Комментрай к закону Республики Казахстан о ТОО

Источник: ИС Параграф WWW http://online.zakon.kz
КОММЕНТАРИЙ К ЗАКОНУ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
ОТ 22 АПРЕЛЯ 1998 ГОДА «О ТОВАРИЩЕСТВАХ С ОГРАНИЧЕННОЙ И
ДОПОЛНИТЕЛЬНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ»
Климкин С.И., к.ю.н.,
академический профессор КОУ
См.также: редакцию комментария по состоянию на апрель 2012 года
Глава I
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Статья 1. Отношения, регулируемые настоящим Законом
1. Помимо комментируемого Закона, правовое положение товариществ с
ограниченной и дополнительной ответственностью определяется Нормативным
постановлением Верховного суда РК № 2 от 10 июля 2008 г. «О некоторых вопросах
применения законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной
ответственностью», Гражданским кодексом РК (Общая часть) от 27 декабря 1994 г., а
также в соответствующей части - Законом РК от 2 мая 1995 года № 2255 «О
хозяйственных товариществах».
2. Кроме общих положений о юридических лицах в целом (ст.ст. 33-57) и о
хозяйственных товариществах - в частности (ст.ст. 58-62), ГК посвятил товариществам с
ограниченной ответственностью семь статей (ст.ст. 77-83) и одну (ст. 84) - товариществам
с дополнительной ответственностью.
Данное обстоятельство дает основание говорить о Кодексе как об отсылочном акте,
что вряд ли соответствует его пониманию в свете Закона РК от 24 марта 1998 г. № 213-I
«О нормативных правовых актах». Согласно подп. 9) ст. 1 этого Закона, под кодексом
понимается закон, в котором объединены и систематизированы правовые нормы,
регулирующие однородные общественные отношения.
Очевидно, что присутствие в ГК лишь семи статей, посвященных ТОО, и наличие
развернутого специального законодательства о них противоречит самой идеи
кодификации.
3. Закон о хозяйственных товариществах, который изначально был издан в форме
Указа Президента РК, имеющего силу закона, в своей первой редакции состоял из двух
разделов, пяти глав, объединявших 79 статей. В настоящее время, в связи с принятием
комментируемого Закона и выведением акционерных обществ из состава хозяйственных
товариществ (их правовое положение регулируется Законом РК от 13 мая 2003 г. № 415-II
«Об акционерных обществах»), что повлекло исключением глав, посвященных правовому
регулированию ТОО, ТДО и АО, названный Закон в основном своем объеме регулирует
правовое положение лишь полных и коммандитных товариществ.
4. Следует также иметь в виду, что на товарищества с ограниченной и
дополнительной ответственностью распространяет свое действие целый ряд иных
нормативных правовых актов (в области регистрации, банкротства, налогообложения,
трудовых и социальных отношений, отдельных видов деятельности и т.д.).
5. Статья допускает установление специальным законодательством особенностей
правового положения товариществ с иностранным участием.
Однако в связи с принятием Закона РК от 8 января 2003 г. № 373-II «Об инвестициях»
и отменой Закона РК от 27 декабря 1994 г. № 266-XII «Об иностранных инвестициях»
данная оговорка в большей степени утратила свое значение. Как известно, Закон «Об
иностранных инвестициях» особо выделял предприятия с иностранным участием,
подразделяя их на иностранные и совместные предприятия. Действующий Закон РК «Об
инвестициях» такого деления не содержит.
Тем не менее, Закон РК от 17 апреля 1995 г. № 2198 «О государственной регистрации
юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств» устанавливает,
что государственная регистрация юридических лиц, относящихся к субъектам среднего и
крупного предпринимательства с иностранным участием, производится в порядке,
установленном для государственной регистрации юридических лиц Республики
Казахстан, относящихся к субъектам среднего и крупного предпринимательства. Если
иное не установлено международными договорами, ратифицированными Республикой
Казахстан, дополнительно должны быть представлены:
легализованная выписка из торгового реестра или другой легализованный документ,
удостоверяющий, что учредитель - иностранное юридическое лицо является юридическим
лицом
по
законодательству
иностранного
государства,
с
нотариально
засвидетельствованным переводом на казахский и русский языки;
копия паспорта или другой документ, удостоверяющий личность учредителяиностранца, с нотариально засвидетельствованным переводом на казахский и русский
языки.
Государственная регистрация юридических лиц, относящихся к субъектам малого
предпринимательства с иностранным участием, производится в порядке, установленном
для регистрации юридических лиц Республики Казахстан, относящихся к субъектам
малого предпринимательства. Если иное не установлено международными договорами,
ратифицированными Республикой Казахстан, дополнительно должны быть представлены:
легализованная выписка из торгового реестра или другой легализованный документ,
удостоверяющие, что учредитель - иностранное юридическое лицо является юридическим
лицом
по
законодательству
иностранного
государства,
с
нотариально
засвидетельствованным переводом на казахский и русский языки;
копия паспорта или другой документ, удостоверяющий личность учредителяиностранца, с нотариально засвидетельствованным переводом на казахский и русский
языки.
6. Ограничения для иностранного участия могут быть связаны с осуществлением
отдельных видов деятельности. Так, например, п. 1 ст. 5 Закона РК от 23 июля 1999 г. №
451-I «О средствах массовой информации» запрещается иностранным физическим и
юридическим лицам, лицам без гражданства прямо и (или) косвенно владеть,
пользоваться, распоряжаться и (или) управлять более 20 процентами акций (долей, паев)
юридического лица-собственника средства массовой информации в Республике Казахстан
или осуществляющего деятельность в этой сфере. Согласно подп. 2) п. 4 ст. 5 Закона РК
от 19 октября 2000 г. № 85-II «Об охранной деятельности», иностранные юридические
лица, юридические лица с иностранным участием, иностранцы, а также лица без
гражданства не вправе учреждать или быть учредителями (участниками) частных
охранных организаций.
7. Пункт 1 ст. 3 Закона РК от 28 марта 2003 г. № 400-II «О кредитных товариществах»
устанавливает, что кредитные товарищества создаются в форме товариществ с
ограниченной ответственностью на основании учредительного договора и действуют в
соответствии со своим уставом.
Согласно п. 4 ст. 3 этого Закона, кредитное товарищество является коммерческой
организацией, осуществляющей отдельные виды банковских операций без лицензии
Национального Банка РК.
Названное положение ставит вопрос о возможности распространения на кредитные
товарищества, как и на иные организации, осуществляющие отдельные виды банковских
операций, действия п. 3 ст. 3 ГК. Считаем, что с учетом требований ст. 6 ГК о буквальном
толковании
норм
гражданского
законодательства,
приоритет
банковского
законодательства над гражданским действует лишь в отношении организаций, прямо
названных «банками».
8. Согласно п. 1 ст. 16-1 Закона РК от 18 декабря 2000 г. № 126-II «О страховой
деятельности», организационно-правовой формой страхового брокера является
товарищество с ограниченной ответственностью или акционерное общество. Подпункт
17) ст. 3 этого Закона определяет, что страховой брокер - это юридическое лицо,
представляющее страхователя в отношениях, связанных с заключением и исполнением
договоров страхования со страховщиком по поручению страхователя, или
осуществляющее от своего имени посредническую деятельность по оказанию услуг,
связанных с заключением договоров страхования или перестрахования, а также
консультационную деятельность по вопросам страхования и перестрахования.
9. В соответствии с п. 1 ст. 11 Закона РК от 26 ноября 2012 г. № 56-V ЗРК «О
микрофинансовых организациях», микрофинансовая организация создается в
организационно-правовой форме хозяйственного товарищества. При этом, согласно п. 2
ст. 2 этого Закона, Законы Республики Казахстан «О хозяйственных товариществах» и «О
товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» распространяются
на микрофинансовые организации в части, не урегулированной настоящим Законом.
10. Закон РК от 1 марта 2011 г. № 413-IV ЗРК «О государственном имуществе»,
помимо иных положений, устанавливает, что в товариществах с ограниченной
ответственностью с участием Республики Казахстан от лица Правительства Республики
Казахстан право участника на участие в управлении товариществом с ограниченной
ответственностью осуществляет уполномоченный орган по государственному имуществу.
Права владения и пользования государственной долей участия в уставном капитале,
находящейся в республиканской собственности, по решению Правительства Республики
Казахстан могут быть переданы уполномоченным органом по государственному
имуществу уполномоченному органу соответствующей отрасли. Право распоряжения
долей участия в уставном капитале, находящейся в республиканской собственности,
остается у уполномоченного органа по государственному имуществу.
Уполномоченный орган соответствующей отрасли, осуществляющий права владения
и пользования государственной долей участия в уставном капитале, представляет
интересы государства как участника по вопросам, отнесенным к компетенции общего
собрания участников, в соответствии с законодательством Республики Казахстан.
В товариществах с ограниченной ответственностью с участием административнотерриториальной единицы право административно-территориальной единицы как
участника на участие в управлении ТОО осуществляет местный исполнительный орган.
11. Пунктом 2 ст. 171 Закона о госимуществе установлено, что в зависимости от
размера принадлежащей государству доли участия в уставном капитале ТОО они
подразделяются на:
i) контролируемые государством, в уставном капитале которых государству
принадлежит контрольная доля участия. Контрольная доля означает, что государству
принадлежит более пятидесяти процентов участия в уставном капитале;
ii) с недоминирующей долей участия государства - товарищества с ограниченной
ответственностью, не обладающие вышеуказанными признаками.
12. Статья не учитывает особый правовой статус хлебоприемных предприятий,
определяемый Законом РК от 19 января 2001 г. № 143-II «О зерне».
Между тем, п. 3 ст. 3 ГК установлено, что отношения, связанные с созданием,
реорганизацией, ликвидацией хлебоприемных предприятий, контролем за их
деятельностью регулируются Кодексом в части, не противоречащей законодательным
актам, регулирующим деятельность хлебоприемных предприятий.
В соответствии с подп. 6) ст. 1 названного Закона, хлебоприемное предприятие - это
юридическое лицо, имеющее на праве собственности зернохранилище (элеватор,
хлебоприемный пункт), на котором осуществляется хранение зерна. Таким образом,
хлебоприемное предприятие может быть создано в организационно-правовой форме
товарищества с ограниченной ответственностью, и его правовое положение будет в
приоритетном порядке регулироваться специальным законодательством.
Так, например, указанный Закон устанавливает отличную от предусмотренной п. 1 ст.
51 ГК очередность удовлетворения требований кредиторов при ликвидации
хлебоприемного предприятия:
в первую очередь удовлетворяются требования граждан, перед которыми
ликвидируемое хлебоприемное предприятие несет ответственность за причинение вреда
жизни или здоровью;
во вторую очередь производятся расчеты по оплате труда с лицами, работающими по
трудовому договору;
в третью очередь удовлетворяются требования держателей зерновых расписок,
содержащих сведения о залоге;
в четвертую очередь удовлетворяются требования держателей зерновых расписок, не
содержащих сведения о залоге;
в пятую очередь удовлетворяются требования кредиторов по обязательствам,
обеспеченным залогом имущества ликвидируемого хлебоприемного предприятия;
в шестую очередь погашается задолженность по обязательным платежам в бюджет;
в седьмую очередь производятся расчеты с другими кредиторами в соответствии с
законодательными актами.
Статья 2. Понятие товарищества с ограниченной ответственностью
1. Данное определение ТОО текстуально совпадает с содержащейся в п. 1 ст. 77 ГК
дефиницией.
2. По общему правилу, участники товарищества несут риск убытков от его
деятельности лишь в пределах размера заявленного в учредительных документах вклада в
уставный капитал. Однако следует учитывать имеющиеся исключения из этого правила.
В комментарии к настоящей статье рассматриваются лишь некоторые из них. Анализ
иных случаев дополнительной ответственности участников ТОО будет содержаться в
комментариях к соответствующим статьям Закона.
3. Частью первой п. 1 ст. 5 Закона РК от 21 января 1997 г. № 67-I «О банкротстве»
определено, что собственник имущества должника (уполномоченный им орган),
учредитель (участник) и/или должностные лица юридического лица-должника несут
субсидиарную ответственность перед кредиторами несостоятельного должника
принадлежащим им имуществом за преднамеренное приведение должника к
неплатежеспособности (умышленное банкротство). Пункт 3 ст. 44 ГК устанавливает, что
если банкротство юридического лица вызвано действиями его учредителя (участника) или
собственника его имущества, то при недостаточности средств у юридического лица,
учредитель (участник) или соответственно собственник его имущества несет перед
кредиторами субсидиарную ответственность.
Очевидно, что несмотря на то, что оба законодательных акта регулируют одну и ту же
ситуацию, делают они это по-разному. Так, Закон о банкротстве говорит о
преднамеренном, то есть умышленном приведении должника к несостоятельности; ГК же
этого вопроса не затрагивает. Закон говорит как о действиях, так и бездействии
соответствующих лиц, ГК - лишь о действиях. В этой связи практика может столкнуться
перед проблемой выбора в применении того или другого законодательного акта.
Согласно Закону о НПА, приоритет должен отдаваться Кодексу. Но при этом, с
учетом системного толкования законодательства, к указанной ответственности
участников ТОО по его долгам возможно привлечь лишь при доказанности наличия с их
стороны действий, умышленно направленных на доведение товарищества до банкротства.
4. Ответственность участников ТОО предусмотрена также ст. 94 ГК.
i) Прежде, чем перейти к анализу этой статьи, следует определиться с понятием
«преобладающее участие в уставном капитале» как одним из оснований возникновения
схемы «дочерняя - основная организация». Необходимо учитывать, что преобладание
может быть как абсолютным, так и относительным. Абсолютное преобладание возможно
при наличии у участника такой доли в уставном капитале, которая бы обеспечивала его
контрольное участие (как правило, это 50% плюс один голос). Второй вариант толкования
- преобладание относительно других участников, не требующее контрольного участия
(например, наличие 25%, тогда как иные участники имеют доли меньших размеров).
ii) В соответствии с п. 2 ст. 171 Закона о госимуществе, в зависимости от размера
принадлежащей государству доли участия в уставном капитале ТОО они подразделяются
на контролируемые государством с недоминирующей долей участия государства (см.
комментарий ст. 1 Закона).
iii) В соответствии с частью второй п. 2 ст. 94 Кодекса, основная организация, которая
по договору с дочерней организацией (либо иным образом) имеет право давать последней
обязательные для нее указания, отвечает субсидиарно с дочерней организацией по
сделкам, заключенным последней во исполнение таких указаний.
Следует иметь в виду, что наличие лишь самого факта взаимоотношений двух
организаций по схеме «дочернее - основное» не является основанием для привлечения
основной организации к ответственности, поскольку таковая может наступать лишь при
исполнении дочерней организацией указаний, давать которые основная организация
имеет право. На практике нередки случаи, когда руководитель организации, имеющей
контрольное участие в другой организации, буквально, отдает приказы руководителю
«дочки», в том числе по поводу заключения сделок, а руководитель соответствующего
ТОО их безропотно исполняет. Может ли в таком случае основная организация быть
привлечена к субсидиарной ответственности по сделкам, заключенным дочерней
организацией во исполнение таких указаний? Считаем, что нет, поскольку у основной
организации нет права давать дочерней обязательные для нее указания. Наличие
контрольного участия - это возможное основание для определения основной организацией
решений, принимаемых высшим органом дочерней организации, то есть лишь для
возникновения схемы «дочернее - основное».
iv) Частью третьей п. 2 ст. 94 ГК установлено, что в случае банкротства дочерней
организации по вине основной организации последняя несет субсидиарную
ответственность по ее долгам.
Эта норма является частным случаем, подпадающим под общее правило,
предусмотренное п. 3 ст. 44 ГК.
v) Согласно п. 3 ст. 94 Кодекса, участники дочерней организации вправе требовать
возмещения основной организацией убытков, причиненных по ее вине дочерней
организации, если иное не установлено законодательным актами.
Данное положение направлено на защиту интересов тех участников дочерней
организации, которые оказались в меньшинстве и не контролируют ее деятельность.
5. Часть вторая п. 1 комментируемой статьи корреспондируется с подпунктами 1), 2)
п. 1 ст. Закона о хозяйственных товариществах, устанавливающими, что хозяйственное
товарищество прекращается по истечении срока, на который оно было создано, либо по
достижении цели, для которой оно было создано.
В данных нормах какой-либо юридический смысл отсутствует. Юридическое лицо не
может прекратиться «само по себе». Для этого необходимы либо судебное решение о
принудительной ликвидации (п. 2 ст. 49 ГК), либо решение собственника имущества
организации или уполномоченного им органа, или решение органа юридического лица,
обладающего соответствующей компетенцией (часть первая п. 1 ст. 49 ГК). Поэтому
указанные основания прекращения товарищества охватываются подпунктом 3) п. 1 ст. 9
Закона о хозяйственных товариществах: «по соглашению между участниками».
6. Пункт 2 комментируемой статьи определяет, что ТОО является юридическим
лицом. Это также следует из п. 3 ст. 34 ГК и п. 2 ст. 1 Закона о хозяйственных
товариществах.
Статья 33 ГК устанавливает, что юридическим лицом признается организация,
которая имеет на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного
управления обособленное имущество и отвечает этим имуществом по своим
обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и
личные неимущественные права и обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.
Юридическое лицо должно иметь самостоятельный баланс или смету. Юридическое лицо
имеет печать со своим наименованием.
В этой связи товарищество с ограниченной ответственностью, как и иные виды
хозяйственных товариществ, нельзя путать с простым товариществом. Хотя в обоих
случаях присутствует слово «товарищество», между ними существуют принципиальные
отличия. Так, согласно п. 1 ст. 228 ГК, простое товарищество образуется на основании
договора о совместной деятельности. По договору о совместной деятельности (договору
простого товарищества) стороны обязуются совместно действовать для получения
доходов или достижения иной, не противоречащей закону, цели. Простое товарищество не
является юридическим лицом, субъектом права.
Также нельзя относить к хозяйственным товариществам сельскохозяйственные
товарищества - разновидность некоммерческих организаций, правовое положение
которых определяется Законом РК от 25 декабря 2000 г. № 133-II «О
сельскохозяйственных товариществах и их ассоциациях». Согласно ст. 3 этого Закона,
сельскохозяйственное товарищество - это юридическое лицо, создаваемое на основе
членства
путем
добровольного
объединения
имущественных
взносов
сельскохозяйственных товаропроизводителей для удовлетворения их потребностей в
сбыте, хранении, переработке сельскохозяйственной продукции, снабжении материальнотехническими ресурсами, водообеспечении или другом сервисном обслуживании членов
товарищества.
7. Несмотря на свое название «товарищество с ограниченной ответственностью», это
коммерческое юридическое лицо отвечает по своим обязательствам всем своим
имуществом. При этом следует учитывать п. 4 ст. 49 ГК: если стоимость имущества
юридического лица, в отношении которого принято решение о ликвидации, недостаточна
для удовлетворения требований кредиторов, такое юридическое лицо может быть
ликвидировано в порядке, установленном законодательством о банкротстве.
8. Статья определяет, что товарищество не отвечает по обязательствам своих
участников. На самом деле это не так. Согласно ст. 83 ГК, при недостаточности
имущества участника товарищества с ограниченной ответственностью для покрытия
личных долгов кредиторы могут потребовать в установленном порядке выделения доли
участника-должника. В таком случае доля (ее часть) этого участника погашается, что
влечет уменьшение размера уставного капитала.
Таким образом, в этом случае происходит уменьшение чистых активов товарищества.
При этом следует иметь в виду, что п. 2 ст. 37 Закона допускает возможность выкупа
самим товариществом доли (ее части) участника, на имущество которого наложено
взыскание, с последующей продажей другим участникам или третьим лицам, либо
уменьшением размера уставного капитала.
9. Редакцию п. 4 нельзя признать безупречной. На самом деле участники, не
полностью внесшие вклады в уставный капитал, в части невнесенных вкладов несут не
«ответственность», а риск убытков в пределах заявленных вкладов (взносов) в уставный
капитал.
Под солидарной следует понимать такую ответственность, при которой кредитор
вправе требовать исполнения обязательства как от всех должников, так и от любого из них
в отдельности, причем как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший
полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать
недополученное от остальных солидарных должников (ст. 287 ГК).
Статья 3. Товарищества с дополнительной ответственностью
1. При рассмотрении особенностей правового положения товарищества с
дополнительной ответственностью следует отметить следующее:
i) во-первых, правовое положение и ТОО, и ТДО определяются одним нормативным
правовым актом;
ii) во-вторых, его правовое положение очень схоже с правовым положением
товарищества с ограниченной ответственностью.
Поэтому к товариществам с дополнительной ответственностью применяются правила
настоящего Закона, поскольку иное не предусмотрено настоящей статьей.
2. Товарищество с дополнительной ответственностью является крайне редкой
организационно-правовой формой коммерческих организаций в РК. Законодательством
многих стран такая форма товарищества вообще не используется. Более того, поскольку
предельный размер рисков участников ТДО ограничивается кратностью к вкладам в
уставный капитал, то ТДО, по сути, следует рассматривать как разновидность
товариществ с ограниченной ответственностью.
3. Из приведенного текста комментируемой статьи следуют несколько выводов:
i) законодатель предлагает не вполне корректное определение ТДО. Обращаем
внимание на выражение «а при недостаточности этих сумм». Но товарищество отвечает
по обязательствам всем своим имуществом, а не внесенными участниками вкладами.
Поэтому корректней говорить о дополнительной ответственности участников в случае
недостаточности имущества у товарищества;
ii) предельный размер своей дополнительной (субсидиарной) ответственности
участники вправе определять для себя сами в учредительных документах товарищества;
iii) Закон оставил без внимания вопрос о минимальном размере дополнительной
ответственности участников при недостаточности имущества у товарищества. В этом его
отличие от ранее действовавшего в соответствующей части Закона о хозяйственных
товариществах, п. 2 ст. 53 которого устанавливал, что дополнительная ответственность
участников ТДО не может быть меньше кратной двум их вкладов в уставный капитал.
4. В этой связи определенную сложность вызывает толкование выражения «в размере,
кратном внесенным ими вкладам», с которой сталкивается практика. Означает ли это, что
дополнительная ответственность участников, определенная уставом, может составлять,
например, 2,5; 1,3; 0,5; 0,1 и т.п. вклада в уставный капитал?
Нет, не может. Слово «кратный» означает «делящийся без остатка на какое-нибудь
число». Таким образом, размер дополнительной ответственности участников,
определенный в уставе, должен всегда составлять число целое, а минимальный ее размер
не может быть менее единицы, то есть одного вклада в уставный капитал.
5. С учетом вышесказанного, следует признать, что товарищество с дополнительной
ответственностью по своей сути является разновидностью товарищества с ограниченной
ответственностью. Ведь с точки зрения пределов ответственности участников между ними
нет разницы. Сравним пределы возможного риска убытков участника ТОО с вкладом в
уставный капитал, например, в размере 400 000 тенге, с ответственностью участника ТДО,
уставом которого предусмотрена дополнительная ответственность участников в размере,
кратном одному вкладу в уставный капитал, при его вкладе в размере 200 000 тенге. В
обоих случаях при банкротстве этих товариществ участники рискуют потерять по 400 000
тенге. И в обоих случаях их ответственность заранее ограничена этими суммами.
В этом заключается принципиальное отличие ТОО и ТДО от полных и коммандитных
товариществ, участники которых, за исключением вкладчиков коммандитных
товариществ - коммандитистов, несут дополнительную ответственность, возможные
пределы которой им заранее не известны.
6. В Законе отсутствует специальная норма о минимальном размере уставного
капитала ТДО. Но поскольку к ТДО применяются правила о товариществе с ограниченной
ответственностью, этот размер, по общему правилу, составляет 100 месячных расчетных
показателей (см. комментарий ст. 23 Закона).
7. Закон, говоря о распределении ответственности участника при его банкротстве
между остальными участниками товарищества, вряд ли верно использует выражение
«пропорционально их вкладам». Правильнее говорить в этом случае не о вкладах, а о
долях участников ТДО, поскольку, согласно п. 1 ст. 28 и п. 6 ст. 23 Закона, размер долей
участников не обязательно должен зависеть от размеров их вкладов в уставный капитал.
Рассмотрим ситуацию с привлечением участников к дополнительной ответственности
при банкротстве одного из них на примере. Предположим, что при размере
дополнительной ответственности участников, кратном двум вкладам, доли трех
участников ТДО с уставным капиталом 300 000 тенге определены следующим образом:
1 участник - 20% (при вкладе 60 000 тенге);
2 участник - 30% (при вкладе 90 000 тенге);
3 участник - 50% (при вкладе 150 000 тенге).
Допустим, что первый участник признан банкротом и, соответственно, не может
исполнить лежащую на нем субсидиарную ответственность в двукратном размере своего
вклада.
Обращаем внимание на следующее обстоятельство. Пропорции долей оставшихся
участников определяются отношением не к уставному капиталу, а друг к другу, то есть
0,375 и 0,625.
В таком случае ответственность участника-банкрота возлагается на других
участников следующим образом:
на 2-го участника: (60 000 тенге х 2) х 0,375 = 45 000 тенге;
на 3-го участника: (60 000 тенге х 2) х 0,625 = 75 000 тенге.
Статья 4. Фирменное наименование товарищества с ограниченной
ответственностью
1. Фирменное наименование ТОО позволяет отличать его от других юридических
лиц. Оно состоит, как минимум, из двух частей: указания на организационно-правовую
форму (то есть «товарищество с ограниченной ответственностью» или «ТОО») и названия
(например, «Заман»).
2. В некоторых случаях законодательство обязывает указывать в фирменном
наименовании ТОО дополнительную информацию. Так, п. 2 ст. 3 Закона РК «О кредитных
товариществах» установлено, что наименование кредитного товарищества должно
содержать слова «кредитное товарищество». Ни одно юридическое лицо, не
зарегистрированное как кредитное товарищество, не может именоваться кредитным
товариществом.
3. В наименовании товарищества не допускается использование названий,
противоречащих требованиям законодательства или нормам общественной морали;
собственных имен лиц, если они не совпадают с именем участников либо если участники
не получили разрешения этих лиц (их наследников) на использование собственного
имени. Запрещается использование в фирменных наименованиях товариществ указаний
на официальные названия государственных органов Республики Казахстан,
установленные законодательными актами, актами Президента и Правительства
Республики Казахстан.
Возможность выявления противоречия используемых в фирменных наименованиях
ТОО названий нормам общественной морали основывается на сугубо субъективной
оценке. Так, например, на вопрос, будут ли являться аморальными наименования
«Товарищество с ограниченной ответственностью «Казахстанский стрип-бар» или «…гейклуб», либо «…плейбой», ответить однозначно нельзя.
Запрет на использование указаний на официальные названия государственных
органов Республики Казахстан также порождает ряд вопросов. Так, известен случай, когда
в учредительных документах коммерческой организации были использованы слова
«Кабинет Министров РК». Думается, буквальное толкование действующего
законодательства не позволяет говорить о необходимости отказа в государственной
регистрации по данному основанию, поскольку в настоящее время высший
исполнительный орган нашей страны называется «Правительство Республики Казахстан».
4. На практике нередки случаи, когда в учредительных документах встречаются
положения, например, следующего рода:
«Наименование товарищества:
- на русском языке: «ТОО «Встреча»;
- на казахском языке: «Кездесу» ЖШС»;
- на английском языке: «Meeting Ltd».
Это недопустимо, и регистрирующие органы должны отказывать в государственной
регистрации, поскольку на самом деле в таких случаях речь идет о трех различных
наименованиях.
По этому же основанию нельзя согласиться с положением, установленным частью
второй ст. 19 Закона РК от 1 июля 1997 г. № 151-I «О языках в Республике Казахстан»,
согласно которому наименования совместных, иностранных организаций должны
даваться с транслитерацией на государственном и русском языках.
Выполнение данного требования приводит к возникновению вышеуказанных
ситуаций.
5. Товарищество имеет исключительное право использования своего фирменного
наименования. Лицо, неправомерно использующее чужое фирменное наименование, по
требованию обладателя обязано прекратить использование такого наименования и
возместить причиненные убытки.
Под правомерным же следует понимать такое использование чужого фирменного
наименования, которое осуществляется предпринимателем с согласия правообладателя.
Так, например, по договору франчайзинга комплексный лицензиар может предоставить
комплексному лицензиату право на использование своего названия (так называемого
«бренда»). Схожая ситуация возникает, когда в качестве вклада в уставный капитал
выступает право на использование такого «бренда».
6. Ни наука, ни практика до настоящего времени не выработали единых подходов к
разрешению споров о приоритетном праве на использование фирменного наименования в
случаях, когда у юридических лиц совпадают названия, но различаются их
организационно-правовые формы (например, «Товарищество с дополнительной
ответственностью «Аққу» и «Товарищество с ограниченной ответственностью «Аққу»).
Думается, что при разрешении такого рода споров для обоснования той или иной
позиции следует использовать п. 3 ст. 1020 ГК, согласно которому не может быть
использовано фирменное наименование, похожее на фирменное наименование уже
зарегистрированного юридического лица настолько, что это может привести к
отождествлению соответствующих юридических лиц, а также введению в заблуждение
относительно выпускаемых ими товаров или оказываемых услуг.
Как видим, Кодекс при решении данного вопроса предлагает отталкиваться от
отраслевого принципа деления выпускаемых предпринимателями товаров или
оказываемых ими услуг.
Тем не менее, законодатель предпринимает попытки разрешить этот вопрос. Так,
Законом РК от 25 марта 2011 г. № 421-IV «О внесении изменений и дополнений в
некоторые законодательные акты по вопросам совершенствования гражданского
законодательства» в п. 2 ст. 38 ГК введено новое положение, согласно которому
наименование юридического лица не должно полностью или в существенной части
дублировать наименование юридических лиц, зарегистрированных в Республике
Казахстан.
Однако, как представляется, помимо и так существующей проблемы, связанной с
оценочностью данного положения, указанная новелла породила еще одну. Что означает
выражение «или в существенной части»?
Как отмечалось выше, фирменное наименование коммерческой организации состоит
как минимум из двух частей: указания на организационно-правовую форму и собственно
названия. И рассуждать о том, какая из этих частей существенней, то есть необходимее
другой, безосновательно и бессмысленно. То есть, если буквально толковать эту норму,
все последующие после первых зарегистрированных ТОО являются созданными с
нарушением законодательства, так как в их фирменном наименовании использованы
слова «товарищество с ограниченной ответственностью».
Поэтому считаем, что речь должна идти не о наименовании юридического лица в
целом, а лишь о его названии, то есть «фирме», «бренде».
7. Законодательство не требует указывать в наименовании товарищества с участием
иностранного капитала государственную принадлежность его участников. Таким образом,
использование, например, слов «совместное казахстанско-российское товарищество»
является правом, а не обязанностью участников.
8. Изменение фирменного наименования товарищества влечет его государственную
перерегистрацию в установленном законодательством порядке.
Статья 5. Место нахождения и адрес товарищества с ограниченной
ответственностью
1. Под постоянно действующим органом следует понимать исполнительный орган
товарищества. Местонахождение товарищества указывается в его учредительных
документах с записью полного почтового адреса. Место нахождения юридического лица
указывается также в справе о государственной регистрации (перерегистрации) ТОО.
2.
Место
нахождения
создаваемого
товарищества
определяет
выбор
территориального департамента (управления) Министерства юстиции РК как
регистрирующего органа, а в отношении уже действующего ТОО - выбор суда при
заявлении исковых требований в соответствии с гражданским процессуальным
законодательством, в отдельных случаях - место исполнения обязательства (ст. 281 ГК) и
т.д.
3. В отношениях с третьими лицами товарищество не вправе ссылаться на
несоответствие своего фактического адреса адресу, внесенному в Национальный реестр
бизнес-идентификационных номеров.
При этом третьи лица вправе направлять товариществу почтовую и иную
корреспонденцию как по адресу, внесенному в Национальный реестр, так и по
фактическому адресу.
При перемене своего места нахождения ТОО извещает об этом регистрирующий
орган по фактическому адресу в месячный срок со дня принятия такого решения.
Согласно подп. 1) п. 2 ст. 43 комментируемого Закона, принятие решения об
изменении места нахождения ТОО относится к исключительной компетенции общего
собрания участников (единственного участника).
4. В Казахстане крайне актуальной является проблема так называемых
отсутствующих юридических лиц, касающаяся, в том числе, и отсутствующих
товариществ. Согласно подпункту 3) п. 2 ст. 49 ГК, может быть принудительно
ликвидировано юридическое лицо при его отсутствии по месту нахождения или по
фактическому адресу, а также его учредителей (участников) и должностных лиц, без
которых юридическое лицо не может функционировать в течение одного года.
В развитие этого положения 18 июня 2004 г. Верховным Судом РК принято
нормативное постановление № 5 «О судебной практике ликвидации юридических лиц,
осуществляющих свою деятельность с грубым нарушением законодательства», в которое
были внесены изменения нормативным постановлением ВС РК от 22 декабря 2008 г. № 23
(см. комментарий ст. 68 настоящего Закона).
Статья 6. Правоспособность товарищества с ограниченной ответственностью
1. Под коммерческой организацией понимается юридическое лицо, преследующее
извлечение дохода в качестве основной цели своей деятельности и имеющее право
распределять полученный чистый доход между своими участниками. Юридические лицо,
являющееся коммерческой организацией, может быть создано только в форме
государственного предприятия, хозяйственного товарищества (в том числе товарищества
с ограниченной ответственностью), акционерного общества, производственного
кооператива.
2. Товарищество с ограниченной ответственностью, по общему правилу, обладает
универсальной правоспособностью. Это означает, что оно вправе осуществлять любые, не
запрещенные законодательством виды деятельности, вне зависимости от того,
предусмотрены они учредительными документами товарищества или нет.
Однако из этого правила имеются исключения. Так, часть вторая п. 1 ст. 35 ГК
устанавливает, что в случаях, предусмотренных законодательными актами, для
юридических лиц, осуществляющих определенные виды деятельности, может быть
исключена или ограничена возможность заниматься другой деятельностью. Такого рода
ограничения в отношении ТОО установлены, например, п. 2 ст. 17 Закона о кредитных
товариществах, который запрещает кредитным товариществам осуществлять
предпринимательскую деятельность, за исключением отдельных видов банковских и иных
операций. Согласно п. 1 ст. 17 Закона о страховой деятельности, деятельность страхового
брокера является исключительным видом деятельности.
Возможно и добровольное ограничение правоспособности товарищества, когда в его
учредительных документах устанавливается исключительный перечень видов
деятельности, для осуществления которых специально и создается ТОО. Снять подобные
ограничения возможно посредством внесения соответствующих изменений и дополнений
в устав действующего товарищества.
3. Лицензирование - один из способов государственного регулирования и контроля за
осуществлением отдельных видов деятельности. Под лицензией понимается выдаваемое
компетентным (уполномоченным) государственным органом разрешение заниматься
определенным видом деятельности или совершать определенные действия.
Общие положения о лицензировании, перечень видов деятельности, подлежащих
лицензированию, условия и порядок выдачи лицензий, а также ряд иных вопросов,
связанных с лицензированием, в том числе отдельных видов деятельности,
регламентируется Законом РК от 11 января 2007 г. № 214-III «О лицензировании» и
подзаконными
актами,
издаваемыми
компетентными
(уполномоченными)
государственными органами-лицензиарами.
4. Меры ответственности за нарушение законодательства о лицензировании
предусмотрены не только Законом о лицензировании, но содержатся также в Кодексе РК
об административных правонарушениях от 30 января 2001 г. № 155-II и Уголовном
кодексе РК от 16 июля 1997 г. № 168-I.
Важное место в составе действующего права по этому вопросу занимает
Нормативное постановление Верховного Суда РК от 18 июня 2004 г. № 4 «О применении
судами законодательства об изъятии дохода, полученного при осуществлении
предпринимательской или иной деятельности без лицензии».
Статья 7. Филиалы и представительства товарищества с ограниченной
ответственностью
1. Статьей 43 ГК установлено, что филиалом является обособленное подразделение
юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все или
часть его функций, в том числе функции представительства. Представительством является
обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его
нахождения и осуществляющее защиту и представительство интересов юридического
лица, совершающее от его имени сделки и иные правовые действия.
2. Филиалы и представительства не являются юридическими лицами, то есть
субъектами права.
Предпринимателей не должно вводить в заблуждение слово «обособленное».
Обособление заключается лишь в расположении этих подразделений вне места
нахождения самого товарищества. С юридической же точки зрения никакого
имущественного обособления не происходит.
3. Указанное положение влечет ряд важных последствий:
i) филиалы и представительства наделяются имуществом создавшим их
товариществом. Это означает, что в отношении полученного от товарищества имущества
у них не возникает ни вещного, ни обязательственного права, хотя нередко оно и числится
на отдельном балансе;
ii) несмотря на их признание гражданским процессуальным законодательством в
качестве возможных истцов и ответчиков, эти подразделения на самом деле не несут
самостоятельной имущественной ответственности в точном юридическом смысле. За их
«действия» отвечает само товарищество как собственник и субъект права.
4. На практике встречаются случаи заключения тех или иных договоров между
филиалом и создавшей его организацией. По вышеуказанному основанию данное
положение является юридически ошибочным и не влечет никаких юридических
последствий.
5. Статья 43 Закона не относит к исключительной компетенции общего собрания
товарищества принятие решений о создании филиалов или открытии представительств.
Поэтому, если иное не предусмотрено учредительными документами товарищества,
соответствующие решения могут приниматься исполнительным органом товарищества.
6. Следует различать юридическую значимость двух документов: положения, на
основании и в соответствии с которым действует филиал или представительство, и
доверенности, на основании которой действует руководитель соответствующего
подразделения.
На практике иногда возникают противоречия между двумя названными документами
(например, по вопросу о пределах компетенции руководителя соответствующего
структурного подразделения). Действующее законодательство не содержит норм о
порядке разрешения данного вопроса. Однако наука гражданского права предлагает
следующий выход: если противоречивое условие касается внутренних взаимоотношений
между филиалом (представительством) и создавшим его юридическим лицом, приоритет
должен отдаваться положению о филиале (представительстве). Если же такого рода
условие касается отношений филиала (представительства) с третьими лицами, приоритет
должен отдаваться доверенности.
Таким образом, в данном случае используется в определенном смысле аналогия
закона (ст. 5 ГК) с применением п. 6 ст. 41 ГК, поскольку, когда гражданские
правоотношения прямо не урегулированы законодательством, к ним применяются нормы,
регулирующие сходные отношения. Как известно, п. 6 ст. 41 ГК регулирует ситуацию,
связанную с возможными противоречиями между уставом юридического лица и его
учредительным договором. В случае их противоречия применяются условия
учредительного договора, если они относятся к внутренним отношениям участников, либо
устава, если их применение может иметь значение для отношений организации с третьими
лицами.
Статья 8. Участники товарищества с ограниченной ответственностью
1. Корректность п. 1 комментируемой статьи вызывает определенные возражения.
Следует четко различать термины «учредители» и «участники» товарищества.
Учредителями являются лица, создавшие ТОО; участниками же - лица, имеющие право на
долю в уставном капитале товарищества. И при этом вовсе не обязательно, чтобы оба
понятия совпадали. Так, например, лицо, участвовавшее в создании товарищества,
впоследствии может продать свою долю в уставном капитале. Однако оно так и останется
учредителем, то есть создателем товарищества, но перестанет быть его участником. И,
наоборот, лицо может приобрести долю в уставном капитале товарищества уже после его
создания, не являясь тем самым его учредителем.
К сожалению, самим законодателем допускалось смешение этих понятий (см.,
например, ст. 12 настоящего Закона до поправок, внесенных в нее Законом РК от 8 июля
2005 г. № 72-III ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные
акты Республики Казахстан по вопросам рынка ценных бумаг и акционерных обществ»).
2. Также ошибочным является положение, содержащееся в комментируемой статье
Закона, о «праве на долю в имуществе товарищества». Оно может создать впечатление,
что имущество товарищества является собственностью его участников. Это неверно.
Товарищество является самостоятельным собственником имущества. Участники же
обладают обязательственными правами на имущество товарищества соразмерно их долям
в уставном капитале (ст. 36 ГК).
3. Первая редакция Закона содержала положения о том, что государственные органы
не вправе быть участниками товарищества с ограниченной ответственностью, а также что
государственные предприятия могут быть участниками товарищества с ограниченной
ответственностью только с согласия государства в лице уполномоченного им органа.
Соответственно, Законами РК от 16.05.03 г. и от 21.05.02 г. пункты 2, 3
комментируемой статьи были исключены.
4. При этом п. 3 ст. 135 Закона о госимуществе установлено, что республиканское
государственное предприятие может создавать, а также выступать учредителем
(участником) другого юридического лица с согласия Правительства Республики
Казахстан. Коммунальное государственное предприятие может создавать, а также
выступать учредителем (участником) другого юридического лица с согласия местного
исполнительного органа. Государственное предприятие - субъект естественной
монополии может создавать, а также выступать учредителем (участником) другого
юридического лица с согласия Правительства Республики Казахстан (местного
исполнительного органа) и государственного органа, осуществляющего руководство в
сферах естественных монополий и на регулируемых рынках.
5. Правовое положение учреждений, которые могут выступать в качестве
учредителей ТОО, определяется отдельными статьями Гражданского кодекса, Закона от
16 января 2001 г. № 142-II «О некоммерческих организациях» и Закона о госимуществе.
Специальный законодательный акт об учреждениях в Республике Казахстан еще не
принят.
Статья 9. Исключена
1. Исключенная статья определяла максимальное число участников товарищества.
2. Интересна история развития этого вопроса. Так, в своей первоначальной редакции
ГК РК устанавливал, что число участников ТОО не должно превышать тридцати.
Аналогичное требование содержалось и в первой редакции Указа Президента РК, и.с.з., от
2 мая 1995 г. № 2255 «О хозяйственных товариществах».
Законом РК от 2 марта 1998 г. № 211-I «О внесении изменений и дополнений в
Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть) и в постановление Верховного
Совета Республики Казахстан «О введении в действие Гражданского кодекса Республики
Казахстан (Общая часть)» этот предел был увеличен до пятидесяти. Соответствующий
факт нашел свое отражение в комментируемом Законе.
Законом РК от 16 июля 1999 г. № 436-I «О внесении изменений и дополнений в
некоторые законодательные акты Республики Казахстан» возможное число участников
было поднято до отметки «100».
Наконец, Законом РК от 16 мая 2003 г. № 416-II «О внесении изменений и
дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам рынка
ценных бумаг и акционерных обществ» часть первая п. 2 ст. 77 ГК изложена в следующей,
действующее в настоящее время, редакции: «Число участников товарищества с
ограниченной ответственностью не ограничивается». Одновременно была исключена ст. 9
комментируемого закона.
Данное обстоятельство было вызвано принятием Закона об акционерных обществах,
установившим высокие требования к минимальному размеру уставного капитала обществ
(не менее 50000 МРП). С тем, чтобы акционерные общества со значительным числом
акционеров (более 100), но не отвечающие новым требованиям, могли преобразоваться в
товарищества с ограниченной ответственностью, были сняты пределы максимального
числа участников ТОО.
Статья 10. Особенности правового положения товарищества с ограниченной
ответственностью, состоящего из одного участника
1. Пункт 1 комментируемой статьи дублирует часть вторую п. 2 ст. 77 ГК.
2. Попытки объяснить запрет на единоличное участие в товариществе другой
«компании одного лица» целью предотвратить исключение ответственности его
учредителя, которое могло бы противоречить положению п. 3 ст. 44 ГК, не выдерживают
критики: его легко обойти, заключив учредительный договор со вторым, номинальным,
учредителем, имеющим долю в уставном капитале, например, в размере 0,001%.
Более того, на практике возникают ситуации, когда совершение правомерных
действий приводит к нарушению данного запрета. Так, ТОО-2 было создано ТОО-1,
которое, в свою очередь, было учреждено двумя физическими лицами. Впоследствии один
из участников ТОО-1 продал свою долю в уставном капитале второму участнику. В
результате этой сделки в ТОО-1 остался один участник, и при этом ТОО-1 является
единственным участником ТОО-2.
Проблема заключается в том, что регистрирующие органы могут отслеживать
изменения состава участников лишь в ТОО-1, поскольку данное обстоятельство требует,
согласно п. 6 ст. 42 ГК РК, перерегистрации товарищества (за исключением товариществ,
заключивших с профессиональным регистратором договор на ведение реестра
участников). Однако ситуация с составом участников ТОО-2 органам юстиции
неподконтрольна.
Таким образом, в результате перерегистрации ТОО-1 автоматически возникает
ситуация, не допускаемая ГК. Но при этом законодательство не содержит каких-либо
санкций при ее возникновении, поэтому норма оказывается бездействующей.
Другая практическая ситуация связана с одной из казахстанских национальных
компаний. Акционерным обществом (АО-2 - дочерняя компания), сто процентов акций
которого принадлежат другому акционерному обществу (АО-1 - материнская компания)
было создано товарищество с ограниченной ответственностью. В связи с принятием
действующего Закона об акционерных обществах материнской компанией было принято
решение о преобразовании АО-2 как не отвечающего требованиям нового закона об АО в
товарищество с ограниченной ответственностью. Решение было принято с соблюдением
всех требований законодательства, и, соответственно, была произведена его
государственная перерегистрация. В результате возникла ситуация, не допускаемая
частью второй п. 2 ст. 77 ГК.
На основании изложенного, с учетом того, что комментируемая норма не способна
сколько-нибудь действенно защитить интересы кредиторов, а также порождает на
практике сложно разрешимые ситуации, она требует исключения из ГК.
3. Использование в комментируемой статье слова «состоящее» является не вполне
корректным. Слово «состоять» в русском языке толкуется как «иметь кого-что-нибудь в
своем составе».
Это обстоятельство создает впечатление, что участник товарищества представляет
собой какую-то его часть. Но товарищество как юридическое лицо на самом деле не
состоит из его участников, а участники не являются какими-либо составляющими
товарищества.
В случае же, если у товарищества один участник, то выражение «состоит из одного
лица», буквально, нивелирует различия между товариществом и его участником. Однако и
товарищество, и его участники (участник) - самостоятельные субъекты права.
Поэтому в данной ситуации правильнее использовать другое выражение, такое как
«товарищество имеет одного (двух, нескольких и т.п.) участников».
4. Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает, что к товариществам с
единственным участником положения Закона о порядке созыва, проведения общего
собрания участников, порядке принятия им решений, а также об основаниях и процедуре
обжалования принятых общим собранием решений не применяются.
Статья 11. Права участников товарищества с ограниченной ответственностью
1. Участники ТОО обладают, в целом, традиционным набором прав участников
организаций, построенных по корпоративному принципу. Их права можно разделить на
две группы: имущественные и неимущественные. К первой группе относятся: право на
получение части чистого дохода товарищества, на получение части имущества при
ликвидации товарищества и т.д. Неимущественными правами являются: право на
получение информации, на голосование, на судебное оспаривание решений органов
товарищества и т.д.
2. Указанный в статье перечень прав участников носит общий характер и
раскрывается в специальных нормах Закона. Так, право на участие в управлении делами
товарищества детализируется целым рядом положений Закона об общем собрании
участников; право на получение части чистого дохода от деятельности товарищества - ст.
40 Закона и т.д. Анализ таких норм Закона будет осуществлен при комментировании
соответствующих его статей.
3. Закон предусматривает целый ряд дополнительных прав участников товарищества,
не перечисленных в п. комментируемой статьи. Отметим лишь некоторые из них:
- учредители вправе потребовать возврата вкладов в уставный капитал, а также
переданного имущества в доверительное управление для его формирования при
прекращении процедуры создания ТОО до ее завершения (п. 3 ст. 13 Закона);
- участник товарищества, полностью внесший свой вклад, вправе получить от
товарищества свидетельство, удостоверяющее его участие в товариществе (п. 6 ст. 24
Закона);
- участники имеют преимущественное право покупки доли или ее части перед
третьими лицами при ее продаже кем-либо из участников (ст. 31 Закона);
- участники, не голосовавшие за внесение дополнительных взносов, имеют право
требовать выкупа их долей участниками, голосовавшими за данное решение (ст. 39
Закона) и т.д.
Анализ таких норм Закона также будет осуществлен при комментировании
соответствующих его статей.
4. На практике нередко возникает вопрос, могут ли участники товарищества изменить
учредительными документами «модель» своего поведения по сравнению с предписанной
им Законом.
Могут, если норма Закона сформулирована диспозитивно, то есть содержит оговорку
«если иное не предусмотрено учредительными документами (уставом, учредительным
договором)».
Согласно части второй п. 1 ст. 382 ГК, в случаях, когда условие договора
предусмотрено нормой, которая в соответствии с законодательством действует, если
соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим
соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от
предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора
определяется диспозитивной нормой.
Примерами таких норм могут служить:
- если иное не предусмотрено учредительным договором, отношение вклада каждого
участника к общей сумме уставного капитала является долей участника в уставном
капитале (часть первая п. 6 ст. 23 Закона);
- участник, не внесший свою долю, обязан возместить товариществу убытки, а также,
если иное не предусмотрено учредительным договором или уставом товарищества,
уплатить товариществу неустойку в соответствии со ст. 353 ГК (часть вторая п. 3 ст. 24
Закона);
- отчуждение участником ТОО своей доли (части доли) третьим лицам или залог доли
(части доли) в обеспечение обязательства участника перед третьими лицами допускается,
если иное не предусмотрено учредительными документами (п. 1 ст. 30 Закона);
- если уставом ТОО не предусмотрено иное, общее собрание участников может
принять решение о внесении участниками дополнительных взносов в имущество
товарищества (п. 1 ст. 39 Закона);
- каждый участник ТОО при голосовании на общем собрании имеет число голосов,
соответствующее его доле в уставном капитале товарищества, за исключением случаев,
когда иной порядок определения голосов предусмотрен частью первой п. 7 ст. 47
настоящего Закона или уставом товарищества (п. 5 ст. 42 Закона) и т.д.
5. И, наоборот, если норма сформулирована императивно, условия учредительных
документов, как и принимаемые товариществом решения, должны соответствовать
обязательным правилам, установленным законодательством (п. 1 ст. 383 ГК).
Вот некоторые примеры императивных норм:
- увеличение уставного капитала ТОО допускается после его полной оплаты (п. 1 ст.
26 Закона);
- доля участника в имуществе ТОО может быть отчуждена или заложена до полной
оплаты вклада лишь в той части, в которой вклад уже оплачен (п. 1 ст. 29 Закона);
- в случае принятия общим собранием участников ТОО решения о распределении
дохода между участниками каждый участник вправе получить часть распределяемого
дохода, соответствующую его доле в уставном капитале товарищества (п. 2 ст. 40 Закона);
- члены исполнительного органа избираются общим собранием на установленный
срок, но не более пяти лет (п. 3 ст. 52 Закона) и т.д.
6. Также на практике нередко встает вопрос: насколько учредительными документами
могут быть расширены права участников?
Историческое толкование законодательства о ТОО дает возможность предусмотреть в
учредительных документах, например, право участников на преимущественное получение
продукции, производимой товариществом, на получение более высокой заработной платы
при трудовом участии в товариществе по сравнению с иными работниками и т.д.
Однако при этом известны случаи, когда учредительными документами ТОО
предусматривалось право участника на свободный выход из товарищества. Напомним, что
согласно п. 5 ст. 77 ГК (в ее первой редакции) участник ТОО имел право в любое время
выйти из товарищества, независимо от согласия других его участников. При этом он имел
право на выплату стоимости его доли в уставном капитале в установленном
законодательными актами и учредительными документами порядке.
В настоящее время право на свободный выход из товарищества не допускается. Это
прямо закреплено подп. 2) части второй п. 3 Нормативного постановления ВС РК:
участники не имеют права требовать выдела своей доли в имуществе ТОО в натуре за
исключением случая, предусмотренного пунктом 3 статьи 80 ГК.
Как следует из подп. 5) п. 1 ст. 11 комментируемого Закона, участник вправе
прекратить свое участие в товариществе путем отчуждения своей доли в порядке,
предусмотренном настоящим Законом. Основания и порядок отчуждения доли участника
в уставном капитале ТОО регламентируются соответствующими статьями Закона, и в
дальнейшем нами будут прокомментированы.
7. Тем не менее, при рассмотрении данного вопроса необходимо учитывать
определенные особенности, установленные Земельным кодексом РК от 20 июня 2003 г. №
442-II. Так, согласно части первой п. 3 ст. 101 Земельного кодекса, граждане, передавшие
принадлежащие им права на земельные участки, в том числе права на условные земельные
доли в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных товариществ, при выходе из
состава участников для организации крестьянского или фермерского хозяйства либо
товарного сельскохозяйственного производства имеют право по решению общего
собрания участников на выдел (раздел) в натуре доли, включая земельный участок, либо
на выплату стоимости доли.
В этой связи нормативным постановлением Верховного суда РК от 25 июня 2010 г. №
3 «O внесении изменений и дополнений в нормативное постановление Верховного Суда
Республики Казахстан от 10 июля 2008 года № 2 «О некоторых вопросах применения
законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью»
указанное нормативное постановление ВС было дополнено пунктами 10-1 - 10-5,
посвященным этим вопросам.
Статья 12. Обязанности участников товарищества с ограниченной
ответственностью
1. Комментируемая статья изложена в редакции Законов РК от 8 июля 2005 г. «О
внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики
Казахстан по вопросам рынка ценных бумаг и акционерных обществ» и от 19 февраля
2007 г. № 230-III ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные
акты Республики Казахстан по вопросам защиты прав миноритарных инвесторов».
2. ГК полнее и точнее регламентирует соответствующие обязанности участников
ТОО, делая оговорку о соблюдении ими требований учредительных документов
товарищества (подп. 1) п. 2 ст. 61 ГК РК), а не только учредительного договора.
Как известно, учредительными документами хозяйственного товарищества являются
учредительный договор и устав (часть первая п. 4 ст. 58 ГК). При этом следует учитывать,
что в соответствии с вышеназванным Законом РК от 8 июля 2005 г. часть вторая п. 9 ст. 58
ГК содержит положение о том, что в случае заключения хозяйственным товариществом
договора на ведение реестра его участников с профессиональным участником рынка
ценных бумаг, имеющим лицензию на осуществление деятельности по ведению системы
реестров держателей ценных бумаг, действие учредительного договора прекращается со
дня формирования такого реестра. Соответствующие положения предусмотрены и новой
редакцией статьи 16-1 Закона о ТОО.
Очевидно, что в таком случае осуществлять свои права и соблюдать обязанности
участники товарищества будут в соответствии с законодательными актами и уставом
товарищества.
3. Обязанность участников по внесению вкладов в уставный капитал,
предусмотренная подп. 2) п. 1 ст. 12 Закона, как и подп. 2) п. 2 ст. 61 Кодекса,
сформулирована не вполне корректно. Дело в том, что некоторые статьи Закона,
посвященные вопросам формирования уставного капитала, сконструированы
императивно, поэтому соответствующие положения не могут быть изменены
учредительными документами.
Таковыми, например, являются следующие положения Закона:
i) не допускается внесение вклада в виде личных неимущественных прав и иных
нематериальных благ;
ii) если стоимость вклада превышает сумму, эквивалентную двадцати тысячам
размеров месячного расчетного показателя, ее оценка должна быть подтверждена
независимым экспертом;
iii) участники товарищества, кроме субъектов малого предпринимательства, обязаны
внести на момент подачи документов на регистрацию ТОО не менее 100 МРП и т.д.
4. Информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, защищается
законодательством в случае, когда такая информация имеет действительную или
потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет
доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее
конфиденциальности (п. 1 ст. 126 ГК РК).
Товарищество, правомерно обладающее технической, организационной или
коммерческой информацией, в том числе секретами производства (ноу-хау), неизвестной
третьим лицам (нераскрытая информация), имеет право на защиту этой информации от
незаконного использования. Это правило не применяется в отношении сведений, которые
в соответствии с законодательными актами не могут составлять служебную или
коммерческую тайну (сведения о юридических лицах, правах на имущество и сделок с
ним, сведения, подлежащие представлению в качестве государственной статистической
отчетности и др.) (ст. 1017 ГК РК).
5. Закон предусматривает ряд дополнительных обязанностей участников
товарищества, не перечисленных в п. 1 ст. 12 Закона. Отметим лишь некоторые из них:
i) участник товарищества, желающий продать свою долю или ее часть третьему лицу,
обязан письменно известить исполнительный орган товарищества с указанием
предполагаемой цены продажи (п. 2 ст. 31 Закона);
ii) при принятии решения о внесении участниками дополнительных взносов,
участники, голосовавшие за принятие такого решения, обязаны выкупить доли
участников, голосовавших против его принятия, при заявлении последними таких
требований (п. 1 ст. 39 Закона);
iii) при принятии решения о реорганизации товарищества, участники, голосовавшие
за его принятие, обязаны осуществить выкуп долей участников, не присутствовавших на
общем собрании либо голосовавших против такого решения, в течение месяца со дня
заявления соответствующего требования (п. п. 1, 2 ст. 66 Закона) и др.
6. При анализе конкретных обязанностей участников ТОО следует обращать
внимание на то, как сконструирована соответствующая норма: диспозитивно или
императивно, с тем, чтобы положения учредительных документов не входили в
противоречие с императивными предписаниями законодательных актов (см. комментарий
ст. 11 Закона).
Подробный
анализ
обязанностей
участников
будет
осуществлен
при
комментировании соответствующих статей Закона.
Статья 12-1. Аффилиированное лицо товарищества с ограниченной
ответственностью
1. Понятие «аффилиированные лица» используется, например, в Законах об АО, от 31
августа 1995 г. № 2444 «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан», от
18 декабря 2000 г. № 126-II «О страховой деятельности», от 21 июля 2007 г. № 303-III «О
государственных закупках», от 20 июня 1997 г. № 136-I «О пенсионном обеспечении в
Республике Казахстан».
2. В комментируемом Законе это понятие появилось в связи с принятием Закона РК
от 28 декабря 2011 г. № 524-IV ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые
законодательные акты Республики Казахстан по вопросам регулирования банковской
деятельности и финансовых организаций в части минимизации рисков».
Оно включено в целях применения в отношении ТОО постановления Правления
Агентства РК по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых
организаций от 30 сентября 2005 г. № 358 «Об утверждении Инструкции о нормативных
значениях и методике расчетов пруденциальных нормативов для банков второго уровня».
Согласно Главе 3 Инструкции, максимальный размер риска на одного заемщика не
должен превышать размеров, установленных п. 35 Инструкции. Размер риска на ТОО и
всех его аффилиированных лиц считается в совокупности. То есть сумма кредита (всех
кредитов), выданных банком одному ТОО и всем его аффилиированным лицам, не должна
превышать пределов, установленных данной Инструкцией.
3. Согласно подп. 13) ст. 1 Кодекса РК от 26 декабря 2011 г. № 518-IV ЗРК «О браке
(супружестве) и семье», под близкими родственниками понимаются родители (родитель),
дети, усыновители (удочерители), усыновленные (удочеренные), полнородные и
неполнородные братья и сестры, дедушка, бабушка, внуки.
4. Пунктом 2. ст. 41 комментируемого Закона установлено, что должностными
лицами
товарищества
с
ограниченной
ответственностью
являются
члены
исполнительного органа товарищества с ограниченной ответственностью или лицо,
единолично исполняющее функции исполнительного органа товарищества с
ограниченной ответственностью, а также члены наблюдательного совета.
5. Согласно подп. 23) ст. 1 Закона РК об акционерных обществах, крупный акционер акционер или несколько акционеров, действующих на основании заключенного между
ними соглашения, которому (которым в совокупности) принадлежат десять и более
процентов голосующих акций акционерного общества.
6. Закон об АО содержит нормы о сделках, совершаемых обществом,
непосредственно связанных с аффилиированными лицами (ст. 66 «Особенности
совершения сделок с участием аффилиированных лиц», ст. 71 «Заинтересованность в
совершении обществом сделки»). В соответствии с подп. 19) п. 2 ст. 53 этого Закона,
принятие решения о заключении крупных сделок и сделок, в совершении которых
обществом имеется заинтересованность, отнесено к компетенции совета директоров
общества.
Закон о ТОО таких положений не содержит, поэтому введение в него понятия
«аффилиированные лица» не затрагивает внутрикорпоративных отношений в
товариществе.
Статья 12-2. Раскрытие сведений об аффилиированных лицах товарищества с
ограниченной ответственностью
1.
Законодательством
не
регламентирован
порядок
предоставления
аффилиированными лицами товарищества сведений о своих аффилиированных лицах, как
и порядок ведения учета таких лиц, поэтому эти вопросы должны находить свое
отражение в уставе или внутреннем документе товарищества.
2. Товарищества с ограниченной ответственностью не выпускают акции, то есть не
являются участниками рынка ценных бумаг. В этой связи их деятельность не подпадает
под контроль КФН НБ РК. Между тем, в отношении акционерных обществ действует
Постановление Правления Агентства РК по регулированию и надзору финансового рынка
и финансовых организаций от 30 июля 2005 г. № 272 «О представлении сведений об
аффилиированных лицах акционерного общества».
Глава II
СОЗДАНИЕ ТОВАРИЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ
Статья 13. Процедура создания товарищества с ограниченной ответственностью
1. Содержание п. 1 комментируемой статьи не вполне корректно, по крайней мере, по
двум основания. Во-первых, Закон допускает создание ТОО одним учредителем.
Очевидно, что в таком случае об учредительном договоре речи идти не может. Во-вторых,
что принципиально важно, на самом деле «процедура» создания товарищества начинается
гораздо раньше. Сначала зарождается идея о его создании, затем (при числе учредителей
более одного) проводятся переговоры, порой длительные (в особенности, при создании
товарищества с иностранным участием и с серьезными намерениями), о порядке его
создания, об определении условий учредительного договора, в том числе - о размерах
долей участников в уставном капитале и т.д. И только после того, когда между сторонами
будет достигнуто соглашение по всем существенным условиям (п. 1 ст. 393 ГК), стороны
приступают к совершению учредительного договора в письменной форме, требующего
последующего
нотариального
удостоверения
(кроме
субъектов
малого
предпринимательства, а также осуществляющих деятельность на основании типового
устава ТОО).
2. Также вызывает возражения конструкция п. 2 комментируемой статьи,
устанавливающего основания прекращения процедуры создания товарищества. В
частности, основание, предусмотренное подп. 1): «в случае, когда в течение года, а если
учредительным договором установлен иной срок, то в течение такого срока, со дня
заключения учредительного договора не подано надлежащее заявление о государственной
регистрации товарищества».
Дело в том, что пропуск указанных сроков для подачи необходимых документов в
регистрирующий орган сам по себе не может повлечь автоматического прекращения
процедуры создания.
Предположим, что учредители подали в регистрирующий орган соответствующие
документы, пропустив указанные сроки. Каковыми должны быть действия
регистрирующего органа? Он должен отказать в регистрации на том основании, что
пропущен установленный срок для подачи документов на регистрацию. Однако такое
основание как отказ в государственной регистрации предусмотрено подп. 2) п. 2
комментируемой статьи. Таким образом, подп. 1) поглощается подп. 2).
Часть первая ст. 11 Закона РК от 17 апреля 1995 г. № 2198 «О государственной
регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств»
определяет такое основание для отказа в государственной регистрации юридического
лица, как нарушение порядка его создания и реорганизации, установленного
законодательными актами Республики Казахстан.
В связи с вышеизложенным считаем, что п. 2 комментируемой статьи целесообразнее
было бы изложить в следующей редакции: «Процедура создания товарищества с
ограниченной ответственностью прекращается до ее завершения в случае отказа в
государственной регистрации по основаниям, предусмотренным законодательными
актами Республики Казахстан, в том числе когда в течение года со дня заключения
учредительного договора или принятия единственным учредителем решения о создании
товарищества, если указанными документами не установлен иной срок, в
регистрирующий орган не подано заявление о государственной регистрации товарищества
с приложением иных документов в соответствии с законодательством Республики
Казахстан».
3. Пункт 3 комментируемой статьи устанавливает последствия прекращения
процедуры создания ТОО до ее завершения.
Согласно подп. 1) учредители вправе потребовать немедленного возврата внесенных
ими вкладов.
По данному положению Закона возникают два вопроса:
- от кого учредители вправе требовать возврата своих вкладов?;
- что означает термин «немедленно»?
Часть 1 п. 7 ст. 24 Закона устанавливает, что для оплаты до создания ТОО его
уставного капитала путем внесения денег учредители товарищества могут в
учредительном договоре указать того из учредителей, который должен открыть на свое
имя накопительный счет в банке для перечисления на этот счет соответствующих средств.
Согласно п. 8 ст. 24 Закона, если уставом товарищества с ограниченной
ответственностью предусмотрено внесение его учредителями в счет вкладов в уставный
капитал товарищества не денег, а иного имущества, учредители товарищества могут в
учредительном договоре указать того из учредителей или то третье лицо, которому
соответствующее имущество должно быть передано в доверительное управление на
период до и после создания товарищества.
Таким образом, в случае совершения указанных действий (открытие накопительного
счета или получения от учредителей имущества на основании договора доверительного
управления) именно к этому лицу учредители имеют право предъявлять соответствующие
требования.
Гражданское законодательство не раскрывает понятия «немедленно». Однако частью
второй п. 2 ст. 277 ГК РК предусмотрено, что обязательство, срок исполнения которого
определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со
дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения
в другой срок не вытекает из законодательства, обычаев делового оборота или существа
обязательства.
Таким образом, если иной срок не предусмотрен учредительным договором или
договором доверительного управления, должнику предоставляется семидневный срок для
возврата вкладов учредителям.
4. Прекращение договора доверительного управления как следствие прекращения
процедуры создания товарищества до ее завершения (подп. 2) п. 3 ст. 13 Закона)
представляет собой, на наш взгляд, отдельный случай прекращения обязательства на
основании акта государственного органа (ст. 375 ГК РК), коим является отказ
регистрирующего органа в государственной регистрации товарищества.
5. При отказе в государственной регистрации учредители не утрачивают права на
последующее обращение в регистрирующий орган. Однако в этом случае Закон требует
заключения нового учредительного договора с учетом обстоятельств, по которым было
отказано в государственной регистрации.
Основания для отказа в государственной регистрации нами рассматривались в п. 2
настоящего комментария.
Статья 14. Учредительный договор товарищества с ограниченной
ответственностью
1. Общие требования к содержанию учредительного договора юридического лица
содержатся в п. 4 ст. 41 ГК. Пункт 2 комментируемой статьи Закона устанавливает ряд
дополнительных требований к содержанию учредительного договора ТОО.
2. При этом ряд положений представляется излишним. Так, самим Законом подробно
регламентирован порядок определения и перехода долей участников товарищества,
причем по различным основаниям (ст.ст. 28-37). В этой связи не представляется
целесообразной необходимость буквального переноса норм Закона в учредительный
договор товарищества. Исключение составляют те положения Закона, которые
сконструированы диспозитивно, и учредители товарищества желают изменить
предложенный в Законе вариант поведения.
В отношении порядка определения и перехода долей участников ТОО
диспозитивными нормами являются, например, следующие:
i) доли участников в уставном капитале пропорциональны их вкладам в уставный
капитал, если иное не предусмотрено учредительными документами (п. 1 ст. 28 Закона);
ii) учредительными документами может быть ограничен максимальный размер доли,
которая может принадлежать одному участнику товарищества (п. 3 ст. 28 Закона);
iii) отчуждение участником товарищества своей доли (ее части) третьим лицам или
залог доли (части доли) в обеспечение обязательства участника перед третьими лицами
допускается, если иное не предусмотрено учредительными документами (п. 1 ст. 30
Закона);
iv) учредительными документами ТОО может быть предусмотрено запрещение или
ограничение продажи участником товарищества своей доли третьим лицам (например,
продажа доли только другим участникам либо ограниченному кругу третьих лиц) (п. 1 ст.
32 Закона) и т.д.
3. Согласно п. 3 комментируемой статьи, в учредительном договоре ТОО могут быть
предусмотрены предмет и цели его деятельности. Данное обстоятельство говорит об
универсальной правосубъектности товарищества с ограниченной ответственностью (см.
комментарий ст. 6 Закона).
4. Содержание учредительного договора представляет собой коммерческую тайну
(см. комментарий ст. 12 Закона).
При этом п. 4 комментируемой статьи не вполне корректно защищает права
учредителей (участников) товарищества на охрану коммерческой тайны, допуская
возможность предъявления учредительного договора государственным и иным
официальным органам, а также третьим лицам только по решению органов товарищества
(выделено нами - С.К.).
Необходимо учитывать, что в товариществе с ограниченной ответственностью
существует система органов: высший орган - общее собрание участников (единственный
участник), исполнительный орган (единоличный или коллегиальный, например,
президент, генеральный директор, исполнительный директор, директор, правление и т.д.),
также могут быть созданы наблюдательный совет и контролирующий орган - ревизионная
комиссия, ревизор (ст. 41 Закона).
При буквальном же толковании комментируемого пункта учредительный договор
товарищества, повторимся, представляющий коммерческую тайну, может быть
предъявлен третьим лицам по решению исполнительного или иного, не высшего, органа.
Однако названные органы могут состоять и не из участников товарищества.
Такое положение следует расценивать как направленное на нарушение интересов
учредителей (участников) товарищества. Поэтому до внесения соответствующих
поправок в Закон данное положение требует ограничительного толкования: под органом,
имеющим право давать разрешение на представление учредительного договора третьим
лицам, следует понимать лишь общее собрание участников ТОО. Это в свою очередь
потребует внесения поправок в ст. 43 Закона, поскольку решение такого вопроса должно
являться исключительной компетенцией высшего органа.
5. Пункт 5 комментируемой статьи определяет, что условия учредительного договора
являются обязательными не только для учредителей, но и новых участников, вступивших
в товарищество после его создания.
Данное положение не корреспондируется со ст. 22 Закона, устанавливающей, что
договор о присоединении к учредительному договору (этим документом оформляется
прием в действующее товарищество нового участника) является неотъемлемой частью
учредительного договора, который считается измененным в той части, в какой это
вытекает из условий договора о присоединении. Новый участник считается
присоединившимся к учредительному договору товарищества и к его уставу с учетом
изменений в этих документах, которые вытекают из условий договора о присоединении.
Подробнее об этой коллизии норм речь пойдет при комментировании ст. 22 Закона.
Статья 15. Порядок заключения учредительного договора и его форма
1. Комментируемая статья посвящена порядку заключения учредительного договора
ТОО и его форме. При этом необходимость целого ряда положений статьи является
спорной.
Таковыми, например, являются:
i) наличие в п. 1 слов «путем подписания», поскольку требование о необходимости
заключения договора в письменной форме прямо предусмотрено п. 2 данной статьи и
усугубляется общим требованием п. 5 о нотариальном удостоверении учредительного
договора. Очевидно, что заключенный в устной форме договор объективно не может быть
нотариально удостоверен;
ii) наличие первого предложения п. 3 статьи, поскольку соответствующее указание
содержится в п. 1 в виде слов «каждым учредителем». И уж совершенно нелепой
выглядит часть первая п. 4 комментируемой статьи, содержание которой является
аксиомой.
2. Однако при этом необходимо учитывать следующий практический момент.
Зачастую подготовкой пакета учредительных документов занимаются юристы,
специализирующиеся на оказании услуг по государственной регистрации юридических
лиц. Поэтому в ряде случаев учредители товарищества лишь накануне подписания
учредительного договора имеют возможность ознакомиться с подготовленной для них так
называемой «болванкой». В этой связи возникают ситуации, когда один или несколько
потенциальных учредителей делают свои предложения по корректировке отдельных
положений договора (например, воспользоваться диспозитивностью той или иной нормы
Закона), и при несогласии остальных учредителей отказываются от подписания договора в
предложенной редакции. В таком случае будет действовать п. 4 комментируемой статьи, и
как результат - необходимость в подготовки нового текста учредительного договора,
поскольку следует изменить целый ряд положений в его первоначальном тексте (перечень
учредителей, сведения о составе, размере и сроках внесения вклада каждого учредителя в
уставный капитал, определение долей учредителей в уставном капитале и др.).
3. Законодательство, вообще, предусматривает несколько способов заключения
договора в письменной форме. Так, помимо наиболее часто встречающего такого способа,
как подписание одного (единого) документа, при совершении сделок допускается
использование средств факсимильного копирования подписи, электронной цифровой
подписи, если это не противоречит законодательству или требованию одного из
участников. Также допускается заключение договоров путем обмена документами,
каждый из которых подписывается стороной, от которой он исходит. Более того, к
совершению сделки в письменной форме приравнивается, если иное не установлено
законодательством или соглашением сторон, обмен письмами, телеграммами,
телефонограммами, телетайпограммами, факсами, электронными документами или иными
документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления.
Исходя же из содержания и сущности учредительного договора, в особенности при
значительном числе его участников, а также необходимости его нотариального
удостоверения, видится возможным лишь один способ его заключения - путем
подписания одного (единого) документа.
4. Допускается заключение учредительного договора через представителя, имеющего
соответствующие полномочия на его подписание, оформляемые выдачей доверенности.
При этом необходимо учитывать, что поскольку учредительный договор, по общему
правилу, требует нотариального удостоверения, то и доверенность, выдаваемая
учредителем своему поверенному, должна быть нотариально удостоверена (п. 2 ст. 167 ГК
РК) под страхом ее недействительности. Нотариус обязан отказать в удостоверении
учредительного договора, подписанного поверенным на основании не удостоверенной
нотариально доверенности.
5. От имени учредителя-юридического лица учредительный договор подписывает
руководитель исполнительного органа этой организации, действующий в силу
законодательства без доверенности. Однако его правовой статус как руководителя должен
быть документально подтвержден выпиской из решения высшего органа юридического
лица, решения единственного участника (акционера) и т.д.
6. Требование о нотариальном удостоверении учредительного договора не
распространяется
на
товарищества,
являющимися
субъектами
малого
предпринимательства.
При этом, в соответствии с п. 3 ст. 6 Закона РК от 31 января 2006 г. № 124-III «О
частном предпринимательстве», к субъектам малого предпринимательства относятся ТОО
со среднегодовой численностью работников не более пятидесяти человек и среднегодовой
стоимостью активов за год не свыше шестидесятитысячекратного месячного расчетного
показателя, установленного законом о республиканском бюджете на соответствующий
финансовый год.
Законом РК от 23 ноября 2012 г. № 54-V «О республиканском бюджете на 2013-2015
годы» МРП на 2013 г. установлен в размере 1731 тенге.
7. Согласно п. 4 ст. 16 Закона, если ТОО с единственным участником вследствие
раздела вклада или увеличения уставного капитала пополняется новыми участниками, то
они обязаны подписать учредительный договор по правилам настоящей статьи.
Данное обстоятельство дает основания полагать, что учредительный договор
сохраняет свое действие в течение всего срока существования товарищества. Исключение
составляет случай, когда в товариществе вновь останется единственный участник.
Мы не являемся сторонниками такого подхода законодателя и считаем, что сущность
учредительного договора заключается именно в создании юридического лица, в нашем
случае - ТОО. После того, как товарищество в установленном порядке зарегистрировано
как юридическое лицо, необходимость в нем отпадает. Таким образом, по своей правовой
природе договор о создании юридического лица должен быть признан договором о
совместной деятельности.
Необходимость такого решения продиктована и его нецелесообразностью в
товариществах со значительным числом участников, а также подтверждается
положениями ст. 16-1 комментируемого Закона.
Статья 16. Особенности учреждения товарищества с ограниченной
ответственностью с единственным участником
1. Решение единственного участника о создании ТОО следует рассматривать как
одностороннюю сделку, каковой считается сделка, для совершения которой, в
соответствии с законодательством или соглашением сторон, необходимо и достаточно
выражения воли одной стороны (п. 2 ст. 148 ГК).
В этой связи представляется излишним положение Закона об отсутствии
необходимости составления учредительного договора, поскольку договором признается
соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении
гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 378 ГК).
2. Закон не содержит каких-либо положений о форме такого решения. Однако с
учетом того, что создание ТОО подразумевает последующее осуществление
предпринимательской деятельности, решение о создании товарищества подпадает под
требование подп. 1) п. 1 ст. 152 ГК о необходимости его оформления в письменной форме.
Более того, оформление такого решения в письменной форме соответствует обычным
требованиям к ведению делопроизводства.
При этом его нотариального удостоверения законодательством не предусмотрено.
3. Также законодательство не требует предоставления в регистрирующий орган
решения единственного учредителя о создании товарищества.
Статья 16-1. Особенности создания и деятельности товарищества с
ограниченной ответственностью, ведение реестра которого осуществляется
регистратором
1. Своим появлением в Законе о ТОО комментируемая статья обязана Закону РК от
16 мая 2003 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты
по вопросам рынка ценных бумаг и акционерных обществ».
Как отмечалось ранее, с принятием 13 мая 2003 г. действующего Закона об
акционерных обществах многие акционерные общества оказались не способными
отвечать новым требованиям законодательства в части минимального размера уставного
капитала. В этой связи им было предоставлено право в течение трех лет произвести
добровольные преобразования в товарищества с ограниченной ответственностью.
При этом встала проблема сугубо практического свойства, связанная с заключением
учредительных договоров создаваемых товариществ со значительным числов участниковбывших акционеров (см. комментарий ст. 15 Закона).
2. С целью выхода из этой ситуации Закон о ТОО был дополнен ст. 16-1, а первая
редакция п. 1 этой статьи выглядела следующим образом:
«1. В случае преобразования акционерного общества с числом акционеров сто и более
в товарищество с ограниченной ответственностью учредительный договор не
заключается.
Документом, подтверждающим право на долю в уставном капитале товарищества с
ограниченной ответственностью, преобразованного из акционерного общества с числом
участников сто и более, является выписка из реестра участников товарищества. Ведение
реестра участников товарищества с ограниченной ответственностью осуществляется
профессиональным участником рынка ценных бумаг, имеющим лицензию на
осуществление деятельности по ведению реестра держателей ценных бумаг
(регистратором). Порядок ведения реестра участников товарищества с ограниченной
ответственностью определяется договором, заключенным между регистратором и
товариществом, а также внутренними документами».
Законом РК от 8 июля 2005 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые
законодательные акты по вопросам рынка ценных бумаг и акционерных обществ» право
на заключение с профессиональным регистратором договора на ведение реестра
участников ТОО было предоставлено всем товариществам вне зависимости от числа
участников.
3. Указанное обстоятельство дает основания говорить о коренном изменении
подходов законодателя к пониманию самой сущности товарищества с ограниченной
ответственностью. Если ранее оно понималось как «объединение лиц и капиталов», то в
связи с поправками в законодательство от 16 мая 2003 г. и 8 июля 2005 г. понимание ТОО
как объединения лиц в значительной мере оказалось лишенным смысла, поскольку были
устранены ограничения максимального числа его участников, а также требования к
государственной перерегистрации товарищества в случае изменения состава его
участников, если это товарищество заключило договор на ведение реестра его участников
с профессиональным регистратором.
Таким образом, правовое положение товариществ с ограниченной ответственностью
как самой популярной формы ведения предпринимательской деятельности в Республике
Казахстан максимально приблизилось к правовому положению акционерных обществ.
4. Практика переоформления прав участников на доли в уставных капиталах
товариществ, заключивших договоры на ведение реестров участников товариществ с
реестродержателями, совпадает с переоформлением прав на акции. Однако на
законодательном уровне сама процедура переоформления прав участников товариществ,
заключивших такие договоры, не урегулирована.
5. Часть первая п. 2 статьи представляет собой исключение из правила,
установленного п. 3 ст. 17 Закона, согласно которому устав должен быть подписан всеми
учредителями или их уполномоченными представителями.
6. Законожательство не требует указывать в уставе товарищества, которое заключило
с профессиональным реестродержателем договор на ведение реестра его участников,
сведений об участниках товарищества. И, наоборот, в нем необходимо отразить порядок
распределения чистого дохода товарищества.
Статья 17. Устав товарищества с ограниченной ответственностью
1. Статья расширяет перечень требований к содержанию устава товарищества по
сравнению с п. 5 ст. 41 ГК. При этом с целесообразностью отражения в уставе отдельных
положений, указанных в части первой п. 2 комментируемой статьи, вряд ли можно
согласиться.
2. Например, в тексте всей Главы VI Закона о ТОО, посвященной вопросам
реорганизации и ликвидации товарищества с ограниченной ответственностью, содержится
лишь одна ссылка на учредительные документы реорганизуемого товарищества: «Если
уставом товарищества с ограниченной ответственностью не предусмотрено иное, при его
разделении, выделении каждый участник вправе получить долю в уставном капитале
каждого из вновь возникающих товариществ, равную его доле в уставном капитале
реорганизуемого товарищества» (п. 4 ст. 63 Закона). Все иные положения
сформулированы в Законе императивно.
Результатом же выполнения требования подп. 5) п. 5 комментируемой статьи на
практике является буквальное «перекачивание» текста Главы VI Закона в устав
товарищества и, как следствие, - его перегруженность и дополнительные платежи при
нотариальном удостоверении.
При этом в уставах некоторых ТОО содержатся положения примерно следующего
содержания: «Реорганизация и ликвидация товарищества осуществляются по основаниям
и в порядке, установленным Законом РК от 22 апреля 1998 г. «О товариществах с
ограниченной и дополнительной ответственностью». Вариации возможны различные.
Однако с точки зрения буквального толкования п. 5 комментируемой статьи у
регистрирующего органа есть формальные основания отказать в государственной
регистрации товарищества со ссылкой на часть первую ст. 11 Закона РК о
государственной регистрации, поскольку содержание учредительных документов
товарищества не соответствует требованиям законодательства РК.
3. То же самое (но лишь в части) можно сказать о необходимости указания в уставе
порядка формирования органов товарищества. Так, в важной с процедурной стороны ст.
46 Закона «Порядок созыва общего собрания участников товарищества с ограниченной
ответственностью» имеется также лишь одно положение, допускающее возможный
приоритет устава над содержанием статьи: «5. Уставом товарищества с ограниченной
ответственностью, имеющего менее семи участников, могут быть предусмотрены иные
сроки, чем те, которые указаны в настоящей статье и в пункте 5 статьи 47 настоящего
Закона».
4. Согласно части второй п. 3 ст. 77 ГК, публичная отчетность товарищества с
ограниченной ответственностью не требуется, за исключением случаев, предусмотренных
законодательством или учредительными документами. Статьей 60 Закона о ТОО
установлено, что законодательными актами может быть предусмотрена обязанность
публиковать для всеобщего сведения финансовую отчетность за соответствующий год для
товариществ с ограниченной ответственностью, осуществляющих отдельные виды
предпринимательской деятельности.
Например, в соответствии с п. 6 ст. 19 Закона РК от 28 февраля 2007 г. № 234-III ЗРК
«О бухгалтерском учете и финансовой отчетности», организации публичного интереса
(кроме финансовых организаций) обязаны публиковать годовую финансовую отчетность в
периодических печатных изданиях в соответствии с перечнем, формами, утвержденными
уполномоченным органом. Финансовые организации публикуют годовую финансовую
отчетность в порядке, установленном законами Республики Казахстан.
При этом под организациями публичного интереса понимаются финансовые
организации, акционерные общества (за исключением некоммерческих), организациинедропользователи (кроме организаций, добывающих общераспространенные полезные
ископаемые) и организации, в уставных капиталах которых имеется доля участия
государства, а также государственные предприятия, основанные на праве хозяйственного
ведения.
5. Случаи, когда товарищество обязано публиковать соответствую информацию о
своей деятельности в СМИ, предусмотрены также самим Законом о ТОО. Так, п. 4 ст. 27
Закона требует, чтобы в двухмесячный срок со дня принятия общим собранием
участников товарищества с ограниченной ответственностью решения об уменьшении
уставного капитала всем его кредиторам были направлены письменные уведомления об
уменьшении уставного капитала либо помещено соответствующее объявление в
официальном издании, в котором публикуются сведения о товариществах.
Пунктом 4 ст. 62 установлено, что каждое из участвующих в слиянии, присоединении
товариществ с ограниченной ответственностью обязано в двухмесячный срок со дня
принятия общим собранием его участников решения о слиянии, присоединении направить
всем своим кредиторам письменные уведомления о слиянии, присоединении и поместить
соответствующее объявление в официальных органах печати. К уведомлению
(объявлению) прилагаются сведения о других участвующих в слиянии, присоединении
товариществах, указанные в пункте 3 настоящей статьи.
Товарищество с ограниченной ответственностью обязано в двухмесячный срок со дня
принятия общим собранием его участников решения о разделении, выделении направить
всем своим кредиторам письменные уведомления о разделении, выделении и поместить
соответствующее объявление в официальных органах печати. К уведомлению
(объявлению) прилагается разделительный баланс, а также сведения о фирменном
наименовании, месте нахождения и адресе каждого из вновь возникающих товариществ
(п. 6 ст. 63 Закона).
О созыве общего собрания участников товарищество вправе дополнительно
информировать участников через средства массовой информации (часть третья п. 1 ст. 46
Закона).
При этом требования относительно вида СМИ (электронные, печатные или другие), а
также территории распространения Законом не установлены.
6. Типовой устав товарищества с ограниченной ответственностью утвержден
постановлением Правительства РК от 16 сентября 2008 г. № 852 «Об утверждении
типовых уставов юридических лиц, являющихся субъектами малого, среднего и крупного
предпринимательства».
7. Требования к нотариальному удостоверению устава товарищества, являющегося
субъектом малого предпринимательства, были отменены Законом РК от 20 января 2010 г.
№ 239-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты
Республики Казахстан по вопросам упрощения государственной регистрации
юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств».
Законом РК от 24 декабря 2012 г. № 60-V «О внесении изменений и дополнений в
некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам государственной
регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств» п. 4
комментируемой статьи был исключен. Также из ГК РК был исключен п. 5 ст. 58
следующего содержания: «5. Учредительные документы хозяйственного товарищества
(устав и учредительный договор), за исключением хозяйственного товарищества,
являющегося субъектом малого предпринимательства, подлежат нотариальному
удостоверению».
Таким образом, в настоящее время устав товарищества с ограниченной
ответственностью не требует нотариального удостоверения.
8. Следует отметить, что данное обстоятельство не входит в противоречие со ст.ст.
111, 112 Правил совершения нотариальных действий нотариусами, утвержденных
Приказом Министра юстиции РК от 31 января 2012 г. № 31, согласно которым нотариус
удостоверяет учредительные документы хозяйственных товариществ: учредительный
договор и Устав. При удостоверении Устава свидетельствуется подлинность подписи
учредителей в соответствии Законом Республики Казахстан «О товариществах с
ограниченной и дополнительной ответственностью».
Из смысла п. 2 ст. 151, подп. 3) п. 1 ст. 152 ГК РК вытекает, что участники сделки
вправе по своему усмотрению облечь ее в нотариальную письменную форму, когда в
соответствии с законодательством этого не требуется.
9. Здесь же отметим, что при разработке проекта Закона о внесении изменений и
дополнений в Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая и Особенная части)
(принят Парламентом РК 12 января 2007 г.) нами предлагалось дополнить ст. 41 ГК
пунктом 8 следующего содержания: «8. В случае изменения законодательных актов об
отдельных организационно-правовых формах юридических лиц эти юридические лица
обязаны в течение (как предложение - С.К.) двух месяцев внести соответствующие
изменения в свои учредительные документы. До внесения изменений учредительные
документы в прежней редакции действуют, поскольку это не противоречит императивным
нормам законодательных актов».
Думается, что такой подход решил бы проблему соотношения положений уставов
юридических лиц, в том числе товариществ с ограниченной ответственностью, созданных
по «старому» законодательству, с нормами вновь принятых нормативных правовых актов.
Данное предложение не получило поддержки Рабочей группы и Министерства
юстиции РК, однако, как представляется, принятие соответствующих поправок - лишь
вопрос времени.
10. Согласно части второй ст. 6, части третьей ст. 6-1 Закона о государственной
регистрации юридических лиц, уставы (положения) юридических лиц, относящихся к
субъектам среднего и крупного предпринимательства, их филиалов и представительств, за
исключением уставов (положений) акционерных обществ, их филиалов и
представительств, при государственной регистрации не представляются. Уставы
(положения) юридических лиц, относящихся к субъектам малого предпринимательства,
их филиалов и представительств в процессе государственной регистрации не
представляются.
Более того, отныне в случае внесения в учредительные документы изменений и
дополнений, не требующих перерегистрации ТОО, не требуется извещать об этом
регистрирующий орган.
Нам представляется, что данные новеллы, привнесенные Законом РК от 24 декабря
2012 г. № 60-V, будут порождать на практике спорные ситуации с определением
действительного правового статуса конкретного ТОО. Ранее действовавший порядок
государственной регистрации предполагал определенную стабильность в этом вопросе,
устанавливал публичность устава (возможность для заинтересованных лиц истребовать
его от регистрирующего органа, установление порядка внесения в него изменений и
дополнений и т.д.).
Ситуация осложняется тем, что комментируемый Закон содержит целый ряд
положений, связанных с правовым статусом ТОО, которые сконструированы
диспозитивно. То есть они дают возможность участникам товарищества урегулировать в
учредительных документах те или иные вопросы иначе, чем это предусмотрено Законом.
Таких норм, а также норм, содержащих отсылки к учредительным документам, в Законе
мы насчитали более семидесяти.
Статья 18. Порядок изменения устава товарищества с ограниченной
ответственностью
1. В соответствии с подп. 1) п. 2 ст. 43 и частью первой п. 2 ст. 48 Закона, решение об
изменении устава товарищества, включая изменение размера его уставного капитала,
места нахождения и фирменного наименования, или утверждение устава в новой редакции
принимается квалифицированным большинством в три четверти голосов присутствующих
и представленных на собрании участников товарищества, если устав товарищества не
требует для их принятия большего числа голосов или единогласия.
2. Практика и раньше нередко сталкивалась с проблемой определения даты, с которой
изменение устава считается произведенным. Этот вопрос крайне важен именно с
практической стороны, особенно в случае, когда принятое общим собранием участников
решение касается взаимоотношений товарищества с третьими лицами (например, при
изменении компетенции органов товарищества).
В связи с исключением из комментируемой статьи пунктов 2, 3, а также части третьей
п. 6 ст. 42 ГК, актуальность данного вопроса резко возрасла.
3. Данное правило касается лишь тех изменений в устав, которые не требуют
государственной перерегистрации товарищества.
В соответствии с частью первой п. 6 ст. 42 ГК, ТОО подлежит перерегистрации в
случаях:
1) уменьшения размера уставного капитала;
2) изменения наименования;
3) изменения состава участников (за исключением товариществ, в которых ведение
реестра участников осуществляется профессиональным участником рынка ценных бумаг,
имеющим лицензию на осуществление деятельности по ведению системы реестров
держателей ценных бумаг).
Согласно части второй п. 6 ст. 42 ГК, изменения, внесенные в устав по указанным
основаниям без перерегистрации товарищества, являются недействительными.
4. В соответствии с п. 1 ст. 357-4 КоАП, осуществление деятельности без
перерегистрации юридического лица, филиала, представительства в случаях,
предусмотренных законодательством, влечет штраф на юридических лиц, являющихся
субъектами малого или среднего предпринимательства или некоммерческими
организациями, в размере двадцати, на юридических лиц, являющихся субъектами
крупного предпринимательства, - в размере сорока месячных расчетных показателей.
Статья 19. Государственная регистрация товарищества с ограниченной
ответственностью
1. Государственная регистрация является способом придания субъектам статуса
юридического лица.
Официальными подтверждениями обладания субъектом правами юридического лица
являются выдача им справки о государственной регистрации с присвоением бизнесидентификационного номера, занесение сведений о юридических лицах в Национальный
реестр бизнес-идентификационных номеров.
При регистрации не принимаются во внимание вопросы целесообразности
образования юридического лица, открытия филиала или представительства, не
преследуется цель осуществления контроля и вмешательства в его производственнохозяйственную и финансовую деятельность.
2. Пункты 1-3 комментируемой статьи корреспондируются с пунктами 1-3 ст. 42 ГК
РК.
При этом сам порядок государственной регистрации подробно регламентируется
законодательством о государственной регистрации юридических лиц и учетной
регистрации филиалов и представительств.
3. В соответствии со ст. 456 Кодекса РК от 10 декабря 2008 г. № 99-IV «О налогах и
других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс)», за государственную
регистрацию ТОО (в том числе при реорганизации в случаях, предусмотренных
законодательством Республики Казахстан) взимается сбор в размере 6,5 МРП, а ТОО,
являющегося субъектом малого предпринимательства, - 2 МРП.
4. Частью первой ст. 18 Закона о государственной регистрации юридических лиц
установлено, что не допускается деятельность в качестве юридического лица без
государственной регистрации. Доходы, полученные от деятельности без государственной
регистрации, изымаются в доход республиканского бюджета в соответствии с
законодательством Республики Казахстан.
Представляется, однако, что данное положение лишено смысла. Так же, как и
человек, не будучи еще рожденным, не может совершать сделки, так и юридическое лицо,
не зарегистрированное как таковое, может упоминаться только в кавычках, и не более.
Лишь государственная регистрация являет собой факт «рождения» юридического лица.
5. Практике известен случай, когда был заключен договор подряда от имени ТОО,
документы на регистрацию которого были еще только поданы в регистрирующий орган.
Товарищество, согласно графику, незамедлительно приступило к выполнению задания.
Но при приемке первого этапа выполненных работ заказчик отказался от подписания
соответствующего акта и оплаты выполненных работ, сославшись на то обстоятельство,
что на момент подписания договора товарищество еще не было в установленном порядке
зарегистрировано.
В данном случае есть все основания считать договор незаключенным. Однако в
случае отказа заказчика от оплаты фактически выполненных работ он должен
рассматривать как неосновательно обогатившееся лицо. Следовательно, по правилам
главы 48 ГК он должен возвратить потерпевшему неосновательно приобретенное
имущество или компенсировать его стоимость.
Статья 20. Отказ в государственной регистрации товарищества ограниченной
ответственностью
1. Закон о государственной регистрации более подробно регламентируют основания
отказа в государственной регистрации. Так, в соответствии со ст. 11 указанного Закона,
отказ в государственной регистрации, перерегистрации (применительно к товариществу с
ограниченной ответственностью) осуществляется в случаях:
- нарушения порядка создания, перерегистрации и реорганизации, установленного
законодательными актами РК;
- непредставления передаточного акта или разделительного баланса либо отсутствия
в них положений о правопреемстве реорганизованного ТОО;
- если юридическое лицо или единственный учредитель (участник) создаваемого ТОО
является бездействующим юридическим лицом;
- если физическое лицо, являющееся учредителем (участником) и (или)
руководителем юридического лица, является единственным учредителем (участником) и
(или) руководителем бездействующих юридических лиц и (или) признано
недееспособным или ограниченно дееспособным, и (или) признано безвестно
отсутствующим, и (или) объявлено умершим, и (или) имеет непогашенную или неснятую
судимость за преступления по статьям 192, 216 и 217 Уголовного кодекса РК;
- представления утерянных и (или) недействительных документов, удостоверяющих
личность;
- наличия судебных актов и постановлений (запретов, арестов) судебных
исполнителей и правоохранительных органов.
2. В случае отказа в государственной регистрации ТОО регистрирующий орган в
письменном виде обязан выдать мотивированный отказ, содержащий ссылку на
несоответствие представленных документов требованиям законодательного акта РК.
3. Возврат уплаченного сбора за государственную регистрацию ТОО производится в
случаях, предусмотренных Налоговым кодексом РК.
В соответствие с п. 2 ст. 458 Налогового кодекса, возврат уплаченных сумм сборов не
производится, за исключением случаев отказа лиц, уплативших сборы, от совершения
регистрации до подачи соответствующих документов в регистрирующие органы.
4. Запрет на отказ в государственной регистрации по мотивам нецелесообразности
создания юридического лица не является новеллой в казахстанском законодательстве.
Впервые это положение было введено Законом РК от 4 июля 1992 г. № 1543-XII «О
защите и поддержке частного предпринимательства», Так, п. 5 ст. 10 этого закона
устанавливалось, что запрещается отказ в регистрации по мотивам нецелесообразности
учреждения хозяйствующего субъекта и осуществления им деятельности, которой он
намерен заняться, по мотивам наличия сомнений в личности предпринимателя и
отсутствия доверия к нему.
Статья 21. Ответственность по обязательствам, связанным с созданием
товарищества с ограниченной ответственностью
1. В процессе создания товарищества могут заключаться различные договоры: на
оказание юридических услуг (консультации, разработка учредительных документов,
оказание услуг при государственной регистрации и т.д.), договор с банком об открытии
накопительного счета и другие договоры. Очевидно, что стороной этих договоров не
может быть само товарищество, поскольку оно еще не создано. Поэтому необходимость
законодательного регулирования этого вопроса несомненна.
2. Возможность заключения сделок в пользу организации до ее создания - не новелла
в законодательстве. Так, п. 14 Положения «Об акционерных обществах и обществах с
ограниченной ответственностью», утвержденного Постановлением Совета Министров
СССР № 590 от 19 июня 1990 г., устанавливалось, что «сделки, совершенные от имени
общества до момента регистрации, признаются заключенными с обществом только при
условии, что оно впоследствии их одобрит. В случае неодобрения сделки ответственность
по ней несут лица, заключившие сделку».
Как видим, подходы в двух указанных нормативных правовых актах различны.
Принципиальным представляется отличие по субъектам совершения таких сделок.
Комментируемый закон говорит лишь об учредителях товарищества, тогда как Положение
указывает на «лиц, заключивших сделку». Таким образом, норма казахстанского Закона
не упоминает возможную ответственность лиц-неучредителей, уполномоченных
представлять интересы учреждаемого товарищества в процессе его создания. Поэтому их
ответственность наступает по общим правилам о деятельности без полномочий (ст. 165
ГК).
3. Из комментируемой статьи не ясно, идет ли речь об ответственности всех
учредителей, либо только тех, которые непосредственно «действовали в интересах
товарищества». В пользу первого предположения говорит использование в законе слов
«солидарная ответственность»; в пользу второго - слова «…что при этом учредители
действовали в интересах товарищества». Понятно, что не все учредители (особенно, если
их число значительно) будут непосредственно участвовать в процессе регистрации. Но
законодатель использует более широкий термин - «создание», который включает в себя не
только собственно регистрацию, но и совершение иных действий до регистрации
товарищества (как-то принятие учредителями соответствующих решений и т.д.).
4. В соответствии с подп. 3) п. 2 ст. 14 комментируемого закона, в учредительного
договоре определяется порядок учреждения товарищества; обязанности учредителей,
связанные с его учреждением, а также иные условия осуществления учредителями
деятельности по созданию товарищества; определение полномочий указанных лиц, а
также других лиц, которые уполномочиваются представлять интересы учреждаемого
товарищества в процессе его создания и регистрации.
Наделение учредительным договором указанных лиц полномочиями на
осуществление деятельности по созданию ТОО дает основания к привлечению любого
учредителя к солидарной ответственности по обязательствам, связанным с созданием
товарищества.
Статья 22. Изменение в составе участников товарищества с ограниченной
ответственностью
1. Буквальное толкование п. 1 комментируемой статьи ставит следующие вопросы:
- следует ли рассматривать исполнительный орган товарищества как представителя
участников, имеющего полномочия на изменение условий учредительного договора?;
допускает ли такая конструкция иное правовое положение у нового участника по
сравнению с прежними участниками?;
способен ли договор о присоединении изменить правовое положение прежних
участников?;
могут ли прежние участники требовать признания недействительными изменений
в учредительные документы, внесенных договором о присоединении, как и самого
договора о присоединении и т.д.?
2. Все они исходят из той посылки законодателя, что учредительные документы
товарищества считаются измененными в той части, в какой это вытекает из условий
договора о присоединении. Новый участник присоединяется к учредительным
документам товарищества с учетом изменений в них, вытекающих из договора о
присоединении.
Это означает, что:
i) исполнительный орган товарищества должен рассматриваться как представитель
участников, в силу закона управомоченный на подписание договора о присоединении;
ii) договором о присоединении правовому положению новому участнику может
быть придан иной режим по сравнению с прежними участниками;
iii) для правового положения прежних участников товарищества договором о
присоединении может быть создан новый режим;
iv) прежние участники не вправе ставить вопрос о недействительности изменений в
учредительные документы, внесенные договором о присоединении, как и самого этого
договора, поскольку подписавшее его лицо управомочено на то законом.
3. Проиллюстрирует эти утверждения на примерах. Учредительными документами
товарищества предусматривается, что участники не имеют права продавать свою долю (ее
часть) третьим лицам. Договором же о присоединении установлено, что
присоединяющийся участник вправе продавать свою долю третьим лицам с соблюдением
права других участников на преимущественное приобретение. В соответствии с
учредительными документами каждый участник товарищества имеет количество голосов
пропорционально доле в уставном капитале. Договором же о присоединении
предусмотрено, что каждый участник при голосовании в высшем органе имеет один голос
вне зависимости от размера доли в уставном капитале.
В обоих случаях приоритет на стороне договора о присоединении к учредительному
договору.
4. Таким образом, в связи с тем, что договор о присоединении к учредительному
договору затрагивает интересы других участников товарищества, его текст должен быть
предварительно утвержден единогласным решением всех участников. Боле того, этот
договор не должен изменять условия учредительных документов за исключением размера
уставного капитала товарищества и долей участников в нем.
Данное толкование подтверждается п. 4 ст. 26 Закона, требующем согласия всех
участников товарищества при увеличении уставного капитала ТОО в случае принятия
нового участника.
5. На основании изложенного считаем, что договор о присоединении к
учредительному договору по своей правовой природе должен рассматриваться как
договор присоединения. В соответствии с п. 1 ст. 389 ГК, договором присоединения
признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или
иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем
присоединения к предложенному договору в целом.
Такой же подход должен быть в случае принятия нового участника посредством
приобретения им доли (части доли). Новое лицо может войти в состав участников, лишь в
полной мере и безусловно признавая положения учредительных документов и подчиняясь
им. Это, однако, не означает отсутствия у него права впоследствии ставить перед общим
собранием участников вопрос о внесении изменений и дополнений в учредительные
документы товарищества.
Глава III
УСТАВНЫЙ КАПИТАЛ ТОВАРИЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ
ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ
Статья 23. Образование уставного капитала товарищества с ограниченной
ответственностью
1. Законом РК от 20 января 2010 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые
законодательные акты Республики Казахстан по вопросам упрощения государственной
регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств»
минимальный размер уставного капитала ТОО, являющегося субъектом малого
предпринимательства, установлен в 100 тенге.
Это обстоятельство полностью лишило уставный капитал гарантийной функции для
защиты интересов и прав кредиторов товарищества.
Напомним, что в первой редакции Указа Президента РК, имеющего силу закона, «О
хозяйственных товариществах» минимальный размер уставного капитала ТОО составлял
1000 МРП. Более того, Указ содержал положение о том, что если по окончании второго и
каждого последующего финансового года стоимость чистых активов товарищества станет
меньше размера уставного капитала, товарищество обязано объявить и зарегистрировать
уменьшение размера уставного капитала.
Законом РК от 19 июня 1997 г. № 132-I «О внесении изменений и дополнений в
некоторые законодательные акты» для субъектов малого предпринимательства этот
размер был снижен до 100 МРП.
2. Особенности формирования уставного капитала специальных финансовых
компаний установлены Законом РК от 20 февраля 2006 г. № 126-III «О проектном
финансировании и секьюритизации», исламских специальных финансовых компаний Законом РК от 2 июля 2003 г. № 461-II «О рынке ценных бумаг».
3. Запрет на внесение вклада в виде личных неимущественных прав связан с их
неотчуждаемостью. Так, согласно ст. 15 Закона РК от 10 июня 1996 г. № 6-I «Об
авторском праве и смежных правах», к неимущественным правам автора относятся право
авторства, на имя, на защиту репутации автора, на обнародование, на отзыв. В
соответствии с п. 3 ст. 9 Закона РК от 16 июля 1999 г. № 427-I «Патентный закон», право
авторства является неотчуждаемым личным правом и охраняется бессрочно. Аналогичные
положения закреплены в п. 1 ст. 12 Закона РК от 13 июля 1999 г. № 422-I «Об охране
селекционных достижений», п. 4 ст. 6 Закона РК от 29 июня 2001 г. № 217-II «О правовой
охране топологий интегральных микросхем».
К личным неимущественным благам и правам, не связанным с имущественными,
относятся жизнь, здоровье, достоинство личности, честь, доброе имя, деловая репутация,
неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, право на собственное
изображение, право на неприкосновенность жилища и др.
4. Пункт 4 комментируемой статьи устанавливает, что вклады учредителей
(участников) в уставный капитал в натуральной форме или в виде имущественных прав
оцениваются в денежной форме по соглашению всех учредителей или по решению общего
собрания участников товарищества.
Первая редакция Указа Президента РК, и.с.з., о хозяйственных товариществах
содержала иное положение: «денежная оценка вклада участника не может производиться
только по соглашению между участниками хозяйственного товарищества и подлежит
независимой аудиторской проверке. Аудиторская проверка должна проводиться до
подписания участниками учредительного договора. Непроведение аудиторской проверки
влечет недействительность учредительного договора. Независимая аудиторская проверка
не проводится в тех случаях, когда вклады участников в уставный капитал состоят только
из денег» (п. 4 ст. 6 названного Указа).
Одновременно с принятием комментируемого Закона указанная норма была изменена
Законом РК от 22 апреля 1998 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые
законодательные акты Республики Казахстан».
5. Положение Закона о том, что оценка вклада в неденежной форме производится по
соглашению всех учредителей или по решению общего собрания участников
товарищества, подлежит расширительному толкованию с учетом следующего.
Во-первых, оценка неденежного вклада соглашением всех учредителей возможна
только при создании товарищества.
Во-вторых, его оценка общим собранием участников возможна при уже созданном, то
есть существующем, товариществе либо при принятии нового участника, либо если один
или несколько участников делают дополнительные вклады уставный капитал в
неденежной форме.
В-третьих, Закон о ТОО прямо не относит к компетенции общего собрания
участников решение вопроса об оценке вклада участника (-ов). Однако данное положение
поглощается подп. 1) п. 2 ст. 43 Закона: к исключительной компетенции общего собания
участников относится изменение устава товарищества, включая изменение размера его
уставного капитала. При этом, согласно части второй п. 4 ст. 26 Закона, решение
принимается по общему согласию всех участников.
6. Толкование п. 5 на практике вызывает сложности. Как видим, часть первая
сформулирована императивно, что в целом не соответствует идее оценки вклада самими
участниками. Поэтому, думаем, что и в данном случае должно применяться правило,
предусмотренное п. 4 этой статьи.
Так, например, если в качестве вклада в уставный капитал вносится право
пользования принадлежащей участнику квартирой для офиса товарищества сроком на три
года, размер вклада будет соответствовать размеру арендной платы за указанный период,
если участники не договорились об ином. При этом, согласно подп. 1) ст. 5 Закона РК от
26 июля 2007 г. № 310-III «О государственной регистрации прав на недвижимое
имущество», государственной регистрации в правовом кадастре подлежит право
пользования недвижимым имуществом на срок не менее одного года.
Истечение данного срока не является основанием для выбытия лица из состава
участников товарищества.
7. В случае если имущество, переданное участником в качестве вклада в уставный
капитал, случайно погибло, доля такого участника подлежит уменьшению
пропорционально периоду времени, в течение которого имущество находилось в
пользовании товарищества. Если такое имущество было случайно повреждено, доля
участника также подлежит уменьшению пропорционально размеру утраченных свойств
вещи, мешающих ее дальнейшее использование.
В том случае, если участник не сделает соразмерный дополнительный взнос в
уставный капитал, размер уставного капитала подлежит в установленном порядке
уменьшению, а доли остальных участников пропорционально увеличиваются.
Часть третья п. 5 комментируемой статьи сконструирована диспозитивно и может
быть изменена учредительными документами товарищества.
8. Также диспозитивной является часть первая п. 6 данной статьи, устанавливающая
порядок определения размера доли участника в уставном капитале товарищества.
9. Особенности внесения вклада в уставный капитал в виде земельного участка, в том
числе права на условную земельную долю, и его выдела установлены земельным
законодательством РК, а также Нормативным постановление Верховного Суда РК от 25
июня 2010 г. № 3 «O внесении изменений и дополнений в нормативное постановление
Верховного Суда Республики Казахстан от 10 июля 2008 года № 2 «О некоторых вопросах
применения законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной
ответственностью».
Статья 24. Сроки образования уставного капитала товарищества
1. До введения в действие Закона РК от 20 января 2010 г. № 239-IV исключенный им
п. 1. комментируемой статьи устанавливал, что участники товарищества были обязаны
внести до момента регистрации товарищества не менее 25 процентов общей суммы
уставного капитала, однако не менее минимального размера уставного капитала.
Примечательно, но указанное правило в Нормативном постановлении ВС РК № 2
сохранилось. Данное обстоятельство вновь ставит вопрос о соотношении юридической
силы закона РК и нормативного постановления Верховного Суда РК. При этом закон о
НПА такого рода коллизии не разрешает. Думаем, что комментируемый случай говорит о
приоритете закона.
2. Часть первая п. 3 данной статьи в юридическом плане грешна по двум основаниям.
Во-первых, внесению в уставный капитал ТОО подлежит не доля, а взнос (вклад).
Во-вторых, возлагая на само товарищество обязанность по внесению невнесенного
участником вклада (его части) в уставный капитал, Закон создает ситуацию, которая не
может быть практически реализована.
Дело в том, что по вопросу внесения вклада (его части) в уставный капитал между
ТОО и его участником (-ами) существует обязательство, в котором товарищество
выступает кредитором, а участник (-и) - должником (-ами). Поэтому, возлагая названную
обязанность на само товарищество, комментируемый Закон создает ситуацию,
предусмотренную ст. 371 ГК РК «Прекращение обязательства совпадением должника и
кредитора в одном лице».
Поэтому в указанной части п. 3 комментируемой статьи подлежит законодательной
корректировке.
3. Аналогичное замечание можно сделать и в отношении части первой п. 4
комментируемой статьи. При логическом толковании ее смысл заключается в следующем:
по единогласному решению общего собрания товарищества обязанность по внесению
доли или ее части, не внесенной участником в установленный срок, может быть
распределена между остальными участниками в порядке, предусмотренном пунктом 1
статьи 31 настоящего Закона или учредительными документами товарищества, либо
предложена для приобретения третьим лицам.
4. Особого внимания требует соотношение части второй п. 3 данной статьи со ст. 353
ГК РК. В соответствии с п. 1 ст. 6 Закона о НПА, в случае противоречия нормативных
правовых актов различных уровней действует акт более высокого уровня.
Итак, согласно указанному положению Закона, участник, не внесший в срок свою
долю, обязан возместить товариществу убытки, а также, если иное не предусмотрено
учредительным договором или уставом товарищества, уплатить товариществу неустойку
в соответствии со статьей 353 ГК РК.
Таким образом, сконструированная как диспозитивная, комментируемая норма
позволяет учредительными документами товарищества изменить размер неустойки,
предусмотренный ст. 353 ГК РК, или вообще исключить ее применение (часть вторая п. 1
ст. 382 ГК РК).
Однако данное положение не соответствует содержанию ст. 353 Кодекса. Так,
предложение четвертое п. 1 этой статьи допускает изменение законодательными актами
или договором лишь размера нестойки, но не возможность отказа от нее вообще. Более
того, в соответствии с п. 2 ст. 295 ГК РК, размер законной неустойки может быть лишь
увеличен соглашением сторон, если законодательством это не запрещено.
На основании изложенного, с учетом ее ограничительного толкования, считаем, что
часть вторая п. 3 ст. 24 Закона налагает на участника, не внесшего свой вклад (его часть) в
уставный капитал в установленные сроки, обязанность уплатить товариществу неустойку
в соответствии со ст. 353 ГК РК, если ее более высокий размер не установлен
учредительным документами товарищества.
5. Закон не определяет, какой орган товарищества вправе принять решение о
взыскании указанной неустойки с участника, просрочившего внесение своего вклада в
уставный капитал. Однако поскольку данный вопрос в наибольшей степени затрагивает
интересы других участников, его решение должны быть принято участниками
единогласно при отсутствии права голоса у просрочившего участника. Положения о
кворуме в данном случае применяться не должны.
Статья 25. Проверка уставного капитала товарищества с ограниченной
ответственностью
1. В комментируемой статье особого внимания заслуживает п. 3. Представляется, что
в эту норму вложен следующий смысл: если при обращении взыскания на имущество
товарищества окажется, что стоимость его чистых активов меньше заявленного в
учредительных документах уставного капитала, то в соответствующей части участники
товарищества солидарно несут субсидиарную ответственность по обязательствам
товарищества.
2. Действующая же редакция не выдерживает критики. Заметим: термин «капитал»
употребляется в четырех различных сочетаниях: как «заявленный уставный капитал»,
«фактический уставный капитал», просто «уставный капитал» и «собственный капитал».
Условно разделив комментируемую норму на две части, получим следующее:
- размер заявленного уставного капитала минус размер фактического уставного
капитала = сумма превышения;
- размер уставного капитала минус размер собственного капитала = сумма
превышения,
причем суммы превышения в первом, и во втором случаях равны.
3. Отсюда выводы:
- используя различные термины, законодатель в обоих случаях говорит об одной и
той же ситуации;
- понятия «фактический уставный капитал» и «собственный капитал» используются
законодателем, как синонимы.
Такой подход нельзя признать обоснованным, поскольку каждый из используемых
терминов должен иметь строго определенный, а не произвольно вкладываемый в них
смысл. Думается, что «заявленный уставный капитал» следует понимать как размер
уставного капитала, зафиксированный в учредительных документах. «Фактический
уставный капитал» - это действительная стоимость имущества, внесенного участниками,
подтвержденная в установленном порядке. Понятие «собственный капитал» толкуется в
самом Законе как стоимость чистых активов (п. 3 ст. 24).
4. Также обращает на себя внимание крайне небрежный подход к установлению
ответственности участников. Обратим внимание на текст Закона: …участники
товарищества субсидиарно несут перед кредиторами солидарную ответственность по
долгам товарищества….
Такая конструкция является ошибочной, поскольку следует различать:
а) режим ответственности участников перед третьими лицами с точки зрения
множественности должников;
б) режим ответственности участников по долгам товарищества.
В первом случае речь должна идти о солидарной ответственности, во втором - о
субсидиарной.
Именно такую идею мы проводим в п. 1 настоящего комментария к данной статье.
5. Вообще, идея сочетания размера уставного капитала со стоимостью чистых
активов не нова. Так, она использовалась, например, в ст. 39 Указа от 2 мая 1995 г.
Однако, согласно Указу, предусматривались иные последствия снижения стоимости
чистых активов ниже заявленного размера уставного капитала: товарищество было
обязано объявить и зарегистрировать уменьшение уставного капитала. Субсидиарная
ответственность участников по долгам товарищества не предусматривалась.
Статья 26. Увеличение уставного капитала товарищества с ограниченной
ответственностью
1. Законом РК от 16 мая 2003 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые
законодательные акты Республики Казахстан по вопросам рынка ценных бумаг и
акционерных обществ» исключена возможность увеличения уставного капитала
товарищества с ограниченной ответственностью путем переоценки его чистых активов
(собственного капитала), реальная стоимость которых превышает их балансовую
стоимость. Мы последовательно выступали против такого способа увеличения.
Исключение из комментируемой статьи такого способа мы относим к заслуге
законодателя.
2. Считаем, что необходимо отказаться и еще от одного способа увеличения
уставного капитала: за счет собственного капитала товарищества, в том числе за счет его
резервного капитала. В этом случае реального увеличения стоимости имущества
товарищества также не происходит, поскольку товарищество так и остается
собственником этого имущества; какого-либо его приращения не происходит; кредиторы
не получают каких-либо больших гарантий, поскольку товарищество отвечает по своим
обязательствам всем своим имуществом, а не уставным капиталом. Таким образом, дело
заключается лишь во внутренних бухгалтерских проводках.
Более того, конструкция обязательства, где товарищество выступает одновременно и
должником (в части внесения вклада), и кредитором (в части принятия вклада),
юридически невозможна (см. комментарий к ст. 24 Закона).
3. С точки зрения буквального толкования п.п. 2, 3 комментируемой статьи,
увеличение уставного капитала путем дополнительных пропорциональных вкладов,
производимых всеми участниками товарищества, представляет для участников самый
приемлемый способ, поскольку в таком случае размеры их долей в уставном капитале
ТОО не меняются. И, наоборот, при внесении дополнительных вкладов одним или
несколькими (то есть не всеми) участниками влечет необходимость перерасчета размеров
их долей в уставном капитале.
Императивная конструкция данных норм представляется ошибочной. Так, согласно
части первой п. 6 ст. 23 Закона, если иное не предусмотрено учредительным договором,
отношение вклада каждого участника к общей сумме уставного капитала является долей
участника в уставном капитале. Таким образом, общая идея Закона заключается в праве
участников самостоятельно определять соотношение размеров их вкладов с размерами их
долей в уставном капитале. Именно поэтому часть вторая п. 4 комментируемой статьи
требует единогласия при принятии такого решения.
В этой связи термин «перерасчет» следует понимать лишь как закрепление,
фиксацию в протоколе общего собрания участников размеров их долей в уставном
капитале ТОО.
4. Таким образом, лишь принятие в состав товарищества нового участниками влечет
безусловное изменение долей в уставном капитале.
5. Практика сталкивается с проблемой определения срока для внесения
дополнительного вклада в полном объеме. В данном случае следует применять правило,
предусмотренное п. 2 ст. 24 Закона: этот срок устанавливается решением общего
собрания, но не может превышать одного года со дня принятия такого решения.
Статья 27. Уменьшение уставного капитала товарищества с ограниченной
ответственностью
1. Статья носит, скорее, процедурно-технический характер, поэтому, на наш взгляд,
каких-либо подробных юридических комментариев не требует. Обратим внимание лишь
на некоторые моменты.
2. Закон предусматривает несколько случаев, когда товарищество обязано уменьшить
свой уставный капитал:
- часть третья п. 3, часть вторая п. 4 ст. 24 Закона (при невнесении участником своего
вклада в уставный капитал или при его внесении не в полном объеме);
- ст. 34 Закона (при принудительном выкупе доли участника самим товариществом);
- ст. 37 Закона (в случае обращения взыскания на долю участника или ее часть по его
личным обязательствам).
3. Полное погашение доли участника влечет его выбытие из состава участников
товарищества.
4. Пункт 4 комментируемой статьи налагает на товарищество обязательство по
информированию кредиторов о принятии решения об уменьшении своего уставного
капитала с альтернативным способом исполнения:
- либо путем направления всем своим кредиторам письменного уведомления об этом,
- либо посредством помещения соответствующего объявления в официальном
издании, в котором публикуются сведения о товариществах.
На практике такого рода объявления публикуются в газетах «Казахстанская правда»,
«Егемен Қазақстан», «Юридическая газета», «Заң».
5. Уменьшение уставного капитала является основанием для перерегистрации
товарищества (подп. 1) части первой п. 6 ст. 42 ГК).
Статья 28. Доли участников товарищества с ограниченной ответственностью
1. Согласно части третьей п. 3 Нормативного постановления ВС РК от 10 июля 2008
г., доля участника в уставном капитале ТОО представляет собой совокупность его прав и
обязанностей в отношении с товариществом и его долей в имуществе ТОО. Ее назначение
заключается в том, чтобы:
- сформировать материальную базу для осуществления предпринимательской
деятельности ТОО;
- обеспечить исполнение обязательств ТОО перед кредиторами;
- обеспечить владельцу доли получение соответствующей доли чистого дохода ТОО;
- дать право участнику (владельцу доли) участвовать в управлении делами ТОО;
- в случае необходимости быть использованной в качестве платежного средства при
расчетах владельца доли со своими деловыми партнерами (путем продажи, передачи в
доверительное управление, в залог и т. п.);
- ее владелец имел право в случае ликвидации ТОО на получение соответствующей
стоимости своей доли и стоимости части имущества, оставшегося после расчета с
кредиторами, или, по соглашению всех участников товарищества, части этого имущества
в натуре.
2. Очевидно, что по первым двум позициям Верховный Суд допустил смешение
понятий «доля в уставном капитале» и «вклад в уставный капитал».
На самом деле доля - это условное понятие, представляющее собой, как правило,
процентное соотношение взносов участников ко всему размеру уставного капитала. Как
уже отмечалось, данное соотношение носит диспозитивный характер. От размера доли
зависит количество голосов при голосовании на общем собрании участников, размер
части чистого дохода ТОО, распределяемого среди участников, размер части
ликвидационной квоты и т.д.
3. Часть первая п. 1 статьи дублирует часть первую п. 6 ст. 23 Закона. Данное
обстоятельство не соответствует требованиям части второй п. 3 ст. 19 Закона о НПА,
согласно которой норма права, изложенная в структурном элементе нормативного
правового акта, не излагается повторно в других структурных элементах этого же акта.
4. Тот факт, что обе указанные нормы сконструированы диспозитивно, лишний раз
подчеркивает идею законодателя предоставить учредителям (участникам) товарищества
возможность определять размеры своих долей без жесткой привязки к размерам их
вкладов в уставный капитал.
В этой связи не вписывается в данную идеологию Закона второе предложение части
второй п. 1 комментируемой статьи: «Всякое изменение (увеличение или уменьшение)
вклада в уставный капитал хотя бы одного из участников ведет к соответствующему
перерасчету размера долей всех участников товарищества».
На необходимость перерасчета размера долей участников указывает и часть вторая п.
6 ст. 23 Закона, однако это необходимо лишь при принятии в ТОО новых участников либо
выбытии из него кого-либо из прежних участников. Логика Закона понятна и безгрешна: в
первом случае доли прежних участников пропорционально уменьшаются, во втором пропорционально увеличиваются. Но, опять же, если прежние участники не договорились
об ином.
5. В случае же неизменности состава участников ситуация иная. Здесь не требуется
«освобождения места в уставном капитале» для нового участника, как и нет
необходимости в заполнении «пробела в уставном капитале» при выбытии одного или
нескольких участников.
Проиллюстрируем на примере. Товарищество создано двумя учредителями; один из
них внес вклад в размере 1 000 000 тенге, другой - 100 000 тенге. Учредительным
договором доли в уставном капитале были определены равными. Впоследствии, в
соответствии с соглашением участников, второй участник сделал дополнительный вклад в
уставный капитал в размере 900 000 тенге, в результате чего его размер увеличился до 2
000 000 тенге. Размеры вкладов участников составили по 1 000 000 тенге. Могут ли при
этом участники своим соглашением сохранить паритет в размерах долей в уставном
капитале? Да, могут, поскольку именно в этом заключается идея Закона о
диспозитивности вопроса в определении размера долей участников в уставном капитале.
Таким образом, в протоколе общего собрания участников, помимо решения об
увеличении уставного капитала товарищества за счет дополнительного взноса второго
участника, необходимо отразить и размеры долей участников в соответствии с их
соглашением.
6. Согласно части первой пункта 4 Нормативного постановления ВС, участник ТОО,
не внесший свой вклад в уставный капитал, может утратить право на долю на основании
решения общего собрания участников товарищества только после того, как его доля была
внесена товариществом в уставный капитал за счет собственного капитала, распределена
между другими участниками или приобретена третьими лицами, либо ТОО осуществило
уменьшение уставного капитала. Сам факт невнесения участником вклада в уставный
капитал не является основанием для исключения учредителя из числа участников в
судебном порядке.
Представляется, что в данном вопросе изначально заложен ошибочный посыл. Так, из
приведенных норм следует, что возникновение права на долю в уставном капитале не
привязывается к исполнению участником своей обязанности по внесению вклада в
уставный капитал. Это, в свою очередь, означает, что даже если участник не внес свой
вклад, он, тем не менее, обладает правами участника.
Мы считаем данный подход порочным. Следует нормативно установить, что лицо
может обладать соответствующими правами участника лишь в том объеме, в котором им
сделаны вклады в уставный капитал.
Пример. Согласно учредительным документам, вклад первого участника составляет
200 000 тенге, второго - 300 000 тенге, третьего - 500 000 тенге. Соответственно, доли
участников в уставном капитале составили 20%, 30% и 50%.
Предположим, что на момент проведения общего собрания первый участник внес в
уставный капитал 50 000 тенге, второй внес вклад в полном объеме, третий - в размере 200
000 тенге. Каким количеством голосов обладает каждый участник?
Считаем, что порядок определения количества голосов должен быть поставлен в
зависимость от размеров внесенных участниками вкладов.
Алгоритм подсчета следующий:
размер оплаченного уставного капитала - 550 000 тенге, при этом:
доля первого участника в оплаченном уставном капитале - 9,09%;
второго - 54,55%;
третьего - 36,36%.
Такой подход будет стимулировать участников к скорейшему формированию
уставного капитала в полном объеме.
7. Обоснованность наших утверждений подтверждается п. 1 ст. 29 Закона: доля
участника может быть отчуждена или заложена до полной оплаты вклада лишь в той
части, в которой вклад уже оплачен.
8. Пунктом 2 ст. 36 ГК товарищества с ограниченной ответственностью отнесены к
юридическим лицам, на имущество которых их участники сохраняют обязательственные
права.
Как следует из Нормативного постановления ВС, это означает:
1) имущество товарищества не принадлежит участникам на праве собственности,
кроме случаев, когда в качестве доли в уставный капитал внесен земельный участок
сельскохозяйственного
назначения,
право
землепользования
участком
сельскохозяйственного назначения или право на условную земельную долю;
2) участники не имеют права требовать выдела своей доли в имуществе ТОО в
натуре за исключением случая, когда в соответствии с учредительными документами
отчуждение доли третьим лицам невозможно, а другие участники от ее покупки
отказываются.
9. Пункт 4 комментируемой статьи также не отвечает требованиям юридической
техники. Такого рода литературные конструкции возможны в учебных пособиях;
использование же их в тексте НПА недопустимо.
Статья 29. Распоряжение участником товарищества с ограниченной
ответственностью своей долей в имуществе товарищества
1. Установленное п. 1 статьи ограничение на возможность распоряжения долей лишь
в той части, в которой она оплачена, полностью соответствует принципу «нельзя передать
больше прав, чем имеешь сам».
2. Пунктом 2 установлено, что участник вправе уступить свою долю (ее часть)
одному или нескольким участникам товарищества по своему выбору. Согласия
товарищества или других участников при этом не требуется.
Думается, что такой механизм, во-первых, нарушает права и интересы других
участников, во-вторых, противоречит идее равной защиты прав и интересов других
участников, которая заложена в Законе применительно к реализации ими права
преимущественной покупки.
Так, п. 1 ст. 31 Закона предусмотрено, что если участников, желающих
воспользоваться правом преимущественной покупки, несколько, и учредительными
документами или иным соглашением участников товарищества не предусмотрено иное,
преимущественное право покупки доли (ее части) осуществляется участниками
пропорционально размерам их долей в уставном капитале.
Очевидно, что данный порядок реализации права преимущественной покупки
направлен на сохранение пропорциональности в соотношении долей остающихся
участников. Комментируемая же норма Закона этой идее не соответствует.
3. Доля участника в уставном капитале ТОО как объект гражданских прав
представляет собой движимое имущество (ст. 115 ГК), поэтому в отношении ее залога
применяются Закон РК от 30 июня 1998 г. № 254-I «О регистрации залога движимого
имущества» и Правила регистрации залога движимого имущества, утвержденные
приказом Министра юстиции РК от 22 февраля 1999 г. № 14.
Согласно подп. 5) ст. 18 Закона РК от 18 марта 2002 г. № 304-II «Об органах
юстиции», регистрация залога движимого имущества и ведение реестра залога движимого
имущества возложены на органы юстиции. Однако какой-либо специальный подзаконный
нормативный правовой акт, регламентирующий процедуру регистрации залога доли в
уставном капитале ТОО не принят.
4. На практике залог доли в уставном капитале оформляется договором,
составленным в простой письменной форме. В соответствии с частью первой п. 1 ст. 307
ГК, в договоре должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и
сроки исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также
содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество и
допустимость его использования.
5. Закон не регламентирует вопрос, кому принадлежат права, вытекающие из
обладания долей в уставном капитале ТОО, в период нахождения ее в залоге. Для
решения этого вопроса необходимо по аналогии применять Закон об акционерных
обществах, ст. 31 которого установлено, что акционер имеет право голоса и на получение
дивидендов по заложенной им акции, если иное не предусмотрено условиями залога.
Таким образом, если стороны не договорились об ином, в период нахождения доли в
залоге указанными правами обладает залогодатель-участник товарищества.
6. В том случае, если ведение реестра участников ТОО осуществляет регистратор,
функции по регистрации залога доли осуществляет это юридическое лицо в соответствии
с внутренними правилами. Данный подход в значительно большей степени защищает
интересы третьих лиц в случае приобретения ими доли в уставном капитале, поскольку
регистратор обязан сообщать заинтересованным лицам информацию об имеющихся
обременениях доли.
7. В соответствии с подп. 3) части первой п. 6 ст. 42 ГК, товарищество с
ограниченной ответственностью подлежит перерегистрации в связи с изменением состава
участников (за исключением ТОО, в которых ведение реестра его участников
осуществляется профессиональных участником рынка ценных бумаг). Частью второй п. 6
этой статьи установлено, что внесенные в учредительные документы товарищества по
данному основанию изменения без перерегистрации товарищества недействительны.
Это означает, что переход к приобретателю прав на долю происходит в момент
перерегистрации ТОО, а в случае ведения реестра его участников - в момент внесения
соответствующих изменений в реестр.
Статья 30. Возможность отчуждения доли
ограниченной ответственностью третьему лицу
участника
товарищества
с
Ограничения или запрещение на отчуждение и, соответственно, приобретение доли
(ее части) возможны в силу законодательных актов.
1. Так, п. 1 ст. 5 Закона РК от 23 июля 1999 г. «О средствах массовой информации»
запрещается иностранным физическим и юридическим лицам, лицам без гражданства
прямо и (или) косвенно владеть, пользоваться, распоряжаться и (или) управлять более 20
процентами акций (долей, паев) юридического лица-собственника средства массовой
информации в Республике Казахстан или осуществляющего деятельность в этой сфере.
2. Согласно подп. 2) п. 4 ст. 5 Закона РК от 19 октября 2000 г. «Об охранной
деятельности», иностранные юридические лица, юридические лица с иностранным
участием, иностранцы, а также лица без гражданства не вправе учреждать или быть
учредителями (участниками) частных охранных организаций.
3. Особый порядок распоряжения принадлежащими государству долями участия в
уставном капитале товариществ с ограниченной ответственностью установлен ст. 175
Закона о государственном имуществе.
Не допускается их безвозмездная передача, а также передача в залог.
Распоряжение принадлежащими государству долями участия в уставном капитале
товариществ с ограниченной ответственностью, являющимися стратегическими
объектами, допускается по решению Правительства Республики Казахстан.
4. В соответствии с п. 1 ст. 13 Закона РК от 24 июня 2010 г. № 291-IV «О недрах и
недропользовании», в случае намерения лица, обладающего правом недропользования и
(или) объектом, связанным с правом недропользования, произвести отчуждение права
недропользования (его части) и (или) объекта, связанного с правом недропользования,
государство через национальный управляющий холдинг, национальную компанию или
уполномоченный государственный орган обладает приоритетным правом приобретения
права недропользования (его части) и (или) объекта, связанного с правом
недропользования.
Решение от имени Правительства Республики Казахстан о приобретении
национальным управляющим холдингом или национальной компанией отчуждаемого
права недропользования (его части) и (или) объекта, связанного с правом
недропользования, принимается компетентным органом в установленном порядке.
При этом, согласно подп. 23) ст. 1 этого Закона, под объектами, связанными с правом
недропользования, понимаются доли участия (пакеты акций) в юридическом лице,
обладающем правом недропользования, а также в юридическом лице, которое имеет
возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на
принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица
основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан.
5. Статьей 14 Закона РК от 9 января 2012 г. № 532-IV ЗРК «О газе и газоснабжении»
установлено, что лицо, имеющее намерение произвести отчуждение объекта единой
системы снабжения товарным газом, доли в праве общей собственности на объект единой
системы снабжения товарным газом и (или) пакета акций (доли участия) юридического
лица-собственника объекта единой системы снабжения товарным газом, направляет
национальному оператору коммерческое предложение с указанием цены и иных условий
такого отчуждения. Национальный оператор в месячный срок с даты поступления
коммерческого предложения принимает решение о реализации приоритетного права
государства или об отказе от него и в письменном виде извещает о принятом решении
лицо, направившее коммерческое предложение. В случае если национальный оператор
письменно отказался от приоритетного права государства либо не направил в месячный
срок письменное уведомление о намерении его реализации, то продавец вправе
осуществить отчуждение объекта единой системы снабжения товарным газом, доли в
праве общей собственности на объект единой системы снабжения товарным газом и (или)
пакета акций (доли участия) юридического лица-собственника объекта единой системы
снабжения товарным газом иным лицам. При этом условия отчуждения должны быть не
менее выгодными для отчуждателя, чем условия, предложенные им национальному
оператору.
6. Особенности отчуждения (приобретения) долей в уставных капиталах ТОО также
предусмотрены Законом РК от 25 декабря 2008 г. № 112-IV «О конкуренции».
Пунктом 1 ст. 49 и подп. 2) п. 1 ст. 50 этого Закона установлено, что в целях
предотвращения возникновения или усиления доминирующего или монопольного
положения и (или) ограничения конкуренции антимонопольный орган осуществляет
государственный контроль за экономической концентрацией, выражающийся в
предварительном получении согласия антимонопольного органа на приобретение лицом
(группой лиц) долей участия в уставном капитале субъекта рынка, при котором такое
лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем двадцатью пятью процентами
указанных долей участия, если до приобретения такое лицо (группа лиц) не
распоряжалось долями участия данного субъекта рынка или распоряжалось двадцатью
пятью или менее процентами долей участия в уставном капитале указанного субъекта
рынка.
Статья 31. Преимущественное право покупки отчуждаемой доли
1. Механизм реализации участниками права преимущественной покупки доли в
уставном капитале регламентирован не только Законом о ТОО, но и Нормативным
постановлением ВС.
При этом Верховному Суду не удалось дать верное толкование содержания права
преимущественной покупки доли в уставном капитале товарищества. Более того, этот
орган превысил свои конституционные полномочия, создав нормы права, которые не
предусмотрены законодательными актами.
2. Алгоритм реализации права преимущественной покупки в свете части первой п. 8
указанного Постановления следующий:
а) участник, желающий возмездно уступить свою долю в уставном капитале, сначала
должен посредством письменного извещения исполнительного органа предложить ее
другим участникам с указанием условий возможной сделки;
б) если другие участники и само ТОО отказались от приобретения доли (ее части) на
предложенных условиях, участник вправе уступить ее третьим лицам;
в) если участник не произвел отчуждение доли третьим лицам, то, в случае изменения
условий отчуждения, он обязан вновь предложить другим участникам или ТОО
приобрести долю;
г) только после отказа других участников и ТОО от покупки доли на новых условиях
участник может вновь предложить ее третьим лицам.
Возникает вопрос: если третьи лица вновь откажутся от приобретения доли, обязан ли
участник в третий (четвертый и т.д.) раз предлагать другим участникам и ТОО долю к
выкупу на новых условиях? Но такая неопределенность может продолжаться сколько
угодный период времени. Ведь при этом участнику следует вновь соблюдать всю
процедуру предложения доли, предусмотренную Законом о ТОО, в том числе ожидая
окончания очередного месячного срока, предусмотренного для отказа другими
участниками товарищества от приобретения доли (п. 5 комментируемой статьи).
Таким образом, данный механизм реализации доли (ее части) в уставном капитале
представляет собой не способ реализации права преимущественного приобретения доли
другими участниками в традиционно понимаемом смысле, а направленный на реализацию
так называемого «права первого отказа».
3. На самом деле право преимущественной покупки заключается в следующем:
сначала продавец оговаривает с третьим лицом - потенциальным приобретателем условия
договора об отчуждении доли, который по своей правовой природе является сделкой,
заключенной под отлагательным условием (ст. 150 ГК).
Соответственно, права и обязанности сторон, связанные с отчуждением доли,
возникнут у них лишь в случае отказа других участников от приобретения доли на
условиях (а не только по цене, как об этом говорится в п. 5 комментируемой статьи),
согласованных с третьим лицом.
4. Пункт 2 статьи устанавливает процедуру предложения доли (ее части) к продаже:
участник, желающий продать свою долю или ее часть, обязан письменно известить о
своем намерении исполнительный орган товарищества с указанием предполагаемой цены
продажи. В свою очередь (п. 3) исполнительный орган в течение семи дней извещает об
этом всех участников товарищества. Наконец, участник, желающий реализовать право
преимущественной покупки, должен в семидневный срок уведомить об этом
исполнительный орган, указав при этом, что намерен приобрести предлагаемую к
продаже долю полностью или в определенной части.
Таким образом, предложенный механизм отчуждения доли принципиально
отличается от традиционной схемы заключения договора, где принято выделять его
стадии: оферта - акцепт или новая оферта - акцепт. В случае же продажи доли в уставном
капитале ТОО продавец доли не вступает в непосредственные отношения с
потенциальным покупателем (покупателями) доли. Более того, участники сделки лишены
возможности обсуждать условия предстоящей сделки, и продавец остается связанным
«навсегда» изначально сделанным предложением о цене доли.
5. Другая проблема связана с размером приобретаемой доли. Как отмечалось,
покупатель (покупатели) имеет право приобрести не всю предложенную долю, а лишь ее
часть. Данное обстоятельство способно серьезно нарушать интересы продавца доли по
следующему основанию.
Инвестиции в уставный капитал могут преследовать разные цели: от желания лишь
получать часть чистого дохода от деятельности товарищества (пассивные инвестиции) до
реального участия в его деятельности (активные инвестиции). При этом для достижения
последней цели участник должен обладать значительной долей в уставном капитале.
Нередко участнику достаточно приобрести самый минимальный процент доли в
уставном капитале для того, чтобы получить простое большинство голосов, позволяющее,
по общему правилу, определять принимаемые высшим органом товарищества важные
решения (образование исполнительного органа и наблюдательного совета и досрочное
прекращение полномочий их членов, утверждение отчетов и заключений ревизионной
комиссии (ревизора), утверждение годовой финансовой отчетности и распределение
чистого дохода, решение об участии товарищества в других юридических лицах,
назначение ликвидационной комиссии и утверждение ликвидационных балансов и др.).
Возможна ситуация, когда, например, совокупная величина поступивших от
участников предложений не превышает размера предлагаемой к покупке доли. В этом
случае оставшаяся часть доли может быть отчуждена третьему лицу. Однако вполне
вероятно, что невыкупленная часть доли так и не будет реализована.
6. Закон допускает путаницу в установлении сроков для реализации участниками
права преимущественной покупки доли. Так, как отмечалось выше, в соответствии со
вторым предложением п. 3 статьи, участник товарищества, желающий осуществить право
преимущественной покупки, должен в семидневный срок уведомить об этом
исполнительный орган товарищества, указав при этом, что намерен приобрести
предлагаемую к продаже долю полностью или в определенной части.
Пунктом 5 этой статьи установлено, что если в течение месяца со дня направления
исполнительному органу товарищества извещения о предложении доли к продаже, она
или ее часть не будет выкуплена участниками, она может быть продана третьим лицам на
предложенных участникам условиях.
Таким образом, даже с учетом разумного времени на получение исполнительным
органом ТОО указанного извещения от участника-продавца доли, остается неясным
вопрос о временном периоде между, с одной стороны, семидневным сроком для
извещения исполнительным органом участников о предложении доли к продаже плюс
таким же сроком для дачи участником-покупателем своего согласия на ее приобретение,
и, с другой, - месячным сроком, после которого участник-продавец доли может ее
реализовать третьему лицу.
Статья 32. Продажа доли участника с ограниченной ответственностью при
отказе других участников от покупки доли
1. Согласно п. 3 ст. 80 ГК, если в соответствии с учредительными документами
отчуждение доли участника (ее части) третьим лицам невозможно, а другие участники
товарищества от ее покупки отказываются, товарищество обязано выплатить участнику ее
действительную стоимость либо выдать ему в натуре имущество, соответствующее такой
стоимости.
Пункт второй комментируемой статьи развивает это положение, допуская также дачу
товариществом согласия на отчуждение доли (ее части) третьему лицу.
2. При этом второй вариант более предпочтительный с точки зрения защиты
интересов товарищества и его кредиторов, поскольку отчуждение доли (ее части)
третьему лицу не влечет уменьшения стоимости активов ТОО.
3. Закон не определяет, какой орган товарищества уполномочен принимать
соответствующее решение. Однако поскольку данное решение напрямую затрагивает
интересы участников товарищества, оно должно приниматься общим собранием
участников простым большинством голосов без учета голосов выбывающего участника.
4. В том случае, когда третье лицо-потенциальный приобретатель доли (ее части)
отсутствует или решение о даче такого согласия не было принято, товарищество само
обязано выкупить долю участника (ее часть), что повлечет уменьшение стоимости
активов товарищества, пропорциональное увеличение размера долей остающихся
участников и необходимость регистрации уменьшения уставного капитала (см.
комментарий к ст. 33 Закона).
5. При недостижении соглашения о цене выкупаемой доли участникам либо суду
целесообразно воспользоваться услугами оценщика в соответствии с Законом РК от 30
ноября 2000 г. № 109-II «Об оценочной деятельности в Республике Казахстан».
Статья
33.
Последствия
выкупа
товариществом
с
ограниченной
ответственностью доли участника
1. В регулировании вопроса о последствиях выкупа товариществом доли участника
Закон допускает непоследовательность в регламентации соответствующих процедур.
Так, по смыслу Закона, порядок названной процедуры заключается в следующем:
i) товарищество выкупает долю у участника;
ii) товарищество обязано предложить ее к выкупу другим участникам;
iii) при нежелании участников приобрести долю выбывшего участника, она
погашается с соответствующим уменьшением уставного капитала, либо эта доля
подлежит продаже третьему лицу.
2. Однако, как отмечалось выше, в соответствии с подп. 3) п. 6 ст. 42 ГК, в случае
изменения состава участников ТОО, за исключением товариществ, заключивших договор
с реестродержателем, это товарищество обязано перерегистрироваться. Более того, выкуп
доли участника самим товариществом влечет его выбытие из состава участников и,
соответственно, уменьшение размера уставного капитала ТОО. Уменьшение размера
уставного капитала должно быть произведено по правилам, предусмотренным ст. 27
настоящего Закона.
Поэтому отчуждение выкупленной товариществом доли и выполнение действий,
указанных в настоящей статье, возможно лишь после прохождения перерегистрационных
процедур в установленном порядке.
3. Данное требование должно обеспечивать невозможность существования
товарищества с «незаполненным» уставным капиталом, когда бы доля в уставном
капитале ТОО принадлежало самому товариществу. Оно направлено как на защиту
интересов кредиторов товарищества, так и на недопустимость возникновения ситуации,
предусмотренной ст. 371 ГК.
Статья 34. Принудительный выкуп доли у участника товарищества с
ограниченной ответственностью
1. Принудительному выкупу доли участника ТОО посвящена также ст. 82 ГК. Однако
в свете Закона о ТОО и Нормативного постановления Верховного Суда она подлежит
ограничительному толкованию.
2. Пункт 2 комментируемой статьи грешит пороками юридической техники.
Во-первых, сам Закон о ТОО определяет, что утрата права на долю по любым
основаниям влечет выбытие участника из товарищества (п. 2 ст. 28). Поэтому
принудительный выкуп доли влечет безусловное выбытие участника из товарищества. По
смыслу же п. 2 ст. 34 Закона о ТОО - это различные, не связанные друг с другом
юридические факты.
Во-вторых, из нее с очевидностью не следует, что указанный вред должен быть
причинен участником при реализации своих прав или неисполнении (ненадлежащем
исполнении) обязанностей именно как участника, то есть эти обстоятельства должны
находиться в прямой причинно-следственной связи.
В иных же случаях вред подлежит возмещению на общих основаниях.
3. Согласно части второй п. 5 Нормативного постановления Верховного Суда РК, под
существенным вредом, причиненным товариществу или его участникам, следует
понимать такой вред, устранение последствий которого для ТОО или его участников
становится затруднительным или невозможным.
Данное положение носит оценочный характер.
Поэтому суды при разрешении вопроса о том, является ли причиненный вред
существенным, должны в каждом конкретном случае учитывать все обстоятельства и
исходить, в частности, из наступивших последствий, имущественного положения ТОО до
и после причинения вреда, времени, потребовавшегося для устранения его последствий
(часть третья п. 5 Нормативного постановления).
4. Решение о принудительном выкупе доли участника принимается
квалифицированным большинством в три четверти голосов присутствующих и
представленных на собрании участников товарищества, если устав не требует для их
принятия большего числа голосов или единогласия. При этом участник, в отношении
которого принимается такое решение, в голосовании не участвует, и его голоса при
подсчете не учитываются.
Так, одним из участников ТОО-резидентом РК, имеющим долю в уставном капитале
в размере 40%, на общее собрание был вынесен вопрос о принудительном выкупе долей
двух других участников-нерезидентов РК, имеющих доли по 30% каждый. Извещение о
созыве собрания было сделано надлежащим образом. Однако участники, чьи доли
предполагались к принудительному выкупу, на общее собрание не явились, в результате
чего собрание было признано несостоявшимся в виду отсутствия кворума.
В этой связи на следующий день было назначено проведение повторного общего
собрания, на которое участники-инвесторы также не явились.
В соответствии с первым предложением части второй п. 5 ст. 47 Закона о ТОО,
собрание, созванное повторно, является правомочным, независимо от числа голосов,
которым обладают присутствующие или представленные на собрании участники.
В результате, участником, имеющим долю в уставном капитале в размере 40%, было
принято решение о принудительном выкупе долей других участников, обладающих в
совокупности 60% уставного капитала. Правомерность данного решения было
подтверждено судом первой инстанции, позднее - Верховным Судом РК.
При этом, однако, суды не учли то обстоятельство, что если присутствующие и
представленные на повторном общем собрании участники обладают в совокупности
менее чем половиной от общего числа голосов, то такое собрание вправе принимать
решения лишь по вопросам, не требующим квалифицированного большинства голосов
или единогласия (второе предложение части второй п. 5 ст. 47 Закона о ТОО).
5. Принудительный выкуп доли осуществляется по рыночной цене, определенной
независимым оценщиком, отвечающим требованиям, установленным уполномоченным
органом, осуществляющим государственное регулирование в области оценочной
деятельности на основании международных стандартов. Методы оценки определяются
Правилами по применению субъектами оценочной деятельности требований к методам
оценки движимого имущества (за исключением объектов интеллектуальной
собственности), утвержденными совместным приказом Министра юстиции Республики
Казахстан от 21 ноября 2002 года № 174, Министра финансов Республики Казахстан от 2
декабря 2002 года № 599, Министра транспорта и коммуникаций Республики Казахстан от
25 ноября 2002 года № 391-I.
Статья 35. Переход доли в уставном капитале товарищества с ограниченной
ответственностью по наследству
1. Наследственные правоотношения регулируются Разделом 6 Гражданского кодекса
РК (Особенная часть) № 409-I от 1 июля 1999 г., а также Нормативным Постановлением
Верховного Суда РК от 29 июня 2009 г. № 5 «О некоторых вопросах применения судами
законодательства о наследовании».
2. При этом, по общему правилу, права членства в организациях, являющихся
юридическими лицами, не входят в состав наследственной массы. Иное может быть
установлено законодательными актами или договором.
3. В соответствии с частями первой, второй п. 30 указанного Постановления, доля
участника товарищества с ограниченной ответственностью переходит к наследникам в
соответствии с ГК. Наследники подлежат принятию в члены указанных хозяйствующих
субъектов, если иное не предусмотрено их учредительными документами. Отказ в
принятии в участники может быть обжалован в суд в порядке искового производства.
При отказе наследников от вступления в число участников либо отказе указанных
хозяйствующих субъектов в таком принятии, наследникам выплачивается стоимость
принадлежащей на основе правопреемства доли в имуществе, определяемом на день
смерти участника с учетом активов и пассивов.
При этом следует иметь в виду, что данное обстоятельство влечет уменьшение
уставного капитала товарищества.
4. Закон не содержит ответа на вопрос, какова процедура голосования в высшем
органе товарищества и порядок распределения части чистого дохода между участниками в
период между открытием наследства и его принятия. Считаем, что в этот период
голосование в высшем органе товарищества должно проводиться без учета голосов,
принадлежавших умершему участнику; чистый же доход в этот период распределению не
подлежит.
5. Статья 1072-1 ГК устанавливает два способа принятия наследства:
i) путем подачи по месту открытия наследства нотариусу или иному
уполномоченному законом лицу заявления наследника о принятии наследства либо о
выдачи свидетельства о праве на наследство;
ii) путем совершения действий, свидетельствующих о фактическом принятии
наследства.
6. Принятие наследником наследства должно означать вступление его товарищество.
Такой подход следует считать исключением из правила, предусмотренного подп. 3) п. 6
ст. 42 ГК. Однако он даст (такой подход) возможность сохранить дееспособность
товарищества с точки зрения необходимости назначения исполнительного органа, если,
например, умерший был одновременно единоличным участником и его исполнительным
органом, в целях бесперебойной работы товарищества, в том числе исполнения
обязательств перед кредиторами, уплаты налогов и т.д. Такое толкование, на наш взгляд, в
полной мере соответствует смыслу подп. 3) п. 2 ст. 49 ГК.
При этом право распоряжения долей наследники обретут лишь после
перерегистрации товарищества или внесения соответствующих изменений в реестр
участников.
Статьи 36. Правопреемство юридических лиц в отношении доли в уставном
капитале товарищества с ограниченной ответственностью
1. При всей кажущейся простоте формулировок, используемых в статье, они требуют
подробного комментирования.
i) Предположим, что одним из участников ТОО является акционерное общество.
Акционеры этого акционерного общества (АО-1) принимают решение о его слиянии с
другим акционерным обществом (АО-2). В этом случае АО-1 прекращается, и участником
товарищества станет создаваемое в результате слияния АО-3.
ii) В случае присоединения ситуация иная и зависит от того, в качестве кого
выступает акционерное общество-участник ТОО: присоединяющего (АО-1) или
присоединяемого юридического лица (АО-2). В первом случае состав участников ТОО не
изменяется - им остается АО-1. Во втором случае АО-1 прекращается, и участником
товарищества становится АО-2.
iii) Преобразование юридического лица означает изменение его организационноправовой формы, например, акционерное общество преобразуется в товарищество с
ограниченной ответственностью. В таком случае это ТОО как полный правопреемник АО
становится участником товарищества.
iv) Разделение акционерного общества влечет его ликвидацию, и «на его месте»
образуются два (или несколько) новых акционерных обществ. Теперь участником ТОО
станет новое (или новые) акционерные общества в соответствии с разделительным
балансом. При этом доля прежнего акционерного общества может перейти к
правопреемникам не только целиком, но и в части или по частям.
v) Выделение не обязательно влечет переход доли к выделяемому юридическому
лицу. В соответствии с разделительным балансом участником ТОО может остаться
выделяющее акционерное общество.
2. Пункт 3 комментируемой статьи говорит о необходимости дачи согласия общим
собранием участников товарищества на переход доли реорганизуемого участника ТОО.
Этот факт связан с сохранением в ТОО личностного элемента во взаимоотношениях
участников. При этом сама процедура дачи (отказа в даче) согласия Законом не
регламентирована. Считаем, что в данном случае возможно применение аналогии Закона
в части принятия решения о принудительном выкупе доли участника: решение о даче
согласия должно приниматься квалифицированным большинством в три четверти голосов
присутствующих и представленных на собрании участников товарищества, если устав не
требует для их принятия большего числа голосов или единогласия. Реорганизуемый
участник товарищества, в отношении которого принимается такое решение, в голосовании
не участвует, и его голоса при подсчете не учитываются.
3. Однако данный выкуп доли реорганизуемого участника по своей правовой природе
не является принудительным выкупом. При принудительном выкупе требование о выкупе
доли заявляется товариществом к участнику, в комментируемой же ситуации участником к товариществу. То есть ТОО в данном правоотношении является не
управомоченным, а обязанным лицом.
4. Несогласие на переход доли должен быть выражен товариществом в течение срока,
указанного в извещении о реорганизации. Представляется, что этот срок не может быть
менее двух месяцев со дня извещения о реорганизации. В случае пропуска данного срока
товарищество считается давшим согласие на переход доли к правопреемникам
реорганизуемого юридического лица.
Статья 37. Обращение взыскания на долю участника товарищества с
ограниченной ответственностью его кредиторами
1. В статье идет речь об обращении взыскания на долю в уставном капитале
товарищества по обязательствам лица, не связанным со статусом участника, а по его
личным обязательствам, например, в счет погашения кредита.
2. Возможность обращения кредиторами участника ТОО взыскания на
принадлежащую ему долю в уставном капитале представляет собой одно из
малочисленных, но принципиальных отличий товарищества от акционерного общества.
Так, при обращении кредиторами акционера взыскания на принадлежащие ему акции
само акционерное общество не становиться процессуальным участником, и балансовая
стоимость его имущества не уменьшается. В случае с ТОО ситуация иная: согласно
первому предложению п. 2 комментируемой статьи, требование о принудительном выкупе
доли (части доли) у должника и погашении долга из вырученных от выкупа сумм
заявляется к самому ТОО.
Несмотря на то, что во втором предложении п. 2 статьи используется словосочетание
«или его участниками», кредиторы участника, на долю (часть доли) которого обращается
взыскание, не вправе требовать выкупа от других участников ТОО. Это их право.
3. Более того, корректность второго предложения п. 2 статьи вообще вызывает
возражения, поскольку не ясно, о каких «сторонах» идет речь, с учетом того, что Закон
говорит о необходимости получения согласия со стороны участника, чья доля выкупается.
Создается впечатление, что выкуп доли осуществляется на основании договора межу
кредитором (-ами) участника - должника, с одной стороны, товариществам (другими его
участниками), с другой, и участником - должником, с третьей.
Однако данная конструкция, предусмотренная Законом, является концептуально
порочной в юридическом плане. Думается, что требование о выкупе доли участника должника должно реализовываться на основании решения суда по правилам о заключении
договора, обязательного для обеих сторон. Обязанными к заключению такого договора
являются товарищество - покупатель доли (ее части) и участник, на долю которого
обращено взыскание, - продавец доли (ее части). При несогласии кредитора (кредиторов)
участника, на чью долю обращается взыскание, с условиями выкупа, эти условия
определяются судом. Причитающиеся от продажи доли (ее части) суммы поступают
кредитору (кредиторам) участника - должника в счет погашения его долга.
Такой механизм обращения взыскания на долю участника - должника позволит в
значительной степени защитить интересы кредиторов этого участника по его личным
обязательствам.
4. Также противоречит здравому смыслу идея, заложенная в п. 3 комментируемой
статьи. Смысл принудительного выкупа заключается в том, что согласия участникадолжника не требуется. В этом вопросе нам видится целесообразным использование
следующей процедуры: в случае, если остальные участники отказываются от
приобретения доли (ее части) и отсутствуют третьи лица - ее потенциальные покупатели,
доля (ее часть) должна быть выкуплена самим товариществом.
5. Пункт 4 комментируемой статьи является окончательным подтверждением
отсутствия у законодателя какой-либо логики. Ведь если, согласно пунктам 1, 2,
товарищество на основании судебного решения обязано выкупить долю участника должника, о каких последующих публичных торгах в отношении доли (ее части) может
идти речь?
6. Считаем, что до внесения в комментируемый Закон соответствующих поправок
или принятия нормативного постановления ВС РК, для реализации процедуры обращения
взыскания на долю (ее часть) участника ТОО по его личным обязательствам
целесообразно использовать предлагаемый механизм.
Глава IV
ИМУЩЕСТВО ТОВАРИЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ
ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ
Статья 38. Формирование имущества товарищества с ограниченной
ответственностью
1. В статье содержится информативный материал, не вызывающий каких-либо
проблем на практике.
2. Вопросы вкладов в уставный капитал ТОО регламентированы ст.ст. 23-26 Закона,
дополнительных взносов участников в имущество товарищества - ст. 39 Закона.
3. ТОО является коммерческой организацией, поэтому, согласно п. 1 ст. 34 ГК, его
деятельность направлена на извлечение дохода. Но, как справедливо отмечается в
юридической литературе, сам факт распределения чистого дохода между участниками не
является основополагающим критерием для отнесения юридического лица к
коммерческим организациям. Правильнее, все же, говорить о возможности его
распределения.
Статья 39. Дополнительные взносы в имущество товарищества с ограниченной
ответственностью
1. Статья более подробно регламентирует вопрос дополнительных взносов
участников ТОО в имущество товарищества по сравнению с ГК.
2. Принятие решения о внесении участниками дополнительных взносов в имущество
товарищества относится к исключительной компетенции общего собрания участников.
Решение принимается в особом порядке: тремя четвертями голосов не от
присутствующих и представленных на собрании участников, а всех участников.
3. Дополнительные взносы не изменяют размер уставного капитала товарищества и
долей участников, являются безвозмездными и безвозвратными. При этом договоры
между участниками и самим товариществом не заключаются.
4. При принятии общим собранием решения о внесении дополнительных взносов
имеют право требовать выкупа своих долей от участников, голосовавших за это решение,
участники
- отсутствовавшие на собрании;
- не участвовавшие в голосовании;
- голосовавшие против;
- воздержавшиеся при голосовании.
Выкуп производится голосовавшими «за» участниками пропорционально их долям в
уставном капитале.
При отказе от выкупа долей он производится в судебном порядке.
5. Выкуп у участника доли в уставном капитале влечет прекращение его участия в
товариществе.
Пропорциональный выкуп не изменяет соотношения долей в уставном капитале
участников, выкупивших доли. Представляется, что соглашением между этими
участниками может быть установлен иной порядок выкупа долей.
6. Поскольку приобретателями долей являются участники ТОО, а не само
товарищество, данное обстоятельство не влечет уменьшения уставного капитала.
При этом, однако, должны быть соблюдены требования, предусмотренные подп. 3)
части первой п. 6 ст. 42 ГК.
7. Часть вторая п. 1 ст. 39 Закона предусматривает, что дополнительные взносы
вносятся только по окончании расчетов с участниками, заявившими требование о выкупе
их долей.
8. В отличие от вкладов в уставный капитал, дополнительные взносы участников
ТОО включаются в совокупный годовой доход товарищества как доход в виде
безвозмездно полученного имущества (подп. 16) п. 1 ст. 85 Налогового Кодекса РК.
Статья 40. Распределение чистого дохода товарищества с ограниченной
ответственностью между его участниками
1. Комментируемая норма ставит на практике два серьезных вопроса:
i) возможно ли распределение чистого дохода (его части) между участниками по
итогам не года, а, например, квартала?
ii) возможно ли распределение чистого дохода (его части) между участниками не в
соответствии с их долями в уставном капитале, а в ином порядке, определенных
учредительными документами товарищества или их соглашением?
2. Ответы на оба поставленных вопросы должны быть отрицательными. Во-первых,
потому, и этого уже достаточно для категоричного ответа, что обе нормы
сформулированы в Законе императивно. Во-вторых, допуская возможность распределения
чистого дохода (его части) лишь по итогам года, законодатель тем самым защищает
интересы кредиторов товарищества и бюджета. Так, можно спрогнозировать ситуацию,
когда ТОО сработало в первом квартале крайне эффективно, и участники распределили
между собой весь полученный квартальный чистый доход. Однако в последующие три
квартала деятельность товарищества оказалось убыточной, в результате чего по итогам
года в целом ТОО вышло с убытками.
3. В отношении возможности распределения чистого дохода (его части) не в
соответствии с долями участников в уставном капитале, следует использовать
исторический метод толкования. Так, действовавший ранее в соответствующей части
Закон РК от 5 мая 1995 г. содержал диспозитивную норму о порядке распределения
чистого дохода (его части) между участниками. Комментируемый Закон возможности
установления в учредительных документах ТОО иного порядка его распределения не
допускает.
Статья 60. Публичная финансовая отчетность товарищества с ограниченной
ответственностью
1. Частью второй п. 3 ст. 77 ГК установлено, что публичная отчетность товарищества
с ограниченной ответственностью не требуется, за исключением случаев,
предусмотренных
законодательством
или
учредительными
документами.
Комментируемая статья определяет, что законодательными актами может быть
предусмотрена обязанность публиковать для всеобщего сведения финансовую отчетность
за соответствующий год для товариществ с ограниченной ответственностью,
осуществляющих отдельные виды предпринимательской деятельности.
2. Так, в соответствии с п. 6 ст. 19 Закона о бухгалтерском учете и финансовой
отчетности, организации публичного интереса (кроме финансовых организаций) обязаны
публиковать годовую финансовую отчетность в периодических печатных изданиях в
соответствии с перечнем, формами, утвержденными уполномоченным органом.
Финансовые организации публикуют годовую финансовую отчетность в порядке,
установленном законами Республики Казахстан.
При этом под организациями публичного интереса понимаются финансовые
организации, акционерные общества (за исключением некоммерческих), организациинедропользователи (кроме организаций, добывающих общераспространенные полезные
ископаемые) и организации, в уставных капиталах которых имеется доля участия
государства, а также государственные предприятия, основанные на праве хозяйственного
ведения.
Статья 66. Выкуп долей у участников, не голосовавших за реорганизацию
товарищества с ограниченной ответственностью
1. Из текста комментируемой статьи вытекает следующее:
i) правом требовать выкупа своих долей в уставном капитале ТОО обладают
участники, а) не присутствовавшие на общем собрании при решении вопроса о
реорганизации товарищества, б) присутствующие на таком собрании, но голосовавшие
против реорганизации товарищества;
ii) требование о выкупе долей заявляется к участникам, голосовавшим за
реорганизацию товарищества;
iii) участники, голосовавшие за реорганизацию товарищества, обязаны выкупить доли
у участников, заявивших соответствующие требования; данное положение является
допускаемым п. 2 ст. 2 ГК исключением из принципа свободы договора;
iv) требование о выкупе доли не может быть предъявлено к самому товариществу;
следовательно, в результате такого выкупа уменьшения размера уставного капитала ТОО
не происходит;
v) с учетом буквального толкования из комментируемой статьи следует, что правом
требовать выкупа своих долей не обладают участники, воздержавшиеся при голосовании
по вопросу о реорганизации товарищества;
vi) соответственно, требование о выкупе долей не может быть предъявлено к
участникам, воздержавшимся при голосовании по вопросу о реорганизации товарищества;
vii) Закон устанавливает для участников, голосовавших за реорганизацию
товарищества, месячный срок со дня предъявления к ним требований о выкупе долей для
исполнения ими обязанности по выкупу долей;
viii) с целью сохранения паритета в соотношении размеров долей у выкупающих
участников, Закон диспозитивно устанавливает их обязанность по выкупу
пропорционально имеющимся долям в уставном капитале товарищества;
ix) частичный выкуп доли не допускается.
2. Для определения цены выкупаемой доли п. 2 комментируемой статьи бланкетно
отсылает к ст. 32 Закона.
Считаем, что механизм установления цены, предусмотренный ст. 32 Закона, к
анализируемой ситуации неприменим по следующим основаниям. Статья 32 Закона
регламентирует процедуру выкупа, в которой покупателем доли выступает само
товарищество. Комментируемая же статья налагает обязанность по выкупу доли на
участников, голосовавших за реорганизацию товарищества. Таким образом, на стороне
покупателя доли предполагается множественность лиц с долевыми обязанностями.
Данное обстоятельство, в свою очередь, предполагает необходимость достижения
соглашения по цене части выкупаемой доли с каждым участником-покупателем. Если же
соглашение по цене не будет достигнуто с несколькими участниками, то участникпродавец должен заявлять исковые требования в суд к каждому такому участнику.
Ситуация осложняется, если число участников ТОО, голосовавших за реорганизацию,
значительно.
Таким образом, Закон, предоставляя, с одной стороны, участнику, не участвовавшему
в общем собрании или голосовавшему против реорганизации, право требовать выкупа
своей доли в уставном капитале, защищает его права, с другой - создает серьезные
препятствия для реализации этого права.
Статья 67. Государственная регистрация товарищества, возникающего в
результате реорганизации
1. Новое товарищество с ограниченной ответственностью возникает в результате
любой формы реорганизации, за исключением присоединения.
Так, при слиянии сливающиеся товарищества прекращаются, соответственно, они
подлежат исключению из единого государственного регистра юридических лиц. На их
месте возникает новое товарищество, подлежащее государственной регистрации. При
разделении на месте разделяющегося товарищества возникают два или несколько новых
товариществ, подлежащих государственной регистрации. При выделении создается новое,
выделяющееся товарищество. Наконец, при преобразовании на месте преобразуемого
юридического лица, существующего в иной организационно-правовой форме, возникает
товарищество с ограниченной ответственностью.
При присоединении же присоединяемое товарищество прекращается, а
присоединяющее - сохраняется. Нового товарищества не возникает.
2. Государственная регистрация товарищества, возникающего в результате
реорганизации, производится по общим правилам регистрации ТОО.
3. Пропуск указанного в п. 4 годичного срока является основанием для отказа в
государственной регистрации товарищества, возникающего в результате реорганизации.
4. Пункт 6 комментируемой статьи представляет собой пример крайне небрежного
подхода разработчиков и законодателя к подготовке и принятию законодательных актов,
вносящих изменения и дополнения в действующее законодательство.
Так, несмотря на то, что Законом РК от 16 мая 2003 г. № 416-II «О внесении
изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по
вопросам рынка ценных бумаг и акционерных обществ» из Закона о ТОО исключены ст. 9
и п. 2 ст. 69, комментируемый пункт сохранил запрет на превышение максимального
числа участников товарищества.
Между тем, согласно части первой п. 2 ст. 77 ГК, число участников товарищества с
ограниченной ответственностью не ограничивается.
Не был исправлен этот недочет и Законом РК от 24 декабря 2012 г. № 60-V «О
внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики
Казахстан по вопросам государственной регистрации юридических лиц и учетной
регистрации филиалов и представительств».
Статья 68. Ликвидация товарищества с ограниченной ответственностью
1. Комментируемая статья концептуально соответствует ст. 49 ГК. Однако, если ст. 49
Кодекса подвергалась поправкам одиннадцать раз, то содержание ст. 68 Закона о ТОО
остается неизменным со дня принятия этого Закона.
2. Закон традиционно выделяет добровольную и принудительную ликвидацию.
Принятие решения о добровольной ликвидации товарищества отнесено к исключительной
компетенции общего собрания участников (единственного участника). Оно требует
квалифицированного большинства голосов в три четверти присутствующих и
представленных на собрании участников, если устав товарищества не требует для его
принятия большего числа голосов или единогласия.
3. При этом следует иметь в виду, что Кодекс содержит такое основание для
принудительной ликвидации, как «отсутствие юридического лица по месту нахождения
или по фактическому адресу, а также учредителей (участников) и должностных лиц, без
которых юридическое лицо не может функционировать в течение одного года».
Редакция данной нормы порочна, поэтому она, по нашему мнению, подлежит
следующему логическому истолкованию: «отсутствие в течение одного года сведений о
юридическом лице по месту его нахождения или по фактическому адресу, а также об
учредителях (участниках) и его должностных лицах».
Данный вопрос имеет также важное процессуальное значение.
Процедура принудительной ликвидации отсутствующих юридических лиц
регламентирована Нормативным постановлением Верховного Суда РК от 18 июня 2004 г.
№ 5 «О судебной практике ликвидации юридических лиц, осуществляющих свою
деятельность с грубым нарушением законодательства».
4. Вопросам банкротства посвящены Закон РК от 21 января 1997 г. № 67-I «О
банкротстве», Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 28
апреля 2000 года № 3 «О некоторых вопросах применения судами Республики Казахстан
законодательства о банкротстве».
При этом следует учитывать требование п. 4 ст. 49 ГК о том, что если стоимость
имущества товарищества, в отношении которого принято решение о его добровольной
ликвидации, недостаточна для удовлетворения требований кредиторов, оно может быть
ликвидировано в порядке, установленном законодательством о банкротстве. В
соответствии с частью второй п. 3 названного Нормативного постановления Верховного
Суда, должник обязан подать в суд заявление о признании банкротом, если участниками
товарищества принято решение о ликвидации юридического лица, но обязательства
должника перед кредиторами не могут быть полностью удовлетворены за счет имущества
юридического лица.
Пунктом 23 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 12 января 2009 г.
№ 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о лжепредпринимательстве»
установлено, что поскольку у лжепредприятий не может образоваться налоговая
задолженность, такие коммерческие организации не подлежат ликвидации по основанию
банкротства по заявлению налоговых органов.
5. Вопросам лицензирования посвящены Закон РК от 11 января 2007 г. № 214-III «О
лицензировании», подзаконные акты, издаваемые компетентными (уполномоченными)
государственными органами-лицензиарами, Нормативное постановление Верховного
Суда РК от 18 июня 2004 г. № 4 «О применении судами законодательства об изъятии
дохода, полученного при осуществлении предпринимательской или иной деятельности
без лицензии».
6. Ликвидация товарищества вследствие признания недействительной его
государственной регистрации может иметь место только в случае, когда при его создании
имели место нарушения законодательства, носящие неустранимый характер. Так, судом
была признана недействительной регистрация юридического лица на том основании, что
на момент внесения вклада в уставный капитал имущество учредителя-основной
организации, внесенное в уставный капитал, было арестовано в связи с имеющейся у нее
налоговой задолженностью.
Пунктом 10 ст. 4 Закона РК от 2 мая 1995 г. № 2255 «О хозяйственных
товариществах» установлено, что при отсутствии условий, предусмотренных пунктами
7,8 и 9 настоящей статьи, учредительные документы признаются недействительными по
требованию государственных органов, которым такое право предоставлено
законодательными актами, а также по требованию иных заинтересованных лиц в
судебном порядке.
Очевидно, что признание недействительными учредительных документов уже
созданного товарищества влечет одновременное признание недействительной его
государственную регистрацию.
Согласно п. 24 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 12 января 2009
г. № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о лжепредпринимательстве»,
в связи с тем, что лжепредприятие создано лицом без намерения осуществлять
предпринимательскую деятельность, государственная регистрация этой коммерческой
организации как юридического лица может быть отменена по решению суда. В силу
статьи 55 ГПК требование об отмене государственной регистрации лжепредприятия
может быть предъявлено прокурором. Данное требование рассматривается в порядке
искового производства.
7. Систематическое осуществление деятельности, противоречащей уставным целям,
может явиться основанием принудительной ликвидации товарищества, если оно обладает
не универсальной, а специальной правосубъектностью (см. комментарий ст. 6 Закона о
ТОО).
8. Законодательством предусмотрены и иные основания принудительной ликвидации
товарищества. Так, согласно, например, п. 7 ст. 27 комментируемого Закона, уменьшение
уставного капитала при нарушении установленного настоящей статьей порядка является
основанием ликвидации товарищества по решению суда по заявлению заинтересованных
лиц.
9. Смысл п. 3 комментируемой статьи заключается в том, что товарищество не может
существовать без участников. Поэтому законодатель установил, что ликвидация
товарищества, являющегося единственным участником другого товарищества (дочернего
товарищества), влечет ликвидацию дочернего товарищества.
При этом необходимо обратить внимание на следующее обстоятельство.
Товарищество-основная организация обладает обязательственными правами в отношении
имущества своего дочернего ТОО. Поэтому до ликвидации основной организации к ней
должно перейти имущество, оставшееся после расчетов с кредиторами дочерней
организации при ее ликвидации. Таким образом, ликвидация дочернего товарищества
предшествует ликвидации основного ТОО.
10. Пункт 4 комментируемой статьи подлежит ограничительному толкованию.
Согласно части третьей п. 2 ст. 1 Конституционного закона РК от 25 декабря 2000 года №
132-II «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан», никто не может быть
лишен права на рассмотрение его дела с соблюдением всех требований закона и
справедливости компетентным, независимым и беспристрастным судом.
Однако, например, п. 4 ст. 3 Закона о банкротстве установлено, что дела о
банкротстве рассматриваются судом, если требования:
кредитора по налогам и другим обязательным платежам в бюджет по налоговой
задолженности, включая задолженность филиалов и представительств должника,
составляют сумму не менее ста пятидесяти месячных расчетных показателей,
установленных законом о республиканском бюджете на соответствующий финансовый
год;
иных кредиторов к должнику в совокупности составляют сумму не менее трехсот
месячных расчетных показателей, установленных законом о республиканском бюджете, для индивидуальных предпринимателей, не менее одной тысячи месячных расчетных
показателей, установленных законом о республиканском бюджете, - для юридических
лиц.
Статья 69. Прекращение деятельности товарищества с ограниченной
ответственностью
1. Законодатель не проводит различий между понятиями «прекращение
товарищества» и «прекращение деятельности товарищества». На самом деле они
различны. Прекращение деятельности означает, например, остановку производства или
реализации продукции, товаров, работ, услуг, расчетных операций и т.д.
«Прекращение юридического лица» (в нашем случае - товарищества) исключительно правовой термин. Прекращение может происходить в виде реорганизации
или ликвидации товарищества. В этой связи верным представляется название ст. 9 Закона
о хозяйственных товариществах «Прекращение хозяйственного товарищества», в которой
речь идет как о реорганизации, так и ликвидации.
Нахождение же в комментируемом Законе двух статей - ст. 68 «Ликвидация
товарищества с ограниченной ответственностью» и ст. 69 «Прекращение деятельности
товарищества с ограниченной ответственностью» - вряд ли целесообразно.
2. При этом подпунктами 1), 2) п. 1 ст. 9 Закона о хозяйственных товариществах,
который субсидиарно применяется к товариществам с ограниченной ответственностью,
установлены такие дополнительные основания прекращения, как
«1) по истечении срока, на который было создано хозяйственное товарищество;
2) по достижении цели, для которой оно было создано».
Однако товарищество не может «прекратиться само по себе», необходимо принятие
соответствующего решения общим собранием участников (единственным участником).
Более того, необходимо соблюдение ряда административно-правовых процедур. Так,
согласно п. 48 Инструкции по государственной регистрации юридических лиц и учетной
регистрации филиалов и представительств, регистрирующий орган в течение 10 дней с
момента получения документов на ликвидацию юридического лица:
1) проверяет соблюдение порядка ликвидации, предусмотренного законодательством
и уставом юридического лица;
2) издает приказ о регистрации ликвидации юридического лица, аннулировании
свидетельства о государственной регистрации (перерегистрации) и исключении его из
Регистра. При выявлении нарушений установленного порядка ликвидации юридического
лица регистрирующий орган выносит приказ об отказе в регистрации ликвидации;
3) вносит в Регистр и электронный регистр юридических лиц, филиалов и
представительств сведение о прекращении деятельности юридического лица.
3. Также вызывает возражения предусмотренное подп. 3) п. 1 ст. 9 Закона о
хозяйственных товариществах такое основание прекращения товарищества, как «по
соглашению между участниками». Соглашение, или договор - это гражданско-правовой
акт, являющийся следствием волеизъявления всех его участников. Решение же о
прекращении (реорганизации, ликвидации) товарищества, по общему правилу,
принимается квалифицированным большинством голосов в три четверти голосов
присутствующих и представленных на общем собрании участников товарищества. Но
даже если оно принято единогласно, оно не может рассматриваться как соглашение между
участниками. Правовая природа решения общего собрания иная, - корпоративно-правовая.
Поэтому решение собрания, с которым закон связывает гражданско-правовые
последствия, порождает правовые последствия, на которые решение направлено, для всех
лиц, имевших право участвовать в данном собрании, а не только для тех, кто голосовал за
принятие такого решения.
4. Пунктом 3 комментируемой статьи установлено, что в случаях, когда в результате
уменьшения уставного капитала его размер станет меньше 100 МРП (для ТОО,
являющегося субъектом малого предпринимательства - 100 тенге), а также если участники
не образуют в сроки, установленные решением общего собрания, но не позднее одного
года со дня регистрации товарищества, уставный капитал товарищества, то участники
должны в течение одного года внести соответственные дополнительные вклады в
уставный капитал. В ином случае товарищество подлежит ликвидации по решению суда
по заявлению заинтересованных лиц.
Считаем, что данное положение порочно по двум основаниям. Во-первых, согласно
подп. 1) части первой и части второй п. 6 ст. 42 ГК, юридическое лицо подлежит
перерегистрации в случае уменьшения уставного капитала. Изменения, внесенные в
учредительные документы по указанному основанию без перерегистрации юридического
лица, являются недействительными. В этой связи регистрирующий орган обязан отказать
в перерегистрации товарищества в случае, если общим собранием участников принято
решение об уменьшении уставного капитала до размера менее чем 100 МРП (100 тенге для субъектов малого предпринимательства).
Во-вторых, комментируемая норма не корреспондируется с п.п. 3, 4 ст. 24 Закона о
ТОО (см. комментарий к ст. 24 комментируемого Закона).
Решение этой коллизии внутри Закона о ТОО возможно только через его
совершенствование.