концепция правового регулирования заемного труда
advertisement
Киселев И. Концепция правового регулирования заемного труда/ И.Киселев, Б.Карабельников, Э.Черкасова, С.Кукса, В.Юдкин, А.Леонов, В.Свечкаренко // Хозяйство и право. – 2004. - №2. – С. 52-60; Хозяйство и право. – 2004. - №3. – С.40-48 КОНЦЕПЦИЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ЗАЕМНОГО ТРУДА Концепция разработана в ходе подготовки проекта федерального закона "О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам" по инициативе Комитета Государственной Думы по труду и социальной политике и при финансовой поддержке Академии труда и социальных отношений. Состав рабочей группы: И. КИСЕЛЕВ, профессор кафедры трудового права Академии труда и социальных отношений, доктор юридических наук, кандидат экономических наук, Б. КАРАБЕЛЬНИКОВ, доцент кафедры правового обеспечения государственного управления Академии народного хозяйства при Правительстве РФ, кандидат юридических наук, Э. ЧЕРКАСОВА, специалистэксперт аппарата Комитета Государственной Думы по труду и социальной политике, С. КУКСА, исполнительный директор 000 "ЮФ "Бюро трудового права", В ЮДКИН, генеральный менеджер рекрутингового агентства "МЭНПАУЭР Инк.", кандидат технических наук, А. ЛЕОНОВ, заместитель руководителя аппарата Комитета Государственной Думы по труду и социальной политике, В. СВЕЧКАРЕНКО, старший преподаватель кафедры трудового права Академии труда и социальных отношений. Раздел 1. Сущность лизингового (заемного) труда. Зарубежный опыт. Международная регламентация. 1. В последние десятилетия в мировой практике получил значительное распространение новый метод использования человеческих ресурсов, получивший название "заемный" или "лизинговый" труд. Суть этого метода состоит в том, что специализированная коммерческая фирма (зачастую это частное агентство занятости) нанимает в свой штат работников, временных или постоянных, исключительно для выполнения заказов на услуги этих работников, поступающих от фирм-заказчиков и иногда физических лиц. Агентства по лизингу рабочей силы (в некоторых странах их называют агентствами временного труда) передают своих работников предприятиям-пользователям как бы взаймы, в аренду, напрокат на определенное время. Для лизингового агентства оказание услуг по сдаче персонала в аренду — это своего рода подряд на предоставление персонала и вид предпринимательской деятельности, приносящей доход. Возникающее при этом комплексное отношение включает трех участников: агентство по лизингу рабочей силы, работника и предприятие-пользователя. Такое отношение отличается от обычного трудового отношения как по субъективному составу, так и по содержанию. Трудовое отношение имеет двух субъектов – работника и работодателя — и предполагает, как правило, работу на предприятии (в офисе) работодателя. Важнейшим и даже исходным элементом отношения по предоставлению заемной рабочей силы является договор возмездного оказания услуг лизингового агентства фирмам-заказчикам. Заемный работник становится «слугой двух господ» - фирмы, которая нанимает этого работника, и фирмы, которая в действительности временно 1 пользуется его трудом. Работодатель заемного работника как бы «расщепляется"; складывается впечатление, что со стороны работодателя одновременно выступает как лизинговая фирма-наниматель, так и предприятиепользователь, предоставляющее конкретную работу и использующее труд заемного работника в своих интересах. Если предположить, что и лизинговая фирма и предприятие-пользователь одновременно являются работодателями заемного работника, то два трудовых правоотношения (между работником и предприятием-пользователем и между работником и лизинговым агентством), возникшие в рамках рассматриваемого комплексного отношения, должны оформляться трудовыми договорами¹. Оба трудовых договора в этом случае будут иметь своим предметом выполнение одной и той же работы конкретным заемным работником, но работодателем в одном случае будет выступать лизинговое агентство, а в другом — фирмазаказчик. С точки зрения традиционного трудового права подобная ситуация абсурдна и порождает неопределенность, способную запутать как правоприменителей, так и суды. Это может не только усложнить, но и в некотором смысле парализовать правоприменительную практику. Кроме того, такая тяжеловесная юридическая конструкция не соответствует отношениям по использованию заемного труда, уже сложившимся к настоящему времени на практике. Возникающие между предприятием-пользователем и работником отношения не могут быть отнесены к классическим трудоправовым отношениям без существенных оговорок. Скорее всего эти отношения имеют несамостоятельную природу и являются производными от основных трудовых отношений работника с лизинговым агентством (им сопутствующими). К специфике отношений по использованию заемного труда относится разделение полномочий и обязанностей работодателя между лизинговым агентством и фирмой-заказчиком, поскольку фактически проблемы, связанные с соблюдением техники безопасности, обеспечением определенного уровня гарантий в сфере охраны труда, осуществлением контроля за соблюдением заемным работником правил внутреннего распорядка и трудовой дисциплины, ложатся на плечи фирмы-заказчика. К примеру, на практике для лизинговых агентств и их клиентов значительную сложность представляет разграничение сфер ответственности за обеспечение заемному работнику безопасных условий труда, поскольку лизинговое агентство технически не в состоянии в полной мере контролировать положение дел на территории предприятия-пользователя, где непосредственно выполняется работа. В силу особенностей отношений по предоставлению заемного труда формальный работодатель заемного работника, то есть лизинговое агентство, часть своих полномочий работодателя передает предприятию-пользователю. Последнее, в свою очередь, принимает на себя эти полномочия и ответственность, но, очевидно, не становится при этом работодателем заемного работника. Основанием передачи лизинговым агентством фирме-пользователю определенного объема прав и обязанностей в отношении заемного работника служит гражданско-правовой договор возмездного оказания услуг, заключенный между ними. Предприятие-пользователь выступает в роли дополнительного участника правоотношения между заемным работником и лизинговым агентством. ¹Отметим, что согласно ст. 16 ТК РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании трудового договора. С позиции российского права трудовые отношения в отрыве от трудового договора невозможны. 2 По сути, лизинговый труд инициирует сложное комплексное правоотношение с тремя участниками, включающее два договора: трудовой договор между работником и лизинговым агентством и гражданско-правовой договор возмездного оказания услуг между лизинговым агентством и предприятиемпользователем, содержащий в виде необходимых условий некоторые трудоправовые положения, в частности положения о делегировании соответствующего объема прав и обязанностей работодателя. Логично предположить, что наличие трех участников в отношениях по предоставлению и использованию заемного труда должно проявиться каким-либо образом и в индивидуальном трудовом договоре заемного работника и лизингового агентства: например, путем закрепления взаимных прав и обязанностей заемного работника и предприятия-пользователя в рамках переданных последнему лизинговым агентством полномочий работодателя. Оригинальная юридическая конструкция, ранее незнакомая ни трудовому, ни гражданскому праву. 2. Совершенно очевидно, что отношения по лизингу рабочей силы не укладываются в рамки понятий и конструкций традиционного трудового права, которое такие отношения отвергало, считало их нелегитимными с точки зрения сложившейся догмы трудоправовой отрасли. В течение длительного времени, вплоть до 80-х годов прошлого столетия, во многих странах преобладало мнение, что лизинг рабочей силы используется исключительно в целях обхода обязанностей работодателей по трудовому договору. Заемный труд рассматривался как один из способов усиления эксплуатации рабочей силы. В большинстве стран лизинг рабочей силы находился вне закона, а деятельность частных агентств занятости запрещалась либо серьезно ограничивалась. Негативное отношение мировой общественности к участию коммерческих организаций в трудовом посредничестве при найме рабочей силы нашло отражение в конвенциях и рекомендациях Международной организации труда (Конвенции МОТ № 34, 88, 96, Рекомендация № 1). Эти международные акты исходили из того, что посреднические функции должны, как правило, осуществлять бесплатно государственные органы (государственные службы занятости). Лизинг рабочей силы вообще исключался. С точки зрения МОТ деятельность лизинговых фирм приравнивалась к платному посредничеству коммерческих организаций при найме, к подряду на предоставление рабочей силы, что не допускалось действовавшими международными и национальными стандартами. Положение изменилось в последние десятилетия прошлого века. Произошедшая промышленная революция, структурные сдвиги в народном хозяйстве, на рынке труда, изменения в организации производства и труда — все это привело к существенному пересмотру способов использования трудовых ресурсов. Традиционные методы во многих случаях устарели, оказались малоэффективными, не отвечающими требованиям современной экономики, функционирующей в условиях глобализации при усиливающейся конкуренции на внутреннем и мировом рынках. На уровне национальных законодательств многих стран проявилась тенденция выводить лизинговые агентства (агентства по временному трудоустройству) за пределы сферы применения положений Конвенции МОТ № 96 (1949 г.), касающихся функционирования платных бюро по найму; принимались отдельные законодательные акты, разрешавшие существование и деятельность агентств по временному трудоустройству вопреки ограничениям, налагаемым в тех же странах на действия платных бюро по найму. Жизнь показала, что одним из существенных признаков новой экономики, отражающих особенности формирующегося постиндустриального общества, является широкое использование заемного труда. Лизинг рабочей силы доказал 3 свою экономическую эффективность. Заемные работники способствуют решению важных задач в масштабе как конкретного предприятия, так и всего народного хозяйства. Заемный труд позволяет предприятиям-пользователям быстро заменять отсутствующих по той или иной причине работников (болезнь, отпуск, командировка и т. п.), гибко менять количественный состав рабочей силы при колебаниях экономической конъюнктуры (например, пик продаж), получать в свое распоряжение необходимое число работников для оперативного выполнения конкретных производственных задач (срочных и неожиданных заказов, сезонной работы), оптимизировать затраты на персонал. Именно использование временного персонала дает компаниям возможность адаптироваться на организационном уровне к краткосрочным изменениям конъюнктуры рынка. В случае необходимости фирма может вывести часть своих работников за рамки штата и передать их лизинговому агентству, которое берет на себя функции работодателя и поставляет таких работников фирме, на которую они ранее работали. Это явление, получившее название "outstaffing" (выведение персонала за штат), характерно, в частности, для многих филиалов и представительств иностранных компаний и ТНК, чья кадровая политика не является самостоятельной и определяется организацией (штаб-квартирой), стремящейся свести к минимуму свои риски и расходы. Заемный персонал используется в рамках схем так называемого аутсорсинга (outsourcing), то есть при передаче предприятием-пользователем внешней компании (в ряде случаев — частному агентству занятости) функций, не являющихся для данного предприятия профильными. В этом случае предприятие-пользователь покупает услугу, а не труд конкретных работников. Главное отличие аутсорсинга от приобретения разовой услуги во внешней компании заключается в долгосрочном и устойчивом характере отношений предприятия-пользователя и внешней компании (агентства). Заемный работник при этом состоит в относительно стабильных трудовых отношениях с частным агентством занятости, но трудится на территории предприятия-пользователя с использованием его оборудования и в его интересах. К лизинговым агентствам предприятия-пользователи обращаются зачастую тогда, когда возникает необходимость во временном найме определенных категорий работников, которых держать в штате экономически нецелесообразно. Это или работники, занятые на ресурсозатратных работах, общих для любого бизнеса (расчеты заработной платы, организация питания работников, уборка помещения, служба охраны, реклама), или на работах, требующих найма на срок высококвалифицированных специалистов, отсутствующих в организации (социолог, маркетолог, психолог, логистик, системный аналитик и т. п.), либо работники, необходимые для бесперебойного функционирования предприятия за пределами обычного рабочего времени (по ночам, в выходные и нерабочие праздничные дни). Лизинговое агентство, выполняя поручение своего заказчика, таких работников находит, принимает в штат и передает фирме-заказчику во временное пользование. Отметим, что лизинговое агентство отвечает за качество персонала, предоставляемого в распоряжение фирм-пользователей, и, будучи специализированным учреждением, функционирующим на рынке труда, имеет возможность обеспечить высокое качество своей работы, стремясь максимально удовлетворить нужды и требования своих клиентов. Предоставление персонала на краткий срок наиболее часто именуется "temporary staffing" (подбор временного персонала) или "staff (personnel) leasing" (лизинг персонала). Для предприятия-пользователя важный мотив привлечения заемных работников — снижение рисков в управлении персоналом, то есть уменьшение возможной опасности потерь и недостижения цели основной деятельности предприятия, вызванной управленческими решениями по формированию, 4 развитию, сохранению и эффективному использованию трудовых ресурсов. Эти риски могут проявиться в потере высококвалифицированных работников, снижении трудовой мотивации, возникновении конфликтных ситуаций в трудовом коллективе и т. п. Они сопряжены с прямыми потерями, наиболее очевидные из которых: затраты на поиск кадров необходимой квалификации, не окупившиеся затраты на обучение/переобучение сотрудников, низкое качество продукции вследствие непрофессионализма работников. Труднее выявить косвенные потери, которые, как правило, возникают в результате неверно организованного найма кадров, высокого уровня текучести и неполного использования знаний и умений работника. Таким образом, привлечение заемных работников через частные агентства занятости, которые являются профессиональными игроками на рынке труда и в сфере управления персоналом, позволяет предприятиям-пользователям значительно снизить уровень следующих рисков: — риск возникновения неэффективной структуры кадров, включая риск несоответствия кадров квалификационным требованиям; — риск некачественной работы кадровой службы; — риск возникновения излишних затрат на поиск, отбор и найм работника, включая найм неподходящих работников; — риск повышения затрат на подготовку/переподготовку кадров; — риск возникновения затрат на устранение последствий конфликтных ситуаций в трудовом коллективе, в том числе риск, связанный с адаптацией вновь принятого работника к сложившемуся коллективу; — риск забастовок; — риск потери имиджа компании в случае доказанности в суде неправильных действий кадровой службы. Кроме того, существенно снижается риск нарушения требований охраны труда, предъявляемых к рабочему месту, поскольку место, предоставляемое заемному работнику, должно быть сертифицировано. Предложения лизинговых агентств не только подобрать нужного работника, но и заключить с ним от своего имени трудовой договор оказались привлекательными для многих хозяйствующих субъектов, строго соблюдающих трудовое и налоговое законодательство. Это позволяет им добиваться более качественного выполнения необходимых работ (услуг), причем, как указывалось ранее, предприятие-заказчик не несет обременительных расходов, связанных с наймом персонала, а также на его профессиональное обучение или переобучение. Указанные расходы перекладываются на лизинговую фирму, а фирма-заказчик оплачивает только те работы, которые ей действительно необходимы, и реально оказанные услуги. Кроме того, обращение к лизинговым фирмам, которые быстро и оперативно поставляют необходимую рабочую силу, позволяет фирмам-заказчикам освободиться от непрофильной деятельности, побочных работ и сосредоточить внимание на основных (главных) работах, выполняемых собственным персоналом и собственными ресурсами. Это способствует росту производительности труда, эффективности производства, удешевляет продукцию, улучшает ее качество, способствует повышению конкурентоспособности товаров на внутреннем и международном рынках. Лизинг рабочей силы придает необходимую гибкость и динамичность ее использованию, что ныне считается необходимым условием экономического успеха, поддержания конкурентоспособности товаров, роста валового внутреннего продукта. Объективные потребности производства, усилившаяся конкуренция оказались сильнее формальных запретов и ограничений заемного труда. Он стал приобретать в странах Запада все более массовый характер. В мире оборот рынка труда заемных работников постоянно увеличивается. Так, в США число лиц, нанятых через частные агентства занятости, за последнее десятилетие 5 прошлого века увеличилось в десятки раз и в 2002 году составило 10 млн. человек. В странах ЕС лизинговые фирмы трудоустраивают до 7 млн. работников в год. Во Франции темпы роста численности заемных работников за последние годы в 13 раз превышали темпы роста рабочей силы, нанимаемой непосредственно работодателями. Итак, жизнь показала, что использование заемной рабочей силы стало не только весьма ощутимой реальностью, но и непременным и все более расширяющимся атрибутом рынка труда во всех развитых странах. Существовавшие запреты и ограничения в этой сфере и в прошлом были малоэффективны, а к настоящему времени практически изжили себя. Следует подчеркнуть, что очевидные пробелы в законодательстве создавали возможности для злоупотреблений со стороны как лизинговых фирм, так и недобросовестных предприятий-пользователей, для которых применение заемной рабочей силы в условиях отсутствия правовой регламентации такой деятельности становилось средством экономии издержек на заработную плату и иные социальные выплаты, инструментом разделения персонала, усиления эксплуатации работников, способом уклонения от обязательств, налагаемых на работодателей трудовым законодательством и коллективными договорами. До принятия в европейских странах современного законодательства о лизинге персонала заемные работники нередко подвергались дискриминации и оказывались полностью или частично лишены социальной защиты. В настоящее время необходимость законодательной регламентации заемного труда и отказ от сложившихся стереотипов в отношении лизинга персонала признаны в большинстве развитых стран. Лизинг персонала рассматривается ныне как необходимый элемент современной организации рынка труда, который не только позволяет добиваться роста рентабельности производства, повышения его конкурентоспособности, но и используется как один из способов поддержания и расширения занятости. Привлечение заемной рабочей силы, с одной стороны, позволяет занять дополнительное число работников, а с другой — способствует стабильности занятости основной части рабочей силы, которую не затрагивают увольнения привлеченных извне работников. Кроме того, оказалось, что значительная часть временных заемных работников (не менее одной трети) по завершении временной работы принимается в штат фирмы-пользователя. В этом случае заемный труд превращается в ступеньку к постоянной занятости. Более того, в ряде случаев фирмы-пользователи, нанимая через лизинговые агентства заемных работников, с самого начала рассматривают их как кандидатов на замещение вакансий в будущем. В ходе временной работы испытываются и совершенствуются профессиональные качества лиц, которые могут занять постоянные штатные должности на предприятии-пользователе. Нельзя игнорировать и то обстоятельство, что часть заемных работников (студенты, пенсионеры, инвалиды, родители малолетних детей, работники с семейными обязанностями) заинтересованы именно во временной работе с гибким графиком. Их устраивает по тем или иным причинам положение заемных работников, трудоустраиваемых частными агентствами занятости. Указанные лица, работая в качестве заемных работников, могут, в частности, не только пополнить свои доходы, но приобрести и усовершенствовать профессиональные навыки, поддержать их на должном уровне без риска потерять квалификацию. В настоящее время складывается мнение, что заемный труд — полезный и целесообразный метод использования рабочей силы, отвечающий современным реалиям и требующий соответствующей юридической регламентации как в интересах работников и нанимателей, так и в интересах всего общества. Сегодня практически все развитые и многие развивающиеся страны не только отменили запреты на использование заемной рабочей силы, но приняли законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие отношения заемного труда. 6 Использование заемной рабочей силы в ряде стран стало предметом коллективно-договорного регулирования. Принципиальное значение имеет признание легитимным заемного труда Международной организацией труда. В 1997 году на 85-й сессии МОТ были приняты Конвенция № 181 и Рекомендация № 188, посвященные частным агентствам занятости. В числе прочего Конвенция № 181 допустила в качестве законной услуги такого агентства наем работника специально с целью предоставления его труда третьим лицам (физическим или юридическим), которые непосредственно организуют и используют труд этих работников в своих интересах. Отметим, что к настоящему времени Конвенция № 181 ратифицирована 14 государствами — членами МОТ. В Генеральном соглашении между общероссийскими объединениями профсоюзов, общероссийскими объединениями работодателей и Правительством РФ на 2002-2004 годы указано на желательность ратификации Конвенции № 181 Российской Федерацией. В Конвенции МОТ № 181 предпринята попытка преодолеть терминологическую неясность. Согласно этой Конвенции термин "частное агентство занятости" означает любое физическое или юридическое лицо, независимое от государственных органов, которое предоставляет определенные услуги на рынке труда, включая найм работников с целью предоставления их в распоряжение третьего лица. Этим третьим лицом может быть физическое или юридическое лицо, устанавливающее работнику рабочие задания и контролирующее их выполнение. Конвенция предлагает именовать его "предприятием-пользователем". Конвенция № 181 устанавливает минимальный уровень социальных гарантий для заемных работников (ст.11). С этой целью она обязывает государства обеспечить в национальном законодательстве адекватную защиту заемных работников в отношении соблюдения следующих прав: свободы объединения; ведения коллективных переговоров; минимальной заработной платы; продолжительности рабочего времени и других условий труда; установленных законом пособий по социальному обеспечению; доступа к профессиональной подготовке; безопасности и гигиены труда; возмещения ущерба, причиненного вследствие несчастного случая на производстве или профессионального заболевания; возмещения в случае банкротства и защиты требований заемных работников (с точки зрения очередности взыскания); охраны материнства и пособий по беременности и родам, а также льгот и пособий родителям. Конвенция (ст. 12) позволяет участвующим в ней государствам самостоятельно определять и распределять бремя ответственности по обеспечению защиты заемных работников между государством, частными агентствами занятости и предприятиями-пользователями в отношении ведения коллективных переговоров, минимальной заработной платы; продолжительности рабочего времени и других условий труда; установленных законом пособий по социальному обеспечению; доступа к профессиональной подготовке; защитных мер в области безопасности и гигиены труда; возмещения ущерба, причиненного вследствие несчастного случая на производстве или профессионального заболевания; возмещения в случае банкротства и защиты требований работников; охраны материнства и пособий по беременности и родам, а также льгот и пособий родителям. Важно отметить, что в Конвенции четко определено: в правоотношениях, возникающих в связи с заемным трудом, обязательно участвуют не только сам заемный работник и предприятие-пользователь, но и частное агентство занятости. 7 Раздел II. Ситуация в Российской Федерации Заемный труд получает все большее распространение и в России. Спрос на него достаточно высок и имеет тенденцию к дальнейшему росту. В отличие от ряда других стран, где лизинг персонала известен уже на протяжении нескольких десятилетий, в России эта услуга начала приобретать массовый характер после 1998 года, когда перед иностранными и отечественными компаниями встала проблема "выживания" в условиях минимизации расходов, прежде всего на персонал. В то время широкое распространение получила следующая схема работы с персоналом: постоянных работников отправляли в отпуск "без сохранения содержания", а на их место за меньшую плату нанимали новых работников. Эти работники впоследствии увольнялись до истечения испытательного срока как не прошедшие испытание. У фирмы появлялась возможность нанять на короткий срок новых работников. Объем российского рынка услуг по подбору временных сотрудников оценивается приблизительно в 80 млн. долл. (в том числе по поиску менеджеров верхнего звена — 15-20 млн. долл.). По оценкам частных агентств занятости, спрос на заемных работников в 2002 году вырос примерно на 50-70 процентов. По данным рекрутингового агентства "Анкор", в первой половине 2003 года число заявок на таких работников выросло на 67 процентов по сравнению с тем же периодом 2002 года. Рекрутин-говое агентство "МЭНПАУЭР Инк." только за девять месяцев 2003 года обеспечило рабочими местами 1575 заемных работников. Наибольшее количество запросов поступает на административный персонал (46 процентов) и на замещение различных позиций в финансовых отделах (24 процента), вспомогательный персонал (18 процентов). В первой половине 2003 года доли отраслевых заказов на заемных работников составляли: производство и распространение потребительских товаров — 38 процентов, банковская деятельность — 18, консалтинговые услуги — 12, автомобилестроение — 10, фармацевтика — 8, нефтегазовая отрасль — 7 процентов. Спрос на заемных работников формируется в основном за счет деятельности компаний с участием иностранного капитала, однако в последнее время преимущества этой формы найма работника начинают признавать и российские компании. По данным рекрутингового агентства "Кеllу Services", за последние два года доля отечественных предприятий в общем объеме заказов на заемных работников выросла в 6 раз: с 5 до 30 процентов. По оценкам агентства "Coleman Service", в 2001 году клиенты из различных регионов России и ближнего зарубежья, пользующиеся заемным персоналом, составляли около 40 процентов от общего числа клиентов. Заемный персонал в рамках описанных схем привлекают преимущественно крупные предприятия, такие как ОАО "Новомосковскбытхим" (Procter&Gamble), торговая сеть ИКЕА, компания "Реемтсма Россия", компания "Ренессанс Капитал", компания "Hines", нефтяная компания "СИДАНКО", бизнес-центр "Park Place" и др. В проведении всероссийской переписи населения в качестве интервьюеров также участвовали заемные работники, в основном пенсионеры и студенты. Необходимо отметить, что Конвенция МОТ № 181 предусматривает возможность установления в национальном законодательстве некоторых изъятий из общих правил при регулировании трудовых отношений с заемными работниками. Именно по этому пути пошли законодатели многих развитых стран, где соответствующая сфера трудового законодательства получила детальное развитие. Несмотря на растущую распространенность этого вида труда в России, отсутствие в российском законодательстве правовых норм, учитывающих специфику заемного труда, приводит к тому, что развитие указанной формы занятости сопряжено с серьезными трудностями. Каждый из 8 участников этих отношений испытывает некоторые неудобства и подвергается определенным рискам. С одной стороны, трудовые договоры, заключаемые заемными работниками с отдельными частными агентствами занятости, зачастую не соответствуют по уровню социальной защищенности не только общим рамочным требованиям, установленным Конвенцией № 181, но и тем требованиям, которые закреплены в законодательстве многих зарубежных, в частности европейских, стран. С другой стороны, частные агентства занятости экономически не всегда в состоянии в полном объеме предоставлять заемному работнику гарантии, предусмотренные российским трудовым законодательством, а никаких изъятий из общих правил для этого вида трудовых отношений законом не установлено. Это приводит к тому, что агентства часто сознательно идут на нарушение правовых предписаний, чтобы сократить издержки. Наконец, участие частного агентства занятости, подбирающего заемного работника и оформляющего с ним трудовой договор от собственного имени, не избавляет предприятие-пользователя от риска признания в судебном порядке фактическим работодателем такого работника именно предприятия-пользователя в силу механизма "фактического допущения к работе", предусмотренного ст. 16 Трудового кодекса РФ. Использование труда заемных работников нередко вызывает определенное непонимание со стороны контролирующих и надзорных органов, оспаривающих законность этой формы трудовых отношений. В частности, по мнению представителей прокуратуры, заемные работники лишаются какой-либо правовой защиты, предусмотренной Трудовым кодексом РФ: работник нанимается без заключения трудового договора с непосредственным пользователем его услуг в нарушение ст. 56-67; он может быть уволен в любое время без соблюдения требований ст. 77-84 Кодекса. У представителей контролирующих органов зачастую складывается впечатление, что в отношении заемного работника предприятием-пользователем нарушаются положения об оплате больничных листов, непрерывности стажа для исчисления соответствующих выплат по больничному листу и т. д. На самом деле все эти гарантии должны реализовываться в рамках трудового договора заемного работника с частным агентством занятости. Недостаточно четкое понимание таких деталей, как правило, приводит представителей контролирующих и надзорных органов к выводу о незаконности сделки в целом. Возникающие в связи с применением заемного труда отношения в настоящее время не регламентированы российским законодательством о труде². Отсутствие норм по этому вопросу создает ненормальную ситуацию: заемный труд на практике применяется, но пробелы в трудовом законодательстве ведут к тому, что данные отношения существуют вне правового поля, что создает большие неудобства для его участников и оставляет трудящихся, вовлеченных в отношения заемного труда, без необходимой защиты. В Трудовом кодексе и иных законодательных актах Российской Федерации отсутствуют даже сами понятия "заемный труд", "заемный работник". Действующее российское трудовое законодательство в принципе не приспособлено для регулирования отношений данного типа, поскольку оно не только не допускает трехстороннего оформления трудовых договоров (с участием заемного работника, частного агентства занятости и предприятияпользователя), но и не содержит объективно необходимых в данном сегменте рынка труда изъятий в отношении заемных работников из общих защитных механизмов трудового законодательства, в то время как, например, для работников, занятых на временных и сезонных работах, такие изъятия установлены (особенности предоставления отпусков, расторжения трудового договора и т. д.). ²Деятельность организаций по предоставлению персонала сторонним организациям признана только в российском налоговом законодательстве (ст. 148. 264 НК РФ). Здесь возникает явное противоречие: налоговое законодательство заемный труд признает, а трудовое право его полностью игнорирует. 9 В рамки Трудового кодекса РФ не укладываются государственная регламентация деятельности частных агентств по предоставлению услуг заемных работников; специфическая конструкция субсидиарной ответственности предприятия-пользователя, не являющегося непосредственным работодателем заемных работников, в случае нарушения агентством своих обязательств в отношении таких работников, Наконец, в ТК РФ не определена специфика отношений между предприятиемпользователем и лизинговым агентством, которые, хотя и относятся по своей природе к гражданско-правовым, должны отражать трехстороннюю структуру отношений по использованию заемного труда. Мы полагаем, что предоставление услуг заемных работников должно быть урегулировано в отдельном комплексном законе, специальные нормы которого в силу ст. 252 ТК РФ должны иметь преимущественную силу перед общими нормами Кодекса. В предлагаемом законе необходимо предусмотреть дополнительную регламентацию отношений между частным агентством занятости и заемным работником, между заемным работником и предприятием-пользователем, а также между частным агентством занятости и предприятием-пользователем с учетом сложной природы трехсторонних отношений, складывающихся при использовании заемного труда. При разработке российского законодательства о заемном труде следует максимально использовать признанные во всем мире стандарты (Конвенцию МОТ № 181, Рекомендацию МОТ № 188), а также опыт соответствующего нормативного регулирования, накопленный зарубежными странами, особенно странами Европейского Союза. Мы считаем, что от признания труда заемных работников законным выиграют в первую очередь сами заемные работники. Выиграет от легализации рынка труда заемных работников и государство, получив возможность регулировать происходящие в этом сегменте процессы. В свою очередь, предприятияпользователи и частные агентства занятости смогут пойти на большую прозрачность при заключении договоров о предоставлении услуг заемных работников. Выиграет и общество в целом, поскольку увеличится собираемость единого социального налога и налога на доходы физических лиц, сократится объем "черной" и "серой" бухгалтерии в стране. Раздел III. Основные принципы и общая концепция проекта федерального закона А) Концептуальные подходы Разрабатываемый законопроект должен быть направлен на регулирование вопросов, которые в соответствии с Конвенцией МОТ № 181 требуют отражения в национальном законодательстве. С учетом складывающейся российской практики и международного опыта следует признать и закрепить трехстороннюю структуру отношений в сфере заемного труда: "заемный работник — частное агентство занятости — предприятие-пользователь". Проект закона должен в целом опираться на предложенные Международной организацией труда в Конвенции № 181 термины, в частности такие как "частное агентство занятости"³ и "предприятие-пользователь". ³Поскольку соответствующая терминология не устоялась, в российской практике частные агентства занятости могут называться кадровыми или рекрутинговыми агентствами, агентствами по трудоустройству и т. д. 10 Из содержащегося в Конвенции определения термина «частное агентство занятости» в российском законе следует исключить упоминание о физическом лице, то есть под частными агентствами занятости должны пониматься только юридические лица, отвечающие условиям, перечисленным в ст. 1 Конвенции. Данное изъятие представляется необходимым в интересах заемного работника, поскольку использование схемы заемного труда требует от частного агентства занятости исполнения роли "профессионального работодателя" что, в свою очередь, предполагает грамотное оформление трудовых отношений, большой объем кадрового документооборота, обеспечение контроля за соблюдением норм безопасности и охраны труда и т. д. Один из важных моментов — надлежащее оформление гражданско-правового договора о предоставлении заемного труда с обязательным включением в договор трудоправовых положений. Это требует наличия в штате частного агентства занятости высококвалифицированных специалистов. Субъектом отношений по предоставлению заемного труда в предлагаемом законопроекте признаются исключительно частные агентства занятости. Это ограничит возможность хозяйствующих субъектов, которые недостаточно подготовлены для такого рода деятельности, предоставлять третьим лицам своих работников в качестве заемных. Следует иметь в виду, что система частных агентств занятости уже фактически сложилась в нашей стране, большинство из них хорошо зарекомендовали себя и вполне готовы взять на себя обслуживание предприятий-пользователей, нуждающихся в заемных работниках. В предлагаемом законопроекте необходимо урегулировать следующие вопросы: — статус частных агентств занятости применительно к их деятельности по предоставлению заемного труда (государственная регистрация деятельности агентства по предоставлению заемного персонала; объем требований к квалификации сотрудников агентства; формы административного контроля за соблюдением этих требований; принципы и порядок отнесения частного агентства занятости к категории работодателей; финансовые гарантии в отношении выплаты заработной платы заемным работникам); — отношения между частным агентством занятости и предприятиемпользователем (форма, сроки, допустимые случаи заключения договоров о предоставлении заемного труда; случаи запрета заключения таких договоров; распределение бремени ответственности частного агентства занятости и предприятия-пользователя в отношении обеспечения трудовых и социальных прав заемных работников; требование о включении в гражданско-правовой договор запрета немотивированного отказа предприятия-пользователя от использования труда конкретного заемного работника; включение в гражданскоправовой договор условия о необходимости обоснования срока этого договора в свете положений ст. 59 ТК РФ); — отношения между частным агентством занятости и заемным работником (форма, срок (со ссылкой на соответствующий гражданскоправовой договор между агентством и предприятием-пользователем) и содержание трудового договора между заемным работником и частным агентством занятости; права и обязанности сторон, в частности порядок оплаты труда заемных работников; условия оплаты простоя заемных работников по вине предприятия-пользователя; размеры и порядок предоставления компенсации заемным работникам в связи с нестабильностью их занятости; сведения о предприятии-пользователе; положение о согласии работника на передачу отдельных полномочий и обязанностей работодателя в отношении этого работника от агентства предприятию-пользователю; установление сокращенных сроков предупреждения об увольнении; порядок определения трудового стажа 11 заемных работников; обеспечение профсоюзных и коллективно-договорных прав заемных работников); — отношения между предприятием-пользователем и заемным работником (установление особых обязанностей предприятия-пользователя в отношении заемного работника и отражение их в трудовом и гражданскоправовом договорах; ответственность предприятия-пользователя в сфере охраны труда заемного работника, в отношении безопасности и гигиены труда; права заемного работника в области социального обеспечения, права пользования социальными учреждениями предприятия-пользователя; порядок учета мнения профсоюзной организации предприятия-пользователя об ограничении числа заемных работников); — ответственность за нарушение закона (ответственность предприятияпользователя и частного агентства занятости за нарушение трудового законодательства и законодательства о предоставлении заемного персонала; внесение в КоАП РФ дополнительных норм, учитывающих возможные нарушения в этой сфере деятельности). Одна из главных задач предлагаемого законопроекта — обеспечение адекватной защиты и условий для реализации основных прав заемных работников во всех сферах индивидуального и коллективного трудового права с обязательным учетом специфики труда заемных работников и с определенной корректировкой применения в отношении этих работников общих норм путем установления для них некоторых дополнительных правил применительно к ст. 251 ТК РФ. Есть все основания рассматривать заемных работников как категорию работников, характеризующуюся определенными особенностями в регулировании труда что необходимо отразить в ст. 252 ТК РФ. Законопроект должен отразить специфику трудовых отношений с участием заемных работников по сравнению с общими нормами Трудового кодекса РФ. В первую очередь, следует указать на недопустимость применения в данном случае конструкции возникновения самостоятельных трудовых отношений между заемным работником и предприятием-пользователем в силу фактического допущения к работе, поскольку в отношениях заемного труда функции и обязанности работодателя оказываются частично распределенными между частным агентством занятости и предприятием-пользователем. С учетом особенностей применения труда заемных работников должен быть всесторонне урегулирован вопрос о распределении бремени ответственности работодателя в отношении соблюдения норм трудового права между частным агентством занятости и предприятием-пользователем, прежде всего в отношении обеспечения заработной платы, безопасности и гигиены труда, защитных мер в случае банкротства предприятия-пользователя или частного агентства занятости. Законопроект призван установить для заемных работников уровень социальной защиты, адекватный реальным возможностям предприятийпользователей и частных агентств занятости, с тем, чтобы создать условия для легализации в нашей стране бизнеса по предоставлению услуг заемных работников. Это, в свою очередь, позволит государству обеспечить предоставление заемным работникам достаточных гарантий в отношении охраны их трудовых прав. Законопроект должен предусмотреть для заемных работников гарантии, связанные с оплатой их труда, нормированием рабочего времени, стандартами безопасности труда, доступом к системе социального страхования, свободой объединений и ведения коллективных переговоров, основанные на базисных подходах российского трудового законодательства. Учитывая специфику заемного труда, в законопроекте также должен содержаться запрет на замещение заемными работниками: 12 — должностей, предусматривающих подписание обязательств от имени предприятия-пользователя; — должностей, связанных с работой в особо опасных условиях и требующих специальных знаний и навыков в области охраны труда. В целях защиты прав и интересов работников предприятия-пользователя необходимо предусмотреть запрет на замещение заемными работниками бастующих работников и ограничить право предприятия-пользователя на привлечение заемных работников, если в организации в течение прошедшего года происходили массовые увольнения, затронувшие работников, на специальности которых подана заявка в частное агентство занятости. По мнению авторов концепции, нет необходимости ограничивать сферу деятельности частных агентств занятости исключительно предоставлением услуг заемных работников. Помимо того, что подобное ограничение трудно реализовать на практике, оно также может тормозить развитие рынка труда и способствовать выведению его отдельных сегментов за пределы правового поля. Кроме того, это противоречит Конвенции № 181 (ст. 1). Деятельность частных агентств занятости по предоставлению труда заемных работников, по нашему мнению, не должна подлежать специальному лицензированию. Это допустимо с точки зрения требований Конвенции № 181 (п. 2 ст. 3). Вместо лицензирования предлагается ввести регистрацию деятельности частных агентств занятости по предоставлению услуг заемных работников в органе занятости соответствующего субъекта Российской Федерации. Возможно, следует предусмотреть добровольную регистрацию этих агентств в специальном реестре Министерства труда и социального развития РФ. Для обеспечения интересов заемных работников было бы целесообразно требовать от частных агентств занятости предоставления гарантий выполнения ими финансовых обязательств в отношении этих работников в виде, например, банковских гарантий или депозита в банке. Если подобный подход окажется экономически нецелесообразным из-за "замораживания" на счетах значительных средств, можно ввести требование об обязательном наличии гаранта исполнения финансовых обязательств частного агентства занятости перед заемным работником. В качестве такого гаранта при определенных условиях могло бы выступать и само предприятие-пользователь. Отдельного внимания в рамках предлагаемого закона заслуживает проблема взаимоотношений частных агентств занятости с государственной службой занятости, поскольку деятельность частного сектора в условиях гибкого рынка труда влияет на политику и выбор программ государственной службы занятости. Интерес к налаживанию конструктивного сотрудничества между государственными и частными службами занятости связан с необходимостью гарантировать соблюдение таких основных принципов как свободный доступ трудящихся к услугам рынка труда, прозрачность процесса трудоустройства, свободный доступ клиентов к основной информации о рынке труда. В Рекомендации МОТ № 188, дополняющей Конвенцию № 181, даны лишь общие ориентиры тех направлений, в которых может осуществляться сотрудничество между государственными и частными службами занятости. Международная конфедерация предприятий, предоставляющих временную работу (CIETT), предлагает более подробный перечень областей возможного сотрудничества между государственной и частными службами занятости, который включает передачу государственной службой занятости на субподряд частным кадровым агентствам некоторых социально значимых проектов. В перечень соответствующих мер входит заключение соглашений между государственной службой занятости и частным агентством занятости о проведении совместных мероприятий, например проектов по трудоустройству длительно безработных. Кроме того, в рамках договора государственной службы занятости с кадровым агентством возможно предоставление лицам, 13 зарегистрированным государственной службой занятости, преимущественного права на замещение вакансий, предлагаемых частным агентством занятости заемным работникам. В целях поощрения такого сотрудничества, улучшения функционирования рынка труда, а также для обеспечения защиты работников, пользующихся услугами частных агентств занятости, в законе можно было бы предусмотреть регулярное предоставление частным агентством занятости органу занятости субъекта РФ информации об использовании заемного труда для статистических целей. Возможно установление и других форм и методов взаимодействия между частными агентствами и государственной службой занятости с условием, что такое взаимодействие не должно привести к подмене взаимовыгодного сотрудничества административным надзором за частными агентствами занятости и возложению на них обязанностей, закрепленных за государственной службой занятости. В целях защиты интересов работника важным принципом законопроекта должен стать механизм ограничений продолжительности работы в качестве заемного работника, то есть установление срочного характера трудовых отношений между заемным работником и частным агентством занятости. Также предлагается предусмотреть положение, в соответствии с которым при определенных условиях договор о работе в качестве заемного работника автоматически трансформируется в трудовой договор, заключенный на неопределенный срок. Характер условий, необходимых для такой трансформации должен быть связан с неправомерными действиями предприятия-пользователя, направленными на привлечение заемных работников для выполнения постоянных работ, профильных для данного предприятия-пользователя. Работодателем по такому постоянному трудовому договору должно стать предприятие-пользователь. Подобного рода конструкция послужит препятствием для предприятий-пользователей, стремящихся заменить обычных штатных работников заемными или ограничить срок действия заключаемых с работниками трудовых договоров, не имея на то веских причин, предусмотренных Трудовым кодексом РФ. Б) Отношения "частное агентство занятости — предприятиепользователь" Отношения частного агентства занятости и предприятияпользователя являются по своей природе гражданско-правовыми с особенностями, вытекающими из необходимости делегирования агентством предприятию-пользователю части прав и обязанностей работодателя по отношению к заемному работнику с согласия последнего. При привлечении заемного труда между предприятием-пользователем и частным агентством занятости заключается предусмотренный главой 39 Гражданского кодекса РФ договор гражданско-правового характера, предмет которого — предоставление услуг, необходимых предприятию-пользователю. Несмотря на гражданско-правовую природу, указанный договор содержит элементы трудоправового характера, поскольку отражает специфику трехсторонних отношений, возникающих при использовании заемного труда. С учетом этой специфики помимо необходимых для данного вида договоров гражданско-правовых условий он должен включать в себя следующие существенные условия: место работы и содержание работы (трудовой функции) заемного работника; срок и основания привлечения заемного работника; обязанность предприятия-пользователя обеспечить заемному работнику безопасные условия труда и предоставить ему для выполнения работ сертифицированное рабочее место (с предоставлением копии сертификата частному агентству занятости); порядок проведения инструктажа по технике безопасности; запрет на немотивированный отказ предприятия-пользователя в использовании труда данного работника (либо положение о том, что требование 14 замены одного заемного работника другим должно быть обосновано предприятием-пользователем); характеристика условий труда; условия оплаты труда с указанием соответствующих гарантий; способы обеспечения безопасности труда; виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью; порядок привлечения заемного работника к сверхурочным работам и оплаты этих работ; обязанность частного агентства занятости возместить вред, который может быть причинен заемными работниками предприятию-пользователю. Между предприятием-пользователем и частным агентством занятости может быть заключено несколько договоров, каждый из которых опосредует предоставление услуг одного или нескольких заемных работников и/или их групп. Частное агентство занятости несет перед предприятием-пользователем ответственность за качество предоставляемой рабочей силы, осуществляет профессиональную подготовку, повышение квалификации заемных работников, обязуется при необходимости осуществлять замену заболевшего или не справляющегося с порученными ему обязанностями заемного работника, причем замена последнего производится при наличии мотивированного требования предприятия-пользователя. Предприятие-пользователь предоставляет частному агентству занятости для доведения до сведения заемных работников действующие на предприятиипользователе инструкции по технике безопасности. Все рабочие места на предприятии-пользователе, которые замещаются заемными работниками, подлежат обязательной сертификации в соответствии с требованиями законодательства об охране труда. Копия соответствующего сертификата должна быть предоставлена предприятием-пользователем частному агентству занятости. Гражданско-правовой договор между частным агентством занятости и предприятием-пользователем может содержать положения о дополнительном медицинском страховании заемных работников, о страховании ущерба, причиненного заемным работником третьим лицам, и т. п. Поскольку частное агентство занятости затратило средства на поиск, подбор и, возможно, обучение заемного работника по заявке предприятия-пользователя, в договоре о предоставлении услуг могут оговариваться условия о выплате предприятием-пользователем частному агентству занятости гонорара за этого заемного работника, если предприятие-пользователь пожелает взять его в свой штат до окончания срока действия соответствующего договора о предоставлении услуг. Данное положение не должно распространяться на работников, проработавших у предприятия-пользователя более определенного срока, установленного в законе. Этот устанавливаемый в законе срок может быть рассчитан с учетом времени, необходимого для окупаемости среднестатистических затрат по поиску заемного работника. С другой стороны, длительность данного срока не может существенно превосходить продолжительность испытательного срока для постоянных работников, поскольку в противном случае данная схема может быть использована в качестве "пролонгированного" испытательного срока без особых на то оснований. Переход заемного работника из штата частного агентства занятости в штат предприятия-пользователя осуществляется переводом. Должны быть признаны недействительными условия договора между частным агентством занятости и предприятием-пользователем, запрещающие предприятию-пользователю принимать заемного работника в свой штат после завершения его временной работы. В законопроекте следует предусмотреть запрет на любое ограничение возможности предприятия-пользователя нанимать работающего у него заемного работника в свой штат. Однако таким ограничением не должна считаться 15 выплата частному агентству занятости предприятием-пользователем гонорара за поиск и предоставление работника, если работник принимается в штат предприятия-пользователя до истечения срока действия договора с агентством и проработал на предприятии-пользователе в качестве заемного работника не более определенного срока, установленного законом. Договор между частным агентством занятости и предприятиемпользователем не может содержать условия, ухудшающие положение заемных работников по сравнению с базовыми нормами, предусмотренными трудовым законодательством и законодательством о заемном труде. В) Отношения "частное агентство занятости — работник" Отношения, складывающиеся между частным агентством занятости и заемным работником, являются трудовыми. Трудовой договор между частным агентством занятости и заемным работником заключается в письменной форме в соответствии с действующим законодательством о труде. Помимо обычных существенных условий трудового договора в нем должна содержаться информация: о наименовании предприятияпользователя (предприятиях-пользователях, если их несколько), куда направляется заемный работник; о порядке привлечения этого работника к сверхурочным работам и условиях их оплаты; о гарантиях исполнения финансовых обязательств частного агентства занятости в отношении этого работника; об обязанностях и правах предприятия-пользователя в отношении данного работника. В договор может быть включена и иная информация, учитывающая специфику трудовой деятельности заемного работника на предприятии-пользователе. Заемный работник должен письменно подтвердить свое согласие на передачу частным агентством занятости предприятию-пользователю определенного объема прав и обязанностей работодателя в отношении этого работника, включая право контроля за соблюдением им правил внутреннего распорядка предприятия-пользователя. Кроме того, работник должен письменно подтвердить свою осведомленность о том, что его трудовой договор с частным агентством занятости не может порождать фактических трудовых отношений с предприятием-пользователем. К договору должны быть приложены должностная инструкция или иные акты, в которых определяется трудовая функция работника. Заемный работник также должен быть заранее проинформирован частным агентством занятости о том, на какие предприятия-пользователи (если их может быть несколько) он может быть направлен в рамках данного договора. По своей природе рассматриваемый трудовой договор является срочным. Срок действия трудового договора с заемным работником должен быть ограничен определенным установленным в законе сроком или иным сроком, четко увязанным с продолжительностью выполнения поручаемой заемному работнику конкретной работы. Закон должен запретить включать в трудовой договор работника и частного агентства занятости обязательства работника платить агентству комиссионные за поиск или предоставление работы. Частное агентство занятости, как работодатель заемного работника, должно обеспечить выплату ему заработной платы и взносов в социальные фонды, предоставить заемному работнику доступ к пособиям по государственному социальному страхованию, ознакомить его с требованиями техники безопасности на производстве предприятия-пользователя, куда он будет направлен. Поскольку фактически привлекать заемного работника к сверхурочным работам будет предприятие-пользователь, не являющееся его работодателем, законопроект должен предусматривать отличный от общих правил Трудового кодекса РФ порядок привлечения заемных работников к сверхурочным работам, 16 а также к работам в выходные и праздничные дни. Частное агентство занятости должно нести ответственность за оплату заемному работнику сверхурочных работ, к которым он привлекается по инициативе предприятия-пользователя. Это правило должно распространяться и на случаи привлечения заемного работника к сверхурочным работам, выходящие за временные рамки действия гражданско-правового договора о предоставлении услуг данного работника. В законе предлагается предусмотреть положение, согласно которому заемный работник при определенных условиях (например, проработавший на предприятии-пользователе не менее (или не более) определенного срока) должен получать надбавку к заработной плате за нестабильность занятости. Минимальный размер этой надбавки должен устанавливаться законом. Он может быть увеличен коллективным договором, заключаемым между частным агентством занятости и работниками, или индивидуальным трудовым договором заемного работника. При увольнении работника за виновные действия выплата указанной надбавки за последний месяц работы может не осуществляться. Если заемный работник проработал по трудовому договору с частным агентством занятости более четырех месяцев непрерывно или более пяти месяцев в течение года, он имеет право на выплату ему частным агентством занятости при расторжении трудового договора по инициативе работодателя и при отсутствии виновных действий со стороны работника выходного пособия в установленном законом размере (например, в размере среднего месячного заработка). Частное агентство занятости вправе уволить заемного работника, если он лишится работы из-за сокращения производственной деятельности на предприятии-пользователе, до истечения срока действия трудового договора с выплатой компенсации, минимальный размер которой устанавливается законом и может быть увеличен коллективным договором или индивидуальным трудовым договором заемного работника. В отношении заемных работников действуют общие ограничения применения срочных трудовых договоров, предусмотренные в ст. 58, 59 ТК РФ. Но, по нашему мнению, здесь должны быть введены некоторые дополнительные ограничения. Целесообразно разрешить предприятиям-пользователям привлекать заемных работников только в определенных случаях: для выполнения временной работы, продолжительность которой не может быть точно определена; для выполнения срочных и чрезвычайных заказов, которые важны для обеспечения нормальной производственной деятельности предприятия; для замены временно отсутствующих работников; для выполнения работы на период поиска постоянного работника; в случае отсутствия на предприятии работников данной квалификации, учитывая производственную специализацию данного предприятия, и т. д. В законопроекте следует специально запретить наем заемных работников для выполнения постоянных работ, профильных для данного предприятия. Перечень установленных законом допустимых случаев применения заемного труда может быть дополнительно ограничен в коллективных договорах, заключаемых предприятиями-пользователями со своими постоянными работниками. В законопроекте должен быть урегулирован вопрос о распределении ответственности между частным агентством занятости и предприятиемпользователем в случае нарушения прав заемных работников. Например, при нарушении правил техники безопасности или при дискриминации заемных работников в процессе выполнения ими работы самостоятельную ответственность должно нести предприятие-пользователь. Должны быть установлены случаи субсидиарной ответственности предприятия-пользователя. К примеру, оно должно нести такую ответственность в случае невыполнения частным агентством занятости договорных обязательств 17 по выплате заработной платы заемным работникам. При задержке выплаты частным агентством занятости заработной платы более чем на один месяц заемный работник должен иметь право взыскать причитающуюся ему сумму с предприятия-пользователя, которое, в свою очередь, может требовать возмещения ущерба со стороны частного агентства занятости. Аналогичное правило должно быть предусмотрено в отношении возможного причинения ущерба имуществу заемного работника на территории предприятияпользователя. Если этот ущерб не будет возмещен частным агентством занятости, у заемного работника должна быть возможность взыскать его с предприятия-пользователя. Заемные работники должны пользоваться правом на объединение, в том числе на создание профсоюзов, иметь право на ведение коллективных переговоров со своим работодателем, то есть частным агентством занятости, на общих основаниях, предусмотренных действующим законодательством. Г) Отношения "предприятие-пользователь — работник" Отношения предприятия-пользователя и заемного работника не являются самостоятельными отношениями и сопутствуют трудовым отношениям, возникающим между частным агентством занятости и заемным работником при использовании заемного труда. Заемным работникам должен быть обеспечен тот же уровень безопасности условий труда, какой установлен на предприятии-пользователе для собственных работников. Частное агентство занятости должно доводить до сведения заемных работников действующие на предприятии-пользователе инструкции по технике безопасности, заранее предоставленные ему предприятием-пользователем. Заемному работнику на предприятии-пользователе должно быть предоставлено рабочее место, сертифицированное в соответствии с требованиями законодательства об охране труда. Отношение работника и предприятия-пользователя, хотя и порождено гражданско-правовым договором между агентством и предприятиемпользователем, имеет определенные черты трудовых правоотношений и регулируется трудовым законодательством, но с определенными особенностями. Отношения заемного работника и предприятия-пользователя не должны, как мы полагаем, оформляться отдельным письменным договором. Часть функций работодателя, то есть его прав и обязанностей, передается от частного агентства занятости предприятию-пользователю. Именно последнее инструктирует заемного работника относительно его работы, контролирует его трудовую деятельность. Оно наделено правами и отвечает за исполнение обязанностей в области охраны труда, несет ответственность за соблюдение правил по технике безопасности и производственной санитарии, информирует заемного работника об опасностях, сопряженных с его работой. Предприятиепользователь несет также ответственность за соблюдение правил, касающихся ночной работы, охраны труда женщин и несовершеннолетних, максимальной продолжительности рабочего времени, учета рабочего времени. Предприятиепользователь осуществляет контроль за соблюдением заемным работником правил внутреннего распорядка, принятых на предприятии-пользователе. Дисциплинарная власть по отношению к заемным работникам принадлежит частному агентству занятости. Если во время работы на предприятиипользователе работник нарушает дисциплину или не исполняет должным образом свои трудовые обязанности, об этом сообщается агентству, которое вправе наложить на такого работника дисциплинарное взыскание в соответствии с нормами Трудового кодекса РФ. В законопроекте необходимо предусмотреть особенности материальной ответственности предприятия-пользователя и частного агентства занятости за вред, причиненный заемным работником третьим лицам во время выполнения 18 им работы. При этом материальная ответственность работника должна регулироваться нормами трудового права. Предлагаемый закон должен обеспечить равенство основных, наиболее социально значимых трудовых прав заемных работников и работников, напрямую набираемых работодателем в свой штат. Это относится как к индивидуальным (прежде всего, заработной плате), так и к коллективным трудовым правам. На заемных работников должны распространяться акты об охране труда и ряд других актов, действующих на предприятии-пользователе. Возможно, следовало бы предусмотреть консультации предприятия-пользователя с представительным органом работников по поводу привлечения заемных работников. В коллективном договоре, действующем на предприятии-пользователе, может содержаться положение, ограничивающее число временных заемных работников на предприятии по отношению к числу постоянных работников. Заемный работник может быть наделен правом подавать жалобы по поводу условий труда в выборный орган предприятия-пользователя; посещать собрания персонала предприятия, на котором он работает, если рассматриваемые на собрании вопросы связаны с его трудовой деятельностью; принимать участие в управлении предприятием-пользователем в отдельных формах (например, в форме обсуждения вопросов о работе организации, внесения предложений по ее совершенствованию). Заемный работник может пользоваться транспортом и социальными учреждениями предприятия-пользователя, если это предусмотрено в договоре о предоставлении персонала. Д) Ответственность за нарушение Закона Контроль за исполнением норм, касающихся заемного труда, должен быть возложен на Федеральную инспекцию труда. Именно она располагает необходимыми квалифицированными специалистами в области охраны труда и кадрового делопроизводства для проведения соответствующих плановых проверок деятельности частных агентств занятости по предоставлению заемного персонала. Кроме того, Федеральная инспекция труда будет иметь наиболее полные сведения о частных агентствах занятости, которые зарегистрировали этот вид услуг в установленном порядке. За нарушение норм, касающихся использования заемного труда, должны быть установлены административно-правовые санкции в виде повышенной штрафной ответственности. Для этого потребуется внесение соответствующих дополнений в Кодекс РФ об административных правонарушениях. Альтернативным вариантом может быть установление особенностей применения норм об ответственности за нарушение трудового законодательства. Законопроектом также должен быть предусмотрен повышенный по сравнению с общими нормами ТК РФ уровень уплаты штрафных санкций при просрочке выплаты заемному работнику заработной платы. В случае нарушения установленных в законе правил договор между частным агентством занятости и предприятием-пользователем может быть признан недействительным в судебном порядке. При этом трудовой договор частного агентства занятости с заемным работником может быть досрочно расторгнут с выплатой работнику компенсации в установленном законом размере. 19