделка носит обязательственный, а не вещно–правовой характер: делегат, подчиняясь приказу, принимает на себя обязательство (в момент акцепта ордера), а делегатарий получает право требования против делегата. Однако конструкция ордера такова, что именно исполнение прекращает обязательство ассигнанта перед ассигнатарием. Свойственная делегации многосторонность, приводит к тому, что платеж затрагивает и отношение ассигната с ассигнантом, либо устанавливая обязательство ассигнанта перед ассигнатом, когда ассигнат, исполнив приказ, как бы заступает место ассигнатария по отношению к ассигнанту, либо погашая долг ассигната перед ассигнантом2. Здесь действуют следующие правила. Если ордер выдан на основании долга ассигната перед ассигнантом (отношение покрытия – Deckungverhaltnis), то последний освобождается в пределах произведенного им платежа (§787). Если же ассигнант выдает ордер с целью погасить свое обязательство перед ассигнатарием (т.н. отношение валюты – Valutaverhaltnis3), оно также погашается лишь с момента уплаты, а не с момента акцепта ордера (путем передаточной надписи или вручения), когда ассигнат становится обязанным к исполнению (§788). Соответственно, до исполнения платежа ассигнант (делегант) остается обязанным перед ассигнатарием (делегатарием), а ассигнат (делегат) перед ассигнантом. Возникновение нового обязательства не прекращает прежнее, но добавляется к нему, в соответствии с известным положением германистики: Anweisung ist keine Zahlung («перевод платежа не есть платеж»). Итальянский гражданский кодекс 1942 г. трактует институт отдельно от новации в специальном титуле (стт. 1268–1276) Общей части обязательствен–ного права. Однако и здесь действует тот же общий принцип (ст.1268): «Если должник предоставляет кредитору нового должника, который свяжет себя обязательством перед кредитором, первоначальный должник не освобождается от своего обязательства, если только кредитор не сделает специального заявления о его освобождении». Такая делегация именуется кумулятивной (delegazione cumulativa): новый должник добавляется к прежнему. Освобождение первоначального должника требует специального акта, дополнительного к делегации. Тогда кредитор несет риск неплатежеспособности нового должника (ст.1274), поскольку все прежние обеспечения отменяются (ст.1275), и только объявление обязательства, взятого на себя новым должником ничтожным или отмененным, восстанавливает прежнее обязательство в силе (ст.1276). В последнем случае наиболее ярко проявляется действие принципа сохранения обязательства делеганта в силе4. Восстановление прежнего обязательства, однако, не сопровождается восстановлением обеспечений (ст.1276), что указывает на совершившуюся новацию обязательства5; восстановление прежнего обязательства в случае ничтожности нового означает обратимость новации, которая, по определению, прекращает прежнее обязательство только с установлением нового. Специальная статья, посвященная новации с заменой лица в обязательстве (ст.1235), т.н. субъективной новации, прямо отсылает к статьям о делегации. Трактовка делегации в современных законодательствах в терминах новации восходит к осмыслению римского правового наследия: в Дигестах Юстиниана оба института были объединены в едином изложении в титуле D.46,2: De novationibus et 2 Исполнение производится против выдачи ордерной бумаги (§785), что и дает в руки ассигната инструмент против ассигнанта. 3 Понятия «отношение покрытия» и «отношение валюты», введенные немецкой цивилистикой для описания структуры делегации (Thol U. Das Handelsrecht. Bd.1. 6 Aufl. Leipzig, 1879. S.1089 sqq) рассматриваются ниже в тексте работы. Здесь отметим, что использование данного термина в названии статьи ГГУ прямо отсылает комментатора закона к доктрине. 4 Принцип кумулятивности нового обязательства действует и в случае экспромиссии – когда третье лицо принимает на себя долг прежнего должника (ст.1272). 5 При новации обязательства все прежние обеспечения отменяются (ст.1232). 3 delegationibus («О новациях и делегациях»). В то же время, современные законодательства отказывают делегации в способности прекращать обязательство, отличая ее от собственно новации. В классическом праве, однако, действовало прямо противоположное правило: делегация приравнивалась к исполнению (отличаясь от новации) и прекращала обязательство: Solvit et qui reum delegat («Исполняет обязательство и тот, кто дает должника»). Универсальность перемены заставляет увязать вопрос о сущности делегации с эволюцией обязательства в современном праве и соотношении динамики обязательства с юридической природой личного правоотношения. Актуальность проблемы определяется тем, что конструкция делегации лежит в основе целого комплекса действующих институтов6. Для выяснения сущности произошедших изменений следует обратиться к текстам римского права, которые позволяют выявить как первичную конструкцию делегации, так и институциональные предпосылки ее последующего развития. Делегация исполнения (платежа) Конструкцию делегации проще уяснить на примере делегации исполнения (платежа) – delegatio dandi (solvendi), когда в пользу кредитора (делегатария) по приказу должника (делеганта) производит исполнение должник должника (делегат). Допустим, что три лица связаны отношениями денежного долга: Тиций должен своему кредитору 100, и у него есть должник на ту же сумму. Вместо того, чтобы взыскать со своего должника 100 и расплатиться ими со своим кредитором, Тиций дает приказ (iussum) своему должнику произвести уплату в пользу своего кредитора. Уплата, произведенная должником Тиция кредитору Тиция, погасит исполнением оба обязательства: обязательство должника перед Тицием и обязательство Тиция перед кредитором (см. Рис.1). Рисунок 1 Делегация исполнения (платежа) Делегатарий отношение валюты (debitum) платеж (solutio) приказ (iussum) отношение покрытия (nomen) Делегант Делегат Объектом распоряжения делеганта является долг делегата (отношение покрытия, Deckungverhaltnis): должник обязан произвести исполнение по указанию кредитора. В то 6 В отечественной литературе понимание фундаментального значения делегации для любой формы перемены лиц в обязательстве восстановлено В.А.Беловым. См.: Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000. 4 же время, цель приказа заключается в том, чтобы погасить долг Тиция перед его кредитором (отношение валюты, Valutaverhaltnis), поэтому кредитор должен быть проинформирован о делегации, а именно, что платеж со стороны делегата производится в счет долга Тиция и призван исполнить это обязательство. Кредитор также не может отказаться от предложенного исполнения (в противном случае он впадет в просрочку и будет нести негативные последствия этого факта), поэтому можно считать, что приказ Тиция отдан обоим лицам: и делегату, и делегатарию 7. Такой приказ создает основание для последующего платежа, который будет заключать в себе два исполнения: в рамках отношения покрытия (освобождая должника от Тиция) и в рамках отношения валюты (освобождая Тиция от кредитора). Указанный принцип выражен в следующих текстах. Paul., 14 ad Plaut., D. 46, 3, 64: Cum iussu meo id, quod mihi debes, solvis creditori meo, et tu a me et ego a creditore meo liberor. Когда ты по моему приказу исполняешь в пользу моего кредитора то, что должен мне, то и ты освобождаешься от меня и я освобождаюсь от моего кредитора. Paul., 17 ad Plaut., D. 50, 17, 180: Quod iussu alterius solvitur, pro eo est, quasi ipsi solutum esset. Уплата, которая производится по приказу другого лица, заменяет собой то, что уплачено как бы ему самому. Оба текста связывают прекращение обязательства только с действительным исполнением (solutio). Оба текста указывают на необходимость приказа делеганта для освобождающего действия платежа. В обоих текстах акцентировано отношение покрытия: D. 46, 3, 64 отмечает прекращение обоих подлежащих обязательств, с уплатой того, что составляет долг делегата делеганту8; D.50, 17, 180 говорит только о прекращении обязательства делегата перед делегантом9. Эта черта также связана со значением приказа: делегант может распоряжаться только предметом своего требования: действиями своего должника, направленными на исполнение обязательства. Если он обращает эти действия на исполнение собственного долга (перед делегатарием), одна уплата произведет двойной эффект: она не только погасит долг делеганта перед делегатарием, но и будет содержать в себе исполнение самому делеганту. Именно таков смысл D.50, 17, 180, мнимую односторонность которого снимает другой текст Павла (D. 46, 3, 56), в котором внимание сосредоточено на действии, которое исполнение, выполненное по приказу, оказывает на отношение валюты. Paul., 62 ad ed., D. 46, 3, 5610: 7 Гиде, впервые обративший внимание на амбивалентность приказа делеганта, говорил о двойном приказе: Gide P. Etudes sur la novation et le transport des creances en droit romain. Paris, 1879. P.461. 8 Первоначальное расположение текста (палингенезия) в структуре сочинения Павла указывает на исполнительную функцию делегации. О.Ленель (Lenel O. Palingenesia iuris civilis. Vol.1. Lipsiae, 1889. Col.1168 [Paulus, n.1201]) помещает текст под реконструированной рубрикой [De stipulationibus et liberationibus] («О стипуляциях и освобождении от обязательства») – после D.46, 2, 22 (Paul., 14 ad Plaut.): Si quis absente me a debitore meo stipulatus est novandi animo, ego postea ratum habuero, novo obligationem («Если кто–либо в мое отсутствие заключит стипуляцию с моим должником с целью новации и я впоследствии дам одобрение, я новирую обязательство»). 9 Ленель (Lenel O. Palingenesia. Vol.1. Col.1176 [Paulus, n.1237]) относит текст к рубрике [De condictionibus] («О кондикционных исках») в контексте с D. 12, 4, 9, 1 (Paul., 17 ad Plaut.), к анализу которого мы обратимся позднее. 10 Ленель, хотя и с сомнениями (О.Lenel. Palingenesia, Vol.1. Col. 1080 [Paulus, n.744]), помещает фрагмент под рубрикой «О действиях, направленных во вред кредиторам» [Quae fraudationis causa gesta erunt], выделяемой им в титуле преторского эдикта «De curatore bonis dando» (О назначении наблюдателей за 5 Qui mandat solvi, ipse videtur solvere. Считается, что тот, кто поручает произвести исполнение, исполняет сам. Приказ делеганта своему должнику есть не что иное, как способ исполнения собственного обязательства перед делегатарием (если отношение валюты заключается именно в долге – causa solvendi). Благодаря этому действие делегата11, произведенное в исполнение приказа, засчитывается как исполнение самого должника (делеганта). Юридическое значение приказа при делегации исполнения заключается, таким образом, в том, что он является основанием для особого обязательственного эффекта платежа, произведенного делегатом делегатарию. Одно реальное исполнение, выполненное должником третьего лица, в пользу кредитора третьего лица, прекращает два подлежащих обязательственных отношения, освобождая от долга плательщика и отнимая долговое требование у получателя. В отсутствие приказа такой платеж был бы исполнением недолжного, поскольку его участники (делегат и делегатарий) не состояли бы ни в какой юридической связи. Приказ может быть назван также «delegatio» или «mandatum» (как в D. 46, 3, 56). В последнем случае вопрос о соотношении приказа делеганта с договором поручения решается отрицательно12: договор поручения предполагает соглашение между сторонами, тогда как при делегации волеизъявление делеганта носит односторонний характер. Сомнения в степени волевого участия делегата в сделке снимаются, если принять во внимание одномоментность исполнения обоих обязательств: при делегации не возникает разрыва между действием поверенного, которое он производит за свой счет и от своего имени, и освобождением делегата от долга перед делегантом, которое в рамках конструкции поручения следовало бы рассматривать как возмещение доверителем понесенных расходов поверенному, будто отношение покрытия погашается зачетом. Исполняя приказ своего кредитора, делегат действует за чужой счет: уплата, произведенная им указанному лицу из своих средств, автоматически засчитывается в исполнение его обязательства перед делегантом. Наконец, представительский аспект действий делегата (будто он исполняет платеж за делеганта) смыкается с таким же характером действий делегатария, взятых в рамках отношения покрытия (будто делегатарий принимает платеж за делеганта). Иными словами, подведение приказа делеганта под схему поручения наталкивается на амбивалентность (обоюдность) юридического значения действий делегата в исполнение приказа13. В отношении юридической роли приказа принято также считать, что он создает и полномочие делегата на исполнение другому лицу, и полномочие делегатария на принятие этого исполнения14. Такое юридическое действие приказа на обе другие стороны делегации ставит вопрос о роли делегатария и о юридической природе данного акта. В рамках отношения покрытия делегатарий оказывается в роли представителя делеганта, принимающего за него исполнение, так же, как делегат – представителем делеганта, исполняющим за него долг перед делегатарием. Смягчая уподобление, Э.Бетти указывал 15, что по сути делегатарий выступает в качестве лица, назначенного для принятия исполнения (adiectus solutionis causa). Однако даже такое сравнение представляется большой натяжкой. Объективно, делегатарий своими действиями освобождает и делегата конкурсной массой). Ниже мы рассмотрим текст Папиниана (Pap., 11 resp., D. 46, 3, 96 pr), который дает представление о том, как делегация может вписываться в такую проблематику. 11 Как показал Хэберлин, здесь собственно исполнение (со стороны делеганта) также усматривается не в момент приказа, а только в момент уплаты, произведенной делегатом: B. Haeberlin A. Die Kausalbeziehungen bei der delegatio// ZSS. 74. 1957. S.109. 12 Haeberlin A. Op.cit. S.107 sq 13 На несовместимость договора поручения со сложной структурой делегации указывал уже автор первого фундаментального труда по делегации: Salpius L. Novation und Delegation nach romischem Recht. Berlin, 1864. S.48 sqq. Цит. по: Haeberlin A. Ibid. 14 Endemann W. Der Begriff der delegatio im klassischen romischen Recht. Marburg, 1959. S.27 15 Betti E. L’attuazione di due rapporti causali attraverso un unico atto di tradizione. Contributo alla teoria della delegazione a dare// BIDR. 41. 1933. P.168 sq. 6 от долга делеганту, но этого недостаточно для его уподобления поверенному делегата. За основу анализа следует взять степень волевого участия делегатария в реализации отношении покрытия. Представительская роль делегатария является производной от его роли кредитора по отношению к делеганту: не имея возможности отказаться от принятия предложенного в иной форме исполнения (платеж по линии отношения валюты выполняет другое лицо, назначенное должником), делегатарий, объективно ведет и дела делеганта, погашая принятием платежа и долг делегата перед делегантом. В отношении делегатария приказ делеганта отражает структурную зависимость кредитора от должника: кредитор вынужден участвовать в делегации, поскольку она составляет оферту платежа, отказ от которой равносилен просрочке в принятии исполнения 16. Опираясь на эту зависимость, делегант наделяет делегатария правомочием принять исполнение и в рамках отношения покрытия. Получая платеж от своего имени и на свой счет, делегатарий тем самым действует и в чужом интересе, освобождая делеганта от обязательства перед собой. Отношение можно представить как поручение, когда взысканное по поручению должника с третьего лица засчитывается в уплату долга 17. В то же время, в отличие от поверенного как стороны в договоре поручения, делегатарий здесь не несет никакого риска: он не производит взыскания с делегата, но просто получает предложенное исполнение. Отсутствие разрыва между действиями делегатария за свой счет и в чужом интересе и эффектом, которые эти действия производят в интересах делеганта и на счет делеганта, не позволяет свести приказ делеганта к поручению и в данном отношении. Поручение в римском праве (mandatum) создает обязательственную связь между лицами, одно из которых действует в интересах другого, порождая основание для ответственности поверенного за неисполнение и ответственности доверителя за расходы, понесенные поверенным. В то же время, римское поручение не ставит стороны в отношение юридического представительства: поверенный становится обязанным обратить все выгоды, полученные при ведении чужих дел, в пользу доверителя, доверитель – взять на себя все невыгоды, которые легли на поверенного, но непосрественно действия поверенного не создают прав и обязанностей для доверителя. Делегация же объективно создает отношения представительства, когда действия одного лица непосредственно производят юридический эффект для другого лица. Принципиальное различие заключается в том, что при делегации платежа нового обязательства не возникает ни между делегатом и делегантом, ни между делегантом и делегатарием: представительский эффект оказывается следствием функциональной зависимости сторон делегации между собой. Делегация связывает два прежде независимых обязательства в единый узел, который развязывается одним актом исполнения, значимым для всех трех сторон. Структуру делегации составляют два отношения (валюты и покрытия), в центре которых находится делегант. Однако эта же структурная зависимость сторон делегации выставляет и самого делеганта лишь функцией подлежащих отношений, которые призвана реализовать делегация. На динамическом уровне, приказ делеганта выступает формой достижения соглашения между всеми сторонами сделки. Его односторонний характер отражает не столько инициативу делеганта, сколько его центральное положение в структуре отношения. Приказ мобилизует объект предоставления (долг делегата) и направляет его на исполнение отношения валюты, однако делегация не сводится к приказу. Такая трактовка вела бы к пониманию делегации как односторонней сделки, что искажало бы сущность института18. Как покажет дальнейший анализ текстов, эффект делегации определяется не приказом делеганта; напротив, значение приказа и его адресованность 16 Следует подчеркнуть, что структурная зависимость не означает иррелевантности волеизъявления со стороны делегатария. В структуре исполнения обязательства невозможно выделить ведущую роль одной из стороон, хотя инициатива может исходить как со стороны кредитора (напоминание), так и со стороны должника (особенно, при взаимно обязывающих обязательствах). Исполнение всегда двусторонняя сделка. 17 Мы еще вернемся к этому аспекту исполнения, который открывается для анализа именно при изучении структуры делегации. 18 Как это делает Белов: Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. С.98 слл. 7 всем участникам делегации зависит от структуры отношений, в которых состоят стороны этой сделки. Ведущая роль делеганта в конструкции делегации платежа подчеркивается тем, что большинство текстов римских юристов по этой проблематике обсуждают судьбу отношения покрытия. Воля делеганта, направленная на удовлетворение своего кредитора, указывает адресата исполнения, так что, когда делегатарий принимает платеж, прекращение отношения валюты вызывает меньше сомнений. Судьба же обязательства делегата перед делегантом определяется в конечном счете тем, что делегат как должник подчинился приказу своего кредитора и тем самым удовлетворил его требование. При этом исполнение, которое засчитывается делегату, по сути, составляет то благо, которым делегант, собственно, и расплачивается с делегатарием. Marcian., l.s. ad hypoth. form., D. 46, 3, 49: Solutam pecuniam intellegimus utique naturaliter, si numerata sit creditori. sed et si iussu eius alii solvatur, vel creditori eius vel futuro debitori vel etiam ei cui donaturus erat, absolvi debet. ratam quoque solutionem si creditor habuerit, idem erit. tutori quoque si soluta sit pecunia vel curatori vel procuratori vel cuilibet successori vel servo actori, proficiet ei solutio. quod si acceptum latum sit, quod stipulationis nomine hypotheca erat obligata vel sine stipulatione accepta sit, solutionis quidem verbum non proficiet, sed satisdationis sufficit. Выражение «уплаченные деньги» мы понимаем, прежде всего, естественным образом, если они уплачены наличными кредитору. Но и в том случае, если по его приказу они уплачены другому лицу, будь то его кредитору, или будущему должнику, или даже тому, кого он собирался одарить, его следует оправдать. Также если кредитор одобрил уплату, будет то же самое. Также если деньги были уплачены опекуну, или попечителю, или поверенному, или какому–либо преемнику, или рабу истца, ему засчитывается исполнение. Если же с ним заключена акцептиляция о том, что в связи с стипуляцией было обеспечено ипотекой, или получено без стипуляции, это не подходит под термин «исполнение», но относится к «предоставлению обеспечения». Специфика отношения покрытия может заключаться в условном характере этого отношения. Если отношение покрытия установление приданого, то оно верифицируется только с заключением брака. Paul., 3 de adult., D. 23, 5, 14 pr: Si nuptura Titio voluntate eius fundum dotis nomine Maevio [tradit] <mancipio dat>, dos eius condicionis erit, cuius esset, si ipsi Titio fundum [tradidisset] <mancipio dedisset]. Если, собираясь выйти замуж за Тиция, женщина по его воле манципирует имение в качестве приданого Мэвию, приданое будет в том положении, в каком оно было бы, если бы она манципировала его самому Тицию. Женщина, собираясь внести в приданое имение, совершает акт отчуждения. Брак еще не заключен, поэтому женщина могла бы обусловить переход собственности заключением брака: получив от мужа заявление об отказе заключать с ней брак, она могла бы вернуть имение по виндикационному иску (D.23,3,7,3). Однако для отчуждения недвижимости должен быть совершен обряд манципации, который переносит собственность жениху, независимо от заключения брака. Поэтому если брак не последует, женщина может истребовать от мужа собственность на имение по кондикционному иску как полученную безосновательно (по схеме datio ob rem)19. Если брак будет заключен, имение перейдет в режим дотального имущества (dos, приданое), а с прекращением брака будет истребовано 19 Конструкция отменительного условия неприменима к переносу собствености, поэтому собственность мужа на имение с отпадением основания не отменяется, а истребуется по кондикционному иску. 8 от мужа или его наследников по иску о приданом (actio rei uxoriae). В данном случае женщина манципировала имение не в пользу мужа, а по приказу мужа третьему лицу, Мэвию. Но имение все равно получит статус дотального имущества, так что обладание имением со стороны Мэвия также будет зависеть от существования брака. Заключение юриста дается по линии отношения покрытия (установление приданого): отчуждение имения было произведено в качестве приданого, даже если по приказу правомочного лица (Тиция) оно было произведено в пользу лица, отличного от мужа, Мэвия. Однако специфика этого отношения сказывается на квалификации всей сделки: делегация приводит к тому, что права Мэвия (делегатария) на имение уподобляются правам мужа на приданое: делегатарий не может получить иное благо, нежели то, которое составляло долг делегата, которым делегант и распоряжается как подвластным объектом. Получение имущественного предоставления в рамках отношения покрытия при делегации исполнения, может описываться в материальных терминах передачи, если такое содержание предполагается юридической конструкцией отношения валюты. Maec., 5 fideic., D. 36, 1, 67, 4: Si singulae res ab herede traditae sunt iussu meo ei cui eas vendiderim, non dubitabimus mihi intellegi factam restitutionem. idem erit, et si iussu meo tradantur, cui ego ex fideicommisso aliave qua causa eas praestare debuerim vel in creditum ire vel donare voluerim. Если отдельные вещи по моему приказу переданы наследником тому, кому я их продал, мы, не сомневаясь, скажем, что восстановление произведено в мою пользу. То же самое будет и в случае, если по моему приказу их передают тому, кому я должен их передать по фидеикомиссу или какому-либо другому основанию, или если я захочу дать взаймы или совершить дарение. Наследодатель предписал по фидеикомиссу наследнику передать наследство (restituere hereditatem) третьему лицу («Я»). «Я» заключает договор продажи нескольких вещей из состава наследства и при получении наследственной массы от наследника приказывает тому передать эти вещи непосредственно покупателю. Передача, выполненная наследником в соответствии с приказом, рассматривается как исполнение фидеикомисса в пользу «Я». По римскому праву важнейшей обязанностью продавца считается передача товара покупателю. Здесь продавец приказывает исполнить передачу в пользу покупателя своему должнику. В итоге передача со стороны делегата трактуется как совершенная в исполнение его собственного обязательства перед делегантом. Вторая гипотеза отличается тем, что отношение валюты представлено causa credendi: делегант собирается совершить предоставление в пользу лица, которое не является его кредитром. Примечательна ситуация с реальной структурой, когда делегация исполнения производится с целью предоставления займа. Делегант приказывается своему должнику заплатить долг в пользу будущего заемщика; последний, получая платеж от делегата, становится должником делеганта в размере полученной суммы. Заем – реальный договор, он не вступает в силу, пока будущий кредитор (заимодовец) не совершит в пользу будущего должника передачу валюты займа. Здесь же допускается совершение передачи третьим лицом. Ситуация представлена так, будто деньги сначала поступили от делегата делеганту, а затем были им лично переданы делегатарию (заемщику). Предоставление по линии валюты получает реальный характер потому, что исполнение по линии покрытия формализуется как материальная передача. Это означает, что приказ делеганта осуществить платеж может быть нацелен на предоставление займа только потому, что подлежащие отношения, на которых основана делегация платежа, допускают такую формализацию. 9 Зависимость характера приказа от содержания отношения покрытия такова, что распоряжение может быть дано в форме вещно-правового акта, если следуемое предоставление составляет имущественное обременение, как например, условие освобождения раба (statuliber). Afr., 9 quaest., D. 40, 7, 15, 1: Heres cum statuliberum decem dare iussum venderet, condicionem pronuntiavit et [traditioni] <mancipio> legem dixit, ut sibi potius quam emptori eadem decem darentur: quaerebatur, utri eorum statuliber pecuniam dando libertatem consequeretur. respondit heredi eum dare debere. sed et si talem legem dixisset, ut extraneo alicui statuliber pecuniam daret, respondit et hoc casu conventionem valere, quia heredi videtur solvere, qui voluntate eius alii solvit. Когда наследник продавал статулибера, которому было приказано дать десять, он поставил условие и сделал заявление при манципации, чтобы десять были даны ему, а не покупателю; спрашивалось, кому из них статулибер должен дать десять, чтобы достигнуть свободы. Ответил, что он должен дать наследнику. Но и в том случае, если он поставил такое условие, чтобы статулибер дал деньги кому–либо третьему, он ответил, что и в этом случае сделка действительна, так как считается, что в пользу наследника исполняет тот, кто по его воле платит другому лицу. Раб был отпущен на свободу по завещанию с условием, что он даст десять наследнику. Долг раба не является цивильным обязательством (раб не может состоять в правоотношениях по ius civile), это обременение, в исполнении которого заинтересован сам раб; полученное по наследству правовое ожидание наследника в отношении раба как объекта права (вещи), адекватно описывается в категориях вещного права. Распоряжаясь рабом, наследник (собственник) может определить и судьбу следуемого ему предоставления. В данном случае используется специальное заявление в рамках процедуры отчуждения, манципации (lex mancipi), значимое для третьих лиц: наследник оговаривает, что раб станет свободным, только уплатив назначенную сумму ему самому, а не покупателю. Если наследник назначит в качестве адресата третье лицо, оно окажется делегатарием, и ситуация разрешится в соответствии с конструкцией делегации платежа: раб исполнит условие отпущения на волю, уплатив десять указанному в распоряжении наследника лицу. В случае отпадения основания платежа кондикционный иск для истребования совершенного предоставления также находится у делеганта. Этот порядок обычно объясняется тем, что в основе всей конструкции делегации лежит приказ делеганта 20. При этом дается ссылка на единственный текст. Paul., 17 ad Plaut., D. 12, 4, 9 pr: Si donaturus mulieri iussu eius sponso numeravi nec nuptiae secutae sunt, mulier condicet. sed si ego contraxi cum sponso et pecuniam in hoc dedi, ut, si nuptiae secutae essent, mulieri dos adquireretur, si non essent secutae, mihi redderetur, quasi ob rem datur et re non secuta ego a sponso condicam. Если, собираясь одарить женщину, я по ее приказу заплатил ее жениху, а брак не состоялся, женщина сможет подать кондикционный иск. Если же я сам вступил в сделку с женихом и дал деньги с тем, чтобы если последует брак, у женщины было приданое, а если не последует, было возвращено мне, то кондикционный иск против жениха по истребованию того, что было дано в расчете на встречные действия, а они не последовали, подаю я. 20 Sacconi G. Ricerche sulla delegazione in diritto romano. Milano, 1971. P.16. 10 Первая сделка, рассмотренная в тексте, представляет собой делегацию платежа («numeravi»): основанием исполнения в рамках отношения покрытия служит дарение в пользу женщины, отношение валюты заключается в установлении приданого. Если брак не заключен, отношение валюты оказывается ничтожным, и женщина-делегант истребует от жениха-делегатария то, что составило ее приобретение по линии отношения покрытия. Однако это не означает, что отпадение основания в рамках отношения валюты определяет отпадение основания для делегации в целом: исполнение в рамках отношения покрытия, которое единственное оставалось действительным, было реализовано. Это исполнение безотзывно: кондикционный иск получает не делегат, а делегант, по чьей инициативе и за чей счет и была сделана делегация. Долг делегата выступает имущуственным объектом, которым делегант распоряжается в форме приказа («iussu eius»). Существен и другой аспект этой ситуации: имущество женщины увеличилось с того момента, когда ей было обещано дарение. Получив должника, она получила и соответствующий иск к нему (кондикционный). После делегации она обладает таким же иском против жениха, отказавшегося от брака, тогда как в случае заключения брака переданные по ее приказу деньги стали бы приданым, которое она смогла бы истребовать после прекращения брака по иску о приданом. Принципиального изменения имущественного положения женщины здесь не произошло и не могло произойти, поскольку ее долг перед мужем – установить приданое – отпал вследствие того, что брак не состоялся. Безосновательность предоставления, выполненного по приказу делеганта, дает ему кондикционный иск против делегатария. Произошла смена должника, и вызвана она самим платежом. Дело можно представить и таким образом, что женщина, получив обещанную в дар сумму, сама выдала ее жениху. Смысл текста, в котором наделение кондикционным иском женщины–делеганта противопоставляется отказу в нем делегату, сводится к тому, что безосновательность отношения валюты при delegatio dandi не только создает должника в лице делегатария, получателя платежа, но и нового кредитора, каковым вместо делегата, автора платежа, оказывается делегант. Платеж делегата, несмотря на безосновательность отношения валюты, оказывается обоснованным в рамках отношения покрытия. Делегат не получает требования о возврате безосновательно полученного, поскольку он действует не как представитель (поверенный) делеганта по линии отношения валюты, а от своего имени и в своих интересах по линии отношения покрытия. Исполнив свой долг перед делегантом, он выходит из отношения. Кондикционный иск делеганта при пороке отношения валюты не столько отражает ведущую роль делеганта и его приказа в конструкции делегации, сколько является производным от того, что объективно средством исполнения делегантом своего обязательства перед делегатарием является обязательство, составляющее отношение покрытия. Зависимость трактовки делегации исполнения от того, интерес какого из участников сделки принимается во внимание, демонстрирует контроверза по поводу эффекта delegatio dandi в случае ничтожности отношения валюты. Ulp., 32 ad Sab., D. 24, 1, 3, 12: Sed si debitorem suum ei solvere iusserit, hic quaeritur, an nummi fiant eius debitorque liberetur. et Celsus libro quinto decimo digestorum scribit videndum esse, ne dici possit et debitorem liberatum et nummos factos mariti, non uxoris: nam et si donatio iure civili non impediretur, eum rei gestae ordinem futurum, ut pecunia ad te a debitore tuo, deinde a te ad mulierem perveniret: nam celeritate coniungendarum inter se actionum unam actionem occultari, ceterum debitorem creditori dare, creditorem uxori. nec novum aut mirum esse, quod per alium accipias, te accipere: nam et si is, qui creditoris tui se procuratorem esse simulaverit, a debitore tuo iubente te pecuniam acceperit, et furti actionem te habere constat et ipsam pecuniam tuam esse. 11 Но если муж приказал своему должнику уплатить жене, то встает вопрос: становятся ли деньги ее собственностью и освобождается ли должник. И Цельс в пятнадцатой книге «Дигест» пишет, что следует посмотреть, а нельзя ли сказать, что и должник освободился, и деньги стали собственностью мужа, а не жены; ведь и в том случае, если бы дарение не запрещалось цивильным правом, дело совершилось бы таким порядком, что деньги перешли бы от твоего должника к тебе, затем от тебя к жене; ведь из-за быстроты сопряженных между собой дел одно из них скрыто, однако должник все же дает кредитору, а кредитор – жене. И нет ничего нового и удивительного, что ты приобретаешь то, что приобретаешь через другого: ведь даже если тот, кто, выдавая себя за управляющего твоего кредитора, получит деньги от твоего должника, которому ты отдал приказ, установлено, что и иск о воровстве получаешь ты, и сами деньги становятся твоими. Начнем анализ с последней гипотезы, решение которой выдается юристом за аргумент всей его конструкции. Лицо, выдающее себя за управляющего кредитора, получает платеж от должника, действующего по приказу (delegatio dandi). Цельс сообщает о решении, которое стало господствующим в результате споров между юристами («установлено», «constat»), согласно которому, должник считается исполнившим, а собственность – перешедшей на кредитора. Умысел при получении передачи составляет кражу, и собственность остается у плательщика, так что он получает виндикационный иск для возвращения денег, а если они истрачены – кондикционный иск из кражи (condictio ex causa furtiva). Ясно, что в отсутствие перехода собственности, должник юридически не совершал платежа и остается должником. Если же уплата производилась по делегации и третье лицо симулировало право на получение платежа в качестве поверенного (управляющего), дело можно представить так, что кража была совершена не против должника–плательщика, а против кредитора, которому предназначалось это исполнение. Тогда следует зафиксировать исполнение обязательства и переход собственности на кредитора, который и получит иски против симулянта. Известен текст, близкий Цельсу по времени, в котором его решение получает поддержку. Pomp., 19 ad Sab., D. 47,2,44 pr: Si iussu debitoris ab alio falsus procurator creditoris accepit, debitori iste tenetur furti et nummi debitoris erunt. Если по приказу должника мнимый поверенный кредитора принял платеж от другого лица, он отвечает за кражу перед должником, и деньги переходят в собственность должника. Должник, чтобы расплатиться с кредитором, обращается к лицу, которое выставляет себя его поверенным, и приказывает ему получить деньги с третьего лица, которое со своей стороны, очевидно, совершает передачу по воле этого должника. Здесь должник делегант, мнимый поверенный делегатарий, а третье лицо, от которого мошенник получает деньги, – делегат. Делегатарий совершает кражу, жертвой которой признается делегант, в собственности которого теперь оказываются деньги. Ульпиан в 41 книге своего комментария «К Сабину» также приводит аналогичное решение в качестве аргумента для решения сложного казуса. Ulp., 41 ad Sab., D. 46, 3, 18: Si quis servo pecuniis exigendis praeposito solvisset post manumissionem, si quidem ex contractu domini, sufficiet, quod ignoraverit manumissum: quod si ex causa peculiari, quamvis scierit manumissum, si tamen ignoraverit ademptum ei peculium, liberatus erit. utroque autem casu manumissus si intervertendi causa id fecerit, furtum domino facit: nam et si debitori meo 12 mandavero, ut Titio pecuniam solveret, deinde Titium vetuero accipere idque ignorans debitor Titio simulanti se procuratorem solverit, et debitor liberabitur et Titius furti actione tenebitur. Если кто-либо совершит исполнение в пользу раба, назначенного господином для взыскания долгов, после его отпущения на волю, то если он сделает это по поручению господина, достаточно, чтобы он не знал о том, раб был отпущен на волю; если же на пекулиарном основании, то хотя бы он знал об отпущении, но все же не знал, что пекулий у раба был изъят, – он будет свободен от долга. В любом случае, если отпущенный сделает это с целью хищения, он совершает кражу против господина; ведь и в том случае, если должник, не зная, исполнит Тицию, который лживо выставляет себя поверенным, то и должник будет свободен и Тиций будет отвечать по иску о краже. Однако такое решение римская юриспруденция разделала не без оговорок 21 и конструкция Цельса была действительно новаторской. Ulp., 41 ad Sab., D. 47, 2, 43 pr–1: Falsus creditor (hoc est is, qui se simulat creditorem) si quid acceperit, furtum facit nec nummi eius fient. 1. Falsus procurator furtum quidem facere videtur. sed Neratius videndum esse ait, an haec sententia cum distinctione vera sit, ut, si hac mente ei dederit nummos debitor, ut eos creditori perferret, procurator autem eos intercipiat, vera sit: nam et manent nummi debitoris, cum procurator eos non eius nomine accepit, cuius eos debitor fieri vult, et invito domino eos contrectando sine dubio furtum facit. quod si ita det debitor, ut nummi procuratoris fiant, nullo modo eum furtum facere ait voluntate domini eos accipiendo. Мнимый кредитор (то есть, тот, кто лживо представляется кредитором), получив что–либо по передаче, совершает кражу, и деньги ему в собственность не переходят. Считается, что мнимый поверенный совершает кражу. Но Нераций говорит, что следует посмотреть, не будет ли это суждение верным с учетом разграничения, что если должник даст ему деньги с таким намерением, чтобы тот отнес их кредитору, а поверенный их присвоит, – тогда оно верно: ведь и деньги остаются принадлежать должнику, когда поверенный взял их не от имени того лица, собственностью которого их хотел сделать должник, и присвоив их вопреки воле собственника, он несомненно совершил кражу. Если же должник даст с тем, чтобы деньги стали принадлежать поверенному, то – говорит Нераций, – тот никоим образом не совершает кражи, раз получает их по воле собственника. Нераций возглавлял прокулианскую школу непосредственно перед Цельсом. Из текста следует, что его рассуждение отправляется от бесспорной квалификации действий ложного поверенного как кражи. Однако Нераций даже не ставит вопрос о том, против кого эта кража совершается: констатация кражи однозначно ведет к выводу, что собственником денег остался должник, а следовательно, и исполнения не было. Проблема, которую решает Нераций, относится совсем к другому вопросу: он предлагает различать состав деяния, в зависимости от воли традента. Если намерение должника заключалось в том, чтобы поверенный передал деньги кредитору, то присвоение денег мнимым управляющим составляет кражу; если же должник намеревался сделать поверенного собственником, то деликта нет, раз присвоение не противоречило воле плательщика. В первом случае роль поверенного заключалась бы в том, чтобы именно отнести деньги 21 Помимо приведенных текстов конструкция сквозной передачи использована также в одном решении Марцелла (Marcell., 7 dig., D. 23, 3, 59, 2), если принять реконструкцию Ленеля: ...si mulieri donaturus dedisti, dominus condicet, quemadmodum si [eum qui sibi donaturus esset mulier ipsam] <cum quis sibi donaturus esset, mulieri pecuniam > donare iussisset («если ты дал деньги женщине, собираясь ее одарить, то у господина будет кондикционный иск, так же как если бы, когда кто–либо собирался его одарить, он приказал бы подарить деньги жене»). 13 кредитору, не становясь их собственником или владельцем (поверенный в римском праве не владеет, а осуществляет держание), поэтому, при ближайшем анализе, можно было бы прийти к выводу, что кража совершается против кредитора (как это сделал Цельс). Однако сам состав кражи заключается здесь именно в том, что мнимый поверенный, обладая намерением (animus lucrandi), отличным от типичной воли поверенного, вступил во владение и унес деньги с собой (contrectatio). Эти два элемента определяют кражу (D.47,2,57,3)22, а значит, собственность остается у должника. Решение Нерация принимает волю должника-плательщика как совершенно свободную в выборе способа исполнения: делегация совершается по его инициативе. Между тем, будучи связана приказом делеганта, воля должника будет ограничена, так что он достигнет освобождения от обязательства, только действуя в соответствии с распоряжением кредитора. Такую зависимость демонcтрируют два текста Юлиана. Iul., 54 dig., D. 46, 3, 34, 4: Si nullo mandato intercedente debitor falso existimaverit voluntate mea pecuniam se numerare, non liberabitur. et ideo procuratori, qui se ultro alienis negotiis offert, solvendo nemo liberabitur. Если в отсутствие делегации, должник ошибочно решит, что он платит деньги по моей воле, он не освобождается. И поэтому никто не прекращает обязательство, исполняя в пользу поверенного, который, принимая исполнение, выходит за пределы доверенности. Iul., 54 dig., D. 46, 3, 34, 7: Si debitorem meum iussero pecuniam Titio dare donaturus ei, quamvis Titius ea mente acceperit, ut meos nummos faceret, nihilo minus debitor liberabitur: sed si postea Titius eandem pecuniam mihi dedisset, nummi mei fient. Если я прикажу моему должнику уплатить деньги Тицию, желая его одарить, то хотя бы Тиций взял деньги с тем намерением, чтобы сделать их моими, должник, тем не менее, освобождается; но если впоследствии Тиций даст эти деньги мне, они станут моими. В последнем случае делегация действительна, несмотря на порок воли делегатария: делегант отводит Тицию роль делегатария, наделяя его самостоятельным интересом получить деньги в собственность, тогда как Тиций вступает в сделку в интересах делеганта («Я»). Решение юриста исходит из того, что Тиций становится собственником денег, а значит, их дальнейшая судьба (например, передача в собственность «Я», как предполагается в заключении текста) не влияет на эффект сделки. Должник платит, повинуясь приказу кредитора, а значит, освобождается от обязательства. Если бы он действовал по собственной инициативе, как в первом из приведенных текстов, прекращения обязательства не последовало бы, поскольку неясно, как соотносится такой платеж с интересами кредитора. Решение Цельса учитывает, что уплата производится по воле кредитора, и тогда вывод, что противоправное присвоение со стороны мнимого поверенного задевает интересы кредитора, вполне оправдан. Логичным оказывается и признание того, что кража поражает делеганта, а значит и собственность перходит к нему, так что платеж производит освобождающий обязательственный эффект. Рассмотрим теперь первую часть текста D. 24, 1, 3, 12, в которой Ульпиан излагает ставшую знаменитой концепцию Цельса о «сквозной передаче» 23. Казус состоял в том, что отношение валюты заключалось в дарении между мужем и женой, ничтожном по 22 Albanese B. La nozione di ‘furtum’ da Nerazio a Marciano// AP. 25. 1956. P.143. Йеринг назвал ее «Durchgangstheorie» (Jhering R. Mitwirhung fur fremde Rechtsgeschafte// Jahrbucher fur die Dogmatik. 2. 1858. S.137). 23 14 римскому праву. От решения вопроса о действительности делегации судьба должникаделегата, производившего реальное исполнение по приказу кредитора-делеганта. Цельс аналитически разлагает передачу, выполненную делегатом делегатарию на две фиктивные передачи – от делегата делеганту и от делеганта делегатарию, – утверждая, что реальная передача лишь представляется единственной из-за быстроты следующих друг за другом событий. Такая конструкция позволяет обсуждать действительность передач по– отдельности и прийти к заключению, что должник освобождается, поскольку его акт действителен, тогда как передача делеганта делегатарию ничтожна, а значит деньги остаются в собственности кредитора–делеганта. Юлиан, влиятельный современник Цельса, приходил к противоположному решению, которое излагает тот же Ульпиан в непосредственной связке с суждением Цельса24. Ulp., 32 ad Sab., D. 24, 1, 3, 13: Huic sententiae consequens est, quod Iulianus <libro septimo decimo digestorum scribsit: ait enim Iulianus si donaturum mihi iussero uxori meae dare – Kr.> nullius esse momenti, perinde enim habendum, atque si ego acceptam et [rem meam factam] <meam factam rem – Mo.> [Iulianus nullius esse momenti, perinde enim habendum, atque si ego acceptam et rem meam factam] uxori meae dedissem: quae sententia vera est. С этим суждением согласуется то, что написал Юлиан в семнадцатой книге «Дигест»: ведь Юлиан говорит, что если я прикажу тому, кто собирался меня одарить, произвести исполнение в пользу моей жены, сделка ничтожна, ибо она воспринимается так же, как если бы я, получив вещь и сделав ее моей, отдал бы ее моей жене; и это мнение верно. Юлиан разделяет теорию «сквозной передачи», но делает из нее прямо противоположный вывод: раз одна из двух передач, из которых юридически складывается передача делегата делегатарию, ничтожна, значит, и вся делегация ничтожна. При таком подходе трудно согласиться со словами Ульпиана о том, что суждение Юлиана согласуется с решением Цельса. Мнения юристов разошлись из–за различия в трактовке юридической природы передачи при delegatio dandi. Если Цельс принимает две фиктивно выделяемые передачи за подлинные юридические акты и наделяет каждый из них в отдельности собственным юридическим эффектом, то Юлиан, напротив, считает подлинной одну передачу, но считает ее эффект зависимым от действительности подлежащих отношений. Ничтожность отношения валюты, таким образом, определяет ничтожность всего акта. Аналитизм Цельса позволяет ему защитить исполнение по линии валюты и объявить ничтожным только одну из двух передач. Юстиниановские компиляторы поместили следом за текстом Ульпиана и текст самого Юлиана из 17 книги его грандиозных «Дигест», в котором дается заключение о ничтожности делегации, если ничтожно отношение валюты. Iul., 17 dig., D. 24, 1, 4: Idemque est et si mortis causa traditurum mihi iusserim uxori tradere, nec referre, convaluerit donator an mortuus sit. neque existimandum est, si dixerimus valere donationem, non fieri me pauperiorem, quia sive convaluerit donator, condictione tenebor, sive mortuus fuerit, rem, quam habiturus eram, in bonis meis desinam propter donationem habere. То же самое – и в случае если я прикажу тому, кто собирался оставить в мою пользу дарение на случай смерти, совершить передачу в пользу моей жены, и не имеет значения, выдродовеет ли даритель или умрет. И не следует считать, что я бы не стал беднее, если бы мы сказали, что дарение действительно, так как если бы даритель выздоровел, я бы отвечал по кондикционному иску, а если бы умер, то вещь, которую я собирался получить, выбывает из моего имущества вследствие дарения. 24 Текст дошел в испорченном состоянии из–за ошибки переписчика, который дважды повторил одну и ту же фразу. Приводится реконструкция П.Крюгера с учетом корректуры Т.Моммзена. 15 Здесь отношение валюты, как и в предыдущем тексте, представляет собой дарение между супругами, а отношение покрытия заключается в дарении на случай смерти (mortis causa)25. Признаком дарения между мужем и женой считалось обогащение жены за счет объективного уменьшения имущества мужа. В данном случае муж направил в пользу жены исполнение оставленного ему дарения, поэтому может создаться впечатление, что он в результате не понес имущественных потерь. Однако Юлиан показывает, что в действительности уменьшение имущества мужа произошло, независимо от того, вступит ли дарение в силу или будет отменено вследствие вызродовления дарителя (ex paenitentia)26. Если даритель умрет, выйдет, что ожидаемое обогащение досталось жене; если выздоровеет и отзовет дарение по кондикционному иску, то мужу прийдется расплачиваться из своего имущества, поскольку полученное от дарителя уже отошло к жене. В любом случае, – заключает Юлиан, – муж обеднел, делегировав дарителя в пользу супруги, а значит, делегация ничтожна. Специфика дарения на случай смерти, результат которого «зависает» под условием выздоровления дарителя27, обостряет вопрос об имущественном содержании отношения валюты – того предоставления, которое муж собирался сделать в пользу жены. В результате Юлиан вынужден рассматривать по–отдельности два предоставления: одно – в пользу мужа (отношение покрытия), другое – в пользу супруги (отношение валюты). Обоснование неизбежных имущественных потерь мужа служит для квалификации отношения валюты как дарения между супругами, что и определяет ничтожность всей делегации. Не трудно заметит, что Юлиан последовательно воспроизводит концепцию «сквозной передачи» Цельса, фиксируя обособленную передачу по линии покрытия и самостоятельное предоставление по линии валюты. Он не просто изучает действительность отношений, лежащих в основании передачи делегата делегатарию, как в тексте Ульпиана (D.24,1,3,13), но изучает реальный эффект передачи, будто она на самом деле состоялась. Расхождение между великими юристами в конкретном решении 28 не может заслонить того факта, что они применяли одинаковый аналитический метод изучения сложного состава делегации и в целом исходили из единой трактовки юридической конструкции делегации. Выявление общей основы их взглядов может продвинуть понимание института. Обобщение суждений Юлиана по вопросу о юридическом эффекте делегации при пороке отношения валюты дает текст его ближайшего ученика Африкана29. Afr., 7 quaest., D. 46, 3, 38, 1: Si debitorem meum iusserim Titio solvere, deinde Titium vetuerim accipere et debitor ignorans solverit, ita eum liberari existimavit, si non ea mente Titius nummos acceperit, ut eos lucretur. alioquin, quoniam furtum eorum sit facturus, mansuros eos debitoris et ideo liberationem 25 Вполне возмножно, что D. 24,1,3,13 представляет собой сокращенный пересказ этого текста; сняв уточнение о том, что дарение делегата было сделано mortis causa, Ульпиан исказил и аргументацию юриста. 26 Ulp., 21 ad ed., D. 39, 6, 30: Qui mortis causa donavit, ipse ex paenitentia condictionem vel utilem actionem habet («Тот, кто оставил дарение на случай смерти, при раскаянии наделяется кондикционным иском или иском по аналогии») 27 Сам Юлиан считал, что такое дарение не является дарением в собственном смысле слова, поскольку совершается под отменительным условием. Iul., 17 dig., D. 39, 5, 1: ...item cum quis ea mente dat, ut statim quidem faciat accipientis, si tamen aliquid factum fuerit aut non fuerit, velit ad se reverti, non proprie donatio dicitur, sed totum hoc donatio est, quae sub condicione solvatur. qualis est mortis causa donatio («Также когда кто– либо дает с таким намерением, чтобы получатель сразу стал собственником, но при этом – в случае если что–либо произойдет или не произойдет – хочет, чтобы оно вернулось к нему, неточно называется дарением, но представляет собой дарение, которое расторгается под условием. Таково дарение на случай смерти»). 28 Только Эндеманн считал концепцию Цельса господствующей в эпоху высокой классики (Endemann W. Der Begriff der delegatio. S.38 sq, ), что вызвало закономерную критику, которая указывала на совершенно отличную позицию Юлиана: Kaser M. Rec. ad Endemann W. Der Begriff der delelgatio// ZSS. 1960. 77. S.466; Talamanca M. Delegazione (dir. rom.)// ED. XI. P.920; Sacconi G. Ricerche sulla delegazione. P. 40 sqq. 29 Wolff H.J. Julian und die celsinische Durchgangstheorie// Melanges Meylan. Vol. I. Lausanne, 1963. P.426 sq. 16 quidem ipso iure non posse contingere debitori, exceptione tamen ei succurri aequum esse, si paratus sit condictionem furtivam, quam adversus Titium habet, mihi praestare: sicuti servatur, cum maritus uxori donaturus debitorem suum iubeat solvere: nam ibi quoque, quia nummi mulieris non fiunt, debitorem non liberari, sed exceptione eum adversus maritum tuendum esse, si condictionem, quam adversus mulierem habet, praestet. furti tamen actionem in proposito mihi [post divortium] <soluto matrimonio> competituram, quando mea intersit interceptos nummos non esse. Если я прикажу моему должнику произвести уплату в пользу Тиция, а затем запрещу Тицию принимать деньги и должник, не зная об этом, заплатит, то он [Юлиан] решил, что он освобождается, если только Тиций не получил деньги с тем намерением, чтобы нажиться. В противном случае, раз он собирался их украсть, они останутся принадлежать должнику, и поэтому освобождение должника от обязательства в силу самого права наступить не может, но будет справедливо помочь ему эксцепцией, если он будет готов уступить мне кондикционный иск о краже, который он получит против Тиция; так же, как соблюдается в том случае, когда муж, собираясь одарить жену, приказывает своему должнику произвести уплату в ее пользу: ведь здесь также, раз деньги не становятся собственностью женщины, должник не освобождается, но его надо защитить эксцепцией против мужа, если он уступит кондикционный иск, который получит против женщины. Штрафной же иск из воровства в данном случае будет после прекращения брака следовать мне, раз я был заинтересован в том, чтобы деньги не были украдены. Африкан последовательно воспроизводит возражения Юлиана Цельсу по всем пунктам: и по вопросу о переходе собственности при платеже мнимому поверенному, и по вопросу о действительности делегации, когда отношение валюты заключается в дарении между супругами. Однако в данном изложении трактовка эффекта делегации заметно обогащается. Наряду с уже знакомым признанием делегационного платежа при пороке отношения валюты ничтожным (D. 24, 1, 3, 13: «nullius esse momenti») и констатацией того, что должник не освобождается, юрист предлагает защитить его эксцепцией, если он уступит делеганту кондикционный иск против делегатария (женщины – во второй гипотезе). Это означает, что должник-делегат освобождается от обязательства ope exceptionis, то есть, что делегация производит эффект по преторскому праву. Более того, уступив кредитору иск, полученный в результате порочного платежа делегатарию, делегат полностью освобождается от обязательства. Источник такого заключения нельзя видеть в реальном эффекте платежа, поскольку собственность по мнению Юлиана к делегатарию не переходит. Столь же противоречиво усматривать основание решения в том, что делегат произвел платеж (независимо от перехода собственности) в исполнение iussum делеганта30, так как приказ, имеет противоправную цель – дарение между супругами. Объяснение такому решению следует искать в ролевой структуре делегации (как мы сделали при анализе концепции Цельса в сравнении с решением Нерация): воля делегата связана приказом делеганта и акт передачи (datio), составляющий ее исполнение, ставит делегата в новое отношение к делеганту. Личное отношение между сторонами покрытия оказывается исчерпаным, и только отсутствие реального эффекта платежа (цивильное требование перехода собственности как существенного момента прекращения обязательства исполнением) оставляет делегата должником ipso iure. Такое объяснение подтверждается решением первого казуса. Здесь порочен сам платеж, который вследствие умысла делегатария составляет кражу. Виндикационный иск для возвращения денег (кондикционный, если они истрачены) получает делегат, но если он уступит его делеганту, он освобождается от обязательства. Эта возможность означает, что отношение покрытия в результате платежа также оказывается, если и не погашенным, то в определенной степени переведенным на интерес делеганта. Тогда кража не наносит 30 Как это делает Хэберлин: Haeberlin А. Die Kausalbeziehungen bei der delegatio. S.125 17 ущерба делегату, но непосредственно задевает интересы делеганта, который не получает причитающегося ему (обычное следствие делегации платежа не наступает). Отсюда – штрафной иск о краже у делеганта31. Получить причитающееся делегант может только по линии валюты. Запрет принимать платеж от делегата еще не исключает эту возможность: делегатарий станет должником делеганта в объеме полученного (а делегат освободится). Но делегатарий, совершивший кражу, становится, по мнению Юлиана, должником делегата (плательщика), то есть, делегант не получает ничего (опять же, по линии валюты). Делегат не свободен от долга, но инициатива перешла к нему, поскольку передача дает ему в руки новое имущественное средство вместо уплаченных денег. Эта перемена является побочным результатом инициативы делеганта (осуществляя платеж делегат не знал об отмене приказа, косвенно обращенной и к нему), поэтому делегант обязан принять иск делегата к делегатарию. Деликт делегатария затрагивает не плательщика, а делеганта, имущественное положение которого по линии валюты при правильном платеже должно было измениться в его пользу. Отказываясь от конструкции «сквозной передачи», Юлиан исходит из того, что в структуре делегации платеж делегата делегатарию в действительности равносилен платежу делеганта (по линии валюты). Порок этого отношения лишает делегированное исполнение ожидаемого юридического значения, сводя его к фактическому движению денежных средств от делегата к делегатарию. Наоборот, если реальное исполнение делегата объективно определяет выгоду делеганта (получаемую в рамках отношения валюты), то действительность платежа признается способным снять порок волеизъявления делеганта и восстановить действительность делегации в целом. Hermog., 6 iuris epit., D. 44, 4, 16: Si debitor a furioso delegatus creditori eius solvat, quem compotem mentis esse existimabat, et ita cum eo agatur: exceptione doli in id, quod in rem furiosi processit, defenditur. Если должник, будучи делегирован безумным, которого он считал в своем уме, заплатит его кредитору, а против него все же подается иск, то он может защищаться эксцепцией об умысле в пределах того, что поступило в пользу безумного. Из–за дефекта дееспособности безумный не может совершать акцепт платежа и тем освобождать должников от обязательства, поэтому исполнение, произведенное должником безумного, не приводит к его освобождению от долга, но реальный аспект платежа дает должнику эксцепцию, защищающую его от иска кредитора 32. В данном случае исполнение произведено по делегации в пользу кредитора безумного. Делегация порочна, так как приказ, отданный безумным, ничтожен. Заблуждение делегата не спасает дела, но лишь определяет мотив для осуществления платежа. Объективно делегатарий является кредитором безумного, и отношение валюты погашается исполнением выплаченной делегатом суммы. Судьба же отношения покрытия решается так, будто порока делегации нет вовсе: освобождение делегата затрудняется недееспособностью делеганта, а не недействительностью исполнения. Основанием для такого решения является именно 31 Интерполяция слов [post divortium] «после развода» установлена Вольфом, так как классики говорят «soluto matrimonio» (Wolff H.J. Julian und die celsinische Durchgangstheorie. P.426). Таким образом, фраза относится к первой гипотезе, хотя и помещена в конце текста. 32 Сходство такого результата с действительным освобождением от обязательства (ipso iure) в формальном аспекте усиливается тем, что он также нередко именуется освобождением от обязательства, правда, ope exceptionis (в силу эксцепции). Существенное различие заключается в том, что юридически прекращения обязательства не происходит и связь между сторонами по цивильному праву продолжает существовать: если должник или его правопреемник по ошибке произведет на этом основании исполнение, оно будет засчитано как исполнение должного (debiti solutio) и исполненное нельзя будет истребовать обратно (получатель пользуется soluti retentio). 18 реализация отношения валюты, так что объем освобождения должника (ope exceptionis) определяется объемом действительного обогащения делеганта в результате его освобождения от долга делегатарию. Сходная ситуация возникает и в том случае, когда делегат не заблуждается в отношении дееспособности должника и соответствующего порока приказа. Pomp., 6 ex Plaut., D. 46, 3, 66: Si pupilli debitor iubente eo sine tutoris auctoritate pecuniam creditori eius numeravit, pupillum quidem a creditore liberat, sed ipse manet obligatus: sed exceptione se tueri potest. si autem debitor pupilli non fuerat, nec pupillo condicere potest, qui sine tutoris auctoritate non obligatur, nec creditori, cum quo alterius iussu contraxit: sed pupillus in quantum locupletior factus est, utpote debito liberatus, utili actione tenebitur. Если должник малолетнего по его приказу без одобрения опекуна выплатит деньги его кредитору, то он освобождает малолетнего от обязательства перед кредитором, но сам остается связанным обязательством; однако он может защищаться эксцепцией. Если же он не был должником малолетнего, то он не может ни предъявить кондикционный иск против малолетнего, раз тот без одобрения опекуна не может стать обязанным, ни против кредитора, с которым он заключил сделку по приказу третьего лица; но малолетний за то, что он обогатился, раз он освободился от долга, будет отвечать по иску, построенному по аналогии. В тексте рассматриваются две гипотезы делегации платежа, объединенные тем обстоятельством, что приказ делеганта-малолетнего порочен из-за отсутствия одобрения опекуна33, а в таком случае отношение покрытия не может быть прекращено в результате delegatio solvendi. Отношение валюты в обеих гипотезах составляет долг малолетнего, содержание отношения покрытия различается: в одном случае оно представлено действительным денежным обязательством, в другом – исполнением недолжного. Если долг, составлявший отношение покрытия существовал, уплата, произведенная делегатом, освобождает делеганта от обязательства перед делегатарием, прекращая отношение валюты, но не делегата от делеганта. Делегация, таким образом, производит эффект в рамках того отношения, которое может быть прекращено исполнением. Тем не менее, отношение покрытия испытывает некоторое изменение: платеж, осуществленный делегатом, освобождает его от обязательства ope exceptionis34. Если в плане цивильного права малолетний не может утратить обязательственное требование без одобрения опекуна, то оно все же будет парализовано преторской эксцепцией. Платеж делегата, объективно осуществленный в интерсах малолетнего, трактуется как получение последним выгоды за счет делегата. Здесь имущественная ценность платежа опять-таки санирует формальные пороки приказа делеганта. Во второй гипотезе этот аспект делегации усиливается тем, что сходное решение (опять же, в плане права справедливости), исходящее из необходимости учета имущественного действия, вызванного платежом делегата, принимается в ситуации конкуренция двух юридических фактов обязательственной природы. С одной стороны, делегант-малолетний не может заключать обязательство без одобрения опекуна, несмотря на то, что он получил недолжно уплаченное со стороны делегата, с другой – делегант обогатился за счет делегата, освободившись от долга по линии отношения валюты («debito liberatus»). Юрист (скорее, Плавций, нежели Помпоний), ориентируясь на объективное имущественное 33 Малолетний не может освобождать своих должников от обязательства без одобрения опекуна: Gai., 2,84; D.46,3,15. 34 См. выше, прим.32. 19 действие платежа, дает делегату иск, построенный по аналогии (actio utilis) с кондикционным иском об уплате недолжного (condictio indebiti)35. Особый интерес для выявления юридической природы делегации платежа представляет собой мотивация отказа делегату в прямом кондикционном иске: по словам юриста, иск против малолетнего невозможен в силу правила ius civile («qui sine tutoris auctoritate non obligatur»), а иск против делегатария – потому что делегат заключил с ним сделку по приказу третьего лица («alterius iussu contraxit»). Известна контроверза, разделявшая римскую юриспруденцию по вопросу о допустимости condictio indebiti против малолетнего, принявшего уплату недолжного без одобрения опекуна. Gai., Inst., 3, 91: Is quoque, qui non debitum accepit ab eo, qui per errorem solvit, re obligatur; nam proinde ei condici potest si paret eum dare oportere, ac si mutuum accepisset. Unde quidam putant pupillum aut mulierem, cui sine tutoris auctoritate non debitum per errorem datum est, non teneri condictione, non magis quam mutui datione. Sed haec species obligationis non videtur ex contractu consistere, quia is qui solvendi animo dat, magis distrahere vult negotium quam contrahere. Тот же, кто принимает недолжное от того, кто платит по ошибке, обязывается в силу получения вещи: ведь ему можно предъявить кондикционный иск «Если выяснится, что он должен дать», как если бы он получил заем. Поэтому некоторые полагают, что малолетний или женщина, которым по ошибке уплачено недолжное без одобрения опекуна, не отвечают по кондикционному иску, как и при получении займа. Но этот вид обязательства не считается возникающим из контракта, так как тот, кто дает с целью исполнения, скорее, хочет расторгнуть отношение, нежели заключить сделку. Говоря о заключении обязательства в силу получения вещи («re»), Гай относит исполнение недолжного (solutio indebiti) к реальным сделкам (в отличие, например, от вербальных). Так, Юлиан, последний глава сабинианской школы (к которой принадлежали учителя Гая) также проводит различие между вербальными сделками и исполнением недолжного 36. Однако Гай, в отличие от Юлиана, считает допустимым кондикционный иск против малолетнего и в том случае, если недолжное было получено без одобрения опекуна. Он поэтому спешит определиться с классификацией solutio indebiti: признание этой сделки контрактом будет противоречить разделяемой им позиции. Здесь берет начало новая систематизация источников обязательств. Гай отказывается от строгой дихотомии «из контракта – из деликта» и вводит промежуточное звено, «особый вид обязательства» («species obligationis»)37. Существенно, что уже Юлиан предпочитал говорить об исполнении недолжного как о «некоей сделке» («aliquid negotii», дословно: «нечто от сделки», – D. 12, 6, 33), обосновывая возникновение личной связи между сторонами вещно–правовым эффектом передачи (aliquid accipientis facere), а не соглашением сторон. Действительность передачи, несмотря на взаимное заблуждение сторон, объективно приводит к обогащению одного лица за счет другого и создает обязательство между ними (cp. D. 12, 5, 6). В этом контексте приложение Плавцием (в изложении Помпония, современника Гая) термина «contrahere» («заключать сделку») к платежу делегата делегатарию получает 35 Niederlander A. Die Bereicherungshaftung im klassischen romischen Recht. Weimar, 1953, S.96. D. 26, 8, 13 (Iul., 21 dig.): «Малолетние обязываются с одобрения опекуна, даже если хранят молчание: ведь когда они получают деньги взаймы, то хотя они ничего не говорят, они отвечают при наличии одобрения опекуна. Поэтому даже если этим лицам уплачивают деньги в отсутствие долга, то хотя они и хранили молчание, одобрение опекуна приводит к тому, что они отвечают по кондикционному иску.» 37 В своем позднем сочинении «Res cotidianae» (D.44,7,1,4) Гай назовет эту группу обязательств «особыми видами оснований» (variae causarum figurae); впоследствии для них утвердится наименование квази– контрактов (J.3,13,2: quasi ex contractu). См.: Дождев Д.В. Римское частное право. 2 изд. М., 1999. С.477–478. 36 20 значение основания для юридической квалификации отношения. Делегат, по Плавцию (Помпонию), не вступал в отношение с делегантом – малолетним, действовавшим без одобрения опекуна, он заключил сделку с делегатарием – лицом, посторонним к порочному отношению. Делегатарий поэтому правомерно оставляет полученное в своей собственности, и платеж оказывается необратимым. Однако этот вещно–правовой эффект платежа ведет к прекращению обязательственного отношения валюты, так что если делегат и не заключает обязательства с малолетним, он объективно действует к выгоде делеганта, создавая его обогащение за свой счет. Необратимость передачи, выполненной делегатом в пользу делегатария означает, что ситуация должна разрешаться согласно конструкции делегации, по которой один акт исполнения задействует оба подлежащих отношения. Таким образом, сделка с делегатарием порождает основание для иска делегата против делеганта, даже в отсутствие юридически значимого акта, заключенного между сторонами отношения покрытия. Порок волеизъявления делеганта и порок отношения покрытия все же не означают ничтожность делегации; наоборот, действительность сделки делегата с делегатарием определяет изменение юридических отношений и по линии валюты, и по линии покрытия. Можно привести еще один текст, где обсуждается порок отношения валюты. Pap., 11 resp., D. 46, 3, 96 pr: Pupilli debitor tutore delegante pecuniam creditori tutoris solvit: liberatio contigit, si non malo consilio cum tutore habito hoc factum esse probetur. sed et interdicto fraudatorio tutoris creditor pupillo tenetur, si eum consilium fraudis participasse constabit. Должник малолетнего по делегации опекуна уплатил деньги кредитору опекуна; имеет место освобождение от обязательства, если не будет доказано, что это было сделано по сговору с опекуном. Но кредитор опекуна будет отвечать перед малолетним по интердикту о действиях во вред кредиторам, если будет установлено, что сговор был злонамеренным. На первый взгляд ситуация предстает в виде делегации исполнения, когда одним платежом прекращаются оба подлежащих отношения: долг перед подопечным (отношение покрытия) и долг перед кредитором опекуна (отношение валюты). Папиниан задается вопросом, действительно ли исполнение второго обязательства, и дает положительный ответ. Под сомнение ставится непорочность отношения валюты, и в случае наличия умысла делегатария, делегант получает реституцию. При ближайшем рассмотрении структура отношения предстает совершенно иным образом. Рассмотрим сомнение (ratio dubitandi), побудившее юриста к ответу внимательнее. Речь идет о возможном прекращении обязательства, составляющего отношение валюты: если не будет доказано, что кредитор опекуна намеренно действовал во вред другим кредиторам, уменьшая активы неплатежеспособного должника, исполнение будет признано необратимым. Иначе, полученное кредитором опекуна будет взыскано с него по реституции. Применение для реституции характерного средства (interdictum fraudatorium)38 указывает на то, что имущество опекуна, заподозренного в сговоре, в момент обращения за консультацией к юристу уже поставлено под наблюдение (cura bonorum). Реституция пойдет в пользу малолетнего, который выступает привилегированным кредитором обанкротившегося опекуна. Если опекун – делегант, кредитор – делегатарий, то подопечный оказывается делегатом, требование которого представляет собой отношение покрытия, возникшее в результате платежа: исполнив обязательство по линии валюты за счет малолетнего, делегант (опекун) оказался его должником в объеме полученной выгоды. Умысел при сговоре опекуна с его кредитором, 38 О реституции в фунции защиты кредиторов в римском конкурсном производстве см.: Дождев Д.В. Указ. соч. С.503 сл. (п.277). 21 скорее всего, действительно имел место, потому что опекун расплачивался по своим долгам активами подопечного, сберегая свое имущество. Здесь вырисовывается еще одна делегация (логически предшествующая первой), в которой отношение покрытия представлено денежным долгом в пользу малолетнего (causa solvendi), а отношение валюты – возникающим требованием малолетнего против опекуна о возвращении средств, присвоенных при отправлении опеки. Платеж был выполнен должником малолетнего по приказу опекуна. Обычно опекун ведет дела подопечного в его отсутствие или в период, когда тот еще пребывает в младенческом возрасте. Тогда кредитор опекуна неотличим от кредитора самого подопечного и две делегации сливаются в одну. Однако обращение реституции в пользу малолетнего отводит ему роль кредитора опекуна, имущество которого арестовано за долги. В обсуждаемой ситуации опекун и малолетний предстают автономными лицами со своим имуществом каждый. Даже если опекун, отдавая распоряжение должнику малолетнего, действовал за него и в его интересах, в момент ответа юрисконсульта между ними существует обязательственная связь, которая применительно к погашенному обязательству должника подопечного составляет отношение валюты. С другой стороны, отдавая распоряжение должнику, опекун замещает собой малолетнего, который не мог самостоятельно прекратить обязательство своего должника, как и совершить акт отчуждения. Приказ опекуна действителен: прекращение отношения покрытия в результате делегации платежа не вызывает у юриста сомнений. Однако делегатарием по этой делегации выступает также опекун, но уже как самостоятельное лицо, противопоставленное малолетнему. Эта делегация является в свою очередь источником средств для погашения долга опекуна перед его кредитором: здесь прекращается отношение валюты. Оба подлежащих отношения, которые заключались в causa solvedi (долг в пользу подопечного и долг опекуна перед своим кредитором), прекращаются исполнением, будто это одна делегация платежа, и только дальнейшая квалификация второй делегации как действия во вред кредиторам позволяет произвести реституцию39. Распадение единого субъекта «опекун– подопечный» при снятии опеки окончательно снимает покров, под которым две делегации могли выглядеть как одна (например, для должника подопечного). Две делегации объединяет один приказ и единственный платеж, выполненный делегатом первой делегации делегатарию второй. В первой приказ опирался на долг в пользу делеганта, во второй – на долг перед делегатарием. Обе делегации дали обычный результат, затронув оба подлежащих отношения: долги были погашены, обязательство опекуна перед подопечным составило отношение валюты в первой делегации и отношение покрытия во второй (см. Рис.2). Рисунок 2 Структура казуса Pap., 11 resp., D. 46, 3, 96 pr Опекун 39 Кредитор опекуна Говоря о прекращении обязательства опекуна, Папиниан в действительности ставит вопрос о необратимости этого эффекта делегации: если будет доказан умысел кредитора, реституция потребуется именно потому, что юридически долг погашен. Реституция по interdictum fraudatorium предполагает не только возвращение прав на вещи, но и восстановление обязательственных требований: D. 42,8,10,22; 42,8,14. 22 отношение валюты 2-й делегации фактический платеж отношение покрытия 1-й делегации Малолетний Должник малолетнего Стрелками на рисунке показано, как в рамках первой делегации (жирный треугольник) платеж должника малолетнего составляет имущественную выгоду опекуна, тогда как в рамках второй делегации он же вызывает имущественные потери малолетнего (которые в дальнейшем и компенсирует реституция). Юридическое значение платежа проходит по линиям, отличным от действительного движения денежных средств, поскольку относится не к реальным, а к обязательственным отношениям между сторонами; напротив, факт получения денежных средств кредитором опекуна от должника подопечного не порождает между ними никаких правоотношений. Оба движения средств (представленные на рисунке стрелками) являются следствиями одного реального платежа и раскрываются через аналитическое разложение внешне единой делегации исполнения – от должника малолетнего в пользу кредитора опекуна (пунктирная линия). В действительности, основания этого платежа – долг должника малолетнего и долг опекуна перед своим кредитором – относятся к разным делегациям; эта внутрення структура сделки и определяет направление реституции. Реституция производится только в рамках второй делегации – в пользу делегата (подопечного), за чей счет было исполнено обязательство по линии валюты, – и не затрагивает первую делегацию: именно в рамках первой делегации действительность и бесповоротность исполнения со стороны должника подопечного (отношение покрытия), создает долг опекуна (как делегатария) перед подопечным (в качестве делеганта), как если бы он взял у него взаймы. Одновременное – но уже в рамках второй делегации – обращение опекуном полученной суммы на уплату собственного долга, также действительное (хотя и обратимое по реституции), порождает соответствующее обязательство опекуна перед подопечным (отношение покрытия), совпадающее с отношением валюты по первой делегации. Поскольку порочной признается именно уплата опекуном долга своему кредитору, которая относится ко второй делегации, то при реституции во внимание принимается только то обязательство опекуна перед подопечным, которое составляет отношение покрытия по второй делегации. Реституция производится в интерсах кредиторов опекуна и направлена на восстановление объема конкурсной массы. В то же время, привилегированное положение подопечного позволяет ему реализовать свое притязание отдельно от остальных кредиторов, обратив взыскание на лицо, которое заключило сделку с должником, зная о грозящем ему банкротстве. Направление требования было бы тем же, даже если бы опекун, будучи должником подопечного, расплатился со своим кредитором собственными средствами. Можно сказать, что реституция в пользу привилегированного кредитора по interdictum 23 fraudatorium в свою очередь также реализует конструкцию делегации платежа: долг банкрота составляет отношение валюты, отношение покрытия – обратимое исполнение, выполненное во вред кредиторам, а передача средств по реституции – само исполнение делегата (кредитора опекуна) в пользу делегатария (подопечного). Здесь инициатива делегации принадлежит делегатарию, который, не имея возможности произвести взыскание со своего должника из–за его неплатежеспособности, направляет требование на должника своего должника. Арест имущества делеганта (в отношении опекуна уже введена cura bonorum) передает инициативу делегатарию: отношение покрытия сформировано жалобой подопечного, сумевшего доказать сговор опекуна со своим кредитором и обратить порочную сделку в обязанность коварного кредитора вернуть взысканное в конкурсную массу. Эта делегация зеркальна по отношению ко второй делегации: реституции подвергается бывший делегатарий в пользу бывшего делегата. Такой платеж в направлении, обратном обычному, погасит требование делегата к делеганту и восстановит долг делеганта (опекуна) перед делегатарием (кредитором): ситуация развернулась в полном соответствии со структурой делегации. С точки зрения первой делегации, реституция погашает долг опекуна перед подопечным, возникший по линии валюты, так что средства, составлявшие долг дожника малолетнего (отношение покрытия), в конечном счете достаются юридически оправданному адресату платежа и единственным действительным перемещением средств остается уплата долга в пользу малолетнего, произведенная его должником. Можно сказать, что вся вторая делегация составляет отношение валюты первой: реституция, которая полностью разворачивает (и исчерпывает) вторую делегацию, погашает и долг, возникший по линии порочного отношения валюты в рамках первой делегации, так что только отношение покрытия остается в силе. Фигура малолетнего как самостоятельного имущественного центра творится обособленным интересом опекуна, который рассматривает средства подопечного как источник наживы: делегант создает для себя делегата.Отношение покрытия второй делегации не имело бы имущественного наполнения без первой делегации: чтобы присвоить средства малолетнего их надо сначала создать. Соответственно, первую делегацию можно свести к отношению покрытия во второй, будто опекун, заняв деньги у подопечного, расплатился со своим кредитором. Но структуру первой делегации определяет вторая, а не наоборот. Отдавая приказ должнику малолетнего произвести уплату долга, опекун выступал от имени подопечного, компенсируя дефект его дееспособности. Обращение же этого платежа на собственные нужды составляет злоупотребление опекуна, противопоставляющее его подопечному как автономное лицо со своими имущественными интересами. Этот разрыв и создает отношение валюты, превращающий взыскание с должника подопечного в делегацию. Если бы опекун получил платеж должника в свои руки или направил бы его в пользу кредитора подопечного, его роль в сделке продолжала бы совпадать с ролью малолетнего (делеганта). Инициатива опекуна по проведению взыскания с должника подопечного продиктована его ролью в структуре второй делегации. Именно отношение опекуна со своим кредитором, задающее структуру второй делегации, обозначает роль опекуна как лица, преследующего собственные имущественные интересы, и превращает взыскание с должника подопечного в делегацию исполнения. Изучение взаимозависимости аналитически выделенных делегаций в данном казусе позволяет раскрыть соотношение ролей в структуре делегации и соответствующую иерархию волеизъявлений в формировании приказа делеганта. Роль делеганта «наведена» объективно преобладающей позицией делегатария, в пользу которого и поступает исполнение со стороны делегата. Таким образом, инициатива делеганта в действительности отражает волю делегатария, ведущее положение которого определяет всю структуру делегации. Односторонний характер приказа, платежа и акцепта, воплощая многосторонюю сделку, наделяет всех участников делегации представительскими качествами. Как платеж делеганта, реализующий два предоставления, превращает делегата в представителя делеганта, как акцепт платежа объективно ставит 24 делегатария в позицию лица, действующего в интересах делеганта, так и односторонний приказ делеганта, адресованный делегату, заключает в себе и интерес делегатария, представляя собой выражение сложной волевой структуры делегации. Pap., 3 resp., D. 12, 6, 57, 1: Creditor, ut procuratori suo debitum redderetur, mandavit: maiore pecunia soluta procurator indebiti causa convenietur: quod si nominatim, ut maior pecunia solveretur, delegavit, indebiti cum eo qui delegavit erit actio, quae non videtur perempta, si frustra cum procuratore lis fuerit instituta. Кредитор дал [должнику] поручение заплатить долг его управляющему, если была уплачена сумма, превышающая долг, управляющего привлекают с связи с исполнением недолжного; если же он прямо указал при делегации, чтобы была выплачена сумма, в действительности превышающая долг, иск об исполнении недолжного будет дан против того, кто делегировал, и он не считается погашенным в том случае, если сначала тяжба будет безуспешно установлена против управляющего. Должник, повинуясь указанию своего кредитора, производит исполнение в пользу указанного кредитором лица. Должник – делегат, кредитор – делегант, а управляющий кредитора – делегатарий. Отношение покрытия составляет causa solvendi – денежный долг, срок исполнения по которому наступил. Отношение валюты заключается в договоре поручения, и доверитель – кредитор – совершает делегацию исполнения с целью наделить своего поверенного (управляющего) наличными деньгами. Должник, уплатив управляющему больше, чем была сумма его долга кредитору, истребует излишек с управляющего. Применимость condictio indebiti показывает, что собственно должным исполнением по делегации считается уплата долга, составлявшего отношение покрытия, по объему которого и определяется размер должного предоставления делегата: «то, что мне были должны». Вторая гипотеза рассматривает ситуацию с пороком приказа делеганта. Приказ считается действительным в том объеме, который составляла сумма долга в рамках отношения покрытия. Излишек платежа составляет солидарный долг делеганта и делегатария, который может быть взыскан по правилам корреального обязательства: установление процесса против одного из должников само по себе не прекращает требование (actio non videtur perempta), которое может быть повторно предъявлено другому (если первый должник оказался, как в данном случае, неплатежеспособным). Основание возникновения солидарной ответственности, объединяющей делеганта и делегатария, отражает сложный юридический состав делегации платежа, для которой необходимы приказ со стороны делеганта и реальное исполнение в пользу делегатария. Ответственность делеганта определяется превышением распорядительных правомочий в отношении долга делегата, а делегатарий привлекается в объеме реально полученного сверх суммы долга делегата перед делегантом. Однако сказать, что каждый из них отвечает только за один из фактов, повлекших исполнение недолжного, значило бы разложить само исполнение недолжного на составляющие. Между тем, формирование ложного представления о сумме долга и исполнение завышенного платежа по–отдельности не составляют исполнения недолжного и не создают кондикционного обязательства 40. Единое требование с единым основанием (исполнение недолжного) объединяет делеганта и делегатария потому, что исполнение недолжного является следствием сложного юридического состава, включающего оба указанных факта и одинаково применимого к обеим сторонам сделки, вызвавшим порок исполнения. Делегант отвечает не только за то, что отдал неверный приказ, но и за то, что на основании этого приказа была произведена уплата сверх долга; делегатарий отвечает не 40 Исполнение недолжного представляет собой сложный юридический факт, который помимо платежа и отсутствия долга включает в себя также обоюдное убеждение сторон в том, что долг существует. См.: Sanfilippo С. Condictio indebiti. I: Il fondamento dell’obbligazione da indebito. Milano, 1943. 25 только за то, что получил завышенный платеж (как в первом случае), но и в связи с тем, что эта уплата была произведена в исполнение порочного приказа. Положение солидарного должника во второй гипотезе в определенной мере облегчает участь делегатария, поскольку взыскание может быть сразу обращено на делеганта, перед которым поверенный в дальнейшем будет отвечать в рамках отношения поручения, а не в силу регресса. Это связано тем, что исполнение недолжного в данном случае было вызвано поведением делеганта, отдавшего неверный приказ. Наличие солидарности на пассивной стороне также укрепляет позицию делегата, создавая гарантию взыскания недолжно исполненного. Это также результат участия делеганта в формировании юридического состава исполнения недолжного. Если в первом случае исполнение недолжного было результатом обоюдной ошибки делегата и делегатария, так что делегант остался за рамками кондикционных отношений, то во второй гипотезе, к ошибке самого делегата в качестве дополнительного фактора заблуждения добавляется приказ делеганта, что определяет и расширение круга участников кондикционного отношения. Первая гипотеза представляет собой лишь порок исполнения приказа, и возникающее в результате кондикционное отношение оказывается за рамками самой делегации. Во второй гипотезе порочна сама делегация (будучи инициирована порочным приказом делеганта) как сложный юридический состав, поэтому и круг лиц, вовлеченных в отношение по исполнению недолжного, совпадает с кругом участников делегации. В данном случае конструкция делегации в результате платежа не распадается, а консервируется в кондикционном отношении. Поскольку само кондикционное отношение, как мы видели, вызвано сложным юридическим составом, структура которого совпадает со структурой делегации, из анализа текста следует вывод о релевантности волеизъявлений делегата и делегатария для формирования конструкции делегации, в которой роль делеганта окакзывается не единственным существенным элементом. Совпадение структуры кондикционного отношения со структурой делегации определяется тем, что в обоих случаях исполнение недолжного фиксируется только в отношении излишка платежа. В первой гипотезе квалифицировать в качестве исполнения недолжного всю выплаченную должником сумму препятствует наличие полного состава действительной делегации платежа: наличие долга (causa solvendi) в рамках отношения покрытия, приказ делеганта («mandavit»), уплата, произведенная делегатом по приказу делеганта. Здесь исполнение недолжного – это порок самого плажа, объем которого из–за ошибки делегата и неосведомленности делегатария превысил сумму долга делегата делеганту. Во второй гипотезе как исполнение недолжного также квалифицируется лишь уплата излишка, несмотря на то, что приказ делеганта называет («nominatim») сумму, превышающую долг, и является, таким образом, превышением полномочий на делегацию. Тем не менее, делегация признается действительной в той части, в которой сумма платежа соответствует объему отношения покрытия: объективно существующее основание для делегации определяет соответствующую квалификацию всей сделки. Анализ данной ситуации также показывает, что существенный момент юридического действия делегации составляет обогащение делеганта в рамках отношения валюты. Римская фигура исполнения недолжного принципиально отличается от современного неосновательного обогащения тем, что предметом требования выступает не действительное обогащение (приобретение или сбережение за счет другого лица) ответчика, а прямой ущерб истца. Тем не менее, ответчиком по кондикционному иску может быть только лицо, получившее исполнение недолжного (даже если оно не обогатилось). Привлечение делеганта наряду с делегатарием к ответственности по кондикционному иску выставляет его в качестве лица, соучаствовавшего в получении платежа с делегата. Принципиальным фактором, определяющим в данном случае совпадение структуры кондикционного отношения с делегационным, является не реальный эффект платежа, а обязательственный, в соответствии с обязательственной природой исполнения, формой которого является делегация. Собственность на излишек в 26 обоих случаях поступала делегатарию (тогда как уплата в размере долга делегата объективно представляла собой прекращение отношения покрытия), признание делеганта солидарным ответчиком по кондикционному иску во втором случае подчиняет режим излишка (который и составляет собственно исполнение недолжного) режиму обязательственного отношения, реализованного в результате делегации. Сумма, поступившая делегатарию, считается поступившей и делеганту, независимо от действительного объема долга в рамках отношения покрытия. Единство трактовки по модели делегации всех юридических элементов ситуации – и надлежащего исполнения, и исполнения недолжного – возможно только потому, что уплата в исполнение приказа кредитора одновременно реализует и отношение валюты. Делегация платежа, таким образом, признается единым платежом по линии обоих отношений, в котором участвуют все вовлеченные лица. Это единство определяет совмещение характеристик обоих подлежащих отношений, а через них – и формальных ролей участников делегации. Marcell., 8 dig., D. 21, 2, 61: Si quod a te emi et Titio vendidi, voluntate mea Titio tradideris, de evictione te mihi teneri, sicuti si acceptam rem tradidissem, placet. Если то, что я купил у тебя и продал Тицию, ты по моей воле передашь Тицию, решено, что ты отвечаешь передо мной за эвикцию, как если бы я передал вещь, получив ее от тебя. «Я» купил вещь у «Ты» и еще до передачи товара заключил договор продажи с Тицием. Затем «Я» приказывает «Ты» передать товар Тицию. Отношения между первым покупателем, «Я», и первым продавцом, «Ты», строятся так, как если бы товар был передан непосредственно «Ты», то есть, передача, произведенная по приказу кредитра, рассматривается как исполнение в пользу самого кредитора. Специфика данного казуса определяется содержанием отношения покрытия: продавец обязан не только передать товар, но и обеспечить покупателя на случай эвикции (отсуждения вещи третьим лицом, например, истинным собственником). Здесь же вещь может быть отсуждена только от второго покупателя, владельца. В таком случае тот обратит взыскание на своего продавца, «Я», а «Я» взыщет убытки за эвикцию с «Ты», хотя в действительности он утратил владение вещью по своей воле (на основании второго договора купли–продажи), а собственно отсуждения вещи не испытывал. Взыскание с первого покупателя убытков в рамках второй продажи не может рассматриваться как эвикция в рамках первой. Существенным признаком эвикции классики признают ее реальный характер: владение вещью должно быть утрачено в результате вещного иска третьего лица. Есть только одно объяснение решения Марцелла. Передача, выполненная продавцом по приказу покупателя в пользу второго покупателя, засчитывается как передача первому, причем не только как исполнение одной из обязанностей продавца (передать товар), но и как источник другой его обязанности (отвечать за эвикцию), возникающей с момента передачи товара. Получается, что эвикция непосредственно затронула не только второго покупателя, но и первого, поскольку вещь была изъята по суду из рук лица, которому она была передана по его приказу. С точки зрения реального аспекта передачи, делегатарий выступает представителем делеганта, принимая передачу за него (по линии отношения покрытия)41. Этот аспект согласуется с обязательственным эффектом передачи: она засчитывается как исполнение по линии отношения покрытия и прекращает обязательство 41 В то же время, делегатарий и сам получает товар в качестве покупателя на свое имя (в рамках отношения валюты), выступая, таким образом, в двух лицах. Последующая эвикция, как уже говорилось, непосредственно создаст и требование делегатария к делеганту как покупателя к продавцу, но эта сторона события не нуждается в специальном рассмотрении. 27 делегата перед делегантом. Существенно, что в данном случае передача не просто прекращает долг делегата, но и является основанием для его дальнейшей ответственности как продавца за эвикцию: исполнение им этой обязанности обсуждается после передачи по личности делегатария, так что его представительские функции продолжаются и после принятия товара. Именно длящийся характер обязанности продавца позволяет на этом примере выявить представительский аспект, заключенный в делегации. Этот эффект представительства, таким образом, создан не приказом делеганта, а спецификой обязательства, составляющего отношение покрытия. Зависимость эффекта платежа при delegatio dandi от основания отношений валюты и покрытия (и соответствующих юридических ролей участников этих отношений) наглядно демонстрирует и такой текст Нерация, непосредственно связанный с теорий «сквозной передачи». Ulp., 31 ad Sab., D. 23, 3, 5, 8: Si filius familias mutuatus creditorem delegavit, ut daret pro filia dotem, vel etiam ipse accepit et dedit, videri dotem ab avo profectam Neratius ait hactenus, quatenus avus esset dotaturus neptem suam: id enim in rem avi videri versum. Если подвластный сын, заключив договор займа, делегирует кредитора, чтобы тот дал приданое за дочерью, или же сам возьмет деньги и отдаст, Нераций говорит, что считается, что приданое происходит от деда постольку, поскольку дед собирался дать приданое за своей внучкой: ведь это считается обращенным на счета деда. Юрист решает вопрос о том, происходит ли приданое из семьи невесты, то есть является ли оно dos profecticia (D. 23,3,5,1; 43,1). Если подвластный сын, выдавая свою дочь замуж, возьмет заем и отдаст эту сумму мужу, будет считаться, что приданое установил его домовладыка, дед невесты, поскольку у подвластного сына нет своей собственности. Конструкция перевода имущества на счета деда-домовладыки – in rem versum – всплывает потому, что со времен Веспасиана (за поколение до Нерация) по Македонову сенатскому постановлению (SC Macedonianum) заем подвластного считался оспоримым (недействительным по преторскому праву). Иск заимодавца к сыну был бы опровергнут эксцепцией, поэтому вставал вопрос о допустимости иска к его домовладыке. Домовладыка отвечал в полном объеме по обязательствам подвластного, если сын действовал по приказу или по воле домовлыки (quod iussu), а также – если полученные от сделки средства переводились на счета домовладыки (in rem versum). В данном случае взятые взаймы деньги пошли на исполнение лежавшей на домовладыке обязанности (в социальном смысле – officium) по установлению приданого, поэтому юрист считает его волю объективно выраженной. Говоря о способе установления приданого, Нераций приравнивает две ситуации: когда отец невесты делегирует заимодавца, чтобы он дал валюту займа непосредственно мужу, и когда отец невесты сам берет взаймы эту сумму, а затем передает ее мужу. Во втором случае используется versura –известный издревле способ расплатиться со старым долгом средствами, полученными от другого кредитора. Выражение «versuram solvere (facere)» зафиксировано уже в комедиях Теренция (II в. до н.э.). Разъясняя его смысл, комментатор Элий Донат (Donat., ad Terent., Phormio, V, 2, 15) говорит, что оно указывает на уплату долга за счет нового займа («cum quis alienum aes aere alieno solvat») с заменой кредитора. Антиквар II в. Фест (Paul., ex Fest. s.v. Versura) объясняет это выражение сходным образом: Versuram facere mutuam pecuniam sumere ex eo dictum est quod initio qui mutuabantur ab aliis, non ut domum ferrent sed ut aliis solverent, velut verterent creditorem. 28 «Сделать замену» говорится о займе потому, что издревле тот, кто брали взймы деньги у других не с тем, чтобы отнести домой, но чтобы расплатиться по долгам с другими, как бы меняли кредитора. Замена кредитора, о которой говорит Фест («verterent creditorem»), – фактическое, а не юридическое событие: один должник, расплачиваясь с кредитором, влезает в новые долги, так что никакой делегации здесь нет. Вернемся к первой гипотезе D. 23, 3, 5, 8, когда отец невесты делегирует заимодавца: фикция двух передач здесь требуется потому, что datio кредитора считается исполнением намерения деда по установлению приданого. Текст адекватно передает ситуацию, прибегая к конструкции in rem versum: в семье невесты никто ничего не получал, так что собственность туда не переходила, но считается, что на счета домовладыки поступила сумма, которую занял подвластный сын. В итоге дед стал должником по займу, заключенному отцом невесты, и субъектом требования о приданом, так как полученная мужем сумма рассматривается как dos profecticia. Действительного движения денежных средств по этой линии нет: передача, выполненная займодателем, избавила деда от платежа, который он сам «собирался выполнить», – но фикция двух передач позволяет установить заем, а не отношение поручения. Специфика этой ситуации в том, что здесь нет ни одного долга, связывающего стороны сделки: оба основания составляют causa credendi. Единственная передача реализует оба основания, превращая их в обязательственные отношения, благодаря фикции двух передач. Перед нами делегация наоборот: два обязательства не прекращаются, а устанавливаются в результате datio от делегата к делегатарию. Более того, обязательства направлены в обратную сторону: делегант стал должником делегата и кредитором делегатария. Позиция распорядителя платежа, не свойственная должнику, возникает у делеганта–заемщика лишь потому, что он является потенциальным кредитором делегатария, лица, в пользу которого он приказывает произвести datio. Объективность этой связи (и необходимое участие делегатария в сделке) определяется тем «намерением установить приданое», которое нормативно ожидается от домовладыки невесты. Это-то предписанное намерение, готовность к типичной роли (causa), и составляет основание возникающего автоматически обязательственного отношения; оно же определяет трактовку datio как акта, воплощающего два готовых возникнуть обязательства. Подведем итоги. Делегация платежа трактуется как нормальный способ исполнения обязательства, отождествляется с исполнением. Расплата с кредитором за счет действий, ожидаемых от собственного должника, считается уплатой, совершенной самим должником. Здесь нет места для фигуры замены исполнения (отступного), несмотря на общую реальную структуру этих способов прекращения обязательства. Уплата, произведенная должником должника (делегатом) по приказу последнего, юридически строго тождественна действиям самого должника. Равным образом, такая уплата, произведенная лицу, указанному кредитором (делегантом), тождественна исполнению обязательства в пользу самого кредитора (делеганта): исполнение фиксируется и по линии покрытия. Отсутствие действительного движения денежных средств от должника (делеганта) к кредитору (делегатарию) не создает препятствий для такой квалификации юридического эффекта delegatio dandi. Напротив, формальная объективность обязательственных следствий уплаты, которую выполняет делегат в пользу делегатария, сама становится основанием для юридической метафоры, которая уподобляет исполнение обоих подлежащих обязательств двойной передаче: от делегата к делеганту и от делеганта к делегатарию. Структура delegatio dandi соответствует структуре исполнения, раскрывая существенные аспекты взаимной зависимости должника и кредитора. Объективность, свойственная 29 юридическому эффекту исполнения делегата в пользу делегатария, характеризует и приказ делеганта, спусковой механизм всей конструкции. Приказ делеганта сам по себе не является юридическим фактом и не производит перемены в правах и обязанностях строн, лишь актуализируя связывающие их отношения и их положение в системе этих отношений. Прекращение отношения покрытия исполнением в результате платежа, выполняемого в пользу третьего лица, определяется наличием у кредитора власти распорядиться действиями должника. В то же время, правомочие делеганта отдать такой приказ зависит не только от действительности отношения покрытия, но и от интереса делегатария принять исполнение, которое ему следует по линии валюты, от другого лица. Инициатива делеганта объясняется тем, что действия должника являются условием удовлетворения кредитора. Но тот же приказ заключает в себе и согласие делегатария на операцию, приводяющую к освобождению делеганта от обязательства в отсутствие реального платежа с его стороны. Присутствие в приказе делеганта скрытого волеизъявления делегатария столь же структурно заданно, как и то, что действительное движение денежных средств или иных вещей, вызванное приказом, происходит между формально постронними друг другу лицами. Воплощение соглашения между делегантом и делегатарием в форме одностороннего приказа делеганта делегату отвечает соотношению личного и имущественного аспектов исполнения: с одной стороны, делегант распоряжается действиями делегата как объектом, который представляет собой имущественное содержание его требования к должнику, с другой – имущественная сторона обязательственного требования, используемая как средство для удовлетворения другого лица, в структуре отношения валюты оказывается сама по себе недостаточна для прекращения обязательства без выраженной личной инициативы делеганта. Зависимость юридического эффекта делегационного платежа от действительности обоих подлежащих отношений выявляет и механизм освобождающего действия личного исполнения обязательства. Так, исполнение недолжного, которое фиксируется при ничтожности отношения валюты, раскрывает соотношение реального и обязательственного эффекта платежа. Передача с целью исполнения (solutionis causa), всегда производит вещно–правовой эффект, делая получателя собственником полученного, тогда как ее обязательственные следствия заключаются – в зависимости от наличия долга между плательщиком и получателем (отношение валюты в структуре делегации) – либо в прекращении обязательства традента, либо в установлении обязательства акцептанта вернуть недолжно полученное. Функциональная взаимосвязанность и структурная обособленность реального и обязательственного эффекта платежа как способа исполнения обязательства представлена в структуре delegatio dandi как единство двух элементов: приказа делеганта делегату и платежа делегата делегатарию. Приказ выражает отказ делеганта лично получить предоставление, осуществление которого определяет освобождение делегата от обязательства, и направление имущественной составляющей исполнения на удовлетворение другого лица. Платеж, представляющий собой вещно-правовую сделку между делегатом и делегатарием, которые не состоят между собой ни в какой обязательственной связи, производит обязательственный эффект в рамках отношения валюты. Возможность прекратить обязательственное отношение за счет обязательственного требования к другому лицу выставляет отношение покрытия в качестве имущественного аспекта обязательства, а отношение валюты – личного. Однако конструкция делегации исполнения показывает, что обособление имущественной и личной составляющих обязательственного отношения поверхностно. Возможность распорядиться действиями делегата выявляет наличие личных характеристик у имущественной стороны обязательства, взятого как объект распоряжения, а возможность прекратить обязательство 30 действиями другого лица, показывает, что личная сторона обязательственного отношения не свободна от объективных, имущественных характеристик. Делегация должника (delegatio promittendi) Обратимся теперь к конструкции собственно делегации – делегации должника (delegatio promittendi), когда по приказу кредитора (делеганта) должник (делегат) заключает обязательство с кредитором своего кредитора или иным лицом (делегатарием). Изучение этой сделки позволяет проникнуть в стуктуру обязательственного отношения, поскольку здесь объектом предоставления делеганта делегатарию является не исполнение, а само требование. Актом, завершающим сложный состав этой сделки, выступает не передача, составляющая исполнение, прекращающее обязательство делегата, а договор, ведущий к возникновению нового обязательства делегата перед делегатарием. Если при delegatio dandi (solvendi) односторонняя инициатива делеганта закрывает собой волеизъявление делегатария, а участие делегата сводится к совершению исполнения лежащего на нем долга, то при delegatio promittendi (obligandi) требуется выраженное волеизъявление всех участников: не только делеганта, отдающего приказ, и делегатария, получающего нового должника, но и делегата, который принимает на себя новое обязательство перед другим кредитором. Степень новизны этого обязательства составляет проблему, неразрывно связанную с квалификацией типичного волеизъявления сторон делегации. Сложившееся в роматистике учение о делегации выделяет три разновидности, в зависимости от содержания обязательства, устанавливаемого договором между делегатом и делегатарием. Если оно заключается как абстрактное, независимое от подлежащих отношений валюты и покрытия, говорят о чистой делегации. Чистая делегация прекращает оба подлежащих обязательства (если они состояли в causa solvendi) исполнением и связывает обязательством прежде независимых лиц: делегатарий получает нового должника по новому обязательству, делегат оказывается связан новым обязательством с новым кредитором. Если обязательство заключается как каузальное, основанное на прежнем обязательстве, то возможны два варианта: либо оно воспроизводит отношение валюты, либо отношение покрытия. В первом случае делегатарий получает нового должника, во втором – делегат нового кредитора. Как правило, для делегации использовалась стипуляция – торжественная вербальная форма установления обязательства, при которой будущий кредитор (стипулятор) обращался к будущему должнику (промиссору) с запросом, на который давался утвердительный ответ. В первом случае делегатарий обращается к делегату с запросом, в котором упоминается долг делеганта (допустим, Тиция): «Обещаешь исполнить то, что мне должен Тиций?», а во втором – с запросом, в котором упоминается требование делеганта к делегату: «Обещаешь исполнить то, что ты должен Тицию?». Упоминание подлежащего отношения ставит возникающее обязательство в зависимость от прежнего, которое выступает его основанием, титулом (causa, или titulus). Происходит новация упомянутого обязательства, тогда как другое прекращается. Наличие новации отличает такую делегацию от чистой, когда используется обычная абстрактная стипуляция: «Обещаешь дать столько-то?». Различие связано с тем, что используется титулированная новирующая стипуляция (stipulatio novatoria), прямо (nominatim) называющая подлежащее отношение, подвергаемое новации, которое выступает основанием (causa) сделки между промиссором и стипулятором. В отличие от обычной абстрактной стипуляции, новирующая стипуляция не вступает в силу, если упомянутое основание недействительно. Итак, при упоминании отношения валюты – долга делеганта делегатарию (debitum), это обязательство новируется: делегатарий получает нового должника (вместо делеганта им становится делегат). Это так называемая delegatio debiti, пассивная делегация, делегация с 31 заменой должника, когда третье лицо заключает с кредитором обязательство, освобождая прежнего должника (делеганта). Если новый должник был связан с прежним обязательственным отношением (causa solvendi), оно прекращается исполнением. Такая делегация именуется также «expromissio» и противопоставляется активной делегации (delegatio nominis), которая считается делегацией (delegatio) в строгом смысле. Если стипуляция делегатария упоминает отношение покрытия, требование делеганта к делегату (nomen), происходит новация с заменой кредитора: прежний кредитор (делегант) уступает свое место собственному кредитору (делегатарию), в свою очередь, освобождаясь от обязательства перед ним. Различие между двумя сделками заключается в том, что в первом случае новируется отношение между делегантом и делегатарием (debitum), тогда как требование делеганта к делегату погашается, а во втором – новируется требование делеганта к делегату (nomen), а погашается его долг перед делегатарием. Отсюда следует, что при пороке отношения валюты (debitum) при пассивной делегации (delegatio debiti) и при пороке отношения покрытия (nomen) при активной делегации (delegatio nominis) делегация невозможна, так как новирующая стипуляция находится в прямой формальной зависимости от своего основания и не вступает в силу, если оно ничтожно. Наоборот, порок отношения покрытия при пассивной делегации или порок отношения валюты при активной не скажутся на действительности делегационной стипуляции, поскольку они в ней не упоминаются. Ниже будет рассмотрен целый ряд текстов, которые демонстрируют иной режим delegatio promittendi, что ставит традиционную теорию под сомнение. Другим естественным следствием различения активной и пассивной делегации будет то, что для активной делегации необходимо согласие делегата, заключающего новое для себя обязательство, тогда как для пассивной делегации, когда делегат просто получает нового кредитора, его согласие не требуется. Об этом говорится в одном рескрипте императора Александра Севера 223 г.: C. 8, 41, 1 Alex. A. Quintiano et Timotheo. Delegatio debiti nisi consentiente et stipulanti promittente debitore iure perfici non potest: nominis autem venditio et ignorante vel invito eo, adversus quem actiones mandantur, contrahi solet. Делегация долга по праву может состояться только с согласия должника, если он даст обещание на запрос по стипуляции; продажу же требования можно заключить и при неведении и вопреки воле того, против кого уступаются иски. Это единственное место в источниках, упоминающее delegatio debiti42. Нетрудно заметить, что пассивной делегации, заключаемой в стипуляционной форме (expromissio), в тексте противопоставляется не активная делегация, а продажа требования, оформляемая как цессия (cessio), без применения стипуляции. Должника просто уведомляли (denuntiatio) о соглашении, состоявшемся между цедентом и цессионарием, чтобы исключить исполнение в пользу прежнего кредитора, который формально оставался таковым, несмотря на уступку своего иска к должнику 43. Степень участия делегата, таким образом, определяется формой сделки. Ритуал стипуляции требует, чтобы согласие делегата было выражено и при delegatio nominis, в ответ на запрос делегатария, упоминающий долг делегата делеганту. Новация (не говоря уже о чистой делегации) устанавливает новое обязательство, поэтому и с точки зрения содержания сделки волеизъявление должника 42 Lex geminata (текстовой дубликат фрагмента) в C. 4, 39, 3 приводит только вторую часть C. 8, 41, 1, начиная со слов «nominis <...> venditio...». Delegatio nominis также упоминается лишь однажды – в конституции Диоклетиана 293 г. C. 8, 53, 11, 1 (Diocl. et Maxim.): Delegationes autem nominum in emancipatum collatae perfectam donationem efficiunt. 43 О развитии института цессии в римском праве и способах обеспечения бесповоротности уступки требования см.: Дождев Д.В. Римское частное право. С.536–537 (пп.309–310); Римское частное право/ Под ред. И.Б.Новицкого, И.С.Перетерского. М., 1948. С.320–331 (пп.362–375). 32 оказывается релевантным элементом состава. Использование для оформления делегации двусторонней сделки само определяется необходимостью волеизъявления делегата. Традиционная теория делегации демонстрирует и другие противоречия. Строгое различение delegatio и expromissio противоречит источникам, например, известному определению делегации (delegatio promittendi) Ульпиана. Ulp., 27 ad ed., D. 46, 2, 11 pr: Delegare est vice sua alium reum dare creditori vel cui iusserit. Делегировать – значит дать вместо себя другого должника кредитору или тому, кому он прикажет. В самом деле, в тексте словами «vice sua alium reum dare» недвусмысленно указывается на новируемое отношение – обязательство делеганта перед делегатарием (debitum): наличие обязательственной связи между первым должником и новым (делегатом) игнорируется, акцентирована лишь замена должника в рамках отношения валюты. Слова Ульпиана в D. 46, 2, 11 pr формально допускают только одну интерпретацию: делегация – это новация с заменой должника (в традиционной терминологии – пассивная делегация), то есть expromissio. Такая картина согласуется со словами Гая, дидактическая направленность которых, также приводит к одностороннему взгляду на делегацию. Gai., 2, 38–39: Obligationes quoquo modo contractae nihil eorum recipiunt: nam quod mihi ab aliquo debetur, id si velim tibi deberi, nullo eorum modo, quibus res corporales ad alium transferuntur, id efficere possum; sed opus est, ut iubente me tu ab eo stipuleris; quae res efficit, ut a me liberetur et incipiat tibi teneri. Quae dicitur novatio obligationis. 39. Sine haec vero novatione non poteris tuo nomine agere, sed debes ex persona mea quasi cognitor aut procurator meus experiri. Обязательства, каким бы образом они не заключались, не принимают актов отчуждения: ведь если я захочу, чтобы то, что мне должно другое лицо, следовало тебе, я не смогу достигнуть этого ни одним из тех способов, какими переносятся другому телесные вещи; но нужно, чтобы по моему приказу ты заключил с ним стипуляцию; это дело приводит к тому, что он освобождается от меня и становится обязанным перед тобой. Это называется новацией обязательства. А без такой новации ты не сможешь предъявить иск от своего имени, но должен будешь судиться от моего лица в качестве когнитора или прокуратора. Отмечая неприменимость способов отчуждения телесных вещей к обязательствам, Гай говорит о необходимости делегации, которую приравнивает к новации. Односторонняя картина, которая получается в результате, противопоставляет делегацию другому способу переноса требования – назначению процессуального заместителя (или представителя), которое в действительности также представляет собой делегацию (хотя и не всегда сопровождается новацией), как мы увидим в дальнейшем. При этом, поскольку объектом предоставления выступает требование делеганта («quod mihi ab aliquo debetur»), юрист говорит только о судьбе отношения покрытия, совершенно исключая из рассмотрения отношение валюты. Другой пример указанного понимания делегации доставляет описание литтеральных контрактов (nomina transscripticia) у Гая. Gai., Inst., 3,128 et 130: Litteris obligatio fit veluti nominibus transscripticiis. Fit autem nomen transscripticium duplici modo, vel a re in personam vel a persona in personam. 33 130. A persona in personam transscriptio fit, veluti si id quod mihi Titius debet tibi id expensum tulero, id est si Titius te delegaverit mihi. Обязательcтво уcтанавливаетcя в пиcьменной форме, например, поcредcтвом перезапиcанных требований. Перезапиcанное же требование возникает двумя cпоcобами: или от дела к лицу, или от лица к лицу. От лица к лицу перезапиcь производитcя, еcли например, то, что мне должен Тиций, я запишу в долг тебе, то еcть, еcли Тиций делегирует тебя мне. Три лица: «Я», «Ты» и «Тиций» связаны между собой следующими отношениями. Тиций должник «Я», это – «debitum»; «Ты» – должник Тиция, это – «nomen». Это требование и позволяет Тицию произвести делегацию, о которой говорится в тексте (отношение уверенно реконструируется именно по словам о делегации, тогда как сам долг «Ты» перед Тицием не упоминается) – то есть, управомочить (приказать) «Ты» принять на себя долг в пользу «Я». В результате долг Тиция перед «Я» перейдет, на «Ты», а требование Тиция к «Ты» будет погашено: «Ты» освободится от обязательства перед Тицием и окажется связан обязательством перед «Я». Тиций – делегант, «Ты» делегат, а «Я» – делегатарий. Чтобы оформить такую делегацию, «Я» записывает долг Тиция как уплаченный в статье доходов (при этом Тиций также отмечает свой долг как исполненный), а «Ты» записывает эту же сумму как полученную от «Я» (при этом «Я» в статье расходов – «expensum» – также отмечает, что «Ты» получил от него эту сумму), наконец, Тиций отмечает в статье доходов, что долг «Ты» перед ним исполнен (а «Ты» указывает в статье расходов соответствующий платеж в пользу Тиция). Действительного движения денежных средств не происходит; три (точнее, шесть) перезаписей в приходно-расходных книгах приводят к тому, что вместо двух обязательств возникает одно: «Ты» становится должником «Я». Гай представляет в качестве источника этого (нового) обязательства особую сделку – один из видов литтерального контракта, transscriptio a persona in personam. Эта-то сделка (в форме трех перезаписей) и позволяет оформить делегацию, о которой говорит Гай: «если Тиций делегирует тебя мне». Здесь «Я» как был кредитором, так им и остается, а «Ты» был и остается должником. Однако дело подается юристом так, будто новировано только одно отношение – долг Тиция перед «Я» («id quod mihi Titius debet») перезаписан на «Ты» («tibi id expensum tulero»). Упоминается только одна перезапись (expensilatio) – та, которую «Я» производит в графе расходов на имя «Ты». Запись абстрактная, ее предмет – «id quod mihi Titius debet» – проявляется в сумме и в сопровождающих ее перезаписях, также абстрактных, которые выполняют все три стороны сделки в своих приходно–расходных книгах. Гай выделяет только одно отношение, сообразуясь со смыслом глагола «делегировать»: кредитор приказывает своему должнику заключить обязательство с третьим лицом (со своим кредитором – делегатарием), так что кредитор кредитора («Я») получает нового должника взамен прежнего («vice»). Однако по отношению к делегату делегатарий оказывается новым кредитором, который обращает к нему собственное требование вместо прежнего требования делеганта (nomen), так что последствия акта не исчерпываются заменой должника, но включают и замену кредитора, что заставляет пересмотреть доктрину, склонную абсолютизировать одно из подлежащих отношений и различать на этом основании пассивную и активную делегацию. Какое бы отношение (валюты или покрытия) не упоминалось в делегационной стипуляции, между делегатарием (кредитором делеганта) и делегатом (должником делеганта), устанавливается новое обязательство, тогда как отношения, связывавшие между собой делеганта и делегатария, а также делегата и делеганта, – прекращаются. Такая интерпретация, принимающая во внимание перемену на всех сторонах отношения, согласована с изменениями, которые затрагивают оба подлежащих обязательства: и nomen, и debitum, не ограничиваясь, вопреки реальности, обсуждением лишь того из обязательств, которое подвергается новации. Единство результата и структурное сходство 34 сделок указывают на вторичность и искусственность различения собственно delegatio и expromissio, оправдывая применение к этим формам общего понятия делегации, делегации в обобщающем значении. Мы увидим, что именно такое понятие делегации соответствует конструкции акта, представленной в источниках44. В дефиниции («est») Ульпиана (D. 46, 2, 11 pr) «delegare» определяется как действие должника в пользу кредитора: «vice sua alium reum dare» («предоставить вместо себя другого должника»), – что дословно выражено как «дать другого ответчика», то есть, назначить третье лицо заместителем в процессе на стороне ответчика. Такая интерпретация подтверждается дальнейшими пояснениями Ульпиана. Ulp., 27 ad ed., D. 46, 2, 11, 1: Fit autem delegatio vel per stipulationem vel per litis contestationem. Делегация же производится посредством стипуляции или установления тяжбы . Litis contestatio – акт установления процесса по конкретному делу (в виде окончательной редакции судебной формулы – приказа претора судье о том, как вести дело) – может оформлять назначение процессуального представителя только в том случае, если сторона в процессе (в нашем случае – ответчик) совершит торжественное заявление противнику – datio cognitoris (назначение когнитора). Обратим внимание на совпадение выражений «reum dare» в определении Ульпиана и «cognitorem dare» в названии института. Результатом такого заявления, совершаемого на первой стадии процесса (in iure) до окончательной фиксации процессуальных отношений между тяжущимися (litis contestatio), – станет новация с заменой лица, так что судебная формула будет составлена на имя представителя-когнитора (хотя она и дается истцу по требованию, направленному против представляемого, его материального должника), и litis contestatio сделает перевод долга (или уступку требования, если когнитор назначен истцом, но нас интересует первый случай) необратимой. Судебное решение будет вынесено против (или в пользу, при оправдательном приговоре) когнитора (взыскание всегда обращается на представителя, независимо от того, когнитор это или прокуратор: Gai., 4, 86–87; 96–101), он же станет должником по обязательству об исполнении судебного решения и ответчиком по actio iudicati – иску об исполении судебного решения. Первоначальный должник освобождается от обязательства с момента формального установления процесса (litis contestatio), но это происходит не в результате процессуальной новации45, а как следствие торжественного назначения процессуального представителя (datio cognitoris)46. Долг делеганта перед делегатарием прекращается в результате новации с заменой должника, которая происходит в форме datio cognitoris в момент litis contestatio (а процессуальная новация, в норме прекращающая обязательство заменой его на ответственность по иску, относится уже к когнитору, а не к первоначальному ответчику, делеганту). Именно так следует понимать слова Ульпиана о litis contestatio как возможном способе производства делегации. Очевидно, что при этом новируется только одно из подлежащих отношений – обязательство делеганта перед делегатарием (debitum), так что ситуация вписывается в 44 Концепция делегации, отвергающая абсолютизацию одного из эффектов сделки и искусственное различение активной и пассивной делегации, разработана Таламанкой: Talamanca M. Delegazione. Col. 922 sq. 45 Обязательство прекращается с установлением процесса в форме законного судебного разбирательства (iudicium legitimum), так как здесь при личном иске (actio in personam) litis contestatio производит материально–правовое действие. 46 Если заместитель вступил в процесс без торжественного назначения (procurator in rem suam), новации не будет, хотя делегация все равно будет иметь место. Сходным образом, делегация без новации присходит в случае, если третье лицо совершает присягу за должника. См.: Sturm F. Der Eid im Dienste von Abtretung und Schuldubernahme// Studi Scherillo. V.2. Milano, 1972. P.515 sqq. 35 конструкцию пассивной делегации (delegatio debiti). С другой стороны, когнитор, примая на себя ответственность по обязательству делеганта, либо сам оказывается с ним в юридическом отношении, устанавливая долг делеганта перед собой (если только его действия не продиктованы желанием одарить делеганта), либо погашает свой долг перед ним, существовавший до делегации – nomen, так что вступление в процессуальное (и материальное, в случае iudicium legitimum) отношение с кредитором своего кредитора (делегатарием) выступает исполнением, прекращающим обязательство делегата по отношению к делеганту. С этой точки зрения, назначение когнитора задействует обязательство, связывающее другую пару лиц – делеганта и делагата (nomen) – причем происходит замена кредитора: место делеганта по отношению к делегату занимает делегатарий, кредитор делеганта, и эта перемена фиксируется преторской формулой как приказ судье вынести решение (в случае обвинительного решения) против делегата в пользу делегатария. Зафиксированная в судебной формуле новация в действительности происходит в момент datio cognitoris, торжественного одностороннего заявления делеганта, на которое он управомочен именно в силу существующего требования к делегату (или causa credendi, связывающей его с лицом, назначаемым когнитором): в отношениях делегации, когда два обязательства, связывающих делеганта с кредитором (делегатарием) и делеганта с должником (делегатом) заменяются одним (между делегатарием и делегатом), когнитор занимает положение того самого делегата (должника должника), воля которого наименее существенна для реализации задуманного преобразования. Выраженная в форме присутствия («praesens») или прямого согласия на торжественное заявление делеганта in iure («si cognoverit et susceperit officium cognitoris» – Gai., 4,83) воля когнитора составляет содержание другого акта – акта исполения его обязательства как делегата перед своим кредитором, делегантом, дело которого он поведет в процессе против делегатария как свое47. Если при делегации в форме transscriptio a persona in personam новируемое отношение формально не упоминается, то при datio cognitoris процессуальный представитель назначается по конкретному делу («in eam rem»), которое прямо указывается в торжественном заявлении противнику. Gai., Inst., 4, 83: Cognitor autem certis verbis in litem coram adversario substituitur. Nam actor ita cognitorem dat: QUOD EGO A TE VERBI GRATIA FUNDUM PETO, IN EAM REM LUCIUM TITIUM TIBI COGNITOREM DO; adversarius ita: QUIA TU A ME FUNDUM PETIS, IN EAM REM TIBI PUBLIUM MAEVIUM COGNITOREM DO. Potest, ut actor ita dicat: QUOD EGO TECUM AGERE VOLO, IN EAM REM COGNITOREM DO; adversarius ita: QUIA TU MECUM AGERE VIS, IN EAM REM COGNITOREM DO; nec interest, praesens an absens cognitor detur. Sed si absens datus fuerit, cognitor ita erit, si cognoverit et susceperit officium cognitoris. Когнитор же назначается торжественным заявлением в суде в присутствии противника. Ведь истец дает когнитора так: «Раз я истребую у тебя, допустим, имение, я даю тебе по этому делу в качестве когнитора Луция Тиция»; ответчик же так: «Так как ты истребуешь у меня имение, я даю тебе по этому делу когнитором Публия Мэвия». Можно, чтобы истец сказал так: «Раз я собираюсь с тобой судиться, по этому делу я даю когнитора»; ответчик так: «Так как ты собираешься со мной судиться, я даю по этому делу когнитора»; не имеет значения, присутствует когнитор при назначении или нет. Но если его назначат в его отсутствие, он станет когнитором в том случае, если признает и примет на себя обязанности когнитора . 47 Когнитор (cognitor) еще более, чем прокуратор, заслуживает наименования «поверенный в своем деле» (procurator in rem suam). Гай в большинстве случаев представляет эти позиции как взаимозаменяемые: Gai., 2, 38–39; 2,251–252; 4,55; 4,82–84 36 Можно ожидать, что и при делегации в форме заключения стипуляции между делегатарием и делегатом, о которой говорится в том же тексте Ульпиана (D.46, 2, 11, 1), также называется долг делеганта перед делегатарием (при delegatio debiti), то есть используется титулированная новирующая стипуляция. Однако в любом случае отношение между делегантом и делегатом также будет задействовано в этом акте, именно потому что делегируется должник делеганта и только наличие отношения покрытия позволяет кредитору (делегатарию) добиться от своего должника (делеганта) искомого – нового должника. Есть данные, заставляющие усомниться в универсальности титулированной стипуляции. Так, она неприменима в ситуации, предусмотренной в дефиниции Ульпиана (Ulp., 27 ad ed., D. 46, 2, 11 pr), когда делегатарий приказывает делеганту дать своего должника (делегата) постороннему лицу – своему кредитору. В этом случае стипуляция, которую делегат (должник должника, получившего приказ) заключит с новым кредитором (указанным делегатарием), не сможет упоминать отношение между делегатарием и его должником (делегантом) и будет непременно абстрактной. Обратим внимание на то, что приказ делегатария также основан на его требовании к своему должнику (делеганту) и, очевидно, направлен на то, чтобы исполнить свой долг перед своим кредитором, лицом, в пользу которого будет установлено новое обязательство делегата. Этот приказ сам по себе также является делегацией, так что делегатарий выступает в качестве делеганта, делегант – делегата, а лицо, указанное кредитором, оказывается делегатарием. Здесь два делегатария, два делеганта и два делегата, хотя определение Ульпиана рассматривает только одну делегацию – приказ делеганта своему должнику. Представляется, что хотя вторая делегация – элемент привходящий, который становится собственно делегацией лишь в силу того, что приказ делегатария называет лицо, которому следует дать должника, – волеизъявление (приказ) делегатария – это необходимый структурный компонент всякой делегации. Этот приказ задействует отношение валюты (debitum), обязательство делеганта перед делегатарием, даже если оно не будет упомянуто в стипуляции, которую заключит делегат. Ulp., 8 ad ed., D. 46, 2, 17: Delegare scriptura vel nutu, ubi fari non potest, debitorem suum quis potest. Делегировать своего должника можно на письме или кивком головы, если кто-либо лишен дара речи. Здесь совершение делегации подается не как приказ делеганта, обращенный к должнику, а как согласие, данное им делегатарию. Инициатива в сделке исходит от делегатария – стороны, которая объективно больше других заинтересована в определенности лица должника и которому принадлежит последнее слово в одобрении любого перевода долга. Независимо от того, получил ли приказ делегатария делеганту формальное воплощение, он образует необходимый реквизит делегации, так как он реализует отношение валюты – обязательство делеганта перед делегатарием (debitum). Сходным образом, отношение покрытия (nomen), которое лежит в основе приказа делеганта делегату, также войдет в структуру сделки, независимо от его упоминания. Иными словами, delegatio debiti и delegatio nominis – это структурные компоненты любой делегации, независимо от ее формы. Среди рассмотренных способов оформления делегации при большом разнообразии форм наблюдается полное структурное единство. Описывая перезапись требования, Гай упоминает только действие делегатария: «если то, что мне должен Тиций, я запишу за тобой», тогда как основанием для акта выступает делегация, которую совершает Тиций в пользу своего кредитора («если Тиций делегирует тебя мне»). Мы видели, что в действительности сделка требует трех (шести) актов перезаписи, в которых воплощается волеизъявление всех заинтересованных лиц, и задействует оба подлежащих отношения: и 37 debitum, и nomen. Помимо пассивной делегации (замены субъекта «того, что мне должен Тиций») происходит и активная, так как «Ты» получает нового кредитора. Упоминание отношения валюты, подвергаемого новации («то, что мне должен Тиций»), определяет объем нового требования, отношение покрытия, которое должно прекратиться исполнением, служит основанием для приказа делеганта делегату («если Тиций делегирует тебя мне»), однако, сама делегация является способом формального (юридического) прекращения обоих подлежащих обязательств, тогда как новое абстрактное по форме (expensilatio) обязательство, установленное в результате делегации, не зависит от первых двух отношений, будучи абстрактным. Делегация в виде datio cognitoris формально производится по инициативе делеганта и прямо называет подлежащее отношение валюты (по какому делу идет тяжба между ним и делегатарием). Однако сделка требует и формального волеизъявления делегата для принятия на себя роли когнитора, а также litis contestatio, которая невозможна без волеизъявления делегатария. Один акт прекращает отношение покрытия, другой – отношение валюты, причем оба вступают в силу одновременно (с момента установления процесса). Примем во внимание и ту гипотезу, которую предусматривает текст Ульпиана: кредитор (делегатарий) приказывает должнику (делеганту) дать своего должника в качестве когнитора по делу между делегатарием и его собственным кредитором. Тогда в качестве дела, по которому идет тяжба, будет упоминаться отношение между делегатарием и его кредитором (второе отношение валюты); согласие на делегацию (подчинение делегации, выраженной в приказе делегатария) со стороны делеганта (также в форме приказа своему должнику – делегату) прекратит отношение валюты (которое в этой сделке станет отношением покрытия); datio cognitoris со стороны делегатария и принятие делегатом на себя роли когнитора прекратит отношение покрытия (между делегатом и делегантом), а установление процесса – между делегатарием и его собственным кредитором (второе отношение валюты). Задействованы все три отношения, все три обязательства прекращаются волеизъявлением всех четырех заинтересованных сторон (и только одно из них – новацией при datio cognitoris). Наконец, при делегации в форме стипуляции, заключаемой делегатарием с делегатом, может использоваться титулированная новирующая стипуляция, упоминающая либо отношение валюты (delegatio debiti), как предполагает текст Ульпиана (дать должника вместо себя), либо отношение покрытия (delegatio nominis), что должно привести соответственно либо к новации обязательства делеганта перед делегатарием с заменой должника (пассивная делегация), либо к новации обязательства делегата перед делегантом (делегат обещает делегатарию то, что он должен делеганту) с заменой кредитора (активная делегация). Однако в обоих случаях будет задействовано и подлежащее отношение, не упомянутое в стипуляции. В первом случае – потому что на отношении покрытия основан приказ делеганта делегату (собственно, делегация), во втором – потому что на отношении валюты основан приказ делегатария делеганту, без которого делегация не может состояться, так как правомочие делеганта возложить обязательство на другое лицо (как и исполнение за другое лицо при delegatio dandi) может быть реализовано только по воле его собственного кредитора – делегатария (скрытая делегация). Согласие на делегацию со стороны делеганта (которое может быть выражено не только в форме прямого приказа делегату, но и в письме к делегатарию, и кивком головы в ответ на вопрос делегатария) необходимо и при активной и при пассивной делегации. В первом случае оно наделит приказ самого делеганта делегату способностью освободить делеганта от долга перед делегатарием, во втором – придаст стипуляционному запросу делегатария к делегату способность задействовать и отношение покрытия. Приказ делеганта делегату, сообщающий ему правомочие дать утвердительный ответ на запрос стипулятора (promissio), в свою очередь задействует отношение валюты, поскольку производится во исполнение воли делегатария. В результате обещание, данное правомочным делегатом делегатарию на запрос, упоминающий отношение валюты, не 38 просто порождает обязательство делегата перед кредитором делеганта, но и прекращает отношение покрытия исполнением. Promissio делегата в первом случае (при delegatio debiti) ничем не отличается по функции от expromissio, выделяемой доктриной как признак и способ осуществления пассивной делегации: положительный ответ делегатарию на запрос, упоминающий отношение покрытия, не приводит к устанволению второго обязательства делегата, параллельного его долгу перед делегантом, но прекращает требование делеганта к делегату, как и обязательство самого делеганта перед делегатарием. Логика этого рассуждения приводит к тому, что упомянутое в стипуляции отношение не новируется, а также прекращается. Запрос делегатария, упоминающий отношение валюты (или не упоминающий его, но предполагающий), сделанный с согласия делеганта, участника этого отношения, прекратит обязательство делеганта перед делегатарием. При этом произойдет не простая новация данного отношения с заменой должника, произойдет и замена кредитора для делегата, вышедшего из отношения покрытия. Запрос делегатария, упоминающий отношение покрытия, и положительный ответ делегата, управомоченного на него делегантом, прекратит обязательство делегата перед делегантом, но помимо этого делегатарий, вышедший из отношений валюты, получит нового должника. Итак, делегация всегда прекращает оба подлежащих отношения, независимо от того, было ли оно прямо упомянуто в тексте стипуляции (или только предполагалось). Упоминание одного из подлежащих отношений в стипуляции, заключаемой делегатом с делегатарием, сказывается только на содержании нового обязательства, устанавливаемого этой стипуляцией между делегатом и делегатарием, тогда как собственно новации этого отношения не происходит, оно прекращается (исполнением) так же, как если бы оно не было упомянуто. Полученный вывод согласуется с пониманием делегации в тексте Ульпиана. В своем определении делегации Ульпиан прямо говорит о новации отношении валюты, будто бы понимая под собственно делегацией именно пассивную делегацию. Однако согласие делеганта на делегацию, данное делегатарию (например, в форме кивка головы), предполагает активную делегацию, замену стороны в отношении покрытия, которая должна производиться по воле делеганта, кредитора по этому обязательству. Очевидно, юрист не мог сменить ракурс рассмотрения института без особых оговорок, тем более, что речь идет о его самых общих свойствах – формальных требованиях к сделке. Делегация оказывается амбивалентным понятием, выражающим не только приказ делеганта делегату, но и приказ (пусть скрытый) делегатария делеганту, причем в одной и той же функции – наделения должника правомочием на распоряжение долгом в интересах кредитора. Эта делегация, общая и для делегатария по отношению к делеганту, и для делеганта по отношению к делегату, оказывается возможной только в отношении (не менее) трех лиц, одно из которых является должником другого и кредитором третьего 48. Такая, генеральная делегация, объединяет в себе свойства обеих предполагаемых доктриной делегаций (активной и пассивной) и представляется единственно возможной конструкцией, в рамках которой реализуются как delegatio (в узком, доктринальном, смысле), так и expromissio. Амбивалентность делегации отмечает Юлиан, великий юрист II в. Iul., 60 dig., D. 39, 5, 2, 2: Cum vero ego Titio pecuniam donaturus te, qui mihi tantundem donare volebas, iussero Titio promittere, inter omnes personas donatio perfecta est. 48 Если одно из отношений не существует (не вступило в силу, недействительно), то оно возникает в результате делегации, но с обратным знаком, принимая форму денежного долга (делегация оказывается causa dandi) делегатария в пользу делеганта, или обязательства делеганта перед делегатом (causa credendi), если только намерение делегата не заключалось в том, чтобы одарить делеганта. И первое и второе требование будет защищено кондикционным иском, первое – по схеме займа, второе – datio ob rem (D.12, 4, 9 pr). 39 Если же я, собираясь подарить деньги Тицию, прикажу тебе, когда ты хотел подарить мне столько же, дать Тицию обещание по стипуляции, то дарение действительно между всеми вовлеченными лицами. Дарение – как по линии валюты, так и по линии покрытия – становится безотзывным (donatio perfecta), потому что новое обязательство, заключенное первым дарителем (делегатом) со вторым одаряемым (делегатарием) обогащает 49 одновременно первого (делеганта) и второго одаряемого (делегатария). Имущественное поступление в первом случае заключается в освобождении делеганта от обязательства перед делегатарием, тогда как во втором оно состоит в получении должника по обязательству, не связанному с дарением. Практическое значение абстрагирования обязательства делегата перед делегатарием от его обязательства перед делегантом (от отношения покрытия), раскрывает следующий текст Трифонина (конец II в.). Tryph., 7 disp., D. 46, 2, 33: Si Titius donare mihi volens delegatus a me creditori meo stipulanti spopondit, non habebit adversus eum illam exceptionem, ut quatenus facere potest condemnetur: nam adversus me tali defensione merito utebatur, quia donatum ab eo petebam, creditor autem debitum persequitur. Если Тиций, желая меня одарить, заключит по моей делегации стипуляцию с моим кредитором, то он не получит против него эксцепцию о том, чтобы присуждение выносилось в объеме платежеспособности: ведь против меня он пользовался этой защитой по праву, так как я требовал от него дарение, а кредитор добивается уплаты долга. Даритель пользуется привилегией отвечать в пределах платежеспособности (т.н. beneficium competentiae), но с делегацией утрачивает ее, поскольку требование делегатария (кредитора делеганта) имеет иное основание. Вопрос о том, связано ли это преобразование долга с содержанием отношения валюты (которое в данном случае заключалось в causa solvendi, в отличие от отношения покрытия), позволяет решить текст Гермогениана (конец III в.) Hermog., 6 iuris epit., D. 39, 5, 33, 3: Si, cum primus tibi donare vellet et tu donandi secundo voluntatem haberes, primus secundo ex voluntate tua stipulanti promiserit, perficitur donatio et, quia nihil primus secundo, a quo convenitur, donavit, et quidem in solidum, non in id quod facere potest condemnatur. idque custoditur et si delegante eo, qui donationem erat accepturus, creditori eius donator promiserit: et hoc enim casu creditor suum negotium gerit. Если когда Первый хочет тебя одарить, а ты намерен одарить Второго, Первый по твоей воле даст Второму обещание по стипуляции, дарение безотзывно и, так как Первый Второму ничего не дарил, то когда он привлекает его по иску, его присуждают на всю сумму, а не в пределах платежеспособности.Это соблюдается и в том случае, если по делегации того, кто собирался получить дарение, даритель заключит стипуляцию с его кредитором: ведь и в этом случае кредитор ведет свое дело. Юрист рассматривает две гипотезы. В первой оба подлежащих отношения представляют собой дарение и оба реализуются с делегацией («perficitur donatio»), как в тексте Юлиана. 49 О понимании donatio perfecta как состоявшегося имущественного поступления в пользу одаряемого см.: Archi G.A. La donazione. Milano, 1960. P. 167 sq. 40 Вторая гипотеза подобна ситуации, рассмотренной у Трифонина: отношение покрытия заключается в дарении, отношение валюты – в денежном обязательстве. Решение в обоих случаях одинаковое: делегат утрачивает beneficium competentiae. Обращает на себя внимание, что это следствие делегации, отмеченное и Трифонином, здесь увязано с первой гипотезой, когда не только отношение покрытия, но и отношение валюты представляет собой causa donandi. Делегатарий сам является одаряемым и не может расчитывать на большее, чем присуждение должника в объеме платежеспособности, однако делегация снимает это ограничение и делегат (даритель по отношению к делеганту) отвечает сполна («in solidum»). Ко второй гипотезе приложена аргументация, сходная с той, что представлена в тексте Трифонина: «кредитор ведет свое дело» («creditor suum negotium gerit»), – иными словами, делегатарий основывает свое требование к делегату исключительно на делегационной стипуляции. Единство следствий при различных основаниях приводит к выводу, что требование делегатария совершенно независимо от отношения валюты. Несколько иная терминология представлена в тексте Цельса (начало II в.) Cels., 28 dig., D. 39, 5, 21 pr: Ut mihi donares, creditori meo delegante me promisisti: factum valet, ille enim suum recepit. Чтобы совершить дарение в мою пользу, ты по моей делегации заключил стипуляцию с моим кредитором; дарение вступает в силу, ведь он получает свое. Слова «factum valet» вместо распространенного «donatio perficitur» отражают первичность решения: в случае, с которым имеет дело Цельс, делегат лишь выказал намерение одарить делеганта, когда тот сразу же предложил ему заключить стипуляцию со своим кредитором (делегатарием). «Деяние» («factum» эквивалентно «actum» и «negotium») фиксируется по линии покрытия, однако фактором, обеспечивающим его действительность, выступает отношение валюты, поскольку «свое» относится к эффекту стипуляции («получает», «recepit») и может заключаться только в правоотношении, предшествующем делегации. Сама делегационная стипуляция является предоставлением в пользу делегатария, предоставлением, реализующим отношение валюты: кредитор получает должное – и в этом смысле «свое»50. Делегант исполняет свое обязательство в форме делегации, а делегатарий, получая нового должника, удовлетворяет свое требование к делеганту. В этом акте заключается и реализация отношения покрытия: делегат осуществляет дарение как безвозмездное имущественное предоставление в пользу делеганта. В акте делегации задействованы оба подлежащих отношения. Paul., 71 ad ed., D. 44, 4, 5, 5: Si eum, qui volebat mihi donare [supra legitimum modum], delegavero creditori meo, non poterit adversus petentem uti exceptione <legis Cinciae>, quoniam creditor suum petit. in eadem causa est maritus: nec hic enim debet exceptione summoveri, qui suo nomine agit. numquid ergo nec de dolo mulieris excipiendum sit adversus maritum, qui dotem petit, non ducturus uxorem, nisi dotem [accepissit] <accepisset>? nisi iam divertit. itaque condictione tenetur [debitor qui delegavit vel] mulier, ut vel liberet debitorem vel, si solvit, ut pecunia ei reddatur. Если я делегирую моему кредитору того, кто собирался сделать дарение в мою пользу на сумму, превышающую установленный максимум, он не сможет воспользоваться эксцепцией по закону Цинция против истца, поскольку кредитор истребует свое. В том же положении находится муж: ведь нельзя опровергнуть эксцепцией того, кто подает 50 Ср. распространенное в юридической латыни обозначение долга (не только денежного): «aes alienum» («чужие деньги», «чужая медь»). 41 иск по своему делу. Что же, получается, против мужа нельзя выставить эксцепцию даже об умысле супруги, когда он истребует приданое, утверждая, что не собирается вступать в брак, пока не получит приданое? Если только он уже не развелся. Итак, супруга (или должник, который произвел делегацию) отвечает по кондикционному иску либо с тем, чтобы освободила должника, либо – если он уже исполнил – чтобы ему вернули деньги. В первой части текста Павла развивается тема дарения: здесь отношение покрытия порочно из-за того, что размер дарения превышал предел, установленный законом Цинция (201 г. до н.э.). В таких случаях даритель был защищен от иска одаряемого эксцепцией, позволявшей сократить взыскание до дозволенного законом максимума. После делегации даритель лишается этой защиты, поскольку делегатарий, предъявляя к нему иск, реализует свое требование («creditor suum petit») 51. Здесь создается впечатление, что речь идет о требовании, основанном на делегационной стипуляции (как и в D. 46, 2, 33, рассмотренном выше). Однако вторая часть текста непосредственно увязывает требование делегатария с отношением валюты. Сходным вопросом о содержании делегационного обещания, когда отношение валюты заключается в установлении приданого, задается Ульпиан. Ulp., 48 ad Sab., D. 23, 3, 36: Debitor mulieris iussu eius pecuniam viro expromisit, deinde vir acceptam eam iussu mulieris fecit. res mulieri perit. hoc quomodo accipimus? utrum dotis nomine an et si alia ex causa? et videtur de eo debitore dictum, qui dotis nomine promisit. illud adhuc subest, utrum ante nuptias an post nuptias id factum sit: multum enim interesse videtur. nam si secutis nuptiis id factum est, dote iam constituta maritus accepto ferendo perdit, si autem antequam nuptiae sequerentur, nihil videtur doti constitutum esse. Должник женщины по ее приказу заключил стипуляцию с мужем, затем муж по приказу женщины заключил с ним акцептиляцию. Дело гибнет в ущерб женищине. Как мы должны это рассматривать? Как приданое или как иное основание? И считается, что речь идет о таком должнике, которые заключил стипуляцию в связи с установлением приданого. Это зависит от того, было это сделано до заключения брака или после; ведь считается, что разница существенна. Ибо если это было сделано после заключения брака, то муж, заключая акцептиляцию, теряет уже установленное приданое, если же до заключения брака, считается, что приданого еще не было. Юрист прямо квалифицирует стипуляцию, заключенную с мужем делегированным должником, как сделанную dotis nomine, а сам акт делегации приравнивает к установлению приданого со стороны женщины. Вопрос Ульпиана связан с тем, что когда муж освобождает должника от обязательства (посредством формального акта – акцептиляции), предоставление, сделанное ему женщиной, утрачивается. Судьба этого обязательства, составляющего имущественное содержание приданого, сказывается на иске о возращении приданого (actio rei uxoriae), которым обладает женщина против мужа или его наследников на случай прекращения брака (это требование и является основанием для ее приказа мужу). Итоговое решение определяется тем, был ли должник освобожден до заключения брака или после. В первом случае предоставление приданого считается 51 Ср. D. 46, 2, 13 (Ulp., 38 ad ed.): Si non debitorem quasi debitorem delegavero creditori meo, exceptio locum non habebit, sed condictio adversus eum qui delegavit competit («Если я делегирую того, кто не должник, в качестве должника моему кредитору, то эксцепция не применяется, но против того, кто делегировал, следует кондикционный иск»). 42 несостоявшимся: женщина как дала мужу должника, так и лишила его требования. Во втором – приданое вступает в силу, поэтому акцептиляция, сделанная по воле женщины, приравнивается к отказу от взыскания с мужа в случае прекращения брака, так что потери относятся к женщине («res mulieri perit»). Различие в квалификации обязательства должника перед мужем связано с тем, что любая сделка по установлению приданого реализуется только под условием заключения брака (D. 23, 3, 3; 21). Iav., 6 ex post. Lab., D. 23, 3, 80: Si debitor mulieris dotem sponso promiserit, posse mulierem ante nuptias a debitore eam pecuniam petere neque eo nomine postea debitorem viro obligatum futurum ait Labeo. falsum est, quia ea promissio in pendenti esset, donec obligatio in ea causa est. Лабеон говорит, что если должник женщины пообещает приданое жениху, женщина может до заключения брака истребовать эти деньги с должника и впоследствии должник так и не станет в связи с этим обязанным перед мужем. Это неверно, так как такое обещание не вступало в силу, пока обязательство находится в таком же положении. Лабеон рассматривает стипуляцию делегированного должника с мужем как несостоявшуюся до тех пор, пока не реализовано ее условие – заключение брака, так что женщина может обратить требование к должнику, как если бы она не была заключена вовсе. Яволен возражает Лабеону только в одном пункте: предъявление женщиной требования к должнику не освобождает его от обязательства перед мужем, поскольку это обязательство еще не вступало в силу (акт акцептиляции, таким образом, погашает условное требование). Здесь зависимость делегационного обязательства от отношения валюты, которое и заключается в установлении приданого, выражена предельно определенно. Возможное предположение о том, что при делегации была использована титулированная стипуляция, упоминавшая отношение валюты, снимается тем, что делегация для установления приданого воплощалась в особой вербальной сделке – dotis dictio (Ulp., Tit., 6, 6), когда должник делал одностороннее заявление кредитору, без предварительного запроса (собственно, стипуляции) с его стороны. Эта форма была доступна только женщине, ее домовладыке (или восходящим мужским родственникам), а также делегированному женщиной должнику (Gai., Ep., 2, 9, 3). Само это обещание и составляло предоставление приданого, то есть, реализацию отношения валюты. Сказанное не означает, что в этой форме нет места для упоминания новируемого отношения52. Наоборот, при dotis dictio могло упоминаться отношение покрытия. В тексте «Институций» Гая на эту тему (Gai., 3,95a), сильно испорченном, сохранились слова «si debitor mulieris iussu eius....doti dicat quod debet» («если должник женщины по ее приказу.... заключит dotis dictio в отношении того, что он ей должен»), а в соответствующем месте «Эпитомы» Гая (Gai., Ep., 2, 9, 3) говорится: «В такой форме может обязываться не только сама женщина, но и ее отец, и должник самой женщины, если деньги, которые он ей должен, должник назначит в приданое жениху женщины-кредитора» («...si pecuniam, quam illi debebat, sponso creditricis ipse debitor in dotem dixerit»). Таким образом, есть основания считать делегацию для установления приданого (dotis causa) не пассивной (с новацией отношения валюты), а активной, будто вместо женщины новым кредитором ее должника становился муж. Тогда соответствие возникающего между ними обязательства параметрам отношения валюты никак не может быть связано с новацией. Сказанное ставит под сомнение и новацию при упоминании отношения покрытия: оно может просто указывать на объем нового долга делегата перед делегатарием. 52 В Дигестах есть два примера, когда женщина называет при dotis dictio долг жениха перед ней (D. 23, 3, 44, 1; 75: quod is sibi deberet), который в результате и становится приданым, будто он был уплачен женщине, а затем дан ей в приданое (perinde ac si solutum debitum mulieri in dotem ab ea datum esse). 43 Следующий текст показывает, что даже если предмет обязательства делегата перед делегатарием совпадает с предметом отношения покрытия, оно все равно подчиняется принципам, управляющим отношением валюты. Paul., 6 ad Plaut., D. 23, 3, 56: Si is qui Stichum mulieri debet in dotem delegatus sit et antequam solveret debitor, Stichus decesserit, cum neque per debitorem stetisset quo minus solveret, neque maritus in agendo moram fecisset: periculo mulieris Stichus morietur: quamquam etiamsi moram maritus fecerit in exigendo, si tamen etiam apud maritum moriturus Stichus fuerit, actione [dotis] <rei uxoriae> maritus non teneatur. Если тот, кто должен женщине раба Стиха, делегирован ради установления приданого, и до того, как должник исполнит, Стих умрет, когда ни от должника не зависело, что он не исполнил, ни муж не допустил просрочки по предъявлению иска, – то Стих умрет на риске женщины; впрочем, даже если муж допустит просрочку во взыскании, то если бы Стих все равно умер, даже находясь у мужа, он не отвечает по иску о приданом. Риск гибели приданого обычно несет женщина: если приданое погибнет из–за непреодолимой силы, после прекращения брака она ничего не получит. Здесь муж еще не получил собственность на раба, так как обязательство исполнено не было; должник был невиновен и не допускал просрочки, обязательство прекратилось за невозможностью исполнения, когда никто не несет ответственности; раз муж ничего не получил в приданое, то он ничего и не должен женщине по иску о приданом. Когда юрист говорит, что раб погиб на риске женщины («: periculo mulieris»), он недвусмысленно рассматривает как приданое само делегационное обязательство. Несмотря на то, что предмет этого обязательства («дать Стиха») совпадает с отношением покрытия, оно трактуется как воплощение отношения валюты и подчиняется режиму установления приданого. Анализ делегации dotis causa приводит к выводу, что подлежащие отношения воплощаются в обязательстве делегата перед делегатарием независимо от их упоминания в делегационной стипуляции. Еще один текст Павла позволяет глубже проникнуть в механизм сделки. Paul., 17 ad Plaut., D. 12, 4, 9, 1: Si quis indebitam pecuniam per errorem iussu mulieris sponso eius promississet et nuptiae secutae fuissent, exceptione doli mali uti non potest: maritus enim suum negotium gerit et nihil dolo facit nec decipiendus est: quod fit, si cogatur indotatam uxorem habere. itaque adversus mulierem condictio ei competit, ut aut repetat ab ea quod marito dedit aut ut liberetur, si nondum solverit. sed si soluto matrimonio maritus peteret, in eo dumtaxat exceptionem obstare debere, quod mulier receptura esset. Если кто–либо по приказу женищины, не будучи должен, по ошибке, дал бы обещание по стипуляции ее жениху и последовала бы свадьба, он не может защищаться эксцепцией о злом умысле: ведь муж ведет свое дело и не допускал умысла и не должен подвергаться обману, – а это произойдет, если его принудить взять в жены бесприданницу. Поэтому он получит кондикционный иск против женщины, чтобы либо взыскать с нее то, что он дал мужу, либо чтобы освободиться от обязательства, если уплата еще не произведена. Но если муж подаст иск по прекращении брака, то эксцепция должна препятствовать взысканию только того, что должна была бы получить женщина. Здесь отношение валюты – установление приданого, отношение покрытия – исполнение недолжного53. Должник женщины по ошибке согласился на делегацию и дал 53 Исполнение недолжного признается и в том случае, когда долг существует, но должник защищен постоянной эксцепцией (в данном случае – exceptio doli): D. 12, 6, 26, 3: Indebitum autem solutum accipimus 44 стипуляционное обещание ее мужу. Он не может противопоставить мужу защиту, которой пользовался против женщины, поскольку делегационная стипуляция свободна от порока: муж его не обманывал. Юрист указывает, что муж заключал стипуляцию с должником невесты, имея в виду приданое, поэтому, предъявляя требование к должнику, он ведет свое дело («suum negotium gerit»). Сходные слова присутствуют в предыдущем тексте Павла (D. 44, 4, 5, 5), который как бы продолжает обсуждение того же казуса («suo nomine agit»). Это «дело» заключается в установлении приданого, то есть, совпадает с отношением валюты. На каузальный характер стипуляции указывают слова Павла о значении заключенного брака для требования мужа и о судьбе требования после развода. Однако, как уже сказано, новация отношения валюты здесь исключена. Не случайно юрист ссылается в мотивировочной части решения на то, что муж не допускал умысла и не должен подвергаться обману (состав, зафиксированный для отношения покрытия); эти слова согласуются с притязанием делегата на то, чтобы противопоставить требованию мужа эксцепцию о злом умысле, которая у него была против женщины 54. Ссылка делегата на отношение покрытия косвенно говорит также о том, что стипуляция не упоминала отношение валюты. Далее, если приданое устанавливал посторонний (dos adventicia), то после прекращения брака оно оставалось у мужа, если стороны не договорились о том, чтобы оно было возращено учредителю (D. 23, 3, 43, 2). Но говоря о расторжении брака, Павел (в D. 12, 4, 9, 1) прямо указывает, что на возвращение приданого расчитывала женщина («quod mulier receptura esset»). Итак, муж ведет свое дело (от своего имени), и это независимое как от отношения покрытия, так и от отношения валюты, требование. Тем не менее, это требование подвержено тем ограничениям, которым подвержено требование о приданом, так что при оспоримости делегации женщина оказывается бесприданницей55. Цель (causa) самой делегации была в установлении приданого, и делегатарий заключал стипуляцию, преследуя этот свой интерес. Ситуация предстает в следующем виде. Долг делегата, который женщина направила на установление приданого, был в результате делегационной стипуляции погашен исполнением. Делегатарий, заключив стипуляцию с делегатом, получил в приданое требование, обусловленное, как всякое дотальное имущество, заключением брака. Таким образом, оба обязательства – и должника перед женщиной, и женщины перед мужем – были погашены исполнением. Требование мужа к делегату направлено на исполнение обязательства, которое само по себе составляет приданое 56. Интерес делегатария воплощен в параметрах этого требования, так что отношение валюты non solum si omnino non debeatur, sed et si per aliquam exceptionem perpetuam peti non poterat... 54 Ср. D. 44, 4, 4, 20 (Ulp., 76 ad ed.): Item quaeritur, si debitor meus te circumveniebat teque mihi reum dederit egoque abs te stipulatus fuero, deinde petam, an doli mali exceptio obstet. et magis est, ut non tibi permittatur de dolo debitoris mei adversus me excipere, cum non ego te circumvenerim: adversus ipsum autem debitorem meum poteris experiri («Также спрашивается, если мой должник обманул тебя и дал тебя мне в качестве должника, и я заключил с тобой стипуляцию, а затем предъявляю требование, то препятствует ли мне эксцепция о злом умысле? И скорее, что тебе не дозволяется выставлять на мой иск возражение об умысле моего должника, раз не я тебя обманывал: против же самого моего должника ты сможешь подать иск»). 55 Ср. D. 44, 4, 4, 21 (Ulp., 76 ad ed.): Sed et si mulier post admissum dolum debitorem suum marito in dotem delegaverit, idem probandum erit de dolo mulieris non esse permittendum excipere, ne indotata fiat («Но и в том случае если женщина, допустив умысел, делегирует мужу своего должника ради установления приданого, надо будет одобрить то же самое, что не следует давать эксцепцию в связи с умыслом женщины, чтобы она не осталась бесприданницей»). 56 Обещание жениху дается dotis nomine, и обязательство получает свое собственное основание. Ср. D. 23, 3, 77 (Tryph., 10 disp.): Si mulier debitori suo, qui sub usuris debebat, nuptura dotem promississet quod is sibi deberet, post contractas nuptias secuti temporis usuras non esse dotales, quia illa obligatio tota tolleretur, perinde ac si solutum debitum mulieri in dotem ab ea datum esse («Если женщина, выходя замуж за своего должника, который был ей должен с процентами, пообещает ему в приданое то, что он ей должен, то проценты, которые набегут после заключения брака, не входят в приданое, так как все это обязательство погашается, как если бы долг был уплачен, а полученное женщина дала в приданое»). 45 воспроизводится в новом обязательственном отношении, которое для делегатария составляет «его дело». Исполненное, несмотря на эксцепцию, отношение покрытия также нашло свое воплощение в новом обязательстве, став его имущественным содержанием. Формально новое и независимое обязательство вобрало в себя существенные моменты прежних. Такая реконструкция подтверждается двумя фактами. В случае исполнения должником обязательства в пользу мужа, делегат наделяется кондикционным иском об исполнении недолжного (condictio indebiti) против женщины. Сумма, уплаченная делегатарию, взыскивается с делеганта, то есть, рассматривается как предоставление, выполненное по линии покрытия. Такой режим взыскания проявляется только по отношению к уже исполненному обязательству (до исполнения кондикция делегата направлена на освобождение от обязательства) и, хотя он, таким образом, не позволяет проследить специфику юридического эффекта самой делегации обязательства, все же показательно, что реальный эффект платежа в пользу делегатария здесь игнорируется. Ближе к пониманию природы delegatio promittendi подводит трактовка обязательства из делегации в ситуации до его исполнения делегатом, когда Павел склоняется к другому решению поставленного вопроса. Если первый текст (D. 44, 4, 5, 5) ограничивается общими словами, то во втором (D. 12, 4, 9, 1) говорится, что делегат получит эксцепцию против требования мужа для уменьшения объема взыскания на сумму, которую после прекращения брака должна была получить из приданого женщина. После прекращения брака у женщины (или ее домовладыки) был иск для возращения приданого (если оно происходило из семьи невесты – dos profecticia), но сумма требования отличалась от первоначальной стоимости дотального имущества: риск несла супруга, а муж мог также иметь право на различные вычеты. Если муж еще не получил приданое в собственность, то он также сохранял требование о представлении приданого против уже бывшей супруги. Оба требования погашались зачетом и выплачивалась лишь разница. В нашей ситуации, если брак расторгнут до того, как делегат произвел исполнение, в роли ответчика по требованию мужа выступает должник, делегированный женщиной. Требованию мужа будет противопоставлена эксцепция, которая сократит размер взыскания так, что у делегата останется та сумма, на которую после прекращения брака могла рассчитывать женщина. Эта эксцепция, по мысли Павла, оградит делегата от имущественных потерь, которым он мог подвергнуться вследствие делегации, и не даст хода негативным последствиям умысла делеганта. Расчет, однако, ведется так, будто женщина уже произвела взыскание с должника57, а теперь возвращает ему то, что сумела получить с мужа по иску о приданом после прекращения брака. Предоставление эксцепции не отменяет делегацию, но развивает ее конструкцию. Решение Павла исходит из уже сформированного представления о структуре делегации, не прибегая к детальному анализу. Более ранний юрист, Цельс, разлагает конструкцию делегации на составляющие, каждая из которых выступает в виде исполненного предоставления. Cels., 28 dig., D. 39, 5, 21, 1: Sed si debitorem meum tibi donationis immodicae causa promittere iussi, an summoveris [donationis] <legis Cinciae> exceptione necne, tractabitur. et meus quidem debitor exceptione te agentem repellere non potest, quia perinde sum, quasi exactam a debitore meo summam tibi donaverim et tu illam ei credideris. sed ego, si quidem pecuniae a debitore meo nondum solutae sint, habeo adversus debitorem meum rescissoriam in id, quod supra legis modum tibi promisit 57 Этот текст, таким образом, близок к рассмотренному в начале статьи фрагменту из той же части труда Павла: D. 50, 17, 180 (Paul., 17 ad Plaut.): Quod iussu alterius solvitur, pro eo est, quasi ipsi solutum esset («Платеж, который производится по приказу другого лица, заменяет собой то, что уплачено как бы ему самому»). Однако при делегации платежа признание реального эффекта по линии покрытия сопряжено с меньшими теоретическими трудностями, чем при делегации должника, как в D. 12, 4, 9, 1 (Paul., 17 ad Plaut.). 46 ita, ut in reliquum tantummodo tibi maneat obligatus: sin autem pecunias a debitore meo exegisti, in hoc, quod modum legis excedit, habeo contra te condictionem. Но если я приказал моему должнику дать тебе обещание с целью совершить дарение, превышающее законный максимум, возникнет вопрос, будешь ли ты опровергнут эксцепцией по закону Цинция или нет. И мой должник не может выставить эксцепцию на твой иск, так как я нахожусь в таком положении, как если бы я подарил тебе взысканную с моего должника сумму, а ты ее дал ему взаймы. Но я, если деньги еще не были уплачены моим должником, получу против моего должника иск о расторжении договора в объеме того, что он пообещал тебе сверх законного предела так, чтобы он был обязанным перед тобой лишь на оставшуюся сумму; если же ты взыскал деньги с моего должника, то у меня будет против тебя кондикционный иск для взыскания того, что превышает законный предел дарения. Цельс рассматривает ситуацию, когда отношение валюты преставлено дарением, нарушающим закон Цинция, а отношение покрытия составляет денежный долг (в отличие от текста Павла и самого Цельса в D. 39, 5, 21 pr). В этих условиях вопрос о применимости эсцепции против делегатария выставляет делегацию сделкой, при которой делегатарий вступает в отношение валюты. Соответственно расторжение делегации сводится к отзыву чрезмерного дарения58. Это нестандартное решение противоречит принципу безотзывности дарения, совершенного в нарушение закона Цинция 59. Но юристы прокулианской школы (последним главой которой был Цельс), в отличие от сабинианцев, считали, что эксцепция, основанная на законе Цинция, может быть противопоставлена даже тем лицом, которое уже исполнило нарушающее закон дарение, поскольку она применима всегда и со стороны любого лица («quasi popularis sit haec exceptio»), что открывает возможность для обратного истребования предоставления (Ulp., 26 ad ed., Vat.Fr., 266: «Unde si quis contra legem Cinciam obligatus non excepto solverit, debuit dici repetere eum posse, nam semper exceptione Cinciae uti potuit, nec solum ipse... ut Proculeiani contra Sabinianos putant...»). Неудивительно, что решение об отказе в эксцепции требует от Цельса специального объяснения. Юрист разлагает всю конструкцию делегации на составные части, каждая из которых представляет собой фиктивную уплату: будто делегант взыскивает деньги с делегата (своего должника), уплачивает их делегатарию (одаряемому), который в свою очередь дает из взаймы делегату. Неверно считать, что таким образом делегационная стипуляция приравнивается к получению делегатом займа от делегатария60. По мысли Цельса, она заключает в себе все три предоставления. Независимость каждого из трех отношений приводит к тому, что делегат не может сослаться на дарение, которое состоялось между делегантом и делегатарием. Однако такая конструкция не позволяет в дальнейшем положительно решить и вопрос о возможности частичного освобождения делегата от долга (реституции) или кондикции после исполнения делегационного обязательства, поскольку такое решение вновь связывает три отношения воедино. То, что Цельс для отказа в эксцепии не прибегает к тезису о самостоятельности интереса делегатария, вполне объяснимо: предъявляя требование к делегату, делегатарий добивается исполнения дарения. Раз такое дарение нарушает закон, оно остается уязвимым, несмотря на смену лиц и формальную абстрактность обязательства, на котором основано требование делегатария. Фикция трех передач потребовалась именно потому, что делегация не отрывает новое обязательство от подлежащих отношений, а сохраняет с ними связь. Радикальная конструкция Цельса выявляет специфику delegatio promittendi в сравнении с его теорией сквозной передачи (Durchgangstheorie), прилагаемой к делегации исполнения. 58 Применение преторского средства – actio rescissoria – исключает интерполяцию, поскольку преторский процесс в постклассическую эпоху исчезает: Archi G.A. La donazione. P.152. 59 На этом основании упоминание кондикции считают во всяком случае интерполированным: Sacconi G. Ricerche sulla delegazione. P.58. 60 Endemann W. Der Begriff der delegatio. S.55. 47 В теории сквозной передачи один платеж от делегата делегатарию представлялся в качестве акта, соединяющего в себе две действительные передачи: от делегата делеганту и от делеганта делегатарию, – скрытые от восприятия из–за быстроты событий. Разложение же делегации обязательства на составные передачи проводится в отсутствие какого–либо действительного движения средств: здесь нет ни одной передачи, которая могла бы скрывать другие акты с реальной структурой. Конструкция трех передач призавана показать обязательственное действие делегации: отношения покрытия и валюты прекращаются, а между делегатом и делегатарием возникает обязательственная связь. Обращение к передаче, акту, который составляет действительное исполнение обязательства, позволяет Цельсу выявить судьбу подлежащих отношений: они прекращаются исполнением. На основе такой анатомии его решение выглядит безупречно обоснованным: делегат не может противопоставить делегатарию эксцепцию по закону Цинция, так как дарение в пользу этого лица уже исполнено. Требование делегатария имеет самостоятельное основание, подобное займу. Последнее уподобление заслуживает особого внимания. Закольцованность конструкции Цельса определяется тем, что действительного движения средств не было: цепочка фиктивных передач должна закончиться там, где она началась. Раз делегация приводит к исполнению отношений покрытия и валюты, делегат также должен получить от делегатария сумму долга. В итоге обязательство, возникающее между ними, получает собственное основание, подобное стипуляции денежной суммы, происхождение которого, тем не менее, непосредственно зависит обязательств, лежащих в основании делегации, и вызвано их исполнением. Можно сказать, что обязательство делегата перед делегатарием возникает в результате исполнения двух этих отношений или что акт установления делегационного обязательства исполняет два других. Такое утверждение соответствует действительности, демонстрируя адекватность всей реконструкции. Концепция Цельса описывает и те ситуации, когда отношение валюты или отношение покрытия заключается не в causa dandi, а в causa credendi. Cels., 5 dig., D. 12, 1, 32: Si et me et Titium mutuam pecuniam rogaveris et ego meum debitorem tibi promittere iusserim, tu stipulatus sis, cum putares eum Titii debitorem esse, an mihi obligaris? subsisto, si quidem nullum negotium mecum contraxisti: sed propius est ut obligari te existimem, non quia pecuniam tibi credidi (hoc enim nisi inter consentientes fieri non potest): sed quia pecunia mea ad te pervenit, eam mihi a te reddi bonum et aequum est. Если ты попросишь денег взаймы и у меня и у Тиция, и я прикажу моему должнику дать тебе обещание, и ты заключишь с ним стипуляцию, полагая, что он должник Тиция, то станешь ли ты обязанным передо мной? Сомневаюсь, раз ты заключил со мной ничножную сделку; но более верно, чтобы ты считался обязанным, и не потому что я вверил тебе деньги (ведь это может произойти только между теми, кто пришли к соглашению), но так как мои деньги поступили к тебе, будет добрым и справедливым, чтобы ты их мне вернул. Отношение валюты заключается в просьбе о предоставлении займа (causa credendi), отношение покрытия – causa dandi. Кредитор делегирует своего должника будущему заемщику, и стипуляция между ними должна породить отношение займа делетария перед делегантом. В данном же случае из–за ошибки в лице стипуляция ничтожна, и поэтому она не может быть приравнена к передаче валюты займа. Цельс прибегает к знаменитой формуле добра и справедливости (bonum et aequum), чтобы обосновать обязательство делегатария. Вопрос о том, предполагает ли фраза «так как мои деньги поступили к тебе», что такое обязательство может возникнуть только после исполнения должником делегационного обещания, или указывает на эффект делегации (как и предыдущая фраза: «не потому что я вверил тебе деньги»), – является дискуссионным. С одной стороны, 48 уплаты делегант получает против делегатария кондикционный иск именно потому, что «мои деньги поступили к тебе», и апелляции к добру и справедливости не требуется. С другой – известен текст Сабина, в котором иск из неосновательного обогащения объявляется соответствующим естественному праву61, а также, что Цельс соглашался с суждением Сабина, восходящим еще к юристам прошлого (veteres)62. Таким образом, обращение к конструкции bonum et aequum может указывать не на отсутствие юридических аргументов, а на самоочевидность и естественность правовой конструкции. В любом случае63, фраза «non quia pecuniam tibi credidi» показывает, что в отсутствие порока делегационная стипуляция приравнивается к реальной передаче денег, необходимой для заключения займа. Конструкция Цельса впоследствии была применена Ульпианом для обоснования займа в отсутствие реальной передачи денег64. Ulp., 31 ad ed., D. 12, 1, 15: Singularia quaedam recepta sunt circa pecuniam creditam. nam si tibi debitorem meum iussero dare pecuniam, obligaris mihi, quamvis meos nummos non acceperis. quod igitur in duabus personis recipitur, hoc et in eadem persona recipiendum est, ut, cum ex causa mandati pecuniam mihi debeas et convenerit, ut crediti nomine eam retineas, videatur mihi data pecunia et a me ad te profecta. В отношении займа приняты некоторые cпециальныые правила, например, еcли я приказал моему должнику уплатить тебе деньги, то ты cтанешь обязанным передо мной, хотя ты не получал моих монет: cледовательно, раз это принято в отношении двоих, это должно быть принято и в отношении одного лица, чтобы, когда ты был должен мне деньги на оcновании договора поручения и состоялось соглашение, чтобы ты держал их на оcновании займа, cчиталоcь, что деньги были мне переданы и от меня поcтупили к тебе. Поверенный вел дела доверителя и выручил некоторую сумму. Он обращается к доверителю с предложением оставить ему эти деньги на условиях займа. Юлиан (D.17,1,34) в такой ситуации отрицал заем, поскольку договор реального характера не может быть заключен в силу простого соглашения сторон: деньги должны быть возвращены доверителю, а затем переданы им поверенному взаймы. Ульпиан, прибегая к конструкции делегации, когда заем устанавливается в результате передачи, выполненной в пользу заемщика другим должником по приказу заимодавца, утверждает, что то, что возможно между тремя лицами, допустимо и между двумя. Прокуратор тогда выступает в двух юридических ролях: в качеcтве должника доверителя он по приказу своего кредитора передает эти деньги cамому cебе (но уже в качестве заемщика) и тем самым устанавливает заем. Действительной передачи нет: используется конструкция передачи «короткой рукой» (traditio brevi manu), когда держатель начинает владеть в результате изменения основания держания по соглашению с прежним владельцем (доверителем) 65. Однако Ульпиан 61 D. 12, 6, 14 (Pomp., 21 ad Sab.): Nam hoc natura aequum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem («Ибо природная справедливость в том, чтобы никто не обогащался за счет ущерба другого»). 62 D. 12, 5, 6 (Ulp., 18 ad Sab.): Perpetuo Sabinus probavit veterum opinionem existimantium id, quod ex iniusta causa apud aliquem sit, posse condici: in qua sententia etiam Celsus est («Сабин постоянно одобрял мнение юристов прошлого, считавших, что то, что находится у кого–либо на неправомерном основании, можно истребовать по кондикционному иску; с этим суждением согласен и Цельс»). 63 Можно указать на противопоставление двух обсуждаемых фраз: отсутствие «pecunia credita» определяется ничтожностью делегации из–за ошибки делегатария в лице делеганта, тогда как передача денег («pecunia mea ad te pervenit») объективно состоялась в силу абстрактной стипуляции между делегатарием и делегатом. 64 Cp. D. 17, 1, 34 pr (Afr., 8 quaest.). О развитии форм заключения займа см.: Дождев Д.В. Римское частное право. С.551–552 (п.327); Lubtow U. Die Entwichlung des Darlehensbegriffs im romischen und im geltenden Recht. Berlin, 1965. S.22 sq. 65 В сходной ситуации Марцелл, вторя Нерве и Прокулу, говорит (D. 12,1,9,9), что держатель начинает владеть волей («animo enim coepit possidere»). 49 предпочитает развернуть traditio brevi manu в конструкцию с двумя скрытыми передачами: от поверенного к доверителю и от доверителя (уже как заимодавца) обратно к заемщику («mihi data pecunia et a me ad te profecta»). Такая схема, точно передающая последовательность фиктивных юридических фактов, позволяет выявить реальный момент сделки (передачу), необходимый для возникновения заемного обязательства. Рассмотрим еще несколько ситуаций, когда юридическое значение реальной передачи стимулирует трактовку делегации должника как платежа. Pap., 3 resp., D. 14, 3, 19, 3: Servus pecuniis tantum faenerandis praepositus per intercessionem aes alienum suscipiens ut institorem dominum in solidum iure praetorio non adstringit: quod autem pro eo, qui pecuniam faeneravit, per delegationem alii promisit, a domino recte petetur, cui pecuniae creditae contra eum qui delegavit actio quaesita est. Раб, уполномоченный только на отдачу денег в рост, принимая на себя чужой долг по интерцессии, не обязывает своего господина на всю сумму по преторскому праву, подобно управляющему; то же, что он пообещал другому лицу по делегации за того, кто отдал деньги в рост, правильно взыскивается с господина, который приобрел иск о вверенной сумме денег против того, кто совершил делегацию. В тексте рассматриваются две ситуации, когда раб, принимая на себя обязательство, либо не создает ответственности на стороне господина, либо создает его адъективную ответственность в объеме сделанного долга. Две ситуации схожи тем, что в обеих раб участвует в пассивной делегации в качестве делегата. В первом случае он принял на себя чужое обязательство (intercessio), во втором выступил в качестве лица, чье обещание по стипуляции создало заемное отношение между делегантом и делегатарием. Обе сделки возмездны: они не просто ухудшают положение раба, но создают на его стороне требования, которые будут принадлежать его господину. В первом случае раб потенциально получает регрессное требование против основного должника (actio mandati contraria), чей долг он на себя принял; во втором – кондикционный иск из займа против делеганта. Отсюда вопрос о том, создают ли эти сделки и ответственность на стороне господина. В первом случае ответ юриста отрицательный. В отличие от institor’a, который обязывает господина in solidum по любым коммерческим сделкам в рамках своей компетенции 66, praepositus в данном случае ограничен предельно узкой специализацией коммерческой деятельности: его сделки с третьими лицами порождают ответственность господина (iure praetorio) только в том случае, если они связаны с предоставлением займа («pecuniis tantum faenerandis»). В этой ситуации требование, которое получит господин раба, будет защищаться по иску из поручения, так что выход раба за пределы компетенции очевиден. Предоставление же займа порождает на стороне господина actio certae creditae pecuniae, поэтому во втором случае, описанном в тексте, на господина ложится и адъективная ответственность по обязательству из стипуляции, заключенной рабом. Содержание этой стипуляции вытекает из того факта, что заемное требование, которое получает господин, направлено против делеганта («contra eum qui delegavit»). Это же лицо названо в тексте заимодавцем, по делегации которого раб и дает стипуляционное обещание третьему лицу. Итак, данное обещание равнозначно предоставлению валюты займа. Делегатарий становится должником делеганта, а делегат (господин раба) получает против делеганта (заимодавца) такой же иск из займа, какой сам делегант получил против делегатария. Примечательно, что делегатарий (лицо, получившее от раба стипуляционное обещание) 66 Об адъективной ответственности по actio institoria подробнее см.: Дождев Д.В. Римское частное право. С.305 (п.165). 50 становится заемщиком еще прежде, чем получит валюту займа: делегация равносильна уплате денег. Ulp., 29 ad ed., D. 16, 1, 8, 5: Plane si mulier intercessura debitorem suum delegaverit, senatus consultum cessat, quia et si pecuniam numerasset, cessaret senatus consultum: mulier enim per senatus consultum relevatur, non quae deminuit, restituitur. Равным образом, если женщина, собираясь взять на себя чужой долг, делегирует своего должника, сенатское постановление не применяется, так как оно не применяется и в том случае, если бы она уплатила деньги: ведь сенатское постановление снимает с женщины обязательство, а не восстанавливает в первоначальное положение ту, которая понесла расходы. Веллеяново сенатское постановление (SC Velleianum), принятое в середине I в. запрещало женщине принимать на себя обязательства за третьих лиц (intercessio), поскольку заступничество считалось «мужским делом» (virile officium). Юристы в своих комментариях постоянно разъясняют, что если женщина расплатилась с чужим кредитором за должника, сенатское постановление не применяется, поскольку оно предусматривает только освобождение женщины от обязательства, взятого ею на себя за другое лицо. В данном тексте делегация приравнивается к уплате денег и сенатское постановление не применяется. Если женщина заключала договор займа с тем, чтобы расплатиться к чужим кредитором (своеобразная versura67), сенатское постановление также не применялось и она оставалась должником заимодавца68. Следующий текст также ставит в один ряд расплату с чужим кредитором на средства, взятые взаймы, и делегацию собственного должника. При этом делегация рассматривается как уплата наличных денег. Ulp., 29 ad ed., D. 16, 1, 4 pr–1: Sed si ego cum muliere ab initio contraxerim, cum ignorarem cui haec factum vellet, non dubio senatus consultum cessare: et ita divus Pius et imperator noster rescripserunt. 1. Proinde si, dum vult Titio donatum, accepit a me mutuam pecuniam et eam Titio donavit, cessabit senatus consultum. sed et si tibi donatura creditori tuo nummos numeraverit, non intercedit: senatus enim obligatae mulieri succurrere voluit, non donanti: [hoc ideo, quia facilius se mulier obligat quam alicui donat]. Но если я с чистого листа заключил с женщиной сделку, не зная кому она ее назначает, я не сомневаюсь, что сенатское постановление не применяется; и так предписали в рескрипте божественный Пий и наш император. Поэтому если, желая одарить Тиция, она взяла у меня взаймы деньги и подарила их Тицию, сенатское постановление не применяется. И если, собираясь одарить тебя, она уплатила деньги твоему кредитору, оно тоже не применяется; ведь сенат хотел оказать поддержку женщине, которая взяла на себя обязательство, а не той, которая совершает дарение; это потому, что женщине легче взять на себя обязательство, чем кого–либо одарить. В §1 рассматриваются две гипотезы: в первой женщина берет взаймы деньги с тем, чтобы совершить дарение (versura), во второй – расплачивается с кредитором другого лица, также 67 См. выше, c. Павел говорит по этому поводу (Paul., 30 ad ed., D. 16, 1, 11): alioquin nemo cum feminis contrahet, quia ignorari potest, quid acturae sint («...иначе никто не будет заключать сделок с женщинами, раз он может не знать, что они собираются потом сделать). 68 51 с целью дарения. Реальный акт платежа противопоставляется принятию на себя обязательства69. В тексте Гая на ту же тему делегация прямо приравнивается к платежу (или к versura). Gai., 9 ad ed. provinc., D. 16, 1, 5: Nec interest, pecuniam solvendi causa numeret an quamlibet suam rem in solutum det: nam et si vendiderit rem suam, sive pretium acceptum pro alio solvit sive emptorem delegavit creditori alieno, non puto senatus consulto locum esse. Нет разницы, уплатит ли она деньги в исполнение обязательства [за другое лицо] или даст какую–либо свою вещь в замену исполнения; ведь и в том случае, если она продаст свою вещь и либо уплатит за другого вырученную цену, либо делегирует покупателя в пользу чужого кредитора, я не думаю, что сенатское постановление имеет место. Такая трактовка делегации акцентирует имущественное значение акта, отводя отношению покрытия значение средства исполнения обязательства (in solutum datio), а отношению валюты – соответственно, ведущего основания всей сделки. Естественным следствием такой конструкции является и предоставление делеганту кондикционного иска против делегатария в случае порока отношения валюты. Ulp., 29 ad ed., D. 16, 1, 8, 3: Interdum intercedenti mulieri et condictio competit, ut puta si contra senatus consultum obligata debitorem suum delegaverit: nam hic ipsi competit condictio, quemadmodum, si pecuniam solvisset, condiceret: solvit enim et qui reum delegat. Порой женщине, принимающей на себя чужой долг, следует кондикционный иск, например, если она, будучи обязанной вопреки сенатскому постановлению, делегирует своего должника; ведь ей следует кондикционный иск таким же образом, как если бы она заплатила деньги: ибо производит исполнение и тот, кто делегирует должника. Предоставление кондикционного иска означает, что делегация действительна и оба подлежащих отношения прекращены исполнением, однако сведение отношения покрытия к средству платежа (знаменитое «solvit enim et qui reum delegat») – настолько абсолютизирует значение отношения валюты, что ведет к игнорированию самостоятельного значения сделки, заключенной между делегатом и делегатарием. Вместо того, чтобы предоставить кондикционный иск делегату для возвращения исполненного по лишенной основания сделке, юрист наделяет таким иском делеганта, будто он является единственным субъектом имущественного предоставления. Далее мы увидим, что уподобление делегации платежу по линии валюты может иметь и другое значение, а формальная роль делеганта в структуре делегации зависит от содержания обоих подлежащих оснований. Ulp., 32 ad ed., D. 50, 16, 187: Verbum "exactae pecuniae" non solum ad solutionem referendum est, verum etiam ad delegationem. Выражение «взысканные деньги» следует относить не только к уплате, но также и к делегации. Текст Ульпиана, помещенный компиляторами в предпоследний титул Дигест «О значении слов», не содержит обобщающего определения (definitio), в классическом сочинении, из которого он взят, фраза разъясняла конкретную практическую проблему. Ленель, следуя 69 В последней фразе обязательству противопоставляется не реальное исполнение, а исполнение на безвозмездном основании (дарение), это искажение, как и назидательный тон сентенции, указывает на глоссему: Medicus D. Zur Geschichte des senatus consultum Velleianum. Koln–Graz, 1957. S.44. 52 Куяцию, отнес текст к материи стипуляций, заключаемых при продаже наследства (stipulations emptae et venditae hereditatis)70. Поскольку наследник мог передать покупателю только телесные вещи, а обязательства передаче не поддавались, прибегали к взаимным стипуляциям: покупатель обещал наследнику возместить расходы по выплате наследственных долгов, а наследник – выдать взысканное по наследственным требованиям. С такой палингенезией трудно увязать традиционную теорию, различающую активную и пассивную делегацию71, так как остается неясным, какое отношение приравнивается к платежу, валюты или покрытия. Сходные трудности испытывают и те, кто исходит из ведущей роли приказа делеганта, усматривая взыскание, прежде всего, в рамках отношения покрытия72. Наследник, производя взыскание по наследственным требованиям, может получить по делегации чужого должника, и обязывается в таком случае передать его покупателю наследства, однако к такому обязательству неприменимо выражение «взысканные деньги». Уплаченные же им долги, подлежащие возмещению, естественнее выразить словами «выплаченные деньги», а не «взысканные». Речь в тексте идет о том, что уже взыскано, в том числе в форме, отличной от денежной, на момент продажи наследства. Наследник и покупатель стремятся определить состав наследственной массы, подлежащей отчуждению, с учетом того, что она может увеличиваться и уменьшаться до момента принятия (hereditas iacens), а также после принятия. В данном случае, поскольку для делегации необходим полномочный субъект требования, может иметься в виду только ситуация после принятия наследства, когда наследник выступает в качестве делегатария, меняя денежные (и не только) требования на другие, возможно более выгодные. Уже взысканное попадает в имущество самого наследника, поскольку взыскание более не связано с наследственным характером требования; делегированные долги также отрываются от своего первичного основания и в результате оказываются предметом личных требований наследника ex stipulatu. Покупатель наследства спешит предусмотреть, чтобы имущественные результаты распоряжения наследственными требованиями (путем взыскания, новации, делегации и подобных действий) со стороны наследника оставались в составе наследственной массы. В норме судьба требований при уступке наследства отлична от судьбы вещей, которые непосредственно меняют собственника. Требования, связанные с наследством, не могут перейти на покупателя наследства, который юридически наследником (heres) не становится (Gai., 2, 35–37). Требования же, новированные наследником, начинают принадлежать ему лично (а не как наследнику) и могут быть переданы любому другому лицу как обычный имущественный объект. Эти–то имущественные блага и указаны словами «взысканые деньги». Многозначность слова “pecunia”, которое обнимает не только деньги, но вообще оборотоспособный имущественный объект, в значении «совокупность» (universitas rei) адекватно выражает идею всего оборотоспособного имущества в составе наследственной массы (D. 50, 16, 222)73. Уточнение «взысканное» квалифицирует специфический по юридическому положению (судьбе) объект в составе наследства и соответствующее юридическое событие, создавшее его оборотоспобность, независимую от наследства. Делегатарий–наследник, получая вместо денежного исполнения от делеганта требование к делегату, достигает того, что его имущественные активы освобождаются от своего прежнего основания, causa hereditatis, и получают оборотоспособность в качестве абстрактных требований. Уподобление делегации обязательства действительному платежу возможно только зрения отношения валюты. Когда делегатарий, взыскивает с делегата, он реализует отношение валюты, когда делегант вместо уплаты делегирует своего должника, он также исполняет 70 Lenel O. Palingenesia. Vol. II. Col. 636, nt.2 [Ulpianus, n.941]. Biondi B. Appunti intorno agli effetti estintivi della delegazione nel diritto romano// Studi Paoli, Firenze, 1955. P.99 sqq. 72 Sacconi G. Ricerche sulla delegazione. P.61 sq. 73 Подробнее см.: Дождев Д.В. Римское архаическое наследственное право. М., 1993. С.80 слл. 71 53 отношение валюты. Однако если наша интерпретация текста верна, уподобление делегации платежу, прежде всего, выражает независимость нового требования делегатария к делегату от подлежащих оснований, и акцент на отношении валюты принимает другой смысл: требование делегатария преобразуется, формально отрываясь от своего основания. В одном тексте Павла из комментария к закону Юлия о браках уподобление делегации исполнению не относится к отношению валюты, демонстрируя другой смысл этой метафоры. Paul., 2 ad leg.Iul. et Pap., D. 38, 1, 37, 3–4: Nihil autem interest, utrum ipsi promittat patrono an eis qui in potestate eius sint. 4. Sed si creditori suo libertum patronus delegaverit, non potest idem dici: solutionis enim vicem continet haec delegatio. potest tamen dici, si in id, quod patrono promisit, alii postea delegatus sit, posse eum liberari ex hac lege: nam verum est patrono eum expromisisse, quamvis patrono nunc non debeat: quod si ab initio delegante patrono libertus promiserit, non liberari eum. Не имеет значения, дает либерт обещание самому патрону или тем лицам, которые находятся в его власти. Но если патрон делегирует своего отпущенника своему кредитору, нельзя сказать то же самое: ведь эта делегация имеет силу исполнения. Однако можно сказать, что если он был делегирован другому лицу в отношении того, что он уже прежде пообещал патрону, его можно освободить на основании этого закона: ведь верно, что он принял на себя долг патрона, хотя тогда не был ему должен; если же отпущенник даст обещание впервые по делегации патрона, освободить его нельзя. Lex Iulia de maritandis ordinibus предусматривал освобождение либерта от обязанностей (operae libertorum), клятвенно обещанных патрону при отпущении на волю (promissio iurata liberti), если у либерта было во власти двое детей или хотя бы один старше пяти лет (D. 38, 1, 37 pr). Текст говорит об исключении из правила в том случае, если либерт по приказу патрона дает обещание не самому патрону, а другому лицу, кредитору патрона (delegatio). Если либерт принял на себя долг патрона перед его кредитором (expromissio), после того, как он дал обещание самому патрону, то в силу закона либерт освобождается от обязательства. Делегация ничтожна, поскольку основания для принятия на себя долга патрона не было (отношение покрытия не существует: «patrono nunc non debeat»): освобождение от обязательства, предусмотренное законом, сказывается и на эффекте делегационной стипуляции. Однако если обещание изначально дано третьему лицу («ab initio delegante patrono»), то есть, до того, как либерт дал обещание самому патрону, – либерт не освобождается. Делегация патрона и в этом случае совершается в отсутствие отношения покрытия (долга либерта самому патрону), но на итоговое обязательство, установленное в пользу кредитора патрона, действие закона не распространяется, поскольку предмета ограничения не существует. Павел не говорит, что в отсутствие предшествующей promissio iurata liberti стипуляция отпущенника оказывается абстрактной, в отличие от обещания, данного «in id, quod patrono promisit». Ответ юриста мотивирован тем, что такая делегация имеет силу исполнения («solutionis enim vicem continet haec delegatio»). Делегация исполняет обязательство, составляющее отношение валюты, однако судьба долга патрона перед собственным кредитором не может иметь решающего значения для квалификации его отношений с либертом. Исполнение («solutionis enim vicem continet haec delegatio»), к которому приравнивается делегация в данном тексте, противопоставляется новации отношения покрытия («in id, quod patrono promisit»), которое могло быть упомянуто делегационном обещании. В результате делегации обязательство либерта возникает перед кредитором патрона и не содержит в себе обязательства перед самим патроном, почему оно и не может быть прекращено в силу нормы закона. Из текста следует, что исполнение (solutio) исключает новацию. Уподобление делегации исполнению, реальному платежу, 54 призвано выразить объективность освобождения от обязательства, независимо от того, в рамках каких отношений – валюты или покрытия – оно происходит. Эта объективность (к которой апеллирует и теория двойной передачи) ставит вопрос о роли волеизъявления участников делегации, предшествующем стипуляции и его воплощении в результирующей сделке между делетом и делегатарием. Рассмотрим еще два текста на тему SC Velleianum. Ulp., 29 ad ed., D. 16, 1, 8, 2: Si mulier apud primum pro secundo intervenerit, mox pro primo apud creditorem eius, duas intercessiones factas Iulianus libro duodecimo digestorum scribit, unam pro secundo apud primum, aliam pro primo apud creditorem eius, et ideo et primo restitui obligationem et adversus eum. Marcellus autem notat esse aliquam differentiam, utrum hoc agatur, ut ab initio mulier in alterius locum subdatur et onus debitoris, a quo obligationem transferre creditor voluit, suscipiat, an vero quasi debitrix delegetur, scilicet ut, si quasi debitrix delegata est, una sit intercessio. proinde secundum hanc suam distinctionem in prima visione, ubi quasi debitrix delegata est, exceptionem ei senatus consulti Marcellus non daret: sed condemnata vel ante condemnationem condicere utique ei a quo delegata est poterit vel quod ei abest vel, si nondum abest, liberationem. Если женщина примет на себя долг второго должника перед первым, а затем – долг первого перед его кредитором, Юлиан в двенадцатой книге «Дигест» пишет, что произошло два акта интерцессии – один за второго перед первым, другой – за первого перед его кредитором – и поэтому следует провести реституцию и восстановить и обязательственное требование первого, и обязательство, которое на нем лежало. Марцелл же замечает, что есть разница, так ли была заключена сделка, чтобы женщина изначально заступала место другого лица и принимала на себя бремя должника, обязательство с которого кредитор хотел перенести на другое лицо, или же была делегирована как должница, конечно, с тем, чтобы если она была делегирована как должница, была одна интерцессия. Поэтому в соответствии с этим своим различением в случае, когда она была делегирована как должница, Марцелл изначально не дает ей эксцепции на основании сенатского постановления, но будучи присуждена или до присуждения, она в любом случае сможет подать кондикционный иск против того, кто ее делегировал, для взыскания ущерба, а если ущерба еще нет – для освобождения от обязательства. Юристы разошлись в том, сколько актов интерцессии (принятия на себя чужого долга) совершила женщина: Юлиан считает, что два, и следовательно, оба подпадают под положение SC Velleianum, юрист следующего поколения, тонкий критик Юлиана Марцелл – что вторая сделка представляет собой делегацию (Первый делегирует ее своему кредитору), когда женщина в качестве делегата выступает в пассивной роли, а значит, не может сослаться на сенатское постановление. Только если женщина понесет реальные имущественные потери, она сможет воспользоваться кондикционным иском 74. Итак, Марцелл акцентирует внимание на инструментальном (имущественном) значении отношения покрытия, отказывая делегату в релевантном волеизъявлении. Юлиан же – в оппозиции к Марцеллу – представляет делегата активным участником сделки, принимая его волеизъявление за существенный элемент всей конструкции. Контроверза с Марцеллом показывает также, что такая трактовка делегации со стороны Юлиана обусловлена не формальным участием делегата в стипуляции с делегатарием, а содержательным значением его волеизъявления в рамках соглашения с другими двумя сторонами делегации. В самом деле именно Марцелл, отказывая делегату в эксцепции при пороке отношения покрытия (по отношению к Первому женщина совершает интерцессию, 74 В последней части текст подвергся переработке, поэтому от обсуждения сомнительной condictio liberationis лучше воздержаться. 55 отменимую по SC Velleianum), принимает делегационную стипуляцию за абстрактную сделку, независимую от подлежащих отношений. Ту же логику развивает Африкан, который, видимо воспроизводит суждение своего учителя Юлиана. Afr., 4 quaest., D. 16, 1, 17 pr: Vir uxori donationis causa rem viliori pretio addixerat et in id pretium creditori suo delegaverat. respondit venditionem nullius momenti esse et, si creditor pecuniam a muliere peteret, exceptionem utilem fore, quamvis creditor existimaverit mulierem debitricem mariti fuisse: nec id contrarium videri debere ei, quod placeat, si quando in hoc mulier mutuata est, ut marito crederet, non obstaturam exceptionem, si creditor ignoraverit in quam causam mulier mutuaretur, quoniam quidem plurimum intersit, utrum cum muliere quis ab initio contrahat an alienam obligationem in eam transferat: tunc enim diligentiorem esse debere. Муж с целью одарить жену перепродал ей вещь по выгодной цене и делегировал уплату цены в пользу своего кредитора. [Юлиан] ответил, что продажа ничтожна, и если кредитор потребует деньги с женщины, у нее будет эксцепция, хотя бы кредитор считал женщину должницей мужа; и не следует считать, что это противоречит мнению того, кто решил, что когда женщина заняла деньги с тем, чтобы дать их взаймы мужу, то эксцепция не будет создавать препятствий, если кредитору не будет известно, для каких целей женщина взяла заем, поскольку существует большая разница, заключает ли кто–либо с женщиной сделку с чистого листа или переносит на нее чужое обязательство: ведь в последнем случае ему следует быть осмотрительнее. Юлиан рассматривает три ситуации: в первой отношение покрытия признается дарением между супругами; во второй речь идет о займе, заключенном женщиной, чтобы дать деньги взаймы мужу, наконец, в третьем случае – об принятии женщиной на себя чужого долга. В последней ситуации договор кредитора–делегатария с женщиной сам представляет собой интерцессию и потому порочен. Здесь от делегатария требуется осмотрительность, в отличие от ситуации, когда женщина прибегает к займу с тем, чтобы дать взаймы мужу (versura), так как обособленность этой сдеки определяет и независимость волеизъявления заимодавца, почему заем традиционно признается 75 действительным. С последней ситуацией схож первый случай, когда делегация оказывается порочна, независимо от осведомленности делегатария о ничтожности отношения покрытия. Юлиан признает требование делегатария оспоримым (недействительным по преторскому праву)76, наделяя делегата постоянной эксцепцией. Сделка считается абстрактной, но заключение о ее недействительности дается, исходя из характера подлежащих отношений, а не волеизъявления делегатария. Зависимость делегации от подлежащих отношений проявляется и в тех случаях, когда отношение покрытия или оба подлежащих отношения представляют собой исполнение недолжного. Юлиан наделяет делегата кондикционным иском, который позволяет ему добиться акцептиляции (condictio liberationis, или condictio incerti). Iul., 60 dig., D. 39, 5, 2, 3 – 4: Aliud iuris erit, si pecuniam, quam me tibi debere existimabam, iussu tuo spoponderim ei cui donare volebas: exceptione enim doli mali tueri me potero et praeterea incerti condictione stipulatorem compellam, ut mihi acceptum faciat stipulationem. 75 Под мнением, которому Юлиан не собирается противоречить, имеется в виду рескрипт Антонина Пия. См.: D. 16, 1, 4 pr (Ulp., 29 ad ed.), цит. выше. 76 Делегация не ничтожна ipso iure потому, что дарение между мужем и женой прикрыто притворной продажей. Если отношение валюты (D. 24, 1, 5, 3) или отношение покрытия (D. 24, 1, 5, 4; 39) представляют собой дарение между супругами, Юлиан признает делегацию полностью ничтожной. 56 4. Item si ei, quem creditorem tuum putabas, iussu tuo pecuniam, quam me tibi debere existimabam, promissero, petentem doli mali exceptione summovebo et amplius incerti agendo cum stipulatore consequar, ut mihi acceptum faciat stipulationem. Правовая ситуация будет иной, если деньги, которые я думал, что я должен тебе, я по твоему приказу пообещаю тому, в чью пользу ты хотел совершить дарение; ведь я смогу защищаться эксцепцией об умысле и помимо этого принудить стипулятора по кондикционному иску с неопределенной интенцией, чтобы он заключил со мной акцептиляцию. Равным образом, если я тому лицу, которое ты считал своим кредитором, пообещаю по твоему приказу деньги, которые я думал, что должен тебе, я опровергну иск эксцепцией о злом умысле и, кроме того, смогу добиться по иску против стипулятора, чтобы он заключил со мной акцептиляцию. Вся делегация оказывается обратимой или оспоримой: exceptio doli определяет недействительность требования делегатария по преторскому праву. Эти же положения Юлиана воспроизводит lex geminata Ульпиана (Ulp., 76 ad ed., D. 44, 4, 7 pr – 1), где после слов великого юриста добавляется следующее замечание: «...et habet haec sententia Iuliani humanitatem, ut etiam adversus hunc utar exceptione et condictione, cui sum obligatus» («И это суждение Юлиана заключает в себе гуманность, чтобы я мог применить эксцепцию и кондикцию даже против того, с кем я связан обязательством»). В этих словах выражена суть новаторства Юлиана, сумевшего преодолеть абстрактный характер делегационной стипуляции и поставить интерес делегатария (который «ведет свое дело») в зависимость от содержания подлежащих отношений. Нельзя интерпретировать как умаление абстрактности и следующее обобщение Павла, в котором он следует позиции Юлиана. Paul., 69 ad ed., D. 46, 2, 19: Doli exceptio, quae poterat deleganti opponi, cessat in persona creditoris, cui quis delegatus est. idemque est et in ceteris similibus exceptionibus, immo et in ea, quae ex senatus consulto filio familias datur: nam adversus creditorem, cui delegatus est ab eo, qui mutuam pecuniam contra senatus consultum dederat, non utetur exceptione, quia nihil in ea promissione contra senatus consultum fit: tanto magis, quod hic nec solutum repetere potest. diversum est in muliere, quae contra senatus consultum promisit: nam et in secunda promissione intercessio est. idemque est in minore, qui circumscriptus delegatur, quia, si etiamnunc minor est, rursum circumvenitur: diversum, si iam excessit aetatem viginti quinque annorum, quamvis adhuc possit restitui adversus priorem creditorem. [ideo autem denegantur exceptiones adversus secundum creditorem, quia in privatis contractibus et pactionibus non facile scire petitor potest, quid inter eum qui delegatus est et debitorem actum est aut, etiamsi sciat, dissimulare debet, ne curiosus videatur: et ideo merito denegandum est adversus eum exceptionem ex persona debitoris]. Эксцепция об умысле, которую можно было выставить против делеганта, неприменима в отношении кредитора, которому делегирован должник. То же самое действует и при других подобных эксцепциях, и также при той, которая на основании сенатского постановления предоставляется подвластному: ведь против кредитора, которому он делегирован тем лицом, которое вопреки сенатскому постановлению дало ему деньги взаймы, он не может воспользоваться эксцепцией, так как в этом стипуляционном обещании ничто не противоречит сенатскому постановлению; тем более, что в данном случае он не может истребовать уплаченное обратно. Иначе в отношении женщины, которая дала обещание вопреки сенатскому постановлению: ведь и во втором обещании содержится принятие на себя чужого долга. То же самое и в отношении юноши, которого делегируют, обманув, так как если он и в этот момент еще юноша, он опять подвергается обману; иначе, если он уже достиг двадцатипятилетнего возраста [на момент делегации], хотя бы до этого момента его можно было восстановить в 57 первоначальное положение в отношении прежнего кредитора. И потому отказывают в эксцепциях против второго кредитора, что в отношении частных договоров и соглашений истцу нелегко быть в курсе того, какая сделка заключена между делегатом и должником, и даже если он знает, ему не следует этого показывать, чтобы не выглядеть любопытным; и поэтому правильно будет отказать в применении против него эксцепции, которая берет начало в лице должника. Павел отказывает делегату в эксцепции против делегатария, но делает ряд исключений: если делегация представляла собой интерцессию женщины и если порок отношения покрытия определялся неопытностью делегата, не достигшего 25 лет. В другом случае порока отношения покрытия, также связанном с преторской защитой особых категорий лиц – оспоримость займа, заключенного подвластным сыном, – Павел считает эксцепцию неприменимой, ссылаясь на самостоятельность стипуляционного обязательства. Однако в данном случае решение определяется не иррелевантностью волеизъявления делегата, а тем, что новое обязательство не является займом. Заключительная мотивировка принципа (которую из–за неюридического мотива о постыдности люпопытства вслед за А.Пернице справедливо считают интерполированной), возможно, содержит рационально зерно, когда противопоставляет формальную роль делеганта («persona debitoris»), стороны в порочном отношении, самостоятельности и обособленности интереса делегатария, волеизъявление которого, опять же формально (независимо от действительной осведомленности), не может быть связано параметрами подлежащих отношений. Следующий текст предполагает значимость волеизъявления делегата для действительности абстрактной делегационной стипуляции. Tryph., 11 disp., D. 23, 3, 78, 5: Si marito dotis nomine stipulanti promisit per errorem is qui exceptione tutus erat ne solvat, cogetur ei solvere et habebit condictionem adversus mulierem aut patrem, uter eorum delegavit, ob id quod indebitum marito promisit aut solvit. Если мужу по стипуляции в связи с приданым дал обещание по ошибке тот, кто был защищен эксцепцией от взыскания, он принуждается произвести уплату и получит кондикционный иск против женщины или ее домовладыки, в зависимости от того, кто из них его делегировал, в связи с тем, что он дал мужу обещание или заплатил в отсутствие долга. Трифонин, рассматривая делегацию, в которой отношение покрытия представляет собой исполнение недолжного, требует, чтобы параметры этого основания были выдержаны и при заключении делегации: делегат должен действовать по ошибке («per errorem»). Отказ делегату в эксцепции против делегатария согласуется с абстрактным характером стипуляции: требование делегатария будет реализовано, несмотря на порок отношения покрытия. Стипуляция делегата логично приравнивается к реальной уплате, поскольку обособленность нового обязательства позволяет рассматривать его как объект предоставления в пользу делегатария. Однако кондикционный иск против делеганта воспроизводит защиту, которая следовала делегату в рамках отношения покрытия. Совпадение реквизитов исполнения недолжного, прилагаемых к делегационному обязательству, с параметрами отношения покрытия, не позволяет сводить делегацию к исполнению отношения валюты. Paul., 31 ad ed., D. 46, 2, 12: Si quis delegaverit debitorem, qui doli mali exceptione tueri se posse sciebat, similis videbitur ei qui donat, quoniam remittere exceptionem videtur. sed si per ignorantiam promiserit creditori, nulla quidem exceptione adversus creditorem uti poterit, quia ille suum recepit: sed is qui delegavit tenetur condictione vel incerti, si non pecunia soluta esset, vel certi, si soluta esset, et ideo, cum ipse praestiterit pecuniam, aget mandati iudicio. Если кто–либо делегирует должника, который знает, что может защищаться эксцепцией о злом умысле, то он уподобляется тому, кто совершает дарение, поскольку считается, что он [должник] отказывается от эксцепции. Но если он даст кредитору обещание по неведению, то он не сможет использовать против кредитора эксцепцию, так как тот получает свое; но тот, кто делегировал, отвечает по кондикционному иску или с неопределенной интенцией, если деньги не были уплачены, или с определенной, если были; и поэтому, раз он сам выплатил деньги, он судится по иску из поручения. В рамках сходной проблематики кондикционного иска против делеганта и недопустимости эксцепции против делегатария, гипотеза текста должна относиться к пороку отношения покрытия. Оппозиция с «тем, кто делегировал» («is qui delegavit») предполагает в качестве субъекта (не)осведомленности – делегата, того, кто дает обещание делегатарию: «si per ignorantiam promiserit creditori». Таким образом, дарению уподобляется заключение делегатом стипуляции с делегатарием в случае осведомленности об эксцепции: сам отказался. Соответственно, уплату производит делегат («cum ipse praestiterit pecuniam»), который в случае неосведомленности о пороке отношения покрытия получает не кондикционный иск против делеганта (как в тексте: «vel certi, si soluta esset»), а иск из поручения о взыскании понесенных расходов. Последнее обстоятельство выявляет другую сторону роли волеизъявления делегата при делегации: оно не только определяет действительность нового требования делегатария, но и сказывается на его отношении с делегантом после (в результате) делегации. Это отношение может не сводиться к исполнению недолжного, при котором юридическая связь между сторонами определяется объективными событиями имущественного значения (неосновательному обогащению), но может иметь договорную природу. Большинство современных авторов усматривают в субъекте иска из поручения делеганта, увязывая последнюю фразу со словами «is qui delegavit», однако уже Сальпиус видел истцом делегата77. В самом деле, эта фраза вполне может относиться и к тому, кто дал «кредитору обещание по неведению», тем более, что именно делегат осуществляет уплату денег («praestiterit pecuniam»). Если субъект платежа – делегант, то это не уплата по линии валюты, к которой обычно приравнивается делегация должника 78 (тогда ответчиком был бы делегатарий, а он «получал свое»), а уплата денег по кондикционному иску делегату. В 77 78 Endemann W. Begriff der delegatio. S.17. Sacconi G. Ricerche sulla delegazione. P.86. последнем случае иск из поручения отменял бы взыскание по кондикционному иску, возвращая стороны в первоначальное положение. Большинство исследователей, однако, предпочитает видеть в словах «mandati iudicio» интерполяцию вместо «actio fiduciae»79, будто делегант взыскивает вещь, данную делегатарию в фидуциарный залог, о котором в тексте нет ни слова. Думается, что текст может быть лучше согласован, если отказаться от гипотезы интерполяции и признать в качестве субъекта иска из поручения делегата80. Наличие иска из поручения подрывает доверие к предыдущей фразе, где говорится о кондикционном иске против делеганта, но здесь же упоминается весьма сомнительная condictio incerti, причем в виде традиционной оппозиции «condictione vel incerti, si non pecunia soluta esset, vel certi, si soluta esset», которую многие из упомянутых авторов в других случаях считают интерполированной. Возможно, проблема может быть разрешена с учетом того, что в цивильном плане отношение покрытия действительно, и только заблуждение делегата дает ему право взыскать убытки с делеганта. Порок отношения покрытия лишает основания приказ делеганта и поднимает значение волеизъявления делегата. В этих условиях mandatum (iussum) делеганта может получить вполне техническое значение. Соотношение делегационного приказа и поручения показывает следующий текст, относящийся к delegatio dandi. Paul., 32 ad ed., D. 17, 1, 26, 1: Si quis debitori suo mandaverit, ut Titio solveret, et debitor mortuo eo, cum id ignoraret, solverit, liberari eum oportet. Если кто–либо даст поручение своему должнику, чтобы он произвел уплату Тицию, и должник исполнит после его смерти, не зная о ней, его следует освободить от обязательства. Если бы поручение (mandatum) в данном случае носило нетехнический характер и было бы равнозначно делегации, обязательство долника прекращалось бы автоматически (ipso iure) в момент уплаты (cp. Afr., 7 quaest., D. 46, 3, 38, 1, цит. выше). Однако юрист обсуждает ситуацию по модели договора поручения, который прекращается со смертью доверителя (D. 17, 1, 26 pr)81. Более того, вопрос, которым задается юрист (ratio dubitandi), предполагает, что новации прежнего обязательства в момент заключения договора поручения не происходит, как и соответствующего освобождения должника от прежнего обязательства. Должник освободится только тогда, когда его действия получат одобрение кредитора–доверителя. В данном случае такого одобрения быть не может, более того, само поручение со смертью кредитора отпало82. Положительный ответ юриста показывает, какими были бы последствия исполнения в случае, если бы кредитор–доверитель был жив: должник получил бы встречный иск из поручения против доверителя и произошло бы автоматическое погашение встречных требований83. Поскольку зачет в римском праве возможен только в судебном порядке и по однородным требованиям, такое решение предполагает принципиальное совпадение предмета обоих обязательств84. 79 Реконструкция предложена Ленелем: Lenel O. Palingenesia. Vol.1. Col.1028 [Paul. n.483]. Штурм и ряд других исследователей защищает подлинность «иска из поручения», но наделяет им делеганта: Sturm F. Observations exegetiques sur Paul, D. 46.2.12 (L. 31 ‘Ad Ed.’// Studi Volterra. Vol.2. Milano, 1971. P. 257 sq.; 270 sq 81 Текст непосредственно предшествует обсуждаемому, составляя с ним один фрагмент. 82 D. 46, 3, 34, 4 (Iul., 54 dig.): Si nullo mandato intercedente debitor falso existimaverit voluntate mea pecuniam se numerare, non liberabitur («Если в отсутствие поручения должник ошибочно решит, что он платит деньги по моей воле, он не освободится от обязательства»). Ср. D. 46, 3, 34, 3 (eod.). 83 Эндеманн справедливо усматривает формальный акт прекращения обязательства делегата в litis contestatio: Endemann W. Begriff der delegatio. S. 24. 84 Ср. D. 23, 3, 38 (Ulp., 48 ad Sab.): Sane videndum est, an marito mulier, quae iussit accepto ferri, obligetur. et putem obligari mandati actione et hoc ipsum in dotem converti, quod mulier mandati iudicio obligata est. et quod dicitur rem mulieri perire, consequens est: nam si coeperit velle de dote agere, ipsa secum debebit compensare 80 Приказ делеганта вполне вписывается в рамки поручения: действия должника–делегата совершаются как в интересе доверителя (который в результате платежа освобождается от обязательства перед делегатарием), так и в его собственном интересе (освобождение от обязательства перед делегантом). Совпадение суммы платежа с суммой долга по линии покрытия делало бы отношение безвозмездным, каким и должно быть поручение. Тем не менее, два акта функционально и формально разведены. Отсутствие новации показывает, что делегация не предполагает возникновения нового личного отношения между сторонами покрытия (ни обязанности делегата перед делегантом, ни возможного встречного требования делегата к делеганту): личная связь между ними исчерпывается приказом, который сводит отношение к имущественному предоставлению. Этот вывод согласуется с тем, что обычным способом защиты делегата при пороке отношения покрытия выступает кондикционный иск. Наоборот, при отпадении основания для приказа, личный аспект связи должника с кредитором выходит на первый план, так что отношение принимает свойства поручения. В такой ситуации классики считают возможным предоставление делегату иска из поручения даже при действительности делегационной стипуляции. Paul., 5 ad Plaut., D. 17, 1, 45, 4: Sed si mandavero tibi, ut creditori meo solvas, tuque expromiseris et ex ea causa damnatus sis, humanius est et in hoc casu mandati actionem tibi competere. Если я дам тебе поручение, чтобы ты исполнил обязательство перед моим кредитором, ты заключишь с ним стипуляцию и будешь на этом основании присужден, вполне человечно, чтобы в таком случае тебе следовал иск из поручения. Вопрос связан с тем, что поверенный предпочел вместо платежа заключить с кредитором доверителя делегационную стипуляцию, которая создала независимое требование, что и привело к расходам. Принципу добросовестности, на котором строится договор поручения, соответствует предоставление поверенному иска, как если бы поручение было в точности исполнено. Текст можно трактовать и как очередное свидетельство о том, что делегационная стипуляция приравнивается к уплате. Тесная связь поручения и делегации позволяет приблизиться к пониманию соотношения личного и реального эффекта delegatio promittendi. Paul., 6 reg., D. 16, 1, 22: Si mulieri dederim pecuniam, ut eam creditori meo solvat vel expromittat, si ea expromiserit, locum non esse senatus consulto Pomponius scribit, quia mandati actione obligata in rem suam videtur obligari. Если я дам женщине деньги с тем, чтобы она расплатилась с моим кредитором или приняла на себя мой долг, то если она заключит с ним стипуляцию, Помпоний пишет, что сенатское постановление не применяется, так как считается, что будучи ответственной по иску из поручения, она принимает на себя обязательство по своему делу. Женщина получила деньги от основного должника, который поручил ей либо расплатиться с его кредитором, либо, заключив с кредитором стипуляцию, принять на себя долг доверителя и тем самым освободить его от обязательства. Взятый сам по себе, акт экспромиссии (по модели пассивной делегации), представляет собой интерцессию и iussum suum («Следует рассмотреть, становится ли женщина обязанной перед мужем, если она приказала ему освободить должника от долга. И я полагаю, что она обязывается по иску из поручения и предметом приданого становится то, к чему женщина обязана по иску из поручения. И поэтому надо будет сказать, что женщина теряет дело: ведь если она решит подать иск о приданом, она сама собой произведет его зачет со своим приказом»). подпадает под действие SC Velleianum, который наделяет женщину эксцепцией против иска кредитора и даже позволяет добиться отмены сделки. Обманутый в своих ожиданиях кредитор–делегатарий, обратит взыскание на прежнего должника (делеганта) по кондикционному иску, а тот, в свою очередь, привлечет женщину по иску из поручения. Такой поворот событий показывает, что женщина выступила в роли делегата, будучи связанной обязательством, что позволяет юристу отказать ей в защите по сенатскому постановлению: женщина, взявшись исполнить поручение, по мысли Помпония, уже не является постронней по отношению к должнику, за которого она заступается. Примечательно, что предоставление делегантом денег во внимание не принимается. Вместо того, чтобы квалифицировать ситуацию как покупку долга, когда собственный интерес женщины был бы еще очевиднее 85, Помпоний связывает перемену формальной роли заступницы исключительно с поручением. Не получение денег, а ответственность перед доверителем определяет связанность воли женщины–делегата. Решение должно быть сходным и в том случае, если бы участие женщины в делегации зависело от ее долга делеганту по другому основанию: подчиняясь приказу (iussum, mandatum) своего кредитора, делегат также ведет «свое дело» и принимает на себя обязательство перед делегатарием в своих интересах («in rem suam»). Если бы женщина не получила денег за интерцессию, она все равно бы отвечала перед делегантом за исполнение поручения; однако предоставление ей суммы, достаточной для расплаты с кредитором делеганта, наделяет ее типичной ролью делегата, связанного отношением покрытия. Как действия делегата в исполнение приказа делеганта приравниваются к уплате по линии покрытия, так и действия женщины, связанной поручением, представляются отработкой полученной суммы. Сугубо личный аспект поручения (которое в норме безвозмездно) говорит о том, что слова Павла об ответственности женщины перед доверителем как основании ролевого эффекта сделки (она ведет «свое дело»), отражают своеобразный эффект представительства при делегации. Делегат подобен поверенному, интерес которого связан условиями поручения, воплощающими волю доверителя: заключая делегационную стипуляцию, он реализует интерес делеганта, ставший его собственным, и поэтому одновременно освобождает и делеганта от долга перед делегатарием, и себя от долга перед делегантом. Трактовку делегации, отводящую делегату пассивную роль исполнителя, корректируют и те тексты, в которых предусматривается, что при пороке отношения покрытия эксцепцией, основанной на SC Velleianum, вместо женщины–делеганта наделяется делегат. Ulp., 29 ad ed., D. 16, 1, 8, 6: Sed si eum delegaverit qui debitor eius non fuit, fraus senatus consulto facta videbitur et ideo exceptio datur. Но если тот, кого она делегировала, не был ее дожником, будет считаться, что она поступила в нарушение сенатского постановления, и поэтому ему дается эксцепция. Здесь отношение валюты – интерцессия женщины; отношение покрытия – исполнение недолжного. В отсутствие имущественного содержания предоставления – женщина делегировала лицо, свободное от долга перед ней, – делегация производит эффект, и требуется эксцепция, чтобы его парализовать. Ulp., 29 ad ed., D. 16, 1, 8, 4: 85 Ср. D. 16, 1, 16 (Iul., 4 ad Urs. Ferocem): Si mulier contra senatus consultum Velleianum pro me intercessisset Titio egoque mulieri id solvissem et ab ea Titius eam pecuniam peteret, exceptio huius senatus consulti non est profutura mulieri: neque enim eam periclitari, ne eam pecuniam perdat, cum iam eam habeat («Если женщина возьмет на себя мой долг перед Тицием вопреки Веллеянову сенатскому постановлению, и я расплачусь с женщиной, а Тиций потребует эти деньги у нее, то женщина не получит эксцепцию по этому сенатскому постановлению: ведь она не рискует потерять эти деньги, раз она их уже получила»). Sed si is, qui a muliere delegatus est, debitor eius non fuit, exceptione senatus consulti poterit uti, quemadmodum mulieris fideiussor. Но если тот, кого женщина делегировала, не был ее должником, он сможет воспользоваться эксцепцией, основанной на сенатском постановлении, таким же образом, как поручитель женщины. Этот текст раскрывает сущность результирующего отношения: делегат получает эксцепцию по SC Velleianum, будто он вступил в отношение в роли самой женщины. Даже новация при прямой ссылке делегационной стипуляции на отношение валюты не могла бы дать такого эффекта, поскольку должник не женщина. Текст показывает, что делегация имманентно обусловлена (подобно акцессорному обязательству поручителя) отношением валюты: делегационное обязательство вбирает в себя характеристики подлежащих отношений, так что требование делегатария зависит от качества оснований делегации. Текст также раскрывает механизм такой зависимости: на делегата переходит формальная роль делеганта (по линии валюты). Iul., 16 dig., D. 12, 4, 7 pr: Qui se debere pecuniam mulieri putabat, iussu eius dotis nomine promisit sponso et solvit: nuptiae deinde non intercesserunt: quaesitum est, utrum ipse potest repetere eam pecuniam qui dedisset, an mulier. Nerva, Atilicinus responderunt, quoniam putasset quidem debere pecuniam, sed exceptione doli mali tueri se potuisset, ipsum repetiturum. sed si, cum sciret se nihil mulieri debere, promississet, mulieris esse actionem, quoniam pecunia ad eam pertineret. si autem vere debitor fuisset et ante nuptias solvisset et nuptiae secutae non fuissent, ipse possit condicere, causa debiti integra mulieri ad hoc solum manente, ut ad nihil aliud debitor compellatur, nisi ut cedat ei condicticia actione. Тот, кто полагал, что он должен женщине деньги, по ее приказу дал обещание жениху в связи с приданым и исполнил; свадьба же не последовала; спрашивается, может ли истребовать деньги сам тот, кто уплатил, или женщина. Нерва и Атилицин дали ответ, что поскольку он полагал, что должен деньги, но мог защищаться эксцепцией о злом умысле, он сможет истребовать их сам. Но если он дал обещание, зная, что он ничего женщине не должен, иск будет у женщины, раз деньги стали принадлежать ей. Если же он был действительным должником и произвел исполнение до заключения брака и свадьба не последовала, он сам сможет подать кондикционный иск, женщина же сохранит основание долга в целости лишь в том отношении, чтобы принудить должника к тому, чтобы он уступил ей кондикционный иск. Юлиан излагает позицию одного из первых юристов прокулианской школы Нервы и его современника, стоявшего вне школ, Атилицина. Они рассматривают делегацию, где порочны оба отношения: отношеие валюты представлено установлением приданого в отсутствие брака, а отношение покрытия составляет исполнение недолжного. Вопрос об определении лица, получающего кондикционный иск, связан с действительностью делегации: если она произвела ожидаемый эффект, иск должен быть у делеганта (женщины), если нет – у делегата. Решающее значение юристы придают воле делегата: если он ошибался, его платеж в пользу делегатария квалифицируется как исполнение недолжного; если же он знал о том, что он не связан с женщиной действительным обязательством, уплата делает деньги собственностью женщины (по логике Durchgangstheorie), и кондикцию против делегатария (жениха) получает она. Во второй части текста юристы обращаются к другой гипотезе, когда отношение покрытия составляло causa solvendi. Тогда порок отношения валюты дает кондикционный иск самому делегату, тогда как делегант сохраняет право требовать от делегата уступки этого иска. Логика концепции двух передач должна была привести юристов к другому выводу: платеж должен был перенести собственность на женщину, как и в первом случае, когда делегат действовал, сознавая недействительность своего обязательства в рамках отношения покрытия. Решение логично, если Нерва и Атилицин признавали делегацию ничтожной. Однако право женщины на уступку требования говорит об обратном. Примечательно, что отношение покрытия (causa debiti) сохраняется даже после платежа (как бы компенсируя отсутствие кондикции у женщины): это также следствие отказа в признании перехода собственности на уплаченную сумму к делеганту. Женщина будет добиваться от делегата передачи иска, предъявив к нему то же самое требование, которое у нее было против него до делегации, но должник, уступив ей иск к делегатарию, сможет выставить эксцепцию (exceptio doli) и выиграть дело. Таким образом, должник остался должен, поскольку исполнения в пользу женщины не было; но предоставление ему эксцепции означает, что делегация и последовавшее исполнение изменили правоотношение между сторонами покрытия. Требование женщины признается действительным (по преторскому праву) лишь в той мере, в какой она претендует занять место делегата в его отношении с делегатарием. Основанием для требования является порок отношения валюты, который определил безосновательность платежа делегата. Однако в результате состоявшейся делегации в роли, на которую правомерно претендует делегант, формально выступает делегат. Сходную перемену ролей в ситуации, где также порочно отношение валюты, изучает и сам Юлиан. Iul., 5 ex Minic., D. 24, 1, 39: Vir uxori pecuniam cum donare vellet, permisit ei, ut a debitore suo stipuletur: illa cum id fecisset, priusquam pecuniam auferret, divortium fecit: quaero, utrum vir eam summam petere debeat an ea promissione propter donationis causam actio nulla esset. respondi inanem fuisse eam stipulationem. sed si promissor mulieri ignorans solvisset, si quidem pecunia exstat, vindicare eam debitor potest: sed si actiones suas marito praestare paratus est, doli mali exceptione se tuebitur ideoque maritus hanc pecuniam debitoris nomine vindicando consequetur. sed si pecunia non exstat et mulier locupletior facta est, maritus eam petet: intellegitur enim ex re mariti locupletior facta esse mulier, quoniam debitor doli mali exceptione se tueri potest. Муж, желая одарить жену, дозволил ей заключить стипуляцию со своим должником: когда же она это сделала, то еще не получив деньги, она развелась с мужем: спрашиваю, должен ли муж истребовать эту сумму или же он утратил иск в результате стипуляционного обещания, заключенного должником на основании дарения? Я ответил, что эта стипуляция была ничтожна. Но если должник, не зная об этом, произвел исполнение в пользу женщины, то если деньги в наличии, должник может их виндицировать; а если он готов предоставить свои иски мужу, он сможет защищаться эксцепцией о злом умысле, и таким образом муж взыщет эти деньги, виндицируя их от имени должника. Но если денег в наличии нет и женщина обогатилась, эту сумму истребует муж: ведь считается, что женщина обогатилась за счет имущества мужа, поскольку должник может защищаться эксцепцией о злом умысле. Здесь женщина – делегатарий, муж – делегант, должник мужа – делегат. Констатация обогащения женщины за счет мужа указывает на дарение, которое состоялось между супругами. Ничтожность такого дарения ставит под удар всю сделку 86 и, прежде всего, дальнейшую судьбу требования делеганта (nomen, отношение покрытия), которая и 86 Делегация ничтожна, если либо отношение валюты, либо отношение покрытия заключается в дарении между мужем и женой. D. 24, 1, 5, 3–4 (Ulp., 32 ad Sab.): Si debitor viri pecuniam iussu mariti uxori promiserit, nihil agitur («Если должник мужа пообещает деньги жене по приказу супруга, акт ничтожен»). 4. Si uxor viri creditori donationis causa promiserit et fideiussorem dederit, neque virum liberari neque mulierem obligari vel fideiussorem eius Iulianus ait, perindeque haberi ac si nihil promississet («Если жена даст обещание кредитору мужа с целью совершить дарение и предоставит поручителя, Юлиан говорит, что и муж не освобождается, и ни женщина, ни поручитель не становятся обязанными»). составляет предмет обсуждения87. Delegatio promittendi ставит юриста перед сложной проблемой, поскольку она, в отличие от delegatio dandi, где Юлиан приходил к сходному решению (D.24,1,4), – осуществляется в форме стипуляции, погашающей подлежащие требования. Тот факт, что стипуляция ничтожна, еще не означает сохранения в силе задействованных оснований. Положительный ответ юриста означает: делегация не лишила делеганта требования, и делегат остался ему должен, тем не менее передача, произведенная делегатом в исполнение приказа, изменила ситуацию, наделив должника– делегата эксцепцией против требования делеганта и правом на освобождение от обязательства, обусловленным уступкой своих исков против делегатария делеганту. Основанием для наделения делегата эксцепцией является реальный акт платежа и переход собственности на деньги делегатарию. Говоря о ничтожности стипуляции, Юлиан имеет в виду ничтожность всей делегации, а значит и передачи, выполненной делегатом (как и в D. 46, 3, 38, 1): в самом деле, делегат получает виндикационный иск против женщины, который и уступает делеганту, достигая освобождения от обязательства. Уже это обстоятельство указывает на значимость роли делегата, который выполнял платеж, не будучи осведомлен о разводе88. Уступка виндикационного иск делеганту приравнивается к исполнению (по содержанию, но не по форме), и по преторскому праву делегат оказывается защищен от требования делеганта. Но если деньги были женщиной потреблены и виндикационный иск отпадает, то кондикционный иск получает делегант, а эксцепция предоставляется делегату автоматически, без каких–либо действий с его стороны. Существенное различие заключается в том, что виндикационный иск делегант подает от лица делегата (здесь требуется специальная уступка), а кондикционный – уже от своего имени. Перемена вызвана реальным эффектом выполненного по приказу платежа. Имущественный интерес делегата переходит в интерес делеганта, который оказывается под угрозой утраты требования, раз отныне оно может быть опровергнуто эксцепцией об умысле со стороны делегата. Уменьшение имущества мужа фиксируется только с момента предоставления делегату эксцепции, и дарение между мужем и женой считается состоявшимся. Отсюда – по логике Юлиана – активная роль делеганта во взыскании с супруги имущественных потерь. Отношение валюты оказывается задействованным в последнюю очередь, главный источник юридического эффекта делегации – действия делегата и их юридические последствия для отношения покрытия. Указанная последовательность событий важна для понимания соотношения личного и имущественного (объективного) аспектов исполнения. Утрата делегатом собственности на деньги (и виндикационного иска) еще не составляет имущественных потерь делеганта, но она приводит к опровержимости требования делеганта (nomen) эксцепцией об умысле, которая задействует личный аспект их отношений, связанный с тем, что делегат действововал по приказу. Утрата же делегантом требования к делегату (ope exceptionis) означает уже имущественные потери самого делеганта, чем исчерпывается отношение покрытия. Два подлежащих отношения свелись к одному: когда делегант получает кондикционный иск против делегатария от своего имени, единственным релевантным отношением, связывающим стороны делегации, остается отношение валюты. Компенсаторная функция реальной уплаты со стороны делегата, которая реанимировала всю структуру делегации, выявляет значение имущественного предоставления, которое заключает в себе делегация. В то же время, теоретическая абсолютизация этого аспекта сделки искажает конструкцию, поскольку обязательство несводимо к средству платежа. 87 Вопрос к юристу спровоцирован тем фактом, что должник–делегат производил исполнение уже после развода, когда женщина перестала состоять в браке с делегантом. Юлиан исходит из того, что основание для передачи возникло до развода, так что и стипуляция, и передача порочны. 88 D. 46, 3, 12, 2 (Ulp., 30 ad Sab.): Sed et si quis mandaverit, ut Titio solvam, deinde vetuerit eum accipere: si ignorans prohibitum eum accipere solvam, liberabor, sed si sciero, non liberabor («Если кто–либо поручит мне уплатить долг Тицию, а затем запретит ему принимать исполнение; если я уплачу, не зная, что ему запретили, я освобождаюсь от обязательства, а если знаю, то не освобождаюсь»). Iul., 90 dig., D. 46, 1, 18: Qui debitorem suum delegat, pecuniam dare intellegitur, quanta ei debetur: et ideo si fideiussor debitorem suum delegaverit, quamvis eum, qui solvendo non erat, confestim mandati agere potest. Считается, что тот, кто делегирует своего должника, платит ту сумму, которую ему должны, и поэтому если поручитель делегирует своего должника, хотя бы неплатежеспособного, он может сразу же подать иск из поручения. Здесь делегант – поручитель (fideiussor), который, исполняя обязательство за основного должника, получает против него иск из поручения 89. Текст приравнивает к исполнению долга делегацию должника, даже неплатежеспособного. Делеганту засчитывается исполнение, по объему равное долгу по линии покрытия. Сведение делегации к платежу по линии валюты, подчеркивая имущественное значение долга делегата, составляющего объект предоставления со стороны делеганта, в то же время, наделяет исключительно имущественным содержанием отношение валюты и умаляет значение инициативы делеганта, подчиняя его роль материальному интересу делегатария. Инструментальная трактовка отношения покрытия, которому в структуре делегации отводится роль имущественного объекта, средства удовлетворения делегатария, в условиях игнорирования личной составляющей обязательственного отношения приводит к тому, что как раз удовлетворение делегатария оказывается под сомнением, несмотря на формально безупречное прекращение отношения валюты. Сходная ситуация, представленная в следующем тексте, связывает риск делегатария с его согласием на делегацию. Paul., 32 ad ed., D. 17, 1, 26, 2: Abesse intellegitur pecunia fideiussori etiam si debitor ab eo delegatus sit creditori, licet is solvendo non fuerit, quia bonum nomen facit creditor, qui admittit debitorem delegatum. Считается, что поручитель понес денежные расходы также в том случае, если он делегировал должника кредитору, хотя бы тот был неплатежеспособен, так как кредитор, принимая делегацию должника, создает действительное требование. Поручитель получает регрессное требование к основному должнику, если он понес расходы на исполнение его обязательства. В данном случае к расходам приравнивается делегация собственного должника. Формальная безупречность нового требования делегатария («bonum nomen») определяет независимость юридического эффекта делегации от платежеспособности делегата. Существенным моментом сделки предстает волеизъявление делегатария, который, дав согласие на делегацию, теряет требование к прежнему должнику (делеганту). Это волеизъявление составляет искомый личный аспект обязательства, который при сведении отношения покрытия к средству платежа актуализируется по линии валюты. Аналитизм данного заключения Павла противопоставляет действительному удовлетворению кредитора (имущественному аспекту обязательства, вычлененному в ходе делегации) с одной стороны, формальную независимость нового требования делегатария и его согласие на делегацию – с другой. Формализм делегационной стипуляции оказывается равноположенным неформальному соглашению между делегантом и делегатарием, которое и составляет волевое основание делегации. Такое соглашение в «Инстиутуциях» Юстиниана признается договором поручения. J. 3.26.2: 89 Gai., 3, 127: ...si quid pro reo solverint, eius reciperandi causa habent cum eo mandati iudicium. Tua et mandantis, veluti si mandet tibi, ut pecuniam sub usuris crederes ei, qui in rem ipsius mutuaretur, aut si volente te agere cum eo ex fideiussoria causa mandet tibi, ut cum reo agas periculo mandantis, vel ut ipsius periculo stipuleris ab eo, quem tibi deleget in id quod tibi debuerat. Поручение дается в твоих и доверителя интересах, например, если он дает тебе поручение, чтобы ты дал деньги в долг под проценты тому, кто собирается потратить их на вещь доверителя, или если, когда ты хочешь подать против него иск на основании поручительства, он дает тебе поручение обратить взыскание на основного должника на риск доверителя, или чтобы ты на его риск заключил стипуляцию с тем лицом, которое он тебе делегирует в связи с тем, что он был тебе должен. В словах «в связи с тем, что он был тебе должен» («in id quod tibi debuerat») можно усмотреть указание на пассивную делегацию, тогда суть текста сведется к тому, что именно титулированная стипуляция оставляет делеганта в сфере интереса делегатария. Действительность делегации может быть поставлена в зависимость от отношения покрытия, но ответственность делеганта за исполнительность должника («cum reo agas periculo mandantis») определяется не не условным характером титулированной стипуляции, а договором поручения, который усматривается в делегации. В таком случае «in id quod tibi debuerat» относятся к поручению, а не к характеру (формуле) делегационной стипуляции. Эту перемену, которая не только лишает делегацию абстрактного характера, но и умаляет ее исполнительный эффект, принято связывать с упадком формализма классического права и утверждением материальной (каузальной) трактовки обязательства90. Действительно, невозможно отрицать, что перераспределение риска между делегатарием и делегантом ведет к достижению большей эквивалентности обмена долга на требование. Однако такая реконструкция эволюции института противоречит другим общепринятым взглядам на историческое развитие обязательства. Так, неподвижность римского обязательства принято объяснять гипертрофированным личным аспектом обязательственной связи, которое в свою очередь определяется строго личным (персональным) характером источников обязательственных правоотношений в эпоху формализма, что согласуется с отсутствием прямого представительства, невозможностью договоров в пользу третьих лиц и другими подобными ограничениями. Развитие форм преемства требований в римском праве при таком подходе увязывают с признанием имущественного значения обязательства91, которое постепенно начинает мыслится как объект обладания (по модели res incorporalis, «бестелесной вещи») и, соответственно, распоряжения. Мы видели, что делегация приравнивается к платежу уже в классическую эпоху, но можно указать и на свидетельство Катона Старшего, восходящее к середине II в. до н.э.92. Между тем, именно трактовка обязательства как объекта, как средства платежа, отрицает значение личного элемента обязательственной связи. Признание делегации поручением меняет конструкцию, придавая отношению участников делегации новое, прежде невиданное измерение: несмотря на предоставление кредитору нового должника, прежний должник (делегант) остается связан с ним обязательственным отношением. 90 Дювернуа Н. Основная форма корреального обязательства. Ярославль, 1874. С. 73 сл.; 82 слл. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 240 слл. 92 Cato, de agr., 149, 2: Si quid emptor aut pastores aut pecus emptoris domino damni dederit, viri boni arbitratu resolvat. Si quid dominus aut familia aut pecus emptori damni dederit, viri boni arbitratu resovetur. Donicum pecuniam <solverit aut> satisfecerit aut delegarit, pecus et familia, quae illic erit, pigneri sunto («Если покупатель или пастухи или скот покупателя нанесут вред собственнику, он возместит это согласно оценке доброго мужа. Если собственник или его рабы или скот нанесут вред покупателю, возмещение будет дано по оценке доброго мужа. До тех пор пока он не уплатит деньги или даст поручителей или совершит делегацию, скот и рабы, которые будут на участке, пусть будут в залоге»). См.: Lubtow U. Catos leges venditioni et locationi dictae// Eos. 48 (Symbolae Taubenschlag, 3). Warsavie, 1956. S.344. 91 Существенным следствием такого признания будет большая обеспеченность кредитора и умаление исполнительного действия делегации, сближающее ее с современными порядками. В то же время, само возникновение обязательства из поручения говорит о том, что прежнее обязательство делеганта прекратилось, так что делегация сохранила свою юридическую силу. Наконец, есть свидетельства наделения делегатария иском из поручения, относящиеся к самому началу классической эпохи (первая половина I века), так что эволюционистский подход к делегации не получает подтверждения. На практике возможны три следствия предоставления кредитору нового должника: 1) прежний должник освобождается, независимо от платежеспособности нового («классическая» делегация); 2) прежний должник становится поручителем за нового должника, освобождаясь от долга, но оставаясь ответственным за удовлетворение кредитора; 3) возникает солидарное обязательство. В последнем случае материально– правового изменения в положении первого должника не происходит, поэтому сосредоточимся на первых двух. Вторая ситуация характеризуется тем, что обязательство первого должника прекращается, но риск исполнения обязательства делегатом возлагается на делеганта. Результатом классической делегации является возникновение у делегатария нового требования взамен прежнего. Если делегация приравнивается к платежу в рамках отношения валюты, то никакого приобретения, собственно, не происходит: должник– делегат лишь заменяет собой должника–делеганта, так что приобретение фиксируется на стороне делеганта (освободившегося от обязательства перед делегатарием), но не на стороне делегатария, который по–прежнему обладает лишь ожиданием предоставления. Этот эффект делегации невозможен без соучастия кредитора делеганта, который рискует, соглашаясь получить другого должника вместо прежнего. Положение принципиально не меняется и в том случае, если риск исполнения обязательства делегатом лежит на делеганте: прекращение обязательства его заменой на новое требует выраженного волеизъявления делегатария. Личная сторона отношения должна только актуализироваться в ситуации, когда обязательство выступает объектом распоряжения. Признание личной связи между участниками делегации и ее сохранения в той или иной форме после заключения делегационной стипуляции зависит, скорее, не от конструкции акта, а от оснащенности наблюдателя. Иными словами, допущение отношений поручения между делегантом и делегатарием могло тормозиться внутренними ограничениями, присущими римской контрактной системе, с ее строжайшей типизацией форм, а не неразвитостью представлений об обязательстве. Текст Павла, который донес до нас суждения Нервы и Атилицина, содержит прямое свидетельство о таком формальном ограничении. Paul., 5 ad Plaut., D. 17, 1, 45, 7: Quod mihi debebas a debitore tuo stipulatus sum periculo tuo: posse me agere tecum mandati in id, quod minus ab illo servare potero, Nerva Atilicinus aiunt, quamvis id mandatum ad tuam rem pertineat, et merito: tunc enim liberatur is qui debitorem delegat, si nomen eius creditor secutus est, non cum periculo debitoris ab eo stipulatur. Я стипулировал то, что ты был должен мне, от твоего должника на твой риск; Нерва и Атилицин говорят, что я могу судиться с тобой по иску о поручении в отношении того, что я не смогу с него взыскать, хотя это поручение и относится к твоим делам, и правильно; ведь тот, кто делегирует должника, освобождается от обязательства только в том случае, если его кредитор получил его требование, а не когда с ним заключают стипуляцию на риск должника. «Я» – делегатарий, «Ты» – делегант, который по предложению «Я» приказывает своему должнику заключить титулированную стипуляцию со своим кредитором (delegatio debiti). Освобождения от обязательства не последовало, поскольку «Я» не получил требование «Ты» к его должнику (nomen). Упоминание риска делеганта относится ко всей сделке в целом (делегации), которая заключена «periculo debitoris». С одной стороны, делегант ведет свои дела: его приказ должнику заключить стипуляцию с делегатарием призван погасить его обязательство перед «Я». Но с другой – заключение стипуляции не приводит к удовлетворению делегатария, поскольку он получает не само требование делеганта, а независимое требование к делегату, теряя своего собственного должника. Делегатарий, очевидно, оговорил такую замену гарантией со стороны делеганта, который выступает поручителем по обязательству делегата перед делегатарием, размер ответственности которого определяется суммой действительного взыскания (определяемая платежеспособностью делегата). Однако иск из поручения дается делегатарию не в связи с поручительством делеганта, а прямо увязывается с призаннием между сторонами договора поручения («id mandatum»). Сомнения в допустимости иска из поручения заключаются в том, что поручение дано в интересах делеганта: поручение в собственных интересах поверенного считалось ничтожным, поскольку не отличалось от простого совета (Gai., 3, 155). Павел поддерживает сентенцию ранних классиков, но предлагает и свою аргументацию, которая станет полнее с учетом следующего параграфа данного фрагмента. Paul., 5 ad Plaut., D. 17, 1, 45, 8: Idem iuris est, si mandatu fideiussoris cum reo egissem, quia sequenti mandato liberaretur ex priore causa. Правовая ситуация будет той же, если я подал иск против основного должника по поручению поручителя, так как со вступлением поручения в силу он освободится от прежнего обязательства. Поручитель дает поручение кредитору произвести взыскание с основного должника; тем самым он снимает с себя субсидиарную ответственность, свойственную поручителю, и принимает на себя ответственность по договору поручения. Сходство ситуации определяется тем, что поверенный (кредитор по основному обязательству) также ведет свои дела, однако наличие интереса поручителя (который снимает с себя обязанности поручителя) позволяет конституировать договор поручения, который предполагает и ответственность по встречному иску со стороны поверенного, а данном случае – когда выявится неплатежеспособность основного должника, так что кредитор вместо прежнего поручителя получает доверителя, гарантирующего ему полноту взыскания по имеющемуся требованию. Итак, требование остается прежним, как и в первой ситуации (quod mihi debebas), кредитор также получает гаранта исполнения (хотя во второй ситуации он его и так имел, но по другому основанию93), но если во втором случае он выступает поверенным и преследует гаранта по встречному иску из договора поручения, то в первом случае ему отводится роль доверителя (как можно судить по словам «quamvis id mandatum ad tuam rem pertineat»), так что он преследует делеганта по прямому иску из договора поручения. В отличие от юристов I в., Павел противопоставляет ответственность делеганта по иску из поручения его освобождению от обязательства. Суть дела в том, что кредитор поручает своему должнику, произвести исполнение в форме делегации, которая наделит делегатария требованием к делегату. Как следует из самого текста, именно такое приобретение кредитора освободило бы должника от долга. Однако специфическое соглашение сторон, которое переводит успех делегации на риск делеганта, является аргументом, на основании которого Павел отрицает освобождение делеганта от 93 Различие станет яснее, если допустить, что поручителей по требованию к основному должнику было несколько: как только один из них дал кредитору поручение обратить взыскание на основного должника (очевидно, до введения beneficium excussionis), он становится единоличным гарантом взыскания в рамках договора поручения и на него более не распространяется право разделить ответственность между всеми поручителями (beneficium divisionis). Релевантность такой ситуации указывает на тип поручительства, который имелся в виду в данном тексте – fideiussio. обязательства. Раз исполнения нет, делегант в качестве поверенного остается ответственным по иску о поручении за реальное исполение со стороны делегата того, что составляло долг самого делеганта («quod mihi debebas»). Возможна и такая интерпретация слов Павла, которая принимает за искомое средство исполнения передачу требования самого делеганта к делегату – delegatio nominis, по терминологии текста. Иными словами, ожидаемые действия делеганта заключались в том, чтобы приказать своему должнику заключить с делегатарием не абстрактную, а титулированную стипуляцию, в которой упоминалось бы отношение покрытия. Получив такое требование к должнику своего должника (bonum nomen), кредитор не мог бы требовать гарантий исполнения и для иска из поручения не нашлось бы места. Тогда из текста следовало бы, что только замена должника создает основание для подобной гарантии и соответствующего преобразования отношений валюты («quod mihi debebas») в отношение поручения. Однако предоставление должника происходит и в том случае, если с ним заключается стипуляция, упоминающая отношение валюты (debitum). При этом, раз инициатива исходит от делегатария, возложение риска делегации на делеганта не может зависеть от того, что предметом делегационной стипуляции стало отношение валюты: поручение усматривается именно потому, что исполнения добивается делегатарий, воля которого определяет наиболее подходящий способ удовлетворения. Делегация относится к делам должника (делеганта) в том смысле, что она непременно задействует отношение покрытия, которое в данном случае погашается. Должник (делегант) теряет своего должника, но не обеспечивает кредитору (делегатарию) удовлетворения. Риск делеганта заключается в том, что он может быть привлечен по делу о делегационной стипуляции, а не на основании отношения валюты, которое исчерпано с момента заключения этой стипуляции. Павел сам во втором тексте указывает, что даже если отношения между сторонами строятся по модели поручения, должник освобождается от прежнего обязательства («liberari ex priore causa»). В самом деле, признание поручения между делегатарием и делегантом отрицает наличие иного средства на стороне делегатария для обращения взыскания на прежнего должника, который, таким образом, освободился от долга, предоставив кредитору нового (своего) должника. Преобразование отношения, таким образом, двоякое: делегант освобождается от своего долга делегатарию, но оказывается обязанным перед ним на основании поручения, несмотря на то (quamvis), что он теряет своего должника. Сомнение в применимости к данному случаю схемы поручения Нерва и Атилицин мотивируют тем, что делегант ведет свои дела, то есть тем, что задействовано именно отношение валюты – обязательство делеганта перед делегатарием, но это–то отношение и составляет интерес делегатария. Таким образом, делегатарий, выступая с инициативой прекращения обязательства в форме делегации, не просто добивается исполнения обязательства по линии валюты, но вступает с делегантом в новое личное отношение. Текст колеблет абстрактный характер делегации, что и вводит в заблуждение Павла, который противопоставляет данной ситуации предоставление кредитору собственного требования к своему должнику в качестве подлинной делегации. Делегация на риск делеганта оставляет его связанным обязательственными узами с делегатарием, вопреки модельной конструкции. Делегатарий должен был удовлетвориться получением должника (требования к должнику своего прежнего должника), а оба каузальных отношения, лежащих в основании делегации, прекратиться исполнением. Однако и в данном случае оба отношения прекращены: делегант освободился от делегатария, а делегат от делеганта. Сложность отношения в том, что делегант остался включенным в сферу интереса своего бывшего кредитора, так как сама делегация по инициативе делегатария представляет собой кредит, оказанный делеганту. Нерва и Атилицин предложили толковать отношение как поручение, и в этом Павел их поддержал. Сходным образом, делегация по инициативе делеганта также может рассматриваться как поручение, в котором делегатарию отводится роль поверенного, а не доверителя. Тогда делегатарий получит против делеганта встречный иск из поручения в объеме недоимки. Здесь делегатарий, действуя в интересах делеганта, своего должника, также удерживает его в сфере личных отношений, поскольку оказывает ему кредит. Paul., 32 ad ed., D. 17, 1, 22, 2: Interdum evenit, ut meum negotium geram et tamen utilem habeam mandati actionem: veluti cum debitor meus periculo suo debitorem suum mihi delegat aut cum rogatu fideiussoris cum reo experior: nam quamvis debitum meum persequar, nihilo minus et illius negotium gero: igitur quod minus servavero, consequar mandati actione. Порой происходит, что я веду свои дела и все же получаю иск по аналогии с иском из поручения: например, когда мой должник на свой риск делегирует мне своего должника или когда по просьбе поручителя я обращаю взыскание на основного должника; ведь хотя я и осуществляю взыскание своего долга, тем не менее, я веду и его дела; следовательно, если будут недоимки, я взыщу их по иску из поручения. Юрист рассматривает два случая делегации, при которой делегант выступает гарантом удовлетворения делегатария; специфика второй ситуации в том, что здесь делегантом выступает поручитель, а делегатом оказывается должник по основному обязательству, который является должником не делеганта, а делегатария. Павел в обоих случаях дает иск по аналогии с иском из поручения, снова обращаясь к аргументации, основанной на анализе интересов сторон. Слова юриста о том, что делегатарий взыскивает свой долг (debitum meum persequar), относятся не только ко второй гипотезе, но к любой делегации. Хотя делегатарий ведет свои дела, он при этом ведет дела и делеганта (реализуя отношение валюты), что приводит к его освобождению от обязательства. Отсюда ответственность делеганта за исполнение делегатом обязательства. Дело не в том, что делегатарий взыскивает за делеганта, добывая для него средства расплатиться по отношению валюты: недоимка относится именно к отношению валюты, т.е. к долгу делеганта перед делегатарием: своими действиями делегатарий и получает удовлетворение, и освобождает делеганта от долга перед собой. Исполнение обязательства предстает сотрудничеством кредитора и должника, структура которого полнее раскрывается на примере делегации. В обеих ситуациях делегация теряет характер абстрактного преобразования обязательства, но по–прежнему является формой прекращения подлежащих обязательств (если отношения валюты и покрытия заключались в causa solvendi). Различие в том, что такое прекращение обязательства – во всяком случае, обязательства делеганта перед делегатарием – не может быть приравнено к уплате (и эта мысль выражена в замечании Павла на суждение Нервы и Атилицина), поскольку не ведет к удовлетворению кредитора. Соотношение между действительным удовлетворением и формальным прекращением обязательства раскрывает следующий текст Юлиана. Iul., 60 dig., D. 39, 6, 18, 1: Si donaturus mihi mortis causa debitorem tuum creditori meo delegaveris, omnimodo capere videbor tantam pecuniam, quanta a creditore meo liberatus fuero. quod si ab eodem ego stipulatus fuero, eatenus capere existimandus ero, quatenus debitor solvendo fuerit: nam et si convaluisset creditor idemque donator, condictione aut in factum actione debitoris obligationem dumtaxat reciperet. Если собираясь совершить в мою пользу дарение на случай смерти ты делегируешь своего должника моему кредитору, в любом случае будет считаться, что я получил столько денег, на сколько я освободился от своего кредитора. Если же с ним (должником) заключу стипуляцию я, будет считаться, что я получил столько, насколько должник окажется платежеспособен: ведь если бы кредитор, он же даритель, выздоровел, то по кондикционному иску или иску по факту он получил бы обратно только обязательство должника. Бесценное свидетельство формального подхода к делегации, дошедшее в рассуждении великого Юлиана, долгое время подвергали текстологической критике из–за наличия в том же титуле Дигест Юстиниана пересказа фрагмента Юлиана, взятого из сочинения Гая (lex geminata). Gai., ad ed. provinc., D. 39, 6, 31, 3: Si iusseris mortis causa debitorem tuum mihi aut creditori meo expromittere decem, quid iuris esset quaeritur, si iste debitor solvendo non sit. et ait Iulianus, si ego stipulatus fuerim, tantam pecuniam videri me cepisse, in quantum debitor solvendo fuisset: nam et si convaluisset, inquit, donator, obligationem dumtaxat debitoris recipere deberet. si vero creditor meus stipulatus fuerit, tantam videri me pecuniam accepisse, in quantum a creditore meo liberatus essem. Если ты прикажешь на случай смерти своему должнику пообещать мне или моему кредитору десять, встает вопрос, какой будет правовая ситуация, если этот должник неплатежеспособен. И Юлиан говорит, если стипулирую я, считается, что я получил столько денег, насколько платежеспособен должник; ведь и если бы, – говорит он, – даритель выздоровел, он должен был бы получить обратно лишь обязательство должника. Если же стипулировал мой кредитор, то считается, что я получил столько денег, насколько я освободился от моего кредитора. В тексте Гая отсутствует упоминание средств защиты, о которых говорит Юлиан: кондикционный иск и иск по факту. Проблема связана с сомнительной аутентичностью кондикционного иска, который здесь мог быть только condictio incerti. Это средство защиты, типичное для делегации, служит для делегата средством добиться освобождения от обязательства (путем формального акта – acceptilatio) в случае, если основание для делегации, отношение покрытия, окажется порочным. Те, кто отрицают существование condictio liberationis в классическую эпоху римского права, полагают, что классики прибегали для этой цели к преторским средствам, именно к actio in factum. Применительно к нашему тексту позиции разделились таким образом, что одни выбрасывают из текста упоминание обоих исков, другие – только кондикционного, третьи – иска по факту. Наконец, Казер относит кондикционный иск к гипотезе, когда стипуляция с должником дарителя была заключена кредитором одаряемого, а иск по факту – к гипотезе, когда она была заключена самим одаряемым94. Однако при таком решении текст Юлиана следовало бы признать искаженным во второй части. Более того, в этом случае кондикционный иск мог иметь определенную интенцию, то есть, представлял бы собой condictio certi, наличие которой в арсенале классического римского права никем не оспаривается. Таким образом Казер сводит задачу, поставленную текстом, к известному допущению95, что condictio incerti в постклассическую эпоху заменила собой прежнуюю actio in factum: предполагаемая переработка нашего текста доставляла бы еще одно свидетельство верности этого тезиса. Однако представляется возможным, не вступая в полемику с авторитетным направлением романистики, признающим существование 94 Kaser M. Rec. ad Amelotti M. La ‘donatio mortis causa’ in diritto romano. Milano, 1953// ZSS. 71. 1954. S.454. Lubtow U. Beitrage zur Lehre von der condictio nach romischem und geltendem Recht. Berlin, 1952. S.151 sq; Kaser M. Romisches Privatrecht. Bd.1. S.500 sq. Тезис восходит к работам: Mayr U. Die condictio des romischen Privatrechtes. Leipzig, 1900. S.215 sq; Id. Condictio incerti// ZSS. 24. 1903. S.258 sqq; Id. Condictio incerti// ZSS. 25. 1904. S.188 sqq. 95 condictio incerti уже в рамках процесса по формуле96, согласовать положения текста без допущения о его переделке в постклассическую эпоху. Значительно больше вопросов порождает содержание текста Юлиана: здесь по существу отрицается принцип solvit qui reum delegat. Современные критики ограничиваются по этому поводу суждениями о специфике действия regula iuris в римском праве, поскольку казуистический метод римской юриспруденции делал любой принцип относительным: в данном случае Юлиан якобы именно показывает, что в специфической ситуации объем предоставления от делегата делеганту может определяться не суммой, названной в делегационной стипуляции, а размером реального исполнения. Это заключение, однако, сводит специфическую проблему, поставленную текстом, к общему правилу современной методологии изучения римского права, закрывая, тем самым, выявление новой информации, которую мог бы дать текст с нестандартным содержанием. Юлиан противопоставляет две ситуации: когда должник дарителя дает обещание кредитору одаряемого и когда он дает обещание самому одаряемому. Только вторая ситуация выявляет специфику дарения mortis causa, тогда как первая подчиняется общему правилу делегации, по которому, делегационная стипуляция приравнивается к уплате в объеме, названном в этой стипуляции: omnimodo capere videbor tantam pecuniam, quanta a creditore meo liberatus fuero. Изучая дарение на случай смерти (а не делегацию), Юлиан показывает, что требование дарителя ex paenitentia (в случае выздоровления) будет неопределенным, если исполнение со стороны делегированного должника в пользу одаряемого еще не состоялось, и во всяком случае не будет превышать по объему реально произведенное исполнение. В рамках вопроса о зависимости объема требования ex paenitentia от платежеспособности должника (именно этот вопрос Гай в своем пересказе выставляет как предмет рассуждений Юлиана) великий юрист находит ситуацию, когда имущественное значение дарения на случай смерти выявляется независимо от реального исполнения (и платежеспособности делегированного дарителем должника). Это случай, когда даритель делегирует должника кредитору одаряемого. Тогда в случае отмены дарения считается, что одаряемый получил столько, насколько он освободился от своего кредитора, то есть, по кондикционному иску (который может иметь определенную интенцию97) с одаряемого будет истребоваться сумма, названная в делегационной стипуляции. Последняя возможность прямо названа в тексте Гая, тогда как Юлиан не развивает тему отмены дарения в случае, когда стипуляция заключена кредитором одаряемого. Итак, выступая в качестве делеганта, одаряемый получает освобождение от обязательства на определенную сумму, сумму названную в делегационном обещании должника, делегированного дарителем. Если же одаряемый занимает позицию делегатария, то в момент заключения стипуляции он не получает никакого реального приобретения, но лишь ожидание, воплощение которого обусловлено платежеспособностью должника, делегированного дарителем. В обоих случаях сохраняется возможность, что даритель отменит дарение, но такова специфика дарения mortis causa. В частности, если одаряемый сам заключил с должником стипуляцию (в качестве делегатария) и дарение было отменено до исполнения, даритель сможет вернуть лишь свое требование к должнику («debitoris obligationem dumtaxat reciperet»). Этим замечанием Юлиан показывает, каково в действительности приобретение одаряемого в случае, если он оказывается в роли делегатария. Напротив, если одарямый поставлен в положение делеганта (когда обещание по делегации дано его кредитору), его приобретение выявляется со всей определенностью: 96 Тезис восходит к Савиньи: Jors P., Kunkel W. Romisches Privatrecht. Berlin, Gottingen, Heidelberg, 1949. S.250. В свое время делались попытки реконструировать формулу condictio incerti: Karlowa O. Der romische Civilprocess zur Zeit der Legisactionen. Berlin, 1872. S.237 sqq; Pernice A. Labeo. Romisches Privatrecht im ersten Jahrhunderte der Kaiserzeit. Bd.3. T.1. Halle, 1892. S.209. 97 Текст Юлиана предполагает возможность взыскания и той суммы, которая составляла долг одаряемого, прекращенный делегацией, а эта сумма будет также определенной. См. Sturm F. Rec. ad Sacconi G. Ricerche sulla delelgazione in diritto romano. Milano, 1971// Iura.22.1971. P.266. «omnimodo capere videbor tantam pecuniam, quanta a creditore meo liberatus fuero» («в любом случае будет считаться, что я получил столько денег, на сколько я освободился от своего кредитора»). В последней фразе обращает на себя внимание наречие «omnimodo», «во всяком случае», которое может относится только к перспективе реального исполнения со стороны делегированного должника, выявляя дистанцию между определенным и неопределенным приобретением одаряемого. Предмет изучения юриста составляет именно это различие юридического эффекта потенциально обратимой сделки, каковой является donatio mortis causa. Если дарение реализуется в виде делегации должника дарителя и одаряемый поставлен в положение делеганта (когда должник делегирован кредитору одаряемого), то он в любом случае получает столько («tantam pecuniam» в тексте Гая), насколько он освобождается от обязательства перед своим кредитором в момент заключения делегационной стипуляции. Здесь действует принцип solvit qui reum delegat. Значение текста Юлиана в том, что он раскрывает сущность уподобления делегации уплате. Вторая ситуация, выставленная юристом в параллель к той, в которой приобретение одаряемого отличается полной определенностью, и по объему, и по немедленному и необратимому изменению его юридического положения, – выявляет пределы имущественного значения делегации98. Делагатарий в любом случае получает bonum nomen, действительное требование к должнику делеганта, однако его имущественное значение обращено в будущее и отличается той неопределенностью, которая характеризует любое обязательство как юридическую связь, устанавливающую известную зависимость кредитора от исполнительности должника. Кредитор может распоряжаться этой obligatio как имущественным объектом, переносить ее на другое лицо, в том числе и на возмездном основании, однако реальное обогащение, то что в тексте классика выражено термином “capere” («получать»), остается лишь потенциальной возможностью, составляя экономический риск всякого кредитора. В этом противопоставлении реальность solutio, к которой принципиально приравнивается делегация, состоит именно в том, что делегант действительно освобождается от своего обязательства, как если бы он расплатился со своим кредитором. Здесь имущественное значение обязательства раскрывается с другой стороны, со стороны должника, обязанного к исполнению. Его имущественная выгода (“captio”) реальна и осязаема, он больше не должен платить. Однако реальность (точнее, определенность) этой выгоды не находит себе соответствия в изменении имущественного положения кредитора. Прекращению обязательства на стороне делеганта противостоит отсутствие получения уплаты делегатарием, его кредитором; последний получает взамен прежнего новое требование, со всеми присущими ему рисками. Сумма делегационного обещания определяет действительное прекращение долга делеганта, но не поступает в имущество делегатария в качестве платежа, оставаясь, как и прежде, связанной необходимостью будущего исполнения со стороны делегата. Формальное прекращение обязательства приравнивается к уплате только с формально– юридической точки зрения, когда сама уплата (реальное исполнение) предстает лишь одним из способов расторжения абстрактной связи между участниками гражданского оборота. С экономической точки зрения возможно лишь метафорическое уподобление двух явлений, относительность и неадекватность которого выявляется при столкновении с материальной действительностью экономической жизни. Неплатежеспособность должника как экономическое явление, определяющее ненадежность кредита в конкретном обществе, соответствует формальной неисполнительности, составляющей сферу риска активной стороны обязательственного отношения в любой правовой системе. Этот риск – обратная сторона свободы как содержания правовой формы регуляции. Формальному и 98 Когда отношение валюты представляет собой causa credendi и делегатарий не имеет требования к делеганту, обещание делегата лишает делеганта должника, но не освобождает его самого от долга перед делегатарием. абстрактному характеру обязательственной связи отвечает наличие таких способов прекращения обязательства, которые не сопровождаются никакими материальными изменениями, целиком принадлежа сфере формального. Исполнение в таком режиме отрывается от своего материального субстрата и получает исключительно формальную определенность как событие, лишающее кредитора требования к данному должнику. Преобразование материального интереса в формальное отношение с другим лицом, происходящее при установлении обязательства, находит себе адекватное соответствие в придании формальному способу прекращения обязательства материального значения расплаты. Sen., de benef., 6, 5, 2: Cum dicimus: «beneficium illi reddidi», non hoc dicimus illud nos, quod acceperamus, reddidisse, sed aliud pro illo. Reddere est enim rem pro re dare; quidni? Cum omnis solutio non idem reddat, sed tantundem. Nam et pecuniam dicimur redidisse, quamvis numeravimus pro argenteis aureos, quamvis non intervenerint nummi, sed delegatione et verbis perfecta solutio sit. Когда мы говорим: «я воздал ему за благодеяние», мы имеем в виду, что мы вернули не только то, что получили, но и другое за это. Ведь «воздать» – это дать одно вместо другого, не так ли? Раз любое исполнение возвращает не то же самое, но столько же. Ведь мы говорим, что вернули деньги, и когда выплатили золотые за серебряные, и когда монет совсем не было, но уплата была произведена путем делегации и вербальной сделки. Сенека, не будучи юристом, тонко прочувствовал принцип юридической формализации: когда вещи становятся объектом обязательства, они утрачивают неповторимость и становятся заменимыми. Не отдавая себе отчета в понятии «родовые вещи», философ представляет принцип номинализма денежного обязательства (золотые монеты способны заменить серебряные), частным случаем принципа, действующего и в других родовых обязательствах, когда предметом долга являются не сами вещи, а их количество. Философ использует адекватную юридико–техническую терминологию, противопоставляя «idem» («то же самое») и «tantundem» («столько же»), но допускает неточность, когда невольно сводит обсуждаемый феномен к «замене исполнения» («aliud pro illo», «rem pro re»). Обращение к делегации возвращает рассуждению тематическую целостность, показывая, что философ говорит об абстрактности предмета обязательства, считая ее общим свойством юридической формы: уплата может производиться и в отсутствие действительной передачи денег – «делегацией и словами». «Воздаяние» (исполнение) достигается формальными средствами, поскольку само установление обязательства преобразует оказанное «благодеяние» (предоставление), воплощая его в нематериальный предмет (право)отношения между сторонами, определяемого формальными характеристиками. Таково юридическое значение уподобления делегации уплате. Принцип solvit qui reum delegat не сводит обязательственное отношение к объекту предоствления, напротив, функциональное выделение имущественной составляющей обязательства в качестве предмета делегации проявляет личную связь между сторонами, наделяя ее – в соответствии с их формальными ролями – значением самостоятельного правоотношения.
