Эссе по теме: «Основные принципы защиты иностранных инвестиций»

Эссе по теме:
«Основные принципы защиты иностранных
инвестиций»
Принцип защиты от ужесточения национального законодательства и сохранение
правового режима в случае неблагоприятного изменения законодательства, - в юридической
литературе
данный
принцип
называют
«стабилизационной
оговоркой».
Она
1
устанавливалась, как правило, на срок от 3 до 5, реже до 7-10 лет.
Стабилизационная оговорка - это принцип защиты для иностранного инвестора и
коммерческой организации с иностранными инвестициями от ужесточения национального
законодательства, подразумевающее сохранение правового режима в случае
неблагоприятного изменения законодательства.2
Основной законодательный принцип, на котором основана стабилизационная
оговорка, имеется в ст. 422 ГК РФ: если обязательные для сторон правила, содержащиеся в
договоре, соответствовали действующим в момент его заключения законодательным и иным
правовым актам, то они сохраняют силу и после их последующего законодательного
изменения. В законе, принятом после подписания соглашения, может содержаться указание
на то, что он распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.3
Стабилизационная оговорка представляет собой основную гарантию стабильности
для инвестора, предусматривая, что на протяжении определенного промежутка времени на
него не распространяются неблагоприятные изменения в законодательстве и по отношению к
нему продолжают применяться нормы законодательства, при которых началось
инвестирование.4
По своей природе она предназначена для иностранного инвестора. В проектах
Закона гарантии по «дедушкиной оговорке» предоставлялись российским компаниям с
минимальными иностранными инвестициями, что приводило к необоснованному льготному
режиму их деятельности по сравнению с другими российскими компаниями, или же,
наоборот, предусматривались только для иностранных инвесторов, или устанавливались для
тех и других.
В частности, в практике встречался такой случай, когда прокурор в защиту
государственных и общественных интересов предъявил иск к правительству субъекта
федерации о признании недействительным его распоряжения о предоставлении льгот
Фархутдинов И.З. Стабилизационная оговорка - важная гарантия иностранных инвестиций //
Законодательство и экономика. – 2003. - №5.
2
Roche & Duffay | FAQ / Стабилизационная оговорка. - Режим доступа: http://www.rocheduffay.ru/faq/pmwiki.php/FAQ/Стабилизационная_оговорка Дата обращения: 04.12.2009.
3
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (в ред. от 30.11.1994 N 51ФЗ) // СПС Консультант плюс.
4
Кучер А., Никитин М. Новый Закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» //
«Законодательство и экономика», N 1, 2000 – С.15.
1
1
совместному предприятию, поскольку предоставление таких льгот противоречит интересам
региона.
Совместное предприятие учредили иностранная (40 процентов уставного капитала)
и две российских компании для освоения нефтяного месторождения на территории
автономного округа.
При определении финансового режима деятельности совместного предприятия в
технико-экономическое обоснование были заложены ставки ренты за пользование недрами
(10 процентов) и налога на прибыль (32 процента). Иностранная компания вложила в проект
40 млн. долларов США.
После первого года деятельности совместного предприятия были внесены изменения
в налоговое и земельное законодательство и увеличены ставки налогов и сборов с
совместного предприятия, а также введены новые экспортные пошлины. Иностранная
компания обратилась к правительству субъекта федерации с просьбой об уменьшении
фискального бремени в соответствии с параметрами технико-экономического обоснования.
Своим распоряжением правительство автономного округа освободило совместное
предприятие на 3 года от уплаты экспортных пошлин и снизило отчисление роялти до 5
процентов.
В судебном заседании ответчик мотивировал свое решение необходимостью
соблюдения сложившегося в мировой практике принципа защиты инвестора от изменения
законодательства принимающей стороны («дедушкина оговорка»), закрепленного в статье 14
Закона от 26.06.91 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», в пункте 9 Указа
Президента Российской Федерации от 27.09.93 «О совершенствовании работы с
иностранными инвестициями» и статье 9 Федерального закона от 09.07.99 «Об иностранных
инвестициях в Российской Федерации».
Признав доводы ответчика обоснованными, арбитражный суд отказал прокурору в
удовлетворении искового требования.1
Пункт 1 ст. 9 гласит, что стабилизационная оговорка применяется к российским
компаниям с иностранными инвестициями независимо от объема инвестиций в случае, если
они реализуют приоритетный инвестиционный проект. Это означает, что если иностранный
инвестор имеет даже менее 1% долей в компании, а она участвует в приоритетном проекте,
то к ней, в отличие от всех иных российских компаний, также участвующих в приоритетном
проекте, будет применяться льгота по оговорке. Существует точка зрения, что
стабилизационную оговорку необходимо предоставлять как иностранному инвестору, так и
его контрагентам, в том числе всем российским лицам, участвующим в реализации
инвестиционного проекта, так как «если инвестор пользуется стабилизационной оговоркой, а
его контрагент - нет, то, естественно, их договорные связи между собой ломаются. А ведь у
контрагентов инвестора есть свои подрядчики, поставщики, перевозчики, а у тех - свои и
т.д.» Речь в данном случае идет о специфической форме инвестиций - участии в соглашениях
о разделе продукции. Однако такие же вопросы возникают и в отношении иных инвестиций.
Если исходить из предложенного понимания оговорки, то стабилизационную льготу
необходимо предоставлять всем участникам предпринимательской деятельности.
Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 января 2001 г. №58 «Обзор
практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов» // Вестник
Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 2001г. - №3.
1
2
Необходимо обратить внимание на то, что стабилизационная оговорка в любой ее
форме касается действия нормативных актов, регулирующих отношения между
предприятиями с иностранными инвестициями и государством, т.е. административноправовых норм. Речь ни в коем случае не идет о регулировании гражданско-правовых
отношений. Учитывая этот факт, нам удастся отойти от «дурной бесконечности», когда
льготу придется предоставлять всем предпринимателям, так как у них обязательно есть свои
контрагенты. Таким образом, нужно определиться, какому кругу участников
инвестиционного процесса стоит предоставлять льготы по стабилизационной оговорке. В
связи с этим вопрос целесообразно поставить несколько в иной плоскости, предоставлять
льготу не российским организациям с иностранными инвестициями, а любым лицам,
участвующим в реализации приоритетного инвестиционного проекта, или только
иностранному инвестору.
Пункт 1 ст. 9 также устанавливает, что стабилизационная оговорка применяется к
российским компаниям с долей иностранного участия более 25%. При этом данное
положение распространяется только на компании, участвующие в приоритетных проектах.
Эта норма через защиту российской компании предполагает и защиту иностранного
инвестора, приобретшего в российской компании более 25% долей. Однако 25% участия
может приобрести не один инвестор, а больше, и им в таком случае косвенно будет
предоставлена большая защита, чем одному иностранному инвестору, приобретшему в
другой российской компании, допустим, 24%, а все остальные доли принадлежат
российским лицам.
В целом в соответствии с Законом стабилизационная оговорка применяется к очень
небольшому числу инвестиционных проектов, так как:
1.
распространяется только на приоритетные проекты;
2.
Правительство наделено полномочиями определять дифференциацию сроков
окупаемости проектов и критерии оценки неблагоприятности изменений условий
осуществления инвестиций;
3.
оговорка действует в течение срока окупаемости и только если условия
проекта предусматривают такой срок - не более семи лет. Это положение можно считать
плюсом «дедушкиной оговорки», так как оно позволяет дифференцированно относиться к
иностранным инвесторам при предоставлении им стабилизационной льготы. Оно заставляет
учитывать, получает ли инвестор прибыль от реализуемого проекта или работает на
перспективу, инвестируя в проект, который еще не окупился;
4.
оговорка применяется только в случае неблагоприятного изменения
федерального законодательства. При этом не учитывая, что субъектам Федерации также
даны широкие полномочия по регулированию инвестиционной деятельности.
Стабилизационная оговорка закреплена законодателем в ст.9 Закона «Об
иностранных инвестициях». Согласно закону, оговорка применяется, в случае, если
вступают в силу новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской
Федерации изменяющие (увеличивающие):
1.
размеры ввозных таможенных пошлин (за исключением таможенных пошлин,
вызванных применением мер по защите экономических интересов Российской Федерации
3
при осуществлении внешней торговли товарами в соответствии с законодательством
Российской Федерации),
2.
размеры федеральных налогов (за исключением акцизов, налога на
добавленную стоимость на товары, производимые на территории Российской Федерации),
3.
размеры взносов в государственные внебюджетные фонды (за исключением
взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации),
4.
размер совокупной налоговой нагрузки на деятельность иностранного
инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями по реализации
приоритетных инвестиционных проектов либо устанавливают режим запретов и
ограничений в отношении иностранных инвестиций в Российской Федерации по сравнению
с совокупной налоговой нагрузкой и режимом, действовавшими в соответствии
нормативным актами на день начала финансирования приоритетного инвестиционного
проекта за счет иностранных инвестиций.1
Такие новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской
Федерации, а также изменения и дополнения, вносимые в действующие федеральные законы
и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, не применяются в отношении
иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями,
осуществляющих приоритетные инвестиционные проекты за счет иностранных инвестиций,
при условии, что товары, ввозимые на таможенную территорию Российской Федерации
иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными инвестициями,
используются целевым назначением для реализации приоритетных инвестиционных
проектов.
Указанные положения распространяются на коммерческую организацию с
иностранными инвестициями, если доля, доли (вклад) иностранных инвесторов в уставном
(складочном) капитале такой организации составляют свыше 25 процентов, а также на
коммерческую организацию с иностранными инвестициями, реализующую приоритетный
инвестиционный проект, независимо от доли, долей (вклада) иностранных инвесторов в
уставном (складочном) капитале такой организации.
Не применение положений ухудшающих положение иностранного инвестора
гарантируется в течение срока окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет
со дня начала финансирования указанного проекта за счет иностранных инвестиций.
Дифференциация сроков окупаемости инвестиционных проектов в зависимости от их видов
определяется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
В исключительных случаях при реализации приоритетных инвестиционных
проектов в сфере производства или создания транспортной либо иной инфраструктуры с
суммарным объемом иностранных инвестиций не менее 1 млрд. рублей, срок окупаемости
которого превышает семь лет, Правительство Российской Федерации принимает решение о
продлении срока действия стабилизационной оговорки.
Подчеркнем еще раз, что если международным договором Российской Федерации
установлены иные правила, чем предусмотренные настоящим Федеральным законом, то
применяются правила международного договора. Так, например, иностранному инвестору
Федеральный закон от 09.07.1999 N 160-ФЗ (ред. от 29.04.2008) «Об иностранных инвестициях в Российской
Федерации».
1
4
предоставляются льготы в связи с устранением двойного налогообложения согласно
вступившим в силу международным договорам Российской Федерации.
Данный принцип также получил свое развитие в некоторых других законодательных
актах. Так, например, Закон «О соглашениях о разделе продукции» устанавливает, что «на
инвестора, кроме того, не распространяется действие нормативных правовых актов
федеральных органов исполнительной власти, а также законов и иных нормативных
правовых актов субъектов Российской Федерации и правовых актов органов местного
самоуправления, если указанные акты устанавливают ограничения прав инвестора,
приобретенных и осуществляемых им в соответствии с соглашением, за исключением
предписаний соответствующих органов надзора, которые выдаются в соответствии с
законодательством Российской Федерации в целях обеспечения безопасного ведения работ,
охраны недр, окружающей природной среды, здоровья населения, а также в целях
обеспечения общественной и государственной безопасности». В развитие данного
положения законодатель закрепляет, что «в соглашениях, заключаемых с иностранными
гражданами и иностранными юридическими лицами, может быть предусмотрен в
соответствии с законодательством Российской Федерации отказ государства от судебного
иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения
судебного и (или) арбитражного решения»1
Таким образом, принцип стабилизационной оговорки, в совокупности с гарантией
правовой защиты инвестора, получает свое развитие и трансформируется в отказ государства
от судебного иммунитета.
На современном этапе обнаруживается отход от идеи интернационализации
инвестиционных соглашений с государствами в пользу более широкого использования в
контрактах с иностранными инвесторами «дедушкиной», или стабилизационной оговорки,
т.е. гарантии инвестору от изменения внутреннего законодательства. В случае, если
инвестиционное соглашение между иностранным инвестором и государством не содержит
оговорки о применимом праве, отношения сторон подчиняются, как правило, праву
государства-реципиента. При этом во внимание принимаются различные факторы.2
Следует отметить, что на иностранного инвестора, заключившего СРП, не
распространяются гарантии и льготы, предусмотренные ФЗ «Об иностранных инвестициях в
Российской Федерации», поскольку участие государства в СРП - это форма договорной
гарантии инвестиций, в то время как ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской
Федерации» - это государственная гарантия инвестиций, не связанная с участием
государства в гражданско-правовом договоре.3
Другим видом инвестиционного соглашения является концессионное соглашение. ФЗ
от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» также не предусматривает
«дедушкину оговорку», но содержит норму о гарантии прав концессионера при
неблагоприятном для него изменении законодательства: в случае, если в течение срока
действия концессионного соглашения нормативными актами устанавливаются нормы,
ухудшающие положение концессионера таким образом, что он в значительной степени
Федеральный закон от 30.12.1995 N 225-ФЗ (ред. от 30.12.2008) «О соглашениях о разделе продукции» - ст.23.
Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование / Канашевский В.А. "Волтерс Клувер", 2008. – С.135.
3
Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. М., 2000. С. 26.
1
2
5
лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении соглашения, стороны
соглашения изменяют его условия в целях обеспечения имущественных интересов
концессионера, существовавших на день подписания соглашения.1 Порядок внесения таких
изменений определяется концессионным соглашением.
Стабилизационная оговорка, обеспечивающая получение доходов, предполагаемых
при заключении соглашения о разделе продукции, необходима для всех инвесторов,
рискнувших вкладывать свои финансы в экономику России. Однако, как видно, при анализе
нормативных актов возникает множество вопросов, от ответов на которые зависит, будет ли
в России развиваться инвестиционная деятельность или же она так и останется в состоянии
"временной стабилизации", как утверждает Правительство. То есть как не было инвестиций в
экономику, так их не будет...2
Список использованной литературы
1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (в
ред. от 30.11.1994 N 51-ФЗ) // СПС Консультант плюс.
2. Федеральный закон от 09.07.1999 N 160-ФЗ (ред. от 29.04.2008) «Об иностранных
инвестициях в Российской Федерации» // СПС Консультант плюс.
3. Федеральный закон от 30.12.1995 N 225-ФЗ (ред. от 30.12.2008) «О соглашениях о
разделе продукции» // СПС Консультант плюс.
4. Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ (ред. от 17.07.2009) «О концессионных
соглашениях» // СПС Консультант плюс.
5. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 января
2001 г. №58 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с
защитой иностранных инвесторов» // Вестник Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации. - 2001г. - №3. // СПС Консультант плюс.
6. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование
/ Канашевский В.А. - "Волтерс Клувер", 2008. – С.235.
7. Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. М., 2000. С. 116.
8. Кучер А., Никитин М. Новый Закон «Об иностранных инвестициях в Российской
Федерации» // «Законодательство и экономика», N 1, 2000 – С.15.
9. Фархутдинов И.З. Стабилизационная оговорка - важная гарантия иностранных
инвестиций // Законодательство и экономика. – 2003. - №5.
10. Шарифуллина А. Стабильность условий договора - основа стимулирования
инвестиций в России // Законодательство и экономика, N 4, 2000 – С.23.
Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ (ред. от 17.07.2009) «О концессионных соглашениях» - ст. 20
Шарифуллина А. Стабильность условий договора - основа стимулирования инвестиций в России //
Законодательство и экономика, N 4, 2000 – С.23.
1
2
6
11.
Roche & Duffay | FAQ / Стабилизационная оговорка. - Режим доступа:
http://www.roche-duffay.ru/faq/pmwiki.php/FAQ/Стабилизационная_оговорка
Дата
обращения: 04.12.2009.
7