Комментарий в отношении второго доклада Рабочей группы по

Комментарий в отношении второго доклада Рабочей группы по вопросу о правах
человека и транснациональных корпорациях и других предприятиях (A/68/279),
представленного Генеральной Ассамблее ООН в августе 2013 года
составлено Conectas, Dejusticia, Justiça Global, октябрь 2013 года
Это неофициальный перевод полного документа, осуществленный Ресурсным центром
по вопросам бизнеса и прав человека
Другие официальные переводы:
Документ на английском языке:
http://conectas.org/arquivos/editor/files/5_Comment2ReportWG_GA_IndPeoples_Dejusticia.pdf
Документ на испанском языке:
http://conectas.org/arquivos/editor/files/5_Analisedo2InformedoGTaAG_DeJusticia_FIM.pdf
Введение
1. Центр по изучению права, юстиции и общества (Dejusticia) приветствует предложение
предоставить комментарий относительно мандата Рабочей группы по вопросу о правах
человека и транснациональных корпорациях и других предприятиях (Рабочая группа или
РГ). Данный документ анализирует доклад, представленный Рабочей группой Генеральной
Ассамблее ООН в августе 2013 года (A/68/279).
Структура доклада
2. Четвертый доклад Рабочей группы касается вопроса коренных народов, прав человека
и коммерческих предприятий. В докладе исследуются проблемы и ограничения, связанные
с осуществлением Руководящих принципов предпринимательской деятельности в аспекте
прав человека ООН по отношению к коренным народам. В нем также анализируется то,
каким образом Руководящие принципы должны осуществляться, а также определяются
обязанности государств и предприятий в этой области.
3. Доклад состоит из трех основных разделов: (I) анализ обязанности государств защищать
права коренных народов; (II) обсуждение ответственности корпораций относительно прав
коренных народов и (III) оценка ответственности государств и предприятий за обеспечение
доступа к эффективным средствам правовой защиты для коренных народов. Доклад
завершается рядом выводов и рекомендаций для государств, бизнеса и коренных народов,
ориентированных на расширение применения Руководящих принципов.
4. В первом разделе, РГ концентрируется на свободном, предварительном и обоснованном
согласии и коренных народах, взаимосвязи между государством и бизнесом, а также
согласованности государственной политики в отношении коренных народов и
международной торговли. В докладе выделяются два основных вызова для государств: (і)
согласованность национального законодательства в отношении прав коренных народов и
его регулирования и (ii) «пробелы в применении» между законами на бумаге и их
применением в административной и судебной практике. С точки зрения общих задач, в
докладе рекомендуется, чтобы государства внедряли внутреннюю политику, в рамках
которой компании информировались бы об их обязательстве соблюдать права человека.
5. Второй раздел доклада посвящен корпоративной ответственности за соблюдение прав
коренных народов. В докладе повторно указываются нормы, закрепленные в Руководящих
принципах, такие как обязательства предприятий соблюдать национальные нормы в
области прав человека, а также их ответственность за соблюдение международно
признанных прав человека и обязательство реагировать на нарушения, вызванные их
деятельностью. В данном разделе рассматриваются руководящие принципы 16 и 17,
которые рекомендуют компаниям принимать политику и процедуры, чтобы
продемонстрировать свою приверженность соблюдению прав человека, процедур должной
заботы и механизмы реагирования на нарушения прав человека.
6. Второй раздел завершается кратким анализом проявления «должной заботы» о правах
человека со стороны предприятий, основываясь на Руководящих принципах 17-21.
Основным затрагиваемым вопросом является важность того факта, что коренные народы
несоразмерно затронуты вследствие добывающих проектов и, следовательно, должны
быть приняты особые меры для их защиты. В докладе также рекомендуется обращать
особое внимание на гендерную составляющую, чтобы учесть особые воздействия, от
которых страдают женщины.
7. Наиболее подробным разделом доклада является третий, в котором затрагивается
вопрос доступа к эффективным средствам правовой защиты от нарушений прав коренных
народов, что соответствует Руководящим принципам 25-31. В докладе говорится, что
Руководящие
принципы
устанавливают
обязанность
государства
принимать
соответствующие меры, чтобы гарантировать эффективные средства правовой защиты
через судебные, административные, законодательные или другие меры.
8. В докладе рассматриваются нормы, установленные в Руководящем принципе 26
относительно обязанности государства обеспечить наличие эффективных внутренних
судебных механизмов при устранении нарушений прав человека, связанных с бизнесом. В
частности, в нём подчеркивается обязанность государства принимать меры, которые
устраняют препятствия для доступа к судебным механизмам, учитывая маргинализацию,
уязвимость и дискриминацию, которые коренные народы испытывают во многих странах.
Кроме того, в отчете проанализированы Руководящие принципы 28 (о негосударственных
механизмах рассмотрения жалоб) и 29, касающиеся эффективных механизмов
рассмотрения жалоб на оперативном уровне.
9. Доклад завершается выводами и рекомендациями государствам, компаниям и коренным
народам. Большинство рекомендаций государствам ориентированы на разъяснение
обязанностей компаний и повышение осведомленности компаний, коренных народов и
государственных служащих. В нём также рекомендуется, чтобы государства обеспечивали
должную защиту прав коренных народов своими внутренними инструментами.
10. В докладе имеется только пять рекомендаций компаниям (по сравнению с семнадцатью
государствам). Среди прочего рекомендуется, чтобы компании соблюдали права человека,
Декларацию Организации Объединенных Наций о правах коренных народов (ДООНПКН) и
Конвенцию МОТ № 169. В заключение, рекомендуется, чтобы коренные народы
разработали протоколы свободного, предварительного и обоснованного согласия в рамках
своих соответствующих представительских институтов и процедур, а также, чтобы они
укрепляли свои институты, принимая во внимание гендерные вопросы.
Анализ доклада
А. Право на консультации и свободное, предварительное и обоснованное согласие
11. Мы приветствуем тот факт, что в докладе говорится о праве коренных народов на
свободные, предварительные и обоснованные консультации, а также свободное,
предварительное и обоснованное согласие. Тем не менее, мы обеспокоены
поверхностной концептуализацией данных прав в докладе и отсутствием серьезного
обсуждения норм, связанных с данными правами и их содержанием.
12. Определение права на свободное, предварительное и обоснованное согласие,
представленное в докладе, не являет собой шаг вперед в соблюдении данного права, а,
скорее, в некоторых отношениях, оно представляет собой шаг назад. Согласно прочтению
РГ, государства обязаны по доброй воле проводить консультации и сотрудничать, чтобы
получить согласие в отношении мер, которые затрагивают коренные народы.1 Тем не
менее, в докладе не упоминается о случаях, в которых международное право обязывает
получать свободное, предварительное и обоснованное согласие.2 Кроме того, в докладе
используются термины "консультация" и "согласие" без проведения различий между ними,
что имеет эффект ослабления обязательного характера данных прав. Мы почтительно
обращаемся с просьбой, чтобы РГ уточнила свои ссылки на свободную, предварительную
и обоснованную консультацию и свободное, предварительное и обоснованное согласие с
учетом международных и региональных правовых норм.3
13. В докладе установлено, что согласие является показателем соблюдения обязанности
государства защищать, а также средством предотвращения негативных последствий в
отношении прав человека. Данная интерпретация избегает определения свободной,
предварительной и обоснованной консультации и свободного, предварительного и
обоснованного согласия как фундаментальных прав коренных народов, игнорируя нормы
международного права относительно данного вопроса.4 Описание права на свободное,
предварительное и обоснованное согласие направлено на государства и компании, но не
упоминает участие коренных народов в защите и гарантировании их прав.
14. Кроме того, в докладе освещаются различные проблемы, которые возникают в
процессе предварительных консультаций. В данном разделе, доклад отдает предпочтение
одной точке зрения на процесс предварительных консультаций, то есть, придает
первостепенное значение анализу трудностей, с которыми сталкиваются государства при
проведении таких процессов, не упоминая о серьезных упущениях, совершаемых
государствами и компаниями или проблемах, испытываемых коренными народами, когда
их права на свободные, предварительные и обоснованные консультации, а также
свободное, предварительное и обоснованное согласие не соблюдаются.
15. Мы также выражаем обеспокоенность в отношении заявления в докладе, что согласие
может не быть единогласным и что оно может быть достигнуто, даже если существуют
разногласия внутри общины. Данное прочтение способствует разделению общин по
вопросу начала процесса предварительных консультаций. Более подходящим подходом
См.: Конвенция МОТ №169, ст. 6 (1-2)
Подобное прочтение уменьшает защиту права коренных народов на свободное, предварительное и
обоснованное согласие и благоприятствует действующим лицам, заинтересованным в проведении
процесса консультаций (например, государству или компании) в том смысле, что опускается факт, что
международное право устанавливает конкретные случаи, в которых необходимо получить согласие
коренных народов. В частности, ДООНПКН устанавливает, что согласие должно быть получено, если: (I)
группа коренного населения перемещается на территорию отличную от своей собственной (статья 10); (II)
предоставляется компенсация за отчуждение культурной, интеллектуальной, религиозной или культовой
собственности (статья 11) или за нарушения, связанные с территорией и ресурсами (статья 28); (III) когда
опасные материалы хранятся или утилизируются на территории коренных народов (статья 29); и (IV),
когда разрабатываются планы и стратегии развития, которые связаны с территориями коренных народов
(статья 32). Конвенция МОТ № 169 также ссылается на обязанность получать согласие коренных народов
(статьи 6, 16)
3 В отношении данного запроса, РГ следует рассмотреть толкование Межамериканского суда по правам
человека по следующим делам: Сарамака против Суринама (2007) и Дело коренного народа Кичва из
Сараяку против Эквадора (2012).
4 Межамериканский суд выдвинул определение права на предварительную консультацию, в частности, в
своем решении относительно сообщества Сараяку
1
2
РГ было бы дать рекомендацию о достижении согласия коренных народов, гарантируя, что
существует единая позиция общины в отношении какого-либо конкретного добывающего
проекта. При отсутствии такого подхода, РГ закладывает основу для понимания, что
достаточно, чтобы только одна часть группы коренного народа одобряла реализацию
добывающего проекта. РГ следовало бы упомянуть, что определение данных вопросов
среди общины коренных народов обусловливается правом на самоопределение, поэтому,
государства и компании не должны считать решения, способствующие разделению
общины, легитимными.
16. Также доклад содержит проблемный подход к определению согласия, основанный на
определении самих групп коренных народов; данный подход противоречит праву коренных
народов на самоопределение. То, что коренные народы подразумевают под согласием,
высказывается в процессе предварительных консультаций, а не является тем, чему
государство может предложить легитимное определение.5
17. Дополнительной сложностью, упоминающейся в докладе, является определение
законных представителей групп коренного населения. Снова данный анализ отражает
только одну часть реальности процесса предварительных консультаций. Определение
законных представителей не является обязанностью государств или компаний, а скорее
является ответственностью самих коренных народов. Государство, как действующее лицо,
которому поручено проведение процесса консультаций, должно убедиться, что лидеры,
которые участвуют в процессе, являются легитимными лидерами конкретной группы
коренных народов.6
18. Концептуализация права на свободное, предварительное и обоснованное согласие в
докладе практически отсутствует. РГ ссылается исключительно на две международные
нормы, касающиеся права на свободное, предварительное и обоснованное согласие:
добросовестность и информация. В данном разделе, РГ объясняет каждую из данных норм
в ограниченной форме и упускает, как минимум, три другие: то, что консультации должны
быть предварительными, свободными и соблюдать процесс предварительных
консультаций.7 Другие международные источники права, включая МОТ, Межамериканскую
систему и Специального докладчика по вопросу о положении в области прав человека и
основных свобод коренных народов детально разработали нормы и содержание
свободного, предварительного и обоснованного согласия. РГ следовало бы ознакомиться с
данными источниками, чтобы углубить свой доклад. По причинам, указанным выше, мы
считаем, что РГ следует разработать более подробное описание определения права на
свободное, предварительное и обоснованное согласие.
В. Участие и плюрализм мнений
Статья 4 ДООНПКН устанавливает, что коренные народы при осуществлении их права на
самоопределение имеют право на автономию или самоуправление в вопросах, относящихся к их
внутренним делам.
6 Процессы предварительных консультаций не могут противоречить институциям коренных народов.
Внутренние системы принятия решений и законные представители являются одними из ключевых
институций, которые необходимо уважать (МОТ 2009: 48 -57).
7 Международные нормы, касающиеся предварительных консультаций, разработанные Межамериканским
судом устанавливают, что для того, чтобы «обеспечить эффективное участие членов коренной общины
или народа в планах по развитию или инвестированию на их территории, государство обязано
консультироваться с упомянутой общиной активным и осознанным образом в соответствии с ее обычаями
и традициями в рамках непрерывного диалога между сторонами. Кроме того, консультации должны
проводиться добросовестно при помощи соответствующих культурно процедур и должны быть
направлены на достижение согласия. К тому же, консультации с народом или общиной должны быть
проведены в соответствии с их собственными традициями на ранних стадиях разработки инвестиционного
плана или плана развития, а не только тогда, когда необходимо получить одобрение общины» (Решение,
Межамериканский суд по правам человека, Дело коренного народа Кичва из Сараяку против Эквадора
(2012), пункт 177).
5
19. На протяжении всего доклада РГ упускает мнения коренных народов. Хотя объяснение
методов, использованных при составлении доклада, включают запросы о предоставлении
информации от заинтересованных сторон, содержание доклада фокусируется на
определении трудностей для государств, которые могут возникнуть в процессе проведения
предварительных консультаций с коренными народами. В докладе нет ни одной ссылки на
проблемы, с которыми сталкиваются коренные народы в попытках осуществления своих
прав - в частности, своего права на предварительную консультацию – как в контексте
замалчивания и недостатка информации со стороны государств, так и давления со
стороны компаний с целью продвижения добывающих проектов.
20. В докладе упускается перспектива коренных народов даже в предложениях, которые
делает РГ для решения проблем, с которыми могут сталкиваться государства и компании
при осуществлении предпринимательской деятельности, которые могут затрагивать группы
коренного населения.8 Например, РГ привлекает внимание государств и компаний к тому,
что некоторые из возникающих проблем исходят из права коренных народов на
территорию. Рекомендацией РГ в этой связи является привлечение легитимных внешних
действующих лиц или третьих лиц для разрешения данных противоречий.9 При этом
упускается возможность призвать государства и компании не разрабатывать добывающие
проекты, которые затрагивают право коренных народов на территорию.
21. Единственный краткий диалог, устанавливаемый РГ с коренными народами в докладе,
находится в части VI (Рекомендации), где РГ обсуждает стратегии укрепления организаций
коренных народов. Для достижения более сбалансированного последующего доклада,
отражающего потребности и интересы коренных народов, необходимо включить их мнения
непосредственно.
22. Также доклад представляет государства как монолитные группы, давая одинаковые
рекомендации всем государствам. Возможно, более эффективным было бы разработать
рекомендации, которые отражали бы реальность геополитических и экономических
различий между государствами, учитывая, что эти различия определяют вызовы, с
которыми каждое из государств сталкивается в процессе защиты прав коренных народов.
Например, те государства, где находятся штаб-квартиры большого количества
транснациональных
компаний,
должны
улучшать
нормы
в
отношении
экстерриториальности, в то время как государства размещения должны сосредоточить
свое внимание на развитии внутренних стандартов предпринимательской деятельности.10
С. Доступ к эффективным средствам правовой защиты
23. Также в докладе РГ только слегка затронут вопрос о доступе к эффективным средствам
правовой защиты в случае нарушения прав коренных народов. В отношении
Следующие три дела из практики Межамериканского суда по правам человека полезны для понимания
обязанности гарантировать и соблюдать право коренных народов на территорию: Якие Aксa против
Парагвая (2005 г.), Савхоямакса против Парагвая (2006 г.), а также Ксамок Касек против Парагвая (2010г.).
9 В своем последнем докладе о добывающей отрасли и коренных народах (2013г.), Специальный
докладчик по вопросу о положении в области прав человека и основных свобод коренных народов заявил,
что в некоторых случаях, коренным народам должно быть гарантировано право выступать против
добывающих проектов и это решение должно уважаться (A/HRC/24/41, пункты 3, 19)
10 Согласно Специальныму докладчику Анайя, обязанностью государства является развитие нормативноправовой базы, которая признает права коренных народов на их земли и ресурсы. Данная обязанность
также включает обязательство развивать эффективные средства наказания за нарушения прав человека
(A/HRC/24/41, пункты 44-46). В конкретном случае экстерриториальных обязательств, Специальный
докладчик установил, что государства должны регулировать экстерриториальную деятельность компаний
для того, чтобы сохранить репутацию государства и в качестве морального долга использовать
государственную власть для регулирования и продвижения прав человека (A/HRC/24/41, пункты 47-48).
8
экстерриториальных обязательств, доклад не выдвигает тезиса об ответственности
принимающих государств предоставлять судебные средства правовой защиты в случаях
нарушения прав человека, совершенных их компаниями.11 Доклад также не предоставляет
подробного обзора обязанностей таких учреждений, как международные банки.
D. Слабые Рекомендации
25. Содержащиеся в докладе рекомендации также демонстрируют узкую направленность
РГ. Рекомендации направлены на три типа действующих лиц: государства, компании и
коренные народы. Тем не менее, они различаются по числу и уровню детализации;
например, обязанности упоминаемых компаний минимальны по сравнению с
обязанностями государств.
26. В рекомендациях важно добавить различные стороны, которым даются рекомендации,
включив, например, международные банки и арбитражи. Кроме того, важно различать
рассматриваемые действующие лица в рамках каждого типа заинтересованных сторон,
например, государства, занимающие различные позиции, и эти различия должны
рассматриваться аналитически. К тому же, более высокий уровень соблюдения и гарантий
прав должен требоваться от компаний.
Центр по изучению права, юстиции и общества (Dejusticia)
Октябрь 2013
Для того, чтобы более подробно затронуть экстерриториальные обязательства государств, РГ следует
принять во внимание как рекомендации Специального докладчика Анайя в его последнем докладе о
коренных народах и добывающей промышленности (A/HRC/24/41, пункты 47-48), так и Маастрихтские
принципы экстерриториальных обязательств государств в области экономических, социальных и
культурных прав.
11