3 - Высшая школа экономики
advertisement
Константин Юрьевич Тотьев, кандидат юридических наук, профессор ГУ - ВШЭ, член Экспертного совета при ФАС России Критерии доминирующего положения: практика применения на фоне зарубежного опыта1 В октябре прошлого года на территории Российской Федерации вступил в силу новый Федеральный закон от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции)2, конкуренции» содержащий (далее множество – различных Закон о новелл: защите от мало значительных до весьма кардинальных. Часть из них касается лишь изменения нумерации недобросовестной статей. конкуренции) Например, прежнего Закона ст.10 РФ от (формы 22 марта 1991 года № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее – Закон о конкуренции на товарных рынках)3, не претерпев существенных изменений, была преобразована в ст.14 нового Закона о защите конкуренции. Однако помимо этих чисто косметических корректировок новый закон содержит и принципиальные изменения. Одни из самых существенных среди них затрагивают институт доминирующего положения хозяйствующих субъектов на рынке. В чем состоят эти изменения? Какое практическое значение они имеют для российских предпринимателей? И, наконец, почему законодатель уделил такое 1 Индивидуальный исследовательский проект № 07-01-82 зависимость и её экономико-правовое значение в российском законодательстве о конкуренции» выполнен при поддержке ГУ-ВШЭ. 2 3 «Экономическая и европейском Собрание законодательства РФ. 2006. № 31 (часть 1). Ст. 3434. Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. № 16. Ст.499. 1 внимание именно этой категории российского конкурентного права? Ответы на указанные вопросы важны ещё и в связи с тем, что ежегодно около половины судебных антимонопольного законодательства правонарушения, адресованный дел приходится доминантам о нарушении именно рынка. на состав Для более убедительного ответа на поставленные вопросы в настоящей статье4 используется не только отечественное, но и зарубежное конкурентное законодательство. «Доминирующее положение» как правовая категория Грамматическое (доминирование)» толкование с термина использованием «доминирующее словарей положение русского позволяет выявить главное его назначение - языка отразить свойство преобладания или господства чего-либо над чем-либо5. Аналогичное значение он имеет и в других языках: в английском – dominance6, в немецком Указанное – Beherrschung7, значение этого во французском термина – la принципиально domination8. не меняется в контексте юридических документов, где он используется. И хотя в отечественной судебной практике9 применение данного термина не ограничивается законодательства, только всё одной же главной отраслью сферой антимонопольного его использования является именно конкурентное право. При этом в конкурентном праве акцент делается не только на субъекте господства, но и на том, где именно проявляется такое доминирование. Так, например, в § 19 немецкого Закона против ограничения конкуренции Wettbewerbsbeschränkungen)10 при (Gesetz описании gegen доминирования При написании данной статьи использовались справочные правовые системы «КонсультантПлюс», «Legifrance» и «Bundesrecht.Juris». 5 См.: Толковый словарь русского языка// Под ред. Д.Н. Ушакова. Т. I. М., 1996. С. 762. 6 Longman dictionary of contemporary English. L., 2001. P. 400. 7 Duden. Deutsches Uneversalwörterbuch. Mannheim, 2003. S. 250. 8 Le petit Larousse illustré. Paris, 2006. P. 376. 9 См., например, об использовании этого термина в сфере защиты прав на товарные знаки: Постановление Президиума ВАС РФ от 18.07.2006 N 2979/06 по делу N А40-63533/04-67-642; Постановление Президиума ВАС РФ от 11.04.2006 N 15736/05 по делу N А40-67505/04-110-638. 10 Wettbewerbsrecht und Kartellrecht. München, 2005. S. 238-239. 4 2 законодатель подчеркивает, определенном рынке конкретных кодекса оно должно (Marktbeherrschung), субъектов Франции что и объектов. (Code de В то ст. commerce)11 иметь есть место относительно L.420-2 речь на Торгового также идет о доминирующем положении на рынке (la position dominante sur le marché). Поэтому в области антимонопольного регулирования наряду с доминирующим хозяйствующих положение субъектом субъектов, (зависимые доминирующие и предполагается у которых субъекты); зависимые наличие: отсутствует 2) рынка, субъекты 1) других господствующее где действуют (релевантная сфера доминирования). В отечественном и зарубежном конкурентном праве категория «доминирующее положение» является относительной в смысле сферы применения и своих функций. Во-первых, она используется лишь в определенном юридическом контексте для описания юридически значимых фактов экономической действительности и имеет правовое значение с точки состава одной хозяйствующих положением сложного зрения из форм субъектов на защиту юридического деятельности злоупотребления доминирующим - факта полного монополистической соответствующем юридического осуществить установления рынке. Без невозможно свободы установления юридически конкуренции. В этого обоснованно этом смысле доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке – одна из ключевых категорий отечественного и зарубежного конкурентного права. Во-вторых, данная категория применяется для обозначения особого положения крупного предпринимателя, которое он занимает относительно других предпринимателей и потребителей (в узком смысле доминировании, а слова12), о ведь господстве на речь рынке идет не просто определенных о товаров (работ, услуг). С понятие точки зрения «доминирующее состава положение юридически на релевантных рынке» фактов используется в качестве специального признака для квалификации антиконкурентной Code de commerce. 102-e édition. Dalloz. P., 2007. P. 542. Имеется в виду легальное определение потребителя, используемое в Законе РФ от 7 февраля 1992 года № 2300-1 «О защите прав потребителей». 11 12 3 практики в законодательстве многих европейских государств (например, в конкурентном праве Германии, Франции, Швейцарии) и Европейского используя Союза13. термин В США законодатель, «доминирующее непосредственно положение», применяет не для обозначения аналогичного явления в американском антитрестовском праве (Sherman (monopolize). Act) При антитрестовскому особый глагол в специальной этом праву США зачастую «монополизировать» литературе фигурирует по европейское понятие «доминирующее положение»14. И это не случайно, поскольку при оценке степени монополизации рынка перед американскими специалистами встают те же вопросы, что и перед европейскими юристами по поводу доминирования. Важнейший среди них – вопрос о степени рыночной власти (market power), которой должен обладать субъект, чтобы его действия могли быть признаны противоправными15. Теории рыночной власти является связующим звеном между экономическими и юридическими аспектами описания и установления доминирующего категории этой положения «доминирующее экономической развитой в практике. В аналогии – способность на положение» теории, американских качестве в рынке. впервые основывается нормативно антитрестовских рыночной европейском16) хозяйствующего Юридическое в праве принято субъекта или на постулатах закрепленной актах власти содержание и и судебной американском (и по рассматривать действующих совместно нескольких субъектов поднять цену сверх конкурентного уровня без быстрой потери значительного объема продаж, уменьшение которых делает рост цены нерентабельным и подлежащим отмене17. Однако См.: Goyder D.G. EC Competition Law. Oxford, 2003. P. 268-273; Frison-Roche M.-A., Payet M.-S. Droit de la concurrence. Paris, 2006. P. 119. 14 См.: Hylton K.N. Antitrust Law. Economic Theory and Common Law Evolution. Cambridge, 2003. P. 188. 15 См.: Hylton K.N. Antitrust Law. Economic Theory and Common Law Evolution. Cambridge, 2003. P. 186-187; Andersen W.R., Rogers III C.P. Antitrust Law: Policy and Practice. N.Y., 1999. P. 60-61; Utton M.A. Market dominance and antitrust policy. Aldershot, 1995. P. 45. 16 Conseil de la concurrence/ Rapport annuel. 2001. 2-e partie. Études thématiques. Titre 1. Le marché pertinent; Frison-Roche M.-A., Payet M.-S. Droit de la concurrence. Paris, 2006. P. 119. 17 См.: Landes W.M., Posner R.A. Market power in antitrust cases// Harvard Law Review. 1981. Volume 94. Number 5. P. 937. 13 4 правоприменительным органам (особенно в странах, где отсутствует длительная история конкурентного права) было бы трудно выявлять указанную способность, не имея на вооружении её конкретизированных и объективных признаков. Именно для решения этой проблемы субъектные рынке, и в России предметные правила о и служат критерии применении закрепленные доминирующего которых нормативно положения унифицированы в на новом российском Законе о защите конкуренции 2006 года18. Субъектные критерии доминирования Для предотвращения терминологического необоснованного аппарата антимонопольного толкования законодательства отечественный законодатель включил легальное определение понятия «доминирующее положение» в ранее действовавшее (ч. 8 ст. 4 Закона о конкуренции на товарных рынках 1991 года) и нынешнее (ст.5 Закона о защите законодательство. административное зарубежного Такое и конкуренции) стремление судебное конкурентного законодателя усмотрение права, антимонопольное о ограничить характерно чем и для свидетельствует, например, § 19 немецкого Закона против ограничения конкуренции19. На примере зарубежного конкурентного законодательства видно, что для обозначения термин которого субъекта доминирования используется единый «предприятие» в российском (Unternehmen, Законе о enterprise)20, защите конкуренции выполняет словосочетание «хозяйствующий субъект»21. зарубежной собирательный практике термин предприятие и в силу не этого функции частично Но если в рассматривается не увязывается как с До октября 2006 года эти правила содержались в двух различных законах применительно к товарным (в узком смысле слова) и финансовым рынкам. См.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право. М., 2003. С.60-92. 19 Wettbewerbsrecht und Kartellrecht. München, 2005. S.238-239. 20 См.: Creifelds. Rechtswörterbuch. 10.Auflage. München, 1990. S. 734. 21 См.: Тотьев К.Ю. Современные тенденции и противоречия российского антимонопольного законодательства// Государственная конкурентная политика и стимулирование конкуренции в РФ. Материалы Всероссийской научно-практической конференции. М., 2007. С. 100. 18 5 «юридическим статусом и отечественный Закон защите «хозяйствующий значение, о субъект» увязывая способом финансирования»22, конкуренции собирательное его с предпринимательства (а придает не то термину содержательное) организационно-правовыми (индивидуальный формами предприниматель, коммерческая и некоммерческая организации). Поскольку согласно данному подходу границы понятия хозяйствующего субъекта зависят от его организационно-правовой формы (юридическое лицо или индивидуальный предприниматель), то законодатель неизбежно пришёл к выводу о том, что субъектами доминирования субъекты, могут но быть и хозяйствующих не только несколько субъектов. Иначе отдельные хозяйствующие взаимосвязанных пришлось бы (зависимых) проигнорировать многочисленные и разнообразные связи на рынке между формально самостоятельными физическими и юридическими лицами, влияющие на структуру того оговориться, или что иного речь рынка. не идет При о этом следует ситуации заранее коллективного доминирования, которая имеет свои особые характеристики. Указанное выше нормативное понимание хозяйствующего субъекта в российском конкурентном праве логично подводит нас к проблеме установления доминирующего положения нескольких хозяйствующих субъектов. Каковы критерии определения взаимосвязи нескольких хозяйствующих доминирование правилами подобным которых ст.5 Закона критерием субъектов будет о могли нескольких устанавливаться защите бы или стать в конкуренции? признаки групп лиц, соответствии Очевидно, группы лиц с что (ст.9 Закона о защите конкуренции). Но группа лиц в ч.1 ст.5 Закона о защите конкуренции рассматривается как самостоятельный субъект доминирования наряду с хозяйствующим субъектом (хозяйствующими субъектами). Следовательно, используя систематическое толкование, можно придти к выводу о том, что в данном случае законодатель имеет в виду какие-то другие критерии, которые не подпадают под См.: Brault D. Politique et pratique du droit de la concurrence en France. P., 2004. P. 271-271; Kovar R. Code européen de la concurrence. P., 1996. P. 7-8. 22 6 легальное определение понятие «группа лиц» (с учетом того, что в соответствии ч.1 ст.9 Закона о защите конкуренции перечень участников группы лиц носит исчерпывающий характер). Речь может идти о критериях коллективного доминирования (ч.2 ст.5 указанного закона). Но в ч.2 ст.5 Закона о защите конкуренции упоминается доминирующее коллективного субъектов в доминирования, совокупности. взаимосвязи кредитная отдельных проблемы российского а не Видимо, из участников доминирование нескольких имеются которые толкования Закона каждого хозяйствующих зависимость), Подобные положение о в виду субъектов законодатель являются защите иные формы (например, не проясняет. специфическими конкуренции и для порождены некорректными формулировками п.5 ст.4 и ч.1 ст.5 Закона о защите конкуренции. На практике основные формы взаимосвязей хозяйствующих субъектов определяются только с использованием понятия «группа лиц». Взаимосвязанность нескольких в рамках такой группы лиц хозяйствующих должна определяться как субъектов сумма долей всех этих хозяйствующих субъектов. Так, например, в решении Комиссии службы Федеральной 105/227-05 антимонопольной констатировалось, что в России границах по рынка делу № цемента действует 34 цементных завода, среди которых 13 заводов образуют крупную группу лиц. Она появилась в результате того, что одно акционерное распоряжаться общество более чем имело 50% право от прямо общего или количества косвенно голосов, приходящихся на голосующие акции 13 участников группы лиц. При этом ни один из заводов, входящих в группу лиц, не является собственником (в этом качестве выступает только головное акционерное общество). Этот вывод или позволил продавцом произведенного антимонопольному органу цемента суммировать мощности участников группы лиц (20629 тыс. тонн цемента) и выявить общую долю (55%) этих участников на рынке объемом 37703 тыс. тонн. Эта доля свидетельствует о наличии у группы указанных заводов доминирующего положения на релевантном рынке цемента. 7 Арбитражный суд подтвердил законность приведенной выше аргументации антимонопольного органа. На основе такого же подхода строится и современная судебноарбитражная выступают практика, решения определения следующее доли дело. арбитражный решения рынке группы лиц в Акционерное с в определенного судебной реестр23, товара не дела суд установил, аналогичного профиля. На лиц, хозяйствующий субъект. лиц, Так, практике проверки по поводу имело место в поскольку его доля на превышала 35 процентов. При что истец владеет долей акционерных от обществах основании ст.4 Закона о конкуренции истец и его которая группа, дочерние общества рассматривалась как Следовательно, действующих как совокупная и обратилось дочерних на товарных рынках 1991 года24 группу органа. общество 50 до 100 процентов голосов в составляли рассмотрения требованием о признании недействительным включении рассмотрении предметом антимонопольного суд о где единый для включения в Реестр достаточно было, чтобы их доля на рынке определенного товара превышала 35 процентов. При таких условиях антимонопольный общества лиц. на Таким суд констатировал, что орган правильно определил долю акционерного рынке и включил его в Реестр в составе группы образом, в данном деле при применении антимонопольного законодательства в отношении группы лиц была учтена совокупная доля её участников на рынке25. В связи с субъектным составом доминирования также возникает вопрос о соотношении понятий «субъект, занимающий доминирующее положение на отождествление рынке» с и «субъект точки зрения монополии». Правомерно доказывания ли их злоупотребления доминирующим положением? На наш взгляд, легальное определение доминирующего положения не дает для этого оснований. Имеется в виду Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов (далее – Реестр). 24 Этот закон действовал на момент рассмотрения данного дела. 25 См.: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 марта 1998 г. № 32. 23 8 Действительно, единственным) монополия является проявлением наиболее доминирования на типичным рынке. (но Это не хорошо видно на примере рынков естественных монополий (ч.5 ст.5 Закона о защите конкуренции). В отечественной административной и судебной практике26 типичными доминантами рынка считаются именно субъекты естественной монополии (субъекты, осуществляющие услуги в сфере железнодорожных транспортировке монополий другие в перевозок, нефтепродуктов). субъектный состав связи, Однако электроэнергетике, помимо доминирования естественных могут входить и субъекты, не обладающие стопроцентной долей на рынке. Предметные критерии доминирующего положения Для установления факта доминирования на рынке не достаточно выявить его субъектный состав. Помимо этого необходимо определить предметные (качественные и количественные) показатели доминирования. Качественным критерием служит наличие у хозяйствующего субъекта рыночной власти (market power)27, которая носит не абсолютный, а относительный характер, и определяется применительно к конкретному рынку (по принципу «нет конкретного рынка – нет определение доминирования»28), влияет предпринимателя, на поэтому имеющему размер для свои доли занижения хозяйствующие субъекты нередко прибегают к границы29. Их соответствующего доли на рынке расширению товарных границ рынка. Так, например, в отзыве по делу о признании недействительными решения и предписания МАП России от 14 января 2004 года № 106/175-03 федеральный антимонопольный орган См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 12.07.2006 N 1812/06 по делу N А33-2953/2005; Постановление Президиума ВАС РФ N 4279/05 от 27.09.2005; Постановление Президиума ВАС РФ N 2733/05 от 28.06.2005. 27 В отечественной практике распространено ещё одно название указанной ситуации – рыночный потенциал. 28 Gavalda Ch., Parleani G. Droit des affaires de l'Union europénne. Paris, 2006. P., 373. 29 При оценке границ рынка отечественные суды иногда необоснованно смешивают понятия субъектов и объектов рынка, а также способов выявления его границ. В этом смысле вряд ли правомерно использовать в судебных решениях термин «рынок приобретателя товара». См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.03.2007 N А19-18452/06-36-Ф02-1531/07 по делу N А19-18452/06-36. 26 9 констатировал, что анализируемую «заявитель товарную группу, товарные границы рынка, доли рынке». Предметом на неправомерно что неправильно приводит анализа к по расширяет устанавливает неверному этому определению делу был особый товар30 – штрипс (стальная полоса шириной 1000-1660 мм и толщиной 9-16 мм, используемая как заготовка при производстве сварных труб специального назначения). Доля заявителя на рынке поставки данного штрипса составила более 60 процентов. Такой штрипс является одним из видов другого товара – горячекатного проката (доля заявителя на этом рынке составила менее 30 процентов), но не совпадает с последним. На это обстоятельство и обратил внимание антимонопольный орган в своей аргументации по данному делу. Он привел три аргумента для обоснования особого характера данного рынка, не сводимого к более широкой товарной группе: 1) особые потребительские характеристики товара (штрипса) с точки зрения конечного труб); 2) (изготовление необходимость потребителя специальная труб для (произодители сфера применения нефтегазовой специального соответствующих данного отрасли оборудования товара экономики); и технологического процесса его функционирования. 3) специального В этой части выводы антимонопольного органа выглядят убедительными. Однако потенциальных открытым остался производителей вопрос данного об товара. учете В возможных анализируемом деле антимонопольный орган посчитал не целесообразным учитывать возможности потенциальных производителей, необходимость «руководствоваться не ссылаясь гипотетическими, а на только фактическими данными, то есть конкретными (реальными) поставками на рынок соответствующей продукции». На фоне практики применения конкурентного права европейских стран такой вывод антимонопольного органа российского следует оценить критически, тем более что на момент рассмотрения этого дела применялся п.3.4 Порядка В сфере применения антимонопольного законодательства определение конкретного товара имеет значение не только с точки зрения выявления товарных границ рынка, но и применительно к подсчету затрат на производство этого товара и установлению монопольных цен. 30 10 проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках (он был утвержден Приказом МАП России от 20 декабря 1996 года № 169)31, который рекомендовал антимонопольному органу учитывать потенциально возможных продавцов и покупателей на соответствующем товарном рынке. С точки зрения выявления потенциальных конкурентов важно правильно определить барьеры для входа на данный рынок. Особым образом на них следует обращать внимание предметом анализа являются обязательные предоставлению которых предусмотрена таким деле случаям в законодательства, о в случае, когда услуги, обязанность по в императивных нормах. К нарушении рассмотренном антимонопольного Новгородским Управлением федерального антимонопольного органа в 2005 году, в соответствии со ст. ст.18-22 и 99-118 Таможенного кодекса РФ были отнесены услуги по хранению товаров в зонах таможенного контроля. При этом антимонопольный орган констатировал, что рынок таких услуг ограничивается рассмотрения как дела административными Таможенным (установленная кодексом на необходимость момент получения свидетельства о включении в Реестр владельцев склада временного хранения и страхового полиса), так и ресурсные (значительный объем первоначального капитала, необходимого для предоставления услуг хранения в зонах таможенного контроля, в размере 10 тыс. долларов США). Недостатком существующей практики служит то обстоятельство, что в ряде документов антимонопольного органа не приводится перечень и расчет указанных барьеров, что снижает доказательственную ценность таких документов. В зарубежной (американской и европейской) практике также признается наличие различных факторов, влияющих на определение доминирующего положения. Речь идет об эластичности со стороны спроса (demand-side (supply-side substitution) substitution). При и этом со в стороны Европе предложения эластичность спроса наиболее важна с точки зрения целей защиты конкуренции, Данный приказ действовал оценки конкурентной среды. 31 на момент рассмотрения дела. Далее – Порядок 11 поскольку фокусируется Необходимость учета на разнообразных принимается во внимание практике. Так, потребительских в и в предпочтениях32. источников отечественной Информационном доминирования судебно-арбитражной письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 марта 1998 г. № 3233 по одному из дел отмечается, что при установлении факта доминирующего положения организации ни - заявителя, антимонопольный вид рынка участвующих Порядка в нем оценки структура (оптовый продавцов конкурентной или и орган не розничный), покупателей среды). и ни состав (пункты Не рынка эмалированной посуды определил была 2.2 и 3 исследована его открытость для международной и межрегиональной торговли (пункты 6 и 7 Порядка оценки конкурентной среды). Так, вместо проведения анализа возможностей и выявления объемов поставки в область аналогичных регионов эти объемы были статистических органов. производителей барьеров антимонопольным органом не конкурентной среды). представляет признаны Наличие или на что иных областной том, что рынок эмалированная рынок и в результате проверки товары многофункциональное для изучались (пункт 7.3 Порядка оценки только областных производителей того, других показателям отсутствие входа Вывод о сделан из равными собой отдельный товарный заменителей, учитывал товаров не посуды и не заявителя имеют (сахарницы, хлебницы, чайники, кастрюли) и некоторые из них могут быть заменены изделиями из выпускаемыми назначение - имеет возможностей металлической организации посуда дерева, как Поскольку оценка в самом границ стекла, фарфора, регионе, так товарного и фаянса, за рынка его пластика, пределами. и доли хозяйствующего субъекта была проведена антимонопольным с нарушением установленных 32 33 требований, основанное на нем органом на такой См.: Goyder D.G. EC Competition Law. Oxford, 2003. P. 279. Вестник ВАС РФ. 1998. № 5. 12 оценке решение о доминировании организации этом - заявителя на рынке правомерно признано судом недействительным34. С рыночной властью принято отождествлять значительную долю хозяйствующего субъекта доля сама по достаточным себе на релевантном рынке. Однако рыночная не условием, конкурентного может считаться который позволяет уровня35. предложения, тем Чем меньшая меньше доля ни необходимым, поднять цены эластичность необходима ни выше спроса для и превышения конкурентного уровня цен. Российский законодатель отразил это обстоятельство содержании как в понятия «доминирующее положение», так и в правилах о доказательственных презумпциях (ч.1-4 ст. 5 Закона о защите конкуренции). Точкой отсчёт для применения таких доказательственных презумпций является базовый норматив доминирующего положения, в качестве которого выступает доля, составляющая 50 процентов рынка (ч.1 ст. 5 Закона о защите конкуренции). Установление доли хозяйствующего субъекта, превышающей данную величину, свидетельствует об опровержимой презумпции доминирования. Доля хозяйствующего превышающая субъекта, 35 опровержимую составляющая процентов презумпцию менее соответствующего отсутствия у 50 процентов рынка, и закрепляет хозяйствующего субъекта доминирующего положения на рынке (п.2 ч.1 ст.5 Закона о защите конкуренции). Однако законодатель допустил доля, составляющая в новом досадную ровно 50 Законе о защите погрешность. процентов Дело рынка, конкуренции в не том, что отнесена законодателем ни к одному из перечисленных выше условий, что гипотетически может привести к сложностям практического характера. Видимо, в дальнейшем предстоит внести по этому поводу соответствующие изменения в п.1 ч.1 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Констатация доли хозяйствующего субъекта в размере 35 процентов и менее ведёт к возникновению презумпции отсутствия доминирования на рынке. опровержимой Подобная модель См.: Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 марта 1998 г. № 32). 35 См.: Landes W.M., Posner R.A. Market power in antitrust cases// Harvard Law Review. 1981. Volume 94. Number 5. P. 952-960. 34 13 распределения последней доказательственной ситуации) была презумпции закреплена (за в исключением антимонопольном законодательстве и ранее. Изменения коснулись главным образом верхнего норматива доминирования, который с 65 процентов рынка был снижен до 50. В этой связи необходимо обратить внимание, что доля хозяйствующего субъекта на рынке признается первичным критерием доминирования (рыночной соответствующего которого нет власти субъекта, единства и по оценок зависимости поводу ни в субъектов) нормативных судебной величин практике, ни в доктрине конкурентного права. Например, в американской судебной практике типичным примером субъектов с рыночной властью считаются предприниматели, занимающие монопольное (сто процентов релевантного рынка) Пограничные же или случаи дополнительной близкое могут аргументации. нему антитрестовского Aluminum Co. of размере 33 процентов положение вызывать права (Alcoa)» рынка не в деле суд на сомнения Например, американского America к рынке. и требуют классическом «United утверждал, достаточна для States что для v. доля в рыночной (монопольной) власти, доля в 60-64 процентов сомнительна с точки зрения наличия такой власти, а доля в 90 процентов и более свидетельствует о её наличии36. В тоже время по делу «United States v. власти United Shoe Machinery Corp.» для констатации рыночной оказалось достаточным установить долю в размере 75 процентов релевантного рынка37. Аналогичные процентов рынка подходы (или к около субъектам, этой обладающим величины), долей в существуют 100 и в Европе. Так, немецкий законодатель в абзаце 2 § 19 Закона против ограничения существенной доминирования конкуренции рассматривает конкуренции на нём на рынке соответствующего отсутствие как любой или свидетельство субъекта38. Подобные Andersen W.R., Rogers III C.P. Antitrust Law: Policy and Practice. N.Y., 1999. P. 63. 37 Hylton K.N. Antitrust Law. Economic Theory and Common Law Evolution. Cambridge, 2003. P. 243. 38 Bechtold R. Kartellgesetz. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Kommentar. München, 2006. S. 89, 101. 36 14 выводы не может поколебать даже наличие у монополиста потенциальных конкурентов39. Отечественный законодатель учел эту тенденцию, установив опровержимую презумпцию доминирования при превышении 50-процентного барьера, и тем самым облегчил антимонопольным органам доказывание таких случаев доминирования. На практике это проявляется в том, что значительное количество дел, возбуждаемых положением, за злоупотребление приходится именно на те своим доминирующим субъекты, доминирование которых не вызывает сомнений (речь идет о субъектах естественной монополии). Перечисленные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что многие случаи возможного доминирования на рынке, находящиеся за пределами очевидных монопольных ситуаций, с точки зрения административной и судебной практики не имеют однозначной оценки и должны субсидиарно аргументироваться. Для этого в практике российского антимонопольного органа учитываются величина доли на релевантном рынке предполагаемого доминанта по сравнению с его конкурентами, стабильность такой доли, фактические и юридические возможности участников субъект, несколько а капитальные затраты и группы лиц (если взаимосвязанных доминирует субъектов), не один значительные первоначальные инвестиции (от нескольких сотен тысяч до нескольких миллиардов рублей в зависимости от вида предпринимательской деятельности), развитость филиальной сети доминанта40. Все эти факторы объединяет одно общее свойство – их прямое влияние на структуру рынка и уровень конкуренции на нём. Подводя итог сказанному, отметим, что пристальное внимание законодателя к понятию доминирования и связанные с этим изменения не случайны. Они явились следствием особого значения этой категории политики. С как её инструмента помощью государственной государство конкурентной стремиться добиться формальной определенности при установлении факта доминирования, Ibid. S. 101. В частности, совокупность всех этих факторов повлияла на выводы антимонопольного органа и арбитражного суда по делу № 105/227-05, связанному с доминированием на рынке цемента в 2004 году и проанализированному в настоящей статье. 39 40 15 ограничив сферу административного и судебного усмотрения, и дать крупным хозяйствующим интенсивности субъектам государственного очевидный сигнал антимонопольного об усилении воздействия на тех рынках, где значительная экономическая власть сосредоточена в одном будучи центре. Российское инструментом европейским такой конкурентным его антимонопольное политики, правом копирования), но сопровождается содержательными законодательство, существенно (вплоть практическое сблизилось до дословного использование ошибками с всё правоприменителей, ещё на что указывает доля (в среднем свыше 10 процентов) судебных дел, решаемых не в пользу исправляются в настоящее дальнейшем с помощью антимонопольного время судебного и органа. могут контроля быть за Такие ошибки исправлены в деятельностью антимонопольного органа. © К.Ю.Тотьев, 2007. 16
