Исследование допустимости доказательств в

Гордейчик Алексей Владимирович
ИССЛЕДОВАНИЕ ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В
ГРАЖДАНСКОМ И АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССАХ
Город Хабаровск – 2007 год
2
Гордейчик А.В.
Исследование допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах.
Книга посвящена одному из центральных и наиболее актуальных вопросов
современного доказательственного права.
Для студентов и преподавателей юридических вузов, практикующих юристов.
Гордейчик А.В. 2004
3
С момента написания настоящей работы, задуманной мною в качестве кандидатской диссертации, прошло чуть более трех лет. Они оказались весьма ответственным и насыщенным событиями периодом, в течение которого задача получить право прибавлять к собственной фамилии звучную аббревиатуру
«к.ю.н» сначала отошла на второй план, а затем совсем затерялась на «задворках» сознания.
Сейчас я всецело поглощен другим аспектом нашей профессии: иногда до
скуки рутинной, а порой откровенно опасной деятельностью, именуемой в соответствии с федеральным законодательством оказанием квалифицированной
юридической помощи физическим и юридическим лицам.
В этой связи данная публикация обусловлена настоятельной просьбой людей,
которым я не могу отказать.
Еще одной причиной наличия этого «предисловия» является желание выразить мою глубокую благодарность Людмиле Алексеевне Грось и Михаилу Константиновичу Треушникову за помощь и поддержку.
Кроме того, как уважающий себя автор не могут обойтись без посвящения,
вот оно: отцу Владимиру Михайловичу, матушке Елене Андреевне и сыновьям Кириллу и Артему с любовью
23 июня 2007 г.
Алексей Гордейчик
4
Введение
Проблематика методов исследования является в настоящее время наиболее
актуальной для любой гуманитарной науки1.
В этой связи, автор, не ставя перед собой целью исчерпывающе обозначить в
нижеследующем повествовании в какой-либо жесткой иерархической структуре
всю использованную им в работе методологическую базу (как общенаучную,
так и специальную), поскольку она (база) в своей основе адекватна общеизвестной материалистической методологии, акцентирует внимание читателя на
принципах и методах, сыгравших решающее значение в реализации целей и задач исследования, то есть в наиболее общем виде определяет его пределы.
Как следствие, мною выделяются следующие принципиальные предпосылки
исследования:
- право принадлежит к числу тех компонентов человеческого бытия, без которых последнее не мыслится. Появляясь на определённом этапе развития общества, оно в дальнейшем неизменно сопровождает социум, видоизменяясь и
эволюционируя вместе с ним. Следовательно, каждое правовое явление исторично и, как представляется, в конечном итоге, в определяющей степени детерминировано материальным производством. Вместе с тем, ввиду обширности
фактологического материала, касающегося истории становления, допустимости
доказательств исторический аспект её генезиса затрагивается в настоящей работе только тогда, когда это требуется для раскрытия содержания основной проблематики работы;
- уяснение существа любой правовой проблемы невозможно без тщательного
исследования норм права в «чистом виде», отвлеченного от социальных условий их существования, которое предоставляет возможность раскрытия собственно юридического содержания конкретного правового предписания. В этой
связи нормативный подход к определению сущности права явился базовой концептуальной основной исследования.
Другие ведущие в настоящее время подходы к определению сущности права
(социологический и философско-аксеологический) использовались в настоящем
исследовании, так сказать, «субсидиарно», главным образом, при рассмотрении
наиболее сложных и неоднозначных аспектов работы.
При этом принципиальная допустимость подобного симбиоза отнюдь не
изобретение автора:
- нынешний нормативный подход уже на протяжении нескольких (в том числе, советских) десятилетий испытывает большое влияние социологической
школы права. Это, в частности, проявляется в ставшем практически устоявшимСм., подробнее: Гордейчик А.В. Формационный и цивилизационный подходы. Возможности
механистического синтеза и системного рассмотрения. – В сб.: Эволюция и революция: опыт
и уроки мировой и российской истории. Хабаровск. 1997. С. 73 – 75.
1
5
ся определении понятия «механизм правового регулирования» через «правовые
средства» – собирательный термин, фактически соответствующий пониманию
права в его социальном значении1;
- в новейшее время прослеживается несколько иная тенденция: формирование интегрального определения права на базе «естественного» и того же нормативного понимания права2.
Иными словами, кризис некогда господствующей нормативной теории права,
проявляющийся через острую критику её основных положений, и, добавим, являющийся адекватным отражением аналогичных явлений в методологии практически всего гуманитарного знания, предоставляет возможность одновременного применения начал различных правовых учений, пусть даже на основании
их механистического соединения. Такой симбиоз не только позволяет глубже
исследовать конкретную проблему, но, в конечно итоге, служит цели появления
новой гуманитарной научной парадигмы. Ей, возможно, станет та, которую всё
больше и больше исследователей именуют системным (комплексным) подходом.
В этой связи значительную роль в исследовании сыграл «компаритивизм» (в
широком понимании этого термина). Он проявлялся, во-первых, в анализе отдельных исторических аспектов генезиса правил о допустимости доказательств,
сопоставлении современных систем воззрений на её природу и содержание. Вовторых, в рассмотрении отечественных законодательных предписаний, затрагивающих допустимость, в их сравнении с аналогичным иностранным законодательством. В качестве основного примера избрано гражданское процессуальное
законодательство Федеративной Республики Германии (далее – ФРГ), как одной
из стран с наиболее развитым правопорядком в родственной нам правовой семье. Кроме того, в этом плане в работе использовалось процессуальное законодательство Республики Беларусь (далее – РБ), Китайской Народной Республики
(далее – КНР). В отдельных случаях автор обращался к праву государств англоамериканской семьи.
Значительная роль в работе отведена лингвистическим и формальнологическим построениям. В части последней группы следует особо отметить
применение методик абстрагирования и идеализации при решении отдельных
доктринальных и казуальных вопросов, соответственно.
Актуальность работы обосновывается следующим.
1. Как известно, правила, регулирующие признаки доказательств, их виды,
порядок собирания, проверки и оценки образуют доказательственное право.
См., например: Алексеев С.С. Проблемы теории права. Курс лекций. В двух томах. Т. 1.
Свердловск, 1972. С. 153; Пургинский Б.И. Гражданско-правовые средства и хозяйственные
отношения. М., 1984. С 87 – 93; Минц Б.И. Понятие и роль правовых средств в хозяйственных
отношениях. // Правоведение. М. 1983., № 2. С. 70.
2
См., например: Белых В.С. Сущность права: в поисках новых теорий или «консерватизм
старого мышления». // Российский юридический журнал. Екатеринбург, 1993. № 2. С. 51 – 58.
1
6
Не смотря на то, что выделение доказательственного права из общей совокупности норм, регулирующих осуществление правосудия по любому делу, согласно устоявшимся взглядам, весьма условно в силу взаимосвязи и взаимообусловленности всех процессуальных правил (по крайней мере, применительно к
каждой из отраслей процессуального права в отдельности), его (такое «выделение») трудно переоценить. Оно имеет глубокий философский смысл. Вопрос в
том, что именно через доказательства и доказывание гносеологический в своей
основе конструкт – позитивное право наиболее явственно соприкасается с
предметом своего регулирования – правовыми отношениями (явлениями онтологическими). Иначе в результате возникновения, изменения или прекращения
конкретного общественного отношения, урегулированного нормой права, согласно, безусловно, верной «ленинской теории отражения» образуются следы
(материальные и идеальные), которые при определённых условиях, в конечном
итоге, могут стать доказательствами по соответствующему делу. В этом контексте сразу следует оговориться, что принципиальная достижимость верного знания о минувшем в рамках судебного (отстоящего во времени от своего предмета) процесса познания вытекает из закона онтогносеологического соответствия.
Напомню, что этот закон формулируется философией следующим образом: ничего не может быть познано тем отчетливее, чем выше мера его бытия; чем менее вещь причастна к бытию, тем быстрее она уходит в небытие; в какой мере
вещь причастна к бытию, в той и к истине1.
В этой связи процессуальные законы посредством установления конкретных
дозволений (разрешений) и запретов в области доказательств и доказывания
должны создавать такую процедуру (процессуальную форму) познания, которая
в наибольшей степени способствует правильному разрешению конкретного
спора. С другой стороны, они же (дозволения и запреты, как составляющие отраслей процессуального права) должны служить защите охраняемых законом
ценностей, соответствовать задачам судопроизводства (общим и отраслевым),
его принципами и обеспечивать права и гарантии лиц, так или иначе вовлеченных в процесс. Одновременное обеспечение достижения этих, зачастую противостоящих друг другу, групп целей посредством установления адекватной процессуальной формы познания, а при невозможности реализации первого четкое
определение преференции между ними (целями) – важнейшая задача законодателя.
Как следствие, раскрытие содержания любых доказательственных норм права, как верно замечает П.А. Лупинская (применительно к проблематике доказательств и доказывания в уголовном процессе), «… значительно обогащает само
1
Хесле В. Гений философии Нового времени. М. 1992. С. 29.
7
понимание закона, способствует правильному его применению»1, а также, добавим, служит цели его (закона) совершенствования. При этом здесь и далее корректность обращения в отдельных случаях к тезисам, выработанным наукой
уголовного процесса, обусловлена не только тем, что «… в теории доказательств уголовного и гражданского процесса много общего»2, но и тем, что доказательственное право рассматривается в настоящей работе, как определённое
межотраслевое понятие. Последним, к слову, некоторым образом определяется
новизна настоящего исследования.
При этом практическое значение этого аспекта актуализации исследования
трудно переоценить, поскольку ошибка в определении наличия у доказательства свойства допустимости влечет неверное установление обстоятельств судебных дел, что, как справедливо указал М.А. Гурвич: «… непременно приводит к применению материального закона к фактам, не соответствующим
гипотезе нормы, и, соответственно, к незаконности решения»3. Законность же
судебного акта, его убедительность – важнейшая качественная сторона постановления суда. Она служит общественным интересам, придает реальный авторитет правосудию, обеспечивает соответствие законодательства уровню развития общества, понятиям морали и справедливости, что является одной из
актуальных проблем правосудия4.
2. Значимость темы исследования обусловливается также следующим соображениями. Не смотря на то, что проблема допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах подвергалась исследованию неоднократно,
она ещё далека от своего окончательного разрешения. Данное обстоятельство,
впрочем, закономерно с учётом отмеченного автором выше значения самого доказательственного права, как «отрасли» знания. В нём, по верному замечанию
одного из правоведов, «… всегда ситуация такова, что одни из аспектов изучены недостаточно, а другие являются предметом споров традиционно», что, однако, не делает менее актуальными очередные теоретические изыскания по соответствующим направлениям.
В этой связи выделяются следующие наиболее значимые и дискуссионные
вопросы изучения допустимости доказательств в гражданском и арбитражном
процессах, раскрываемые в настоящей работе применительно к современному
состязательному процессу:
Лупинская П.А. Доказательства в уголовном процессе. Допустимость доказательств в уголовном процессе. Основания и последствия признания доказательств недопустимыми. – В
сб.: Комментарий российского законодательства. Вып. 1. М., 1997. С. 338.
2
Треушников М.К. Допустимость доказательств по уголовным и гражданским делам. – В сб.:
Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск, 1984. С. 105.
3
Гурвич М.А. Судебное решение: Теоретические проблемы. М., 1974. С. 92.
4
Иванов А.И. Проблемы правосудия в России. – В сб.: Проблемы реализации правовых норм
в период проведения судебной правовой реформы. Тюмень, 1994. С. 9.
1
8
- проблема легального содержания допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах, то есть вопрос о конкретных законодательных
предписаниях, подлежащих включению в это понятие и их соотношении между
собой. К этому же аспекту примыкает проблема о сущностной характеристике
допустимости доказательств и её дефиниции;
- дискуссия о наличии коллизии между допустимостью доказательств и
принципом объективной истины, а также вопрос о роли допустимости в современном состязательном процессе;
- дискуссия о целесообразности включения в процессуальные законы правил
о допустимости доказательств;
- заслуживает также самого пристального внимания рассмотрение возможности включения в содержание о допустимости доказательств отдельных легальных правил, ставящих её (допустимость) в зависимость не от процессуальной
формы доказательств, а от их содержания. Определение настоящей тематики в
качестве дискуссионной проблемы производиться автором, не смотря на то, что
сам тезис о наличии поименованной возможности не подвергался в науке гражданского и арбитражного процессуального права сколько-нибудь серьезно критике, на том основании, что он (тезис) в самой своей основе противостоит общепринятому взгляду на природу допустимости доказательств.
При этом ни для кого не секрет, что формирование основных систем воззрений на вышепоименованные вопросы происходило в рамках совершенно иной –
следственной (инквизиционной) парадигмы развития процессуального права.
Следовательно, анализ указанного аспекта темы представляется достаточно целесообразным. Кроме того, критичное отношение автора к господствующему в
настоящее время пониманию состязательности, допускающему возможность
совмещения при конструировании процессуальных законов принципа состязательности с «некоторыми элементами» следственного начала, применительно к
большинству норм, входящих в доказательственное право, выступает дополнительным элементом указанного аспекта исследования. Действительно, разработка столь значимых норм закона с учётом двух взаимоисключающих принципов неизбежно приводит к возникновению в нём существенных внутренних
противоречий.
3. Тщательное исследование допустимости доказательств в гражданском и
арбитражном процессах назрело и в связи с относительно недавней реформой
процессуального законодательства Российской Федерации.
Действительно, введение в действие Гражданского процессуального кодекса
(далее – ГПК) Российской Федерации (далее, в необходимых случаях, – РФ) и
нового Арбитражного процессуального кодекса (далее – АПК) РФ ставят задачу их детального изучения в контексте избранной темы.
При этом такое исследование производится в настоящей работе с учётом следующих аспектов:
9
- анализ новаций в законодательстве России, влияющих на допустимость доказательств в гражданском и арбитражном процессах;
- решение вопроса об устранении или неустранении законодателем недостатков в формулировании традиционных правил о допустимости доказательств,
имевших место в ГПК РСФСР от 11 июня 1964 г. и АПК РФ от 5 мая 1995 г. №
71-ФЗ. При этом само наличие подобных недостатков ранее уже обосновывалось автором1;
- сопоставление норм ГПК РФ и действующего АПК РФ о допустимости доказательств. При этом в рамках настоящего исследования автор не преследует
цель обосновать свою позицию по вопросу о возможности выделения арбитражного процесса в качестве самостоятельной отрасли права, что явно выходит
за рамки избранной темы. В этом контексте, упомянутый анализ (сопоставление) служит установлению соответствия отличий, имеющихся в процессуальных законах, предписаниям ч. 1 ст. 19 Конституции РФ о равенстве всех перед
законом и судом. Ведь в своём постановлении от 28 мая 1999 г. № 9-П «По делу
о проверке конституционности части второй статьи 266 и пункта 3 части первой
статьи 267 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях в связи с
жалобами граждан Е.А. Арбузовой, О.Б. Колегова, А.Д. Кутырева, Р.Т. Насибулина и В.И. Ткачука» Конституционный Суд РФ недвусмысленно сформулировал правовую позицию, состоящую в том, что существование в одном виде судопроизводства (в данном случае гражданском или административном)
значительно различающихся между собой правил несовместимо с требованиями
ст. 19 Конституции РФ.
Отсюда законодатель не вправе существенно дифференцировать правила о
доказательствах и доказывании (в частности, вопросы допустимости), ставя при
этом результат разрешения конкретного спора в зависимость от правового статуса лиц, участвующих в деле, определяющего подведомственность дел либо
суду общей юрисдикции, либо арбитражному суду.
Безусловно, что эта грань исследования, в конечном итоге, также служит целям правильного применения и дальнейшего совершенствования процессуального законодательства.
См.: Гордейчик А.В. Допустимость доказательств в гражданском и арбитражном процессах.
Хабаровск, 2000. С. 121 – 124.
1
10
Глава 1. Доказательства, их свойства (признаки)
§ 1.1. Значение термина «доказательства» в процессуальных законах
Понятие «доказательства», наряду с «доказыванием», является системообразующим элементом доказательственного права.
Сложность его изучения может быть проиллюстрирована следующим примером, имеющим непосредственное отношение к предмету рассмотрения настоящей главы. Во всех трёх процессуальных законах (ГПК РФ, АПК РФ и Уголовно-процессуального кодекса (далее – УПК) РФ термин «доказательства»
употребляется, по крайней мере, в трёх значениях.
Во-первых, доказательства рассматриваются как полученные в соответствии с
предусмотренным федеральными законами порядком сведения (о фактах), на
основании которых суд (арбитражный суд) устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела (абз.
1 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 1 ст. 64 АПК РФ, ч. 1 ст. 74 УПК РФ).
Во-вторых, термин «доказательства» в общих чертах служит для обозначения
процессуальной формы существования этих сведений: «письменные доказательства», «вещественные доказательства» (абз 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64
АПК РФ, ч. 2 ст. 74 УПК РФ). При этом применительно к ч. 2 ст. 64 АПК РФ и
ч. 2 ст. 74 УПК РФ следует говорить о прямом легальном распространении этого термина на все без исключения средства доказывания (или, как сейчас принято говорить, виды доказательств), поскольку эти процессуальные законы перед
их (средств) перечислением устанавливают: «в качестве доказательств допускаются… ».
На анализе этих двух значений достаточно часто и развернуто останавливаются многие авторы в научных и учебных трудах в рамках обоснования своего
взгляда на общее понятие судебных доказательств1.
Третьему же их значению уделяется недостаточное внимание. Вместе с тем
термин «доказательства» употребляется также в ином, весьма широком контексте.
Проанализируем последний тезис применительно к положениям ГПК РФ и
АПК РФ. Так, понятие «доказательства, полученные с нарушением федерального закона», используемое в ч. 2 ст. 55 ГПК РФ и ч. 3 ст. 64 АПК РФ, принятых в
развитие положением ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, хотя и сравнимы, но несовместимы с понятием «доказательства», содержащемся в абз. 1 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и
ч. 1 ст. 64 АПК РФ, соответственно. При рассмотрении содержания данных
предписаний комментаторы традиционно указывают, что фактические данные
(сведения), полученные с нарушением федерального закона, вообще нельзя
См. в сравнении: Гражданское процессуальное право России. / Под ред. М.С. Шакарян. М.,
1998. С. 146 –147., Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1999., С. 83 – 84.
1
11
именовать доказательствами, так как они таковыми не являются1. Такой подход,
подменяющий понятие «доказательства» в значении любых сведений на прямо
противоположное – «не доказательства», представляется небесспорным, по
крайней мере, на том основании, что он не соответствует предписаниям самих
процессуальных законов, изменяет логику их построения. По мнению автора,
суждения подобные: «недопустимые доказательства – не доказательства» характерны скорее для неформализированной, ненормативной древнекитайской
логики «мин бянь» с ее «процедурой исправления имен», чем для аристотелевской силлогистики2. Ведь «недопустимые доказательства», безусловно, «не судебные доказательства», но те и другие «доказательствами» всё же являются.
Не только о судебных доказательствах идет речь в ст. 60 ГПК РФ и ст. 68
АПК РФ, с той лишь разницей, что в последнем случае ГПК РФ и АПК РФ в
общих чертах содержат запрет использования определённых в законе средств
доказывания, а, соответственно, и содержащихся в них сведений, для установления отдельных нормативно-конкретизированных обстоятельств дела. Поскольку сведения, добытые в результате использования несанкционированных
ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ средств доказывания, не могут быть признаны
полученными с соблюдением предусмотренного федеральными законами порядка, они также не подпадают под определение доказательств, данное в абз. 1
ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч. 1 ст. 64 АПК РФ, соответственно.
В некоторых случаях анализируемое значение термина выражено не столь
явно. Пункт 5 ч. 2 ст. 131 ГПК РФ и п. 5 ч. 1 ст. 125 АПК РФ предусматривают
обязанность указать в исковом заявлении доказательства, обосновывающие иск.
При этом в данном случае речь идет не только о доказательствах в контексте
абз. 1 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч. 1 ст. 64 АПК РФ, но и абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч.
2 ст. 64 АПК РФ. Более того, в момент подачи искового заявления их (доказательств) ещё не существует. Скорее всего, следует говорить о том, что истец
полагает «сделать» таковыми. Аналогично вышеприведенному и соотношение
доказательств в указанном аспекте с тем значением, в котором употреблен анализируемый термин в ч. 4 ст. 67, ч. 4 ст. 198 ГПК РФ и ч. 7 ст. 71, п. 2 ч. 4 ст.
170 АПК РФ, говорящих, что суд в мотивировочной части решения обязан указать доводы, по которым он отвергает те или иные доказательства. Фактически
в последних двух случаях доказательства рассматриваются как все сведения обо
всех обстоятельствах событийного мира, заключенных во всех носителях этой
информации.
См., например: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу
РСФСР. / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьева. М., 1995. С. 110 – 111.,
Гражданский процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1998., С. 162., Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ. / Под ред. В.Ф. Яковлева. М., 1996. С. 112.
2
Подробнее об этом см.: Чжоу Юньчжи. Основные вехи развития древнекитайской логики
«мин бянь», ее главные особенности и реальные достижения. – В сб.: Рационалистическая
традиция и современность. Китай. М., 1993. С. 152 – 178)
1
12
Приведенный перечень не является исчерпывающим.
В этой связи само выделение третьего значения термина «доказательства» в
процессуальных законах является весьма условным, поскольку в его рамках
можно усмотреть ещё несколько его значений, о чём ранее довольно подробно
писал автор1. Вместе с тем оно, как будет показано ниже, имеет глубокий научно-практический смысл.
На наличие третьего значения термина «доказательства» всё чаще указывают
и другие исследователи. Так, М.К. Треушников выделяет так называемые
«предварительные» доказательства, логический объём которых сводится к тому,
что «доказательство как таковое было вовлечено в процесс познания, но на
определенном этапе исследовательского пути опровергнуто судом, например, в
результате оценки доказательств признано не имеющим отношения к делу» 2. В
свою очередь, Л.А. Грось применительно к предыдущим процессуальным кодексам обоснованно замечает: «… действующее процессуальное законодательство применяет термин «доказательство» к информации, не имеющей отношения к рассматриваемому судом делу. В ч. 4 ст. 197 ГПК, ч. 4 п. 2 ст. 127 АПК
содержится требование суду указать в мотивировочной части судебного решения доводы, по которым суд отвергает (отклоняет) те или иные доказательства»3. Во многом о том же комплексе значений термина «доказательство» упоминает В.В. Молчанов при выделении «отражательно-информационной»
функции доказательств, в соответствии с которой сведения о фактах (информация) могут быть использованы в процессе для достижения истины по делу
вследствие того, что воспроизводят факты реальной действительности, являются их отражением4.
Безусловно, что столь сложная и полисемантичная терминологическая конструкция закономерно порождает многогранную дискуссию по вопросу о том, в
чём же существо собственно судебных доказательств.
Представляется возможным выделить следующие, безусловно, взаимосвязанные между собой направления данной дискуссии:
- общий вопрос о дефиниции понятия «судебные доказательства»;
- проблема «процессуальной формы» доказательств;
- вопрос о моменте возникновения судебных доказательств;
См., про установление логических соотношений различных значений понятие «доказательства» по ГПК РСФСР и АПК РФ от 5 мая 1995 г.: Гордейчик А.В. Ук. соч., С. 15 – 17.
2
Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 81.
3
Грось Л.А. Научно-практическое исследование влияния норм материального права на разрешение процессуально-правовых проблем в гражданском и арбитражном процессе. Хабаровск, 1999. С. 178., она же: Предмет доказывания, относимость и допустимость доказательств, распределение обязанностей по доказыванию в гражданском и арбитражном
процессе – связь с материальным правом. Хабаровск, 1997. С. 18 – 19.
4
Молчанов В.В. Собирание доказательств в гражданском процессе. М., 1991. С. 13.
1
13
- полемика по поводу определения, количества и содержательной стороны
конкретных свойств (признаков) судебных доказательств.
Остановимся подробнее на каждой из них.
§ 1.2. Дискуссия о дефиниции понятия «судебные доказательства»
Долгое время понятие доказательств в науке давалось скорее на житейском
уровне, как всё то, посредством чего устанавливаются обстоятельства дела. Вот
что писал, например, известный русский дореволюционный ученый-юрист Л.Е.
Владимиров: «Всё, что наполняет мир вещественный, всё, что может быть нами
воспринято из мира духовного, может составлять уголовное доказательство»1.
Не изменилось такое понимание и в первые десятилетия советского периода:
«Определяя судебные доказательства, наука доказательственного права подчеркивает их тождество с точки зрения самого процесса доказывания с обычными
доказательствами, какими могут быть любые факты, события, явления, вещи»2.
В последующем такие взгляды получили название «донаучной (архаической)»
трактовки доказательств3. Однако, и в этот период процессуальная наука всё же
признавала наличие определённой специфики судебных доказательств. Выдающийся русский дореволюционный процессуалист К.И. Малышев выразил эту
мысль следующим образом: «Доказательством в обширном смысле или доводом
называется всё, что убеждает наш ум в истинности или ложности какого-нибудь
факта или положения. В техническом смысле нашей науки судебными доказательствами называются законные основания для убеждения суда в существовании или несуществовании спорных юридических фактов»4. В этой связи ключевым в данном высказывании является указание на «законность» оснований для
возникновения судебных доказательств.
Начало нового этапа изучения вопроса было инициировано в 1958 г. принятием Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик от 25
декабря 1958 г. и последующим принятием Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик от 8 декабря 1961 г., в которых доказательства в общих чертах были определены аналогичным современной легальной дефиниции образом. В результате этого изучения сформировалось
несколько направлений трактовки понятия, значимость которых менялась с течением времени.
Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. СПб. 1910. С. 100.
Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. М. 1950. С. 146.
3
Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. М. 2000. С. 35.
4
Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. Т. 1. СПб., 1876. С. 75.
1
2
14
Первой сформировалась так называемая концепция «логической» модели доказательства1. Согласно ей доказательствами делу являются только факты, объективно существующие и познанные факты реальности. Наиболее последовательно данные взгляды были выражены С.В. Курылёвым. Согласно его
воззрениям доказательствами являются только известные факты, с помощью
которых устанавливаются неизвестные, искомые факты: «Судебным доказательством является факт, полученный из предусмотренных законом источников
и предусмотренным законом способом, находящийся с искомым в судебном
процессе фактом в определенной связи, благодаря которой он может служить
средством установления объективной исконности искомого факта»2.
Будучи основанными на философском законе всеобщей связи и взаимосвязи
явлений природы и общества (поскольку мир – единое целое, все явления в мире связаны друг с другом, то и объект познания связан с другими предметами и
явлениями), эти взгляды, тем не менее, подвергались и подвергаются жесткой
критике за односторонность и неполноту.
Достаточно отметить, что данная концепция довольно стройно обосновывает
лишь косвенные доказательства, поскольку прямые доказательства-факты в её
рамках являлись доказательствами самих себя, при этом она полностью игнорировала вопрос о правовой форме существования доказательств, ведь факты без
процессуальных средств доказывания не могут быть вовлечены в процесс3. Однако применительно к так называемым доказательственным фактам (например,
алиби), по мнению многих авторитетных исследователей, упомянутые взгляды,
по крайней мере, до новейшей реформы процессуального законодательства сохраняли своё как теоретическое, так и практическое значение.
Как альтернатива «логической» модели значительное число приверженцев
вскоре завоевала так называемая «двойственная» концепция доказательств. Согласно этой трактовке, доказательствами являются и факты (сведения о них), и
те средства доказывания (по терминологии некоторых авторов – источники), из
которых эти факты почерпнуты. Иначе, термин «судебные доказательства», в
соответствии с данной концепцией, имеет два значения. Разработка указанной
См.: Голунский С.А. Вопросы доказательственного права в Основах уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик. – В кн.: Вопросы судоустройства и судопроизводства в новом законодательстве Союза ССР. М. 1959. С. 144 – 155., Каз Ц.М. Доказательства в
советском уголовном процессе. Саратов. 1960. С. 23 – 25., Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М. 1962. С. 132 – 135.
2
Курылёв С.В. Объяснения сторон как доказательство в советском гражданском процессе.
Автореф. дисс… канд. юридич. наук. М., 1953. С. 9.
3
См., например: Клейнман А.Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права. М., 1967. С. 51., Хутыз М.Х. Общие положения гражданского процесса. Историко-правовые исследования. М., 1979. С. 88., Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М., 1982. С. 7
1
15
системы взглядов традиционно связывается с именем выдающегося отечественного ученого-юриста М.С. Строговича1.
Этого понимания и ныне придерживаются многие авторитетные авторы.
Например, Д.М. Чечот: «Судебными доказательствами являются все фактические данные (факты и сведения о фактах), а также средства доказывания, которые в предусмотренных законом процессуальных формах используются в суде
для всестороннего и полного исследования обстоятельств и вынесения законного и обоснованного решения»2. Аналогичным образом подходит к решению вопроса А.К. Сергун: «Известная сложность в понимании категории судебных доказательств связана с тем, что доказательствами называют не только каждое
средство доказывания в целом, скажем, представленный стороной письменный
документ или полученное судом заключение эксперта, но и отдельные сведения, т.е. фактические данные об обстоятельствах дела, которые суд из них получает»3.
При этом некоторые сторонники данной концепции, например, Л.Т. Ульянова, уже рассматривали доказательства как единство фактов и источников сведений о них (средств доказывания)4. Справедливости ради, следует отметить, что
взгляды Л.Т. Ульяновой с таким же успехом можно отнести к следующей, «информационной» модели доказательств5.
В этой связи сторонники «двойственной» модели преодолели односторонность в понимании доказательств, характерное для модели «логической». Подобная трактовка, являлась шагом вперед, хотя она и не снимала в полной мере
противоречия, связанные с пониманием доказательства главным образом как
факта.
Данную группу противоречий во много удалось преодолеть «информационной» модели доказательств, появившейся под влиянием кибернетических идей в
середине 60-х гг. ХХ в. Согласно этой концепции, доказательством является
единство сведений (информации) и их, в терминологии одного из разработчиков
концепции В.Я. Дорохова, источника (материального носителя)6.
Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968. С. 288 – 289.
См. также: Трусов А.И. Основы теории судебных доказательств. (Краткий очерк). М., 1960. С.
48 – 51., Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств в советском уголовном процессе. М. 1964. С. 92. Гражданский процесс. / Под ред. Н.А. Чечиной и Д.М. Чечота.
М. 1968. С. 163.
2
Гражданский процесс. / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной и Д.М. Чечота. М., 1996. С.
187.
См. также: Гражданский процесс. / Под ред. Н.А. Чечиной и Д.М. Чечота. М. 1968. С. 163.
3
Гражданское процессуальное право России. / Под ред. М.С. Шакарян. М., 1998. С 146 – 147.
4
См.: Ульянова Л.Т. Оценка доказательств судом первой инстанции. М., 1960. С. 11.
5
См., например: Треушников М.К. Судебные доказательства … 1999. С. 85
6
Дорохов В.Я. Понятие доказательств в советском уголовном процессе. // Советское государство и право. М.,1964. № 9. С. 108 – 117.
1
16
«Информационная» модель, сформировавшаяся в результате длительной дискуссии, не смотря на многочисленность своих вариативных комбинаций, является в настоящее время господствующей в науке процессуального права, поскольку наиболее адекватно отражает легальную дефиницию понятия1.
Широкое распространение данные взглядов в науке доказательственного права дало основание некоторым их приверженцем утверждать, что указанная концепция не нуждаються в дальнейшей дополнительной аргументации2. Именно
её считает наиболее обоснованной, а равно носящий диалектический характер и
автор3.
Действительно, даже вполне мыслимое разграничение сведений и их процессуальной формы доказательств фактически не поддается последовательному
лингвистическому разделению в процессуальных законах. Этот тезис, к слову,
ярко проявился при предпринятом автором анализе третьего значения термина
«доказательства», упоминаемого в процессуальных законах, например, применительно к ч. 4 ст. 67, ч. 4 ст. 198 ГПК РФ и ч. 7 ст. 71, п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ.
Ведь суд, отвергая ту или иную информацию по мотиву того, что она не относится к делу, тем самым не принимает во внимание и конкретное средство доказывания и, наоборот, «не допустимое» средство доказывания, в свою очередь,
препятствует использованию информации, в нём содержащейся.
Кроме того, новшества процессуального законодательства позволяют говорить о попытке последовательного закрепления «информационной» модели на
легальном (законодательном) уровне.
Во-первых, следует упомянуть о том, что доказательства в процессуальных
законах (ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 1 ст. 64 АПК РФ, ч. 1 ст. 74 УПК РФ) однозначно
определены через «сведения», а не «фактические данные». Впервые данная новация была предпринята в ч. 1 ст. 52 АПК РФ от 5 мая 1995 г. С другой стороны, тезис о тождестве указанных понятий задолго до этого был убедительно
См., например: Жуков Ю.М. Судебная экспертиза в советском гражданском процессе. Автореф. дисс… канд. юридич. наук. М., 1965. С. 3, Калпин А.Г. Письменные доказательства в судебной практике по гражданским делам. Автореф. дисс… канд. юридич. наук. М., 1966., Гуреев П.П. О понятии судебных доказательств в советском гражданском процессе. // Советское
государство и право. 1966. № 3. С. 58., Кареева Л.М. Доказательства и доказывание при производстве расследования. Горький, 1977. С. 7., Треушников М.К. Доказательства и доказывание… С. 9., он же Судебные доказательства… 2004. С. 78 – 79., Курс советского уголовного
процесса. Общая часть. / Под ред. А.Д. Бойкова, И.И. Карпеца. М., 1989. С. 551., Соловьев
В.В., Громов Н.А., Николайченко В.В. Доказывание, доказательства и их источники в уголовном процессе. Саратов, 1995. С. 38., Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном
судопроизводстве. М., 1995. С 13., Рыжаков А.П. Уголовно-процессуальное доказывание:
понятие и средства. М., 1997. С. 44.
2
Сахнова Т.В. Регламентация доказательств и доказывания в гражданском процессе. // Государство и право. М., 1993. № 7. С. 53.
3
Наиболее убедительно диалектический характер такого понимания и его взаимосвязь с теорией отражения раскрыты В.В. Молчановым (Молчанов В.В. Ук. соч. С. 12 – 13).
1
17
обоснован наукой доказательственного права. При этом в подтверждение изложенной посылки обычно приводились как доводы языкознания («данные» –
сведения, необходимые для какого-либо вывода, решения; «фактический» – отражающий действительное состояние чего-либо, соответствующий фактам1;
иначе, фактические данные – есть сведения о фактах), так и теория информации,
понятие сигнала2. В развитие такого понимания в абз. 1 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 1
ст. 64 АПК РФ абсолютно логично подчёркивают, что доказательствами являются не просто любые сведения, но «сведения о фактах». Показательно в связи
с изложенным, что Т.В. Сахнова вообще предложила отказаться и от последнего
словосочетания в пользу научного термина «информация»3.
С другой стороны, к числу наиболее «слабых сторон» такой формулировки
легального понятия «доказательства» относится то, что она не рассматривает в
качестве доказательств так называемые доказательственные факты (известные
факты, служащие для установления иных, искомых фактов), которые (хотя и
чрезвычайно редко) суды рассматривают в качестве доказательств. Так в одном
из решении Краснофлотский районный суд г. Хабаровска в подтверждение производства ремонта автомобиля после предыдущей аварии сослался на то, что
указанный автомобиль после неё прошёл технический осмотр и находился в
эксплуатации без всяких ограничений4.
Одновременно сам тезис о наличии такого противоречия, на взгляд автора, во
многом спорен, поскольку и в приведённом выше примере, доказательством, в
конечном итоге, выступает конкретная информация о фактах, заключенная в
определённых средствах доказывания, а не факты как таковые. В этой связи так
называемые «доказательственные факты» относятся, скорее, к оценке доказательств в собственном смысле, а не к процессу установления у доказательств
тех или иных свойств (признаков), то есть отождествлению их с судебными.
Несколько иное, более развернутое обоснование тезиса о том, что «доказательства ни при каких условиях не могут трактоваться как факты объективной
действительности», применительно к уголовному процессу отстаивает С.А.
Шейфер. По его мнению, реальные явления действительности не могут фигурировать в материалах дела в качестве доказательств, ибо в мышлении правоприменителя существуют и взаимодействуют не вещи, а их образы. Подтверждением этому служит и анализ процесса формирования доказательств. Данный
процесс характеризуется многократным отражением события, составляющего
предмет исследования: сначала оно отражается в окружающем мире, оставляя в
нем материальные (место происшествия, предметы, телесные повреждения и
Ожегов С.И. Словарь русского языка. 18-е изд. М. 1986. С. 130, 736.
См., например: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 216 –
217., Треушников М.К. Доказательства и доказывание… С. 9 – 10., Сахнова Т.В. Ук. соч. С. 53
– 54.
3
Сахнова Т.В. Ук. соч. С. 54.
4
Архив Краснофлотского районного суда г. Хабаровска (Дело № 2-34/2003г.).
1
2
18
др.) и идеальные (память участников события) следы, затем эти следы воспринимаются правоприменителем, отражаются его сознанием и объективизируются
в материалах дела, превращаясь в доказательства в процессуальном смысле1.
«Именно в процессе «вторичного отражения» формируются доказательства
как фактические данные, запечатленные в предусмотренной законом процессуальной форме, – пишет С.А. Шейфер, далее замечая, – представляется бесспорным, что в процессе формирования доказательства также происходит преобразование оригинала: реально существующие объекты и устные сообщения
трансформируются в идеальный объект – познавательный образ, который сохраняется затем путем преобразования его в протокольную запись или иную
надежную форму сохранения информации. Здесь в полной мере действует характеристика различия между психическим отражением и отражаемым, согласно которой чувственное представление не есть существующая вне нас действительность, а только образ этой действительности»2.
Данные рассуждения, на мой взгляд, нуждаются в существенном уточнении.
«Вторичное отражение» как явление, в полной мере согласующееся с собственно теорией отражения, приверженцем которой, как уже отмечалось во введении
к настоящей работе, является автор, в ходе доказывания действительно, имеет
место. Вместе с тем, вся логика процессуального закона направлена на то, чтобы нивелировать его негативные последствия применительно к процессу обнаружения, закрепления и исследования доказательств, то есть процессу придания
результатам «первичного отражения» процессуальной формы, направлена как
бы на «клонирование» первичного доказательственного материала посредством
культивирования другой всеобщей закономерности – закона онтогносеологического соответствия. «Вторичному отражению» законом придаётся значение
лишь в рамках оценки доказательств в собственном смысле, то есть в процессе
формирования внутреннего убеждения правоприменителя. Исключение из данной «закономерности» составляет требование непосредственности исследования доказательств, объединяющее первое правовое явление со вторым.
Во-вторых, абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ и ч. 2 ст. 74 УПК РФ
отказались от понятия «средства доказывания».
Данное нововведение было также осуществлено в ч. 1 ст. 52 АПК РФ от 5 мая
1995 г. При его комментировании разработчики указали, что оно введено скорее
«по соображениям редакционного характера»3. При этом процессуалисты в своём большинстве в этой связи не собирались отказываться от самого термина,
Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 1981. С. 3 – 18,
он же Собирание доказательств советском уголовном процессе. Саратов, 1986. С. 7 – 20.
2
Он же: Доказательства и доказывание по уголовным делам; проблемы теории и правового
регулирования. Тольятти, 1997. С. 28.
3
Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под ред.
В.Ф. Яковлева. М., 1996. С. 111, 125.
1
19
всячески подчеркивая его универсальное значение, как для гражданского, так и
для арбитражного процесса1.
С другой стороны, некоторые исследователи полагают, что нет необходимости вводить термин «средства доказывания», поскольку, например, ч. 1 и ч. 2 ст.
64 АПК РФ определяют единое правовое явление – «доказательство»2. Именно
как развитие последней позиции следует воспринимать прямую характеристику
бывших средств доказывания в качестве доказательств, предпринятую в ч. 2 ст.
64 АПК РФ и ч. 2 ст. 74 УПК РФ (абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ более традиционно
указывает, что сведения, имеющие значения для правильного разрешения дела,
«могут быть получены из…»).
В этой связи формулировки ч. 2 ст. 64 АПК РФ и ч. 2 ст. 74 УПК РФ нельзя
признать в полной мере удачными, хотя бы потому, что они не ликвидируют законодательной основы выделения «двойственной» модели доказательств, а скорее, в определённом смысле, подтверждают её обоснованность.
Другой вопрос, что автор не считает себя её приверженцем. В этой связи следует уточнить, что ни письменные или вещественные доказательства, ни иные
средства доказывания вне связи с их содержательной (информационной) стороной, действительно, «судебными доказательствами» признаваться не могут.
«Существование вещественного доказательства – это действительно реальный
факт, – обоснованно пишет С.А. Шейфер, – Однако доказательственную ценность имеет не этот факт сам по себе, а информация, носителем которой служит
предмет, и обстановка, в которой он находился»3. При этом такое суждение в
полной мере согласуется с современными представлениями о различных формах существования информации, в том числе и в материальных объектах4.
В отношении же законодательного отказа от термина «средства доказывания», то он, на взгляд автора, во всяком случае, сохраняет существенное научно-практическое значение, поскольку достаточно удачно отграничивает содержательную составляющую доказательств, от их формальной стороны, служит
весьма точным обозначением носителей доказательственного материала (информации), а небрежение им, только затруднят лингвистические построения (и
законодательные, и доктринальные). К тому же понятие «средства доказывания» не заменить в полной мере и термином «виды доказательств», хотя бы, потому что классификаций доказательств великое множество. Более того, само
понятие всё же сохранилось в ст. 60 ГПК РФ, что лишний раз подчеркивает его
универсальный характер.
Аналогичным образом можно подвергнуть критике попытки заменить это понятие термином «источники», чрезвычайно распространённым в науке уголовАрбитражный процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1997. С. 91 – 93.
Грось Л.А. Ук. соч. С. 178, 19, соответственно.
3
Шейфер С.А. Ук. соч. С. 31.
4
Урсул Д. Информация. Методологические аспекты. М., 1971. С. 146 – 156., он же Отражение и информация. М., 1973. С. 57.
1
2
20
ного процесса. При чём вопрос даже не в том, что под источниками доказательств в науке гражданского и арбитражного процесса, понимается несколько
иное, и автор считает сам этот термин в общепринятом значении излишним, а в
том, что подобная «подмена» приведет к признанию – доказательством является
исключительно информация. О критике же подобной точки зрения речь будет
идти чуть ниже.
Примечательно в этом контексте, что мнение о целесообразности сохранения
в научно-практическом обороте понятия «средства доказывания» после вступления в силу новых процессуальных кодексов стало практически общепринятым1.
На основании изложенного под судебным доказательством здесь и далее в
наиболее обобщенном виде понимаются фактические данные (сведения) об
обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения дела, содержащиеся в средствах доказывания, обнаруженных, закрепленных и исследованных в соответствии требованиями федеральных законов. При
этом такие фактические данные и средства доказывания соотносятся между собой в качестве содержания и процессуальной формы.
Примечательно, что именно такой подход к существу вопроса исповедуют и
высшие судебные инстанции. Проиллюстрируем последний тезис на примере,
имевшего большой общественный резонанс казуса, хотя и имевшего место в
рамках уголовного процесса, но наиболее явственно обнаружившего указанную
тенденцию:
«… Согласно ст. 220 УПК РФ, в обвинительном заключении следователь,
наряду с другими обстоятельствами, обязан привести перечень доказательств,
подтверждающих обвинение. В соответствии со ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию, а также иных обстоятельств, имеющих значение для
уголовного дела.
В ч. 2 ст. 74 УПК РФ перечисляются источники доказательств, к которым относятся показания подозреваемого и обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, заключение и показания эксперта, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий, иные документы.
В ст. ст. 76 – 81 УПК РФ дается определение понятий каждого из доказательств. При таких обстоятельствах надлежит признать, что в соответствии со
ст. 220 УПК РФ следователь обязан сослаться не только на источник доказа-
См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под
ред. М.С. Шакарян. М., 2003. С. 139; Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под ред. Г.А. Жилина. М., 2003. С. 167.
1
21
тельств, как это имеет место в обвинительном заключении по данному делу, но
и привести сами сведения, составляющие их содержание как доказательств»1.
Естественно, что концепция рассмотрения доказательств в качестве единства
формы и содержания, как и любая теория идеализации, пытающаяся объяснить
столь сложное и неоднозначное явление, не лишена определенных противоречий. Например, в рамках вышеприведённого определения «информационная»
модель не учитывает ряд легальных правил, ставящих допустимость доказательств в зависимость не от их процессуальной формы, а от содержания, о которых (правилах) уже упоминал автор.
Аналогичные противоречия служат основанием для её (концепции) перманентной критики, пафос которой состоит в том, что понимание доказательств в
качестве единства содержания и правовой формы не раскрывает, а, напротив,
игнорирует сущность судебных доказательств, подлинную диалектику их формы и содержания2.
В этой связи следует выделить ещё одну систему воззрений на понятие «доказательства». Её можно обозначить, как «смешанную (синтезированную)»
концепцию доказательств. Согласно данным взглядам доказательством являются и сами факты, и сведения о них, и их источники.
Имеется, по крайней мере, две разновидности этой концепции.
В одном случае такое понимание доказательств выводится из выделения информационного и логического путей (сторон) доказывания, для которых характерны различные гносеологические средства доказывания. Поэтому в информационном пути доказательством является единство сведений и средства
доказывания («информационная» модель), а в логическом факты-аргументы
(«логическая» модель)3. Другая группа авторов включает в содержание доказательства и факты, и сведения о них, то есть предлагает симбиоз «информационной» и «двойственной» моделей4.
Существуют и иные, менее распространенные точки зрения, которые нельзя
рассматривать в качестве самостоятельных научных направлений. Например, о
том, что под доказательством следует понимать исключительно фактические
данные (сведения) в отрыве от собственно процессуальной формы5.
Постановление Президиума Верховного Суда (далее – ВС) РФ от 18 июня 2003 г. №
169п/03-пр.
2
Арсеньев В.Д. Диалектика содержания и формы судебных доказательств по уголовным делам. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск, 1984. С. 66
– 69.
3
Орлов Ю.К. Структура судебного познания и понятие судебного доказательства. – В сб.:
Вопросы борьбы с преступностью. Вып. 28. М., 1978. С. 86 – 101.
4
Фаткуллин Ф.М. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1976. С. 106.,
Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном
процессе. Воронеж, 1978. С. 101.
5
Смородинова А., Зайцева С., Громов Н. Соотношение доказательств и фактов в уголовном
процессе. // Российская юстиция. М., 1998. № 11. С. 50 –52.
1
22
Следует заметить, что последняя точка зрения, по наблюдениям автора, приобретает всё большее число сторонников среди молодых юристов, особенно
практиков. Объективно это связано с современной информационной революцией, в результате которой относительная доступность весьма разнородной информации создает ложное ощущение её «полного» отрыва от непосредственного носителя. В связи с чем, на критическом анализе подобных воззрений
необходимо остановиться отдельно.
Проблема в том, что рассмотрение доказательств исключительно в качестве
информации будет приводить нас к весьма парадоксальным выводам. Например, о том, что тождественная во всех существенных доказательственных аспектах информация, заключенная в различных средствах доказывания (письменных доказательствах и свидетельских показаниях) будет являться одним
доказательством. Ведь каких-либо иных отличительных признаков она (информация) содержать не будет.
В этой связи на уровне серьёзных теоретических построений представляется целесообразным отказаться от иллюзий возможности единообразного
применения в процессуальных законах термина «доказательства», то есть
устранения различий в его употреблении, отмеченных в § 1.1. настоящей главы.
Кроме того, как исключительно идеалистическую следует характеризовать
цель конструирования исчерпывающего легального определения понятия
доказательства. На лингвистических неопределенностях в этих определениях
применительно к предыдущим процессуальным законам ранее довольно подробно писал автор1.
Именно невозможность подобных языковых построений, по всей видимости,
является лучшим подтверждением диалектической природы судебных доказательств.
Как следствие, вопрос о полном и адекватном описании понятия «судебные доказательства» – должен быть адресован теории.
§ 1.3. Проблема «процессуальной формы» доказательств
С первой дискуссией связан вопрос о том, что следует включать в понятие
«процессуальной формы» доказательств.
Например, М.К. Треушников рассматривает понятие «процессуальная форма»
в качестве синонима «средства доказывания», в итоге, судебные доказательства
в соответствии с его взглядами имеют как бы три составляющие «во-первых,
содержание, т.е. информацию об искомых фактах (юридических, доказательственных), обладающую свойством относимости, во-вторых, процессуальную
форму, именуемую в законе средствами доказывания, и, в третьих, определен1
См.: Гордейчик А.В. Ук. соч., С. 21 – 22.
23
ный процессуальный порядок получения и исследования доказательственной
информации и самих средств доказывания»1.
Если оставить в стороне вопрос о «процессуальном порядке получения и исследования доказательственной информации», который в части наличествующих у него отличий от «процессуального порядка получения и исследования
самих средств доказывания» может быть увязан с вопросами о моменте возникновения судебных доказательств и собственно оценке доказательств, а равно
проблемой допустимости, связанной с содержательной стороной доказательств,
то следует говорить о крайней спорности такого подхода.
В этой связи в теории доказательственного права определение процессуальной формы судебных доказательств через понятие «средства доказывания» вызывает серьёзные возражения.
Представляется более достоверным описание процессуальной формы через
описание тех правовых требований, которым должны отвечать фактические
данные (сведения), для того, чтобы считаться судебными доказательствами2.
С другой стороны, в отношении совокупности требований, предъявляемых к
процессуальной форме, в рамках данного подхода не существует единой точки
зрения. Например, В.Я. Дорохов отнёс к ним требования, предъявляемые к
«носителю информации, к порядку обнаружения, сохранения и передачи сведений»3. Сходные взгляды высказаны также А.С. Козловым4.
Напротив, С.В. Никитин, возражая против неоправданного, на его взгляд,
расширения понятия процессуальной формы за счет включения в него требований, предъявляемых к порядку совершения процессуальных действий, к оформлению этих действий, порядку привлечения в процесс личных источников информации, оформления вещественных источников, определил их следующим
образом: эти требования заключаются, во-первых, в том, чтобы информация
была получена из предусмотренного закона процессуального источника (личного или вещественного), и, во-вторых, в предусмотренном законом порядке (то
Треушников М.К. Судебные доказательства… 2004. С. 79., то же … 1999. С. 85 – 86.
См. также: он же Доказательства и доказывание… С. 11., Калпин А.Г. Письменные доказательства в судебной практике по гражданским делам. Автореф. дисс… канд. юридич. наук.
М., 1966. С. 5, Якуб М.Л. Доказательства в советском уголовном процессе. – В сб.: Советский
уголовный процесс. М., 1968. С. 103.
2
См.: Теория доказательств в советском уголовной процессе. М., 1973. С. 212 – 217., Иванов
О.В. Судебные доказательства в гражданском процессе. Иркутск, 1974. С. 30 – 32., Козлов
А.С. О гносеологической и юридической природе средств судебного познания. – В сб.: Конституция СССР и вопросы развития правового регулирования социалистических общественных отношений. Иркутск, 1980. С. 126.
3
Дорохов В.Я. Понятие доказательства. – В сб.: Теория доказательств в советском уголовной
процессе. М., 1973. С. 217.
4
Козлов А.С. Ук. соч. С. 123., он же: Методологические основы судебно-следственного познания. – В сб.: Проблемы совершенствования тактики и методики расследования преступлений. Иркутск, 1980. С. 10.
1
24
есть с соблюдением «способа извлечения» доказательственной информации:
свидетель должен быть допрошен, вещественные доказательства осмотрены и
т.д., и принципа непосредственности)1.
Существует также и третий, наиболее широкий подход к определению содержания понятия «процессуальная форма». Например, Б.Т. Матюшин определил процессуальную форму как «совокупность правовых принципов, требований, процедура деятельности, конкретное средство доказывания»2.
В этой связи, действительно, критикуемые взгляды едва ли можно назвать
удачными, поскольку понятие процессуальной формы раскрывается через указание на то, что судебное доказательство должно иметь процессуальную форму,
предусмотренную законом, и не отвечает на вопрос, почему одни сведения
имеют предусмотренную законом процессуальную форму, а другие нет, от чего
это зависит.
Более того, в рамках такого тройственного понимания «информационной»
модели судебных доказательств неизбежен вывод, что их процессуальная форма
может существовать вне процесса. Так, в соответствии со ст. 358 ГПК РФ и п.п.
2, 3 ст. 268 АПК РФ соответствующие суды вышестоящих инстанций принимают новые доказательства лишь при невозможности их представления в суд первой инстанции. В этой связи, например, письменное доказательство, в принятии
которого по допускаемым законом основаниям отказано судом вышестоящей
инстанции, безусловно, не перестанет быть документом и в этом смысле средством доказывания. Иными словами, следуя упомянутой логике, будет иметь
процессуальную форму! Аналогичные взгляды применительно к вопросу о моменте возникновения судебных доказательств уже высказывались в науке доказательственного права и были подвергнуты жесткой критике.
В этой связи полагаем, что под процессуальной формой судебных доказательств следует понимать средства доказывания, обнаруженные, закрепленные
и исследованные в соответствии с требованиями процессуальных законов. При
этом важно подчеркнуть, что нельзя «бесконечно» расширять это понятие. Как
следствие, «процессуальная форма» неотождествима в полной мере с «порядком получения доказательств», упомянутым в абз. 1 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 1 ст.
64 АПК РФ и ч. 1 ст. 74 УПК РФ, поскольку этот порядок включает в себя отдельные случаи исследования содержательной стороны доказательств, не являющейся оценкой доказательств в собственном смысле этого слова, в отрыве от
их (доказательств) процессуальной формы. Например, в соответствии с ч. 1 ст.
69 ГПК РФ, ч. 4 ст. 88 АПК РФ не являются доказательствами сведения, сооб-
Никитин С.В. Процессуальная форма судебных доказательств. – В сб.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск, 1984. С. 97 – 99.
2
Матюшин Б.Т. Процессуальная форма судебных доказательств. – В сб.: Вопросы борьбы с
преступностью. Омск, 1979. С. 114.
1
25
щенные свидетелем, если он не может указать на источник своей осведомлённости.
К слову, указанные предписания закона, пожалуй, единственное легальное
подтверждение корректности связки «недопустимые доказательства» – «не доказательства». С другой стороны, в рамках избранной логики изложения этот
«казус» может быть объяснён как традицией редакционного порядка1, так и тем,
что в нём термин «доказательства» употреблён в значении «судебных». На это
обстоятельство применительно к ранее существовавшему нормированию, а равно на необходимость введения подобного предписания в ГПК РФ уже обращалось внимание2.
При этом автор, безусловно, осознает всю уязвимость подобного подхода.
Действительно, отнесение всех (за исключением констатации об относимости)
предписаний процессуальных законов, так или иначе регламентирующих понятие доказательства к их процессуальной форме, делали бы исповедуемую им
концепцию более стройной.
В её рамках судебные доказательства рассматривались бы через призму
наличия у них двух признаков – относимости и допустимости, которые безоговорочно бы соотносились в качестве содержания и процессуальной формы.
Иными словами, отдельные случаи исследования содержательной стороны доказательств, не являющейся их оценкой в собственном смысле этого слова,
включались бы в процессуальную форму.
С другой стороны, подобный подход приводил бы, на взгляд автора, к необоснованному отрыву легального понятия судебных доказательств от его феноменологической природы, на взаимосвязи которых делался акцент во введении к настоящей работе в контексте обоснования её актуальности.
При этом сама эта взаимосвязь как раз и является концептуальной базой построения «информационной» модели доказательств. Иными словами, выбор
указанного подхода не может быть объяснен исключительно субъективным
фактором – стереотипом мышления автора.
§ 1.4. Вопрос о моменте возникновения судебных доказательств
Вопрос о моменте возникновения доказательства является ключевым для темы настоящего исследования в связи с тем, что его правильное решение во многом предопределяет круг тех свойств (признаков), которым должны отвечать
судебные доказательства.
Применительно к гражданскому и арбитражному процессам подобное предписание было
непосредственно введено ч.3 ст. 69 АПК РФ от 5 мая 1995 г.
2
Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 61, 109, 134.
1
26
В данном аспекте представляется возможным также выделить несколько точек зрения.
Первая принадлежит выдающемуся отечественному криминалисту Р.С. Белкину. В соответствии с ней доказательства возникают в момент совершения
преступления. Изменения, вносимые деянием в среду, образовавшиеся в его результате материальные и идеальные следы, и являются доказательствами1.
Справедливости ради следует заметить, что после волны критики со стороны
процессуалистов Р.С. Белкин в своих работах начал отмечать, что, говоря о доказательствах в этом смысле, он имеет ввиду фактические данные, которые в
будущем могут стать доказательствами2. Аналогичные взгляды высказали Н.И.
Николайчук и Е.А. Матвиенко, указав: «не «создание доказательств, а обнаружение существующих и правильная их оценка – вот та основа, которая определяет сущность объективного подхода к исследованию обстоятельств дела»3.
Вторая, напротив, стоит в том, что доказательства получают свое выражение
в решения (приговорах), вступивших в законную силу, а до этого доказательства вообще нельзя характеризовать в качестве судебных4.
Третья позиция в принципе не рассматривает данную проблему в качестве
имеющей значение для целей определения понятия доказательств. Именно в её
рамках ведётся основная теоретическая дискуссия по поводу дефиниции понятия.
Вместе с тем, тщательный анализ последних взглядов даёт основания утверждать, что в большинстве своём в соответствии с ними судебные доказательства возникают, когда они обнаружены, закреплены и исследованы в соответствии требованиями федеральных законов. Именно эта точка зрения
представляется наиболее обоснованной.
Действительно, если счесть, что судебные доказательства возникают до процесса, то неизбежен вывод: сам процесс рассмотрения конкретного дела не может повлиять на их (доказательств) характеристику в качестве судебных. Но последнее утверждение противоречит всей логике построения процессуальных
законов: доказательства должны быть «получены» в предусмотренном федеральными законами порядке (абз. 1 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 1 ст. 64 АПК РФ, ч. 1
ст. 74 УПК РФ), использование доказательств, «полученных с нарушением федеральных законов», не допускается (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 2 ст. 55
ГПК РФ, ч. 3 ст. 64 АПК РФ, ч. 1 ст. 75 УПК РФ) и т.д.
Белкин Р.С. Ленинская теория отражения и методологические проблемы советской криминалистики. М., 1970. С. 35.
2
Например: Курс советской криминалистики. / Под ред. Р.С. Белкина. Т. 1. М., 1977. С. 31, 36
3
Всесторонность, полнота и объективность предварительного расследования. Минск, 1969.
С. 144.
См. также: Белкин А.Р. Теория доказывания. М., 1999. С. 38 – 39
4
Домбровский Р.Г. Познание и доказывание по уголовным делам. – В сб.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск, 1984. С. 49 –50.
1
27
С другой стороны, то обстоятельство, что суд в своём постановлении допускает ошибку в оценке (в «широком» смысле этого понятия) конкретного доказательства не влияет на возможность его квалификации в качестве судебного, если оно обнаружено, закреплено и исследовано в соответствии требованиями
федеральных законов, поскольку суд не может ничего «ни отнять, ни прибавить» как к формальной, так к содержательной стороне такого доказательства.
Иначе, объективно такое доказательство уже до вынесения постановления суда
является судебным и на эту характеристику не может повлиять правильность
его (доказательства) оценки юрисдикционным органом. Не случайно в этой связи, что при конструировании легального определения понятия доказательства
процессуальные законы говорят о том, что суд устанавливает обстоятельства
дела «на основании» доказательств (абз. 1 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 1 ст. 64 АПК
РФ, ч. 1 ст. 74 УПК РФ). Как следствие, нельзя основываться на том, что ещё не
существует.
В этой связи момент возникновения – важнейшая качественная характеристика судебных доказательств также позволяющая отграничить их от других
(несудебных) и он совпадает с моментом надлежащего завершения процедур
обнаружения, закрепления и исследования соответствующих доказательств.
§ 1.5. Свойства (признаки) судебных доказательств
С учётом отмеченных в § 1.2 настоящей главы проблем, связанных с построением непротиворечивой концепции судебных доказательств, автор, не ставя
под сомнение, правильность «информационной» модели, полагает наиболее
корректным рассмотрение вопроса о познании судебных доказательств «через
призму» выявления и описания их своеобразно-конкретных свойств (признаков). Соответственно, их всесторонний анализ даст нам наиболее полное понимание самого явления.
Ведь свойства (признаки) судебных доказательств позволяют отграничивать
их от других явлений. Отсутствие хотя бы одного из свойств (признаков) доказательств означает, что доказательство не является судебным1.
Именно такой подход к выявлению сущности научных понятий является методологически наиболее корректным при рассмотрении наиболее сложных и
полисемантичных из них, к каковым, безусловно, относится понятие «судебные
доказательства»2.
С другой стороны, он (подход) возможно и не соотносится со стереотипом
юридического мышления одним из системообразующих элементов которого,
1
2
При этом термин «свойство» представляется все же более предпочтительным.
См., например: Марценюк-Кухарук П.О. Основы науковедения. Киев, 1990. С. 8 – 18.
28
пользуясь едким замечанием известного отечественного цивилиста, является
«любовь юристов к дефинициям».
Часть 2 ст. 67 ГПК РФ, ч. 2 ст. 71 АПК РФ и ч. 1 ст. 88 УПК РФ содержат
единое, по существу, предписание о том, что каждое доказательство подлежит
оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в их совокупности и взаимосвязи – достаточности для
разрешения конкретного дела.
В этой связи закономерен вопрос: являются ли относимость, допустимость,
достоверность и достаточность, как раз теми легально закрепленными искомыми свойствами (признаками) судебных доказательств.
Уже традиционно в науке процесса доказательства характеризуют двумя
свойствами (признаками) относимостью и допустимостью1. Придерживается
аналогичного понимания и автор2.
Общее предписание об относимости доказательств применительно в гражданскому и арбитражному процессам сформулировано в ст. 59 ГПК РФ и ч. 1 ст.
67 АПК РФ. В соответствии с ним суд принимает только те доказательства, которые имеют значение (отношение) для (к) дела(-у). Для решения вопроса о том
имеет ли то или иное доказательство значение необходимо руководствоваться
предписаниями процессуальных законов о тех обстоятельствах, которые имеют
значение для правильного рассмотрения и разрешения дела, в общих чертах
определенных в ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч. 1 ст. 64 АПК РФ. Иными словами, исходя из буквального прочтения закона, относимыми являются доказательства, которые своим содержанием могут подтвердить или опровергнуть существенные
для дела юридические факты.
Процессуальные законы также содержат ряд предписаний, создающих предпосылки для привлечения в процесс главным образом относимых доказательств.
Таковы, например, требования ч. 2 ст. 57 ГПК РФ и ч. 4 ст. 66 АПК РФ, обязывающие стороны при заявлении ходатайства об истребовании доказательств
указать, какие обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения и разрешения дела, могут быть установлены этим доказательством и т.д.
Именно распространенность подобных предписаний в процессуальных законах дало возможность И.М. Резниченко рассмотреть относимость доказательств
в качестве не более чем условия допущения доказательств в процесс, поскольку
вопросы относимости доказательств решаются до их исследования судом3. В
принципе, подобная трактовка восходит к творчеству Ц.М. Каза, понимавшего
под относимостью исключительно требование закона4.
См., например: Арсеньев В.Д. Ук. соч. С. 68., Грось Л.А. Ук. соч. С. 177 – 178, 18 – 19, соответственно.
2
Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 25 – 26.
3
Резниченко И.М. Установление достоверности и силы доказательств по гражданским делам.
// Учёные записки Дальневосточного университета. Т. 32. Владивосток, 1969. С. 105.
4
Каз Ц.М. Ук. соч. С. 25.
1
29
Другая, наиболее авторитетная точка зрения на природу относимости доказательств состоит во взгляде на нее как на свойство (признак) судебных доказательств, выражающееся в их способности своим содержанием служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела1. В настоящее
время её приверженцы рассматривают относимость доказательств как внутренне присущее судебным доказательствам свойство, которое заключается в их
связи с искомыми фактами по делу2. При этом доказательства могут становиться относимыми и благодаря отсутствию подобной объективной связи
(например, при подтверждении алиби)3.
Двойственную позицию занимает М.К. Треушников: «Рассмотрение относимости доказательств только как свойства, признака судебных доказательств или
только как условия допущения доказательств в процесс значительно обедняет
смысл и значение данного правового явления. Такая трактовка относимости доказательств несколько односторонняя и неполная». В его прочтении: «Относимость доказательств есть не только их свойство, но и правило поведения»4.
Представляется верным второй подход к определению сущности относимости
доказательств. Действительно, рассмотрение относимости как условия привлечения доказательств в процесс приводит к мысли, что если в ходе исследования
доказательств выяснилось, что они не относятся к делу, то о них можно и не
упоминать в судебном решении. Но подобный подход прямо противоречит закону, в соответствии с которым суд обязан в мотивировочной части решения
указать доводы, по которым он отвергает те или иные доказательства (ч. 4 ст.
67, ч. 4 ст. 198 ГПК РФ и ч. 7 ст. 71, п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ). Естественно, что
подобное «непринятие» возможно и по мотивам того, что конкретное доказательство не имеет значения для рассматриваемого дела. С другой стороны, характеристика относимости в качестве свойства (признака) судебных доказательств делает излишним ее рассмотрение в качестве правила. Во-первых,
вполне естественно, что указанное свойство (признак) проявляется в процессуальных законах не только через установление положения о необходимости принятия судом исключительно относимых доказательств, но и через предписания,
создающие предпосылки для привлечения в процесс главным образом относимых доказательств. Такое положение дел в наибольшей степени соответствует
целям процессуальной экономии. Во-вторых, строго говоря, процессуальный
закон – есть свод правил поведения. Как следствие, характеристика относимоСм., например: Гуреев П.П. Ук. соч. С. 58., Михайловская И.Б. Относимость доказательств в
советском уголовном процессе. // Советское государство и право. М. 1958. № 12. С. 120.
2
Фаткуллин Ф.М. Ук. соч. С. 121.
3
Орлов Ю.К. Основы теории доказательств... С. 42.
4
Треушников М.К. Судебные доказательства… 2004. С. 111, 113.
При этом в более ранних работах относимость характеризовалась им главным образом как
«правило поведения» (он же: Относимость и допустимость доказательств в гражданском
процессе. М., 1981. С. 27., Доказательства и доказывание… С. 11).
1
30
сти в качестве правила не может быть отнесена к числу значимых, отграничивающих её от других правовых явлений.
Кроме того, было бы неверным не упомянуть об ещё одном взгляде на относимость доказательств. В соответствии с ним ст. 59 ГПК РФ и ст. 67 АПК РФ
хотя и озаглавлены «Относимость доказательств», но самого определение относимости не содержат1. Как представляется, подобный подход, имеющий под собой определенные лингвистические основания, призван, главным образом, подчеркнуть взаимосвязь, вернее, коррелятивное единство вышеназванных
предписаний с положениями ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч. 1 ст. 64 АПК РФ. Как следствие, необходимо «оговориться», что в самом общем виде свойство (признак)
относимости доказательств, действительно, закреплен в ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч.
1 ст. 64 АПК РФ при определении содержательной стороны доказательств.
Примечателен в этой связи и тот факт, что уголовно-процессуальный закон традиционно не содержит специальной статьи, посвященной относимости доказательств, что, однако, не мешает «выводить» её содержание из положений ч. 1 ст.
74 УПК РФ.
Относимость доказательств носит абсолютно объективный характер. Ведь законодатель, строго говоря, лишь констатирует наличие взаимосвязи между искомыми юридическими фактами и имеющимися в событийном мире сведениями о них, заключенными в определенной форме, а также возможность
использования таких доказательств как подтверждающих, так и опровергающих
эти факты для разрешения судебных дел. В этом состоит одновременная простота и сложность уяснения содержания требований процессуальных законов об
относимости доказательств.
Кроме того, следует отдельно остановиться на предписаниях ч. 2 ст. 67 АПК
РФ, в соответствии с которыми арбитражный суд не принимает поступившие в
суд документы, содержащие ходатайства о поддержке лиц, участвующих в деле,
или оценку их деятельности, иные документы, не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, и отказывает в приобщении их к материалам дела; на отказ в приобщении к материалам дела таких документов суд указывает в протоколе судебного заседания.
Данные законоположения являются новацией в современном отечественном
процессуальном законодательстве.
Останавливаясь на их анализе, комментаторы указывают: «В данном случае
речь идет о различных коллективных или единоличных письмах, в которых дается характеристика, оценка действий либо истца, либо ответчика»2.
См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под
ред. М.С. Шакарян. М., 2003. С. 148., Грось Л.А. Ук. соч. С. 177, 18, соответственно.
2
Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под ред.
Г.А. Жилина. М., 2003. С. 179.
1
31
В этой связи общая направленность данных законоположений, на взгляд автора, связана с необходимостью ограждения процесса формирования внутреннего убеждения суда от влияния общественного мнения, а также такого бурно
развивающегося направления человеческой деятельности, как «связи с общественностью» (PR), то есть они (положения) призваны создать дополнительные
правовые гарантии независимости и беспристрастности суда. Сама эта цель
должна быть охарактеризована в качестве положительной. Иными словами,
речь должна идти лишь об установлении адекватности ей упомянутых предписаний.
Представляется возможным выделить следующие критические замечания по
поводу процитированной редакции ч. 2 ст. 67 АПК РФ:
- в процессуальном законе отсутствует однозначное указание на то, что такие
документы должны содержать сведения о поддержке или оценке исключительно процессуальной деятельности лиц, участвующих в деле, которые, безусловно, не имеют отношения к его (дела) правильному рассмотрению и разрешению.
С другой стороны, некоторые документы, имеющие отношение к деятельности
лиц, участвующих в деле, вне процесса, в частности, до него, которые также
формально подпадают под действие ч. 2 ст. 67 АПК РФ, могут иметь определенное значение для правильного разрешения конкретных дел. К таковым,
например, можно отнести характеристики лиц, участвующих в деле. Одновременно, такая редакция ставит под сомнение относимость таких документов, как
решений и приговоров судов, постановлений юрисдикционных органов и т.д.;
- требование арбитражного процессуального закона о том, что суд обязан отказать в приобщении подобных документов к материалам дела, не учитывает то
обстоятельство, что в одном документе могут содержаться как не относящиеся к
делу сведения, так и фактические данные необходимые для его правильного
разрешения. При определении возможности применения в данной ситуации положения ч. 8 ст. 75 АПК РФ о том, что, если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него,
также возникают определенные терминологические трудности.
Наконец, даже если следовать процитированному выше прочтению комментаторов, следует признать, что данная новация не будет играть существенного
значения в судопроизводстве. Действительно, документы, содержащие характеристику или оценку процессуальной деятельности лиц, участвующих в деле,
однозначно не будут относимыми доказательствами в силу общего правила – ч.
1 ст. 67 АПК РФ, то есть в дополнительном нормировании вопрос не нуждается.
Попытки влияния на формирование внутреннего убеждения суда при помощи
инструментария PR – явление более сложное, чем «бомбардировка» суда многочисленными письмами «в поддержку»1. В свою очередь попытки превентивПри этом сама проблема находится лишь в начальной стадии изучения (см., например:
Жданухин Д.Ю. Уголовное право и PR: практика и методология // Тезисы доклада на Между1
32
ного воздействия на социум при помощи введения подобных законодательных
предписаний вряд ли приведут к желаемым результатам.
С другой стороны, предписания ч. 2 ст. 67 АПК РФ, вводящие, вернее, указывающие на общепринятый порядок отказа в приобщении к материалам дела
полностью неотносимых письменных доказательств, должны быть расценены в
качестве положительных1. При этом аналогичное понимание и ранее было закреплено в разъяснениях высших судебных инстанций2.
Одновременно следует ещё раз подчеркнуть, что правильное установление у
доказательства свойства (признака) относимости в отдельных случаях является
достаточно сложной задачей, которая не всегда может быть решена на стадии
приобщения к делу (собирания) доказательств.
Анализ судебной практики показывает, что наибольшие затруднения возникают при выявлении свойства (признака) относимости доказательств в случаях,
когда само доказательство содержит неточности и неоднозначности в содержании.
Так, судебный акт первой инстанции был отменён с направлением дела о
взыскании неосновательного обогащения на новое рассмотрение для установления относимости к спорным правоотношениям представленных ответчиком
платёжных документов, в которых: назначения платежей, не свидетельствовали
о внесении арендной платы; отсутствовали ссылки на спорные договоры аренды; денежные средства перечислялись третьему лицу, а не арендодателю3.
Аналогичным образом, различия в наименованиях иностранной компании,
между номерами и датами контрактов, размерами требований, а также указание
в протоколе о заключении договора об уступке в будущем являются основанием
народной научно-практической конференции «Уголовное право: прошлое, настоящее, будущее» (кафедра уголовного права Уральской государственной юридической академии 13 февраля 2003 г.)).
1
В принципе, необходимость отказа в приобщении к материалам дела письменных и вещественных доказательств, в вызове свидетелей, назначении экспертизы, изначально не отвечающих свойству (признаку) относимости протокольным или иным определением и так предусмотрена процессуальными законами.
2
Пункт 16 постановления Пленума ВС РФ от 14 апреля 1988 года № 2 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству» (с учётом изменений и дополнений, внесенных
постановлением Пленума ВС РФ от 22 декабря 1992 г. № 19, в ред. постановления Пленума
от 21 декабря 1993 г. № 11 (с учётом изменений и дополнений, внесенных постановлениями
Пленума ВС РФ от 26 декабря 1995 г. № 9 и от 25 октября 1996 г. № 10)).
Пункт 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда (далее – ВАС) РФ от 19
июня 1997 г. № 11 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской
Федерации при рассмотрении дел в апелляционной инстанции».
3
Постановление Федерального арбитражного суда (далее – ФАС) Восточно-Сибирского
округа от 26 ноября 2002 г. № А33-9760/01-С2-Ф02-3433/02-С2.
33
для исследования вопроса об относимости указанных доказательств к рассматриваемому спору, который не был решён судом1.
В этой связи при решении вопроса об относимости к наиболее «спорным»
письменным доказательствам традиционно относятся документы бухгалтерского и налогового учётов, а также документы, связанные с осуществлением расчётов2.
В отдельных случаях решающим фактором для определения свойства (признака) относимости таких «проблемных» документов является время их составления.
Так, в своём постановлении по конкретному делу Президиум ВАС РФ указал:
«… В настоящем споре полномочия на заключение договора страхования были оформлены Черноморской страховой компанией в виде телеграммы от
11.12.92, адресованной Самарскому банку Сбербанка Российской Федерации.
Телеграммой представительству разрешалось застраховать ответственность товарищества «Предприятие «Самара-Лада-Фонд» за неуплату кредита в сумме
425 млн. рублей и процентов за его использование. То обстоятельство, что телеграмма предшествовала заключению нескольких кредитных договоров между
банком и предприятием на различные суммы, подтверждает ее относимость к
указанным договорам, в том числе к договору от 14.12.92 № 168»3.
С другой стороны, суд апелляционной инстанции дал правильную оценку соглашению об уступке права требования, правомерно указав на то, что оно заключено ранее возникновения задолженности, являющейся предметом исковых
требований и ответчик не доказал относимости данного доказательства к предмету спора4.
В литературе отмечаются также практические сложности с установлением
наличия свойства (признака) относимости у косвенных доказательств5.
Вторым необходимым свойством (признаком) судебных доказательств является допустимость. Поскольку данное правовое явление составляет основной
объект настоящего исследования, ниже она будет определена только семантичеПостановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 8 августа 2001 г. № А19-3088/01-23ФО2-1806/01-С2.
См., также: Постановления ФАС Северо-Западного округа от 24 марта 2003 г. № А5626217/02, Дальневосточного округа от 7 августа 2001 г. № Ф03-А37/01-1/1375, Уральского
округа от 19 июля 2001 г. № Ф09-1151/01ГК, Северо-Западного от 14 мая 2001 г. № А42749/00-7.
2
См., например: Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 29 ноября 2001 г. №
А10-1279/01-13-Ф02-2886/01-С2, от 16 октября 2000 г. № А10-1238/00-13-ФО2-2137/2000-С2,
Московского округа от 1 ноября 2000 г. № КГ-А41/4978-00.
3
Постановление Президиума ВАС РФ от 21 декабря 1995 г. № 7915/95.
4
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 2 октября 2002 г. № А05-520/02-33/4.
5
Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под ред.
М.С. Шакарян. М., 2003. С. 149.
1
34
ски, а сама правильность такого определения найдет своё подтверждение в следующих главах работы.
Что же понимается под допустимостью в русском языке?
В. И. Даль определяет глагол «допускать (допустить)» через дозволять, разрешать, дать свободу, не мешать, пропускать1.
С.И. Ожегов трактует «допустимость» как возможность, позволительность,
разрешённость, а «допустить» как дать разрешение на что-нибудь, счесть возможным2.
К синонимическому ряду глагола «допускать (допустить)» также относятся
слова: дать позволение (разрешение), разрешить, давать, санкционировать, дозволять3.
Суммируя изложенное можно констатировать, что под допустимостью в русском языке следует понимать возможность, позволительность, дозволенность,
разрешенность, санкционированность. Иными словами, «допустимость» – есть
возможность (разрешение) использовать что-нибудь для достижения чего-либо.
Напротив, контрадикторная ей «недопустимость» означает невозможность (запрет) использования чего-нибудь для достижения каких-либо целей.
Отсюда, под допустимостью доказательств с позиции этимологии в самом
общем виде следует понимать предусмотренную(-ое) законом возможность
(разрешение) использовать доказательства для установления обстоятельств, имеющих значение для дела.
При этом добавление в настоящее определение слов «признаваемая законом»
обусловлено тем, что «разрешение, позволение, дозволение» должно быть всегда получено из какого-то источника, а в правовой сфере, в сфере гражданского
и арбитражного процессов таким источником является только закон.
Примечательно в этой связи, что допустимость в подобном прочтении изначально четко отграничивается от относимости, поскольку не относящиеся к делу доказательства нельзя использовать для установления обстоятельств, имеющих значение для дела, не в связи признанием за ним законом определенных
критериев (признаваемой законом возможности), а в силу объективно присущих
им качеств. Иными словами, допустимость – свойство (признак) судебных доказательств, которым, по меткому определению одного из правоведов, их как бы
«искусственно наделяет законодатель». При этом в рамках данной системы для
каждого конкретного доказательства допустимость также будет носить объективный характер, поскольку решение вопроса о наличии этого свойства (признака) зависит не от воли субъекта (судьи), а от соответствия доказательства
определенным в законе критериям.
Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 1. М., 1989. С. 472.
Ожегов С.И. Словарь русского языка. 18-е изд. М., 1986. С. 151., Ожегов С.И., Шведова
Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд. М., 2003. С. 176.
3
Александрова З.Е. Словарь синонимов русского языка. 4-е изд. М., 1975. С. 127.
1
2
35
Вполне естественно, что использование в законе столь ёмкого по своему значению понятия не могло не оказать влияние на его внутреннюю структуру и содержание процессуальных норм и их взаимосвязи. При этом корректность прямой этимологической отсылки при определении специфического юридического
термина проистекает из традиции, принятой в юридической науке и состоящей
в том, что «… любое производное слово воспринимается как знак, семантизация
которого может быть легко отождествлена с помощью отсылки к производящему»1, а также глубокой убежденности автора в допустимости подобной «семантизации» в данном конкретном случае.
Таким образом, понятие «судебные доказательства» посредством кругов
Эйлера представляется возможным изобразить следующим образом:
где, 1 – все относимые по делу доказательства без учёта каких-либо иных
условий; 2 – все допустимые доказательства безотносительно учёта их содержательного значения для дела2; 3 – судебные доказательства.
Именно установление наличия у доказательств двух свойств
(признаков) – относимости и допустимости, которое, ещё раз подчеркнём, может быть однозначно обнаружено лишь к моменту перехода к прениям, позволяет говорить, что они своим логическим содержанием могут служить для установления обстоятельств судебных дел, то есть подлежат непосредственной
оценке, пригодны для формирования внутреннего убеждения суда.
Далее. В отношении двух других «свойств» («признаков»).
Действительно, ч. 2 ст. 67 ГПК РФ, ч. 2 ст. 71 АПК РФ и ч. 1 ст. 88 УПК РФ
предписывают оценить отдельные доказательства также с точки зрения их достоверности, а все собранные доказательства в их совокупности и взаимосвязи –
достаточности для разрешения конкретного дела. При этом, хотя ГПК РФ и
АПК РФ отграничивают «взаимную связь» от «достаточности» доказательств,
Милославская Д. Трудности семантической интерпретации юридического текста. // Российская юстиция. М., 2000. № 3. С. 47
2
Следует отдельно упомянуть, что в своей предыдущей работе, посвященной допустимости
доказательств, автор указывал, что при построении дефиниции допустимости, речь должна
идти только об относимых доказательствах: «… необходимо говорить именно об относящихся к делу фактических данных (сведениях), то есть таких, которые способны подтвердить
факты, имеющие значение для его разрешения» (Гордейчик А.В. Ук. соч., С. 125). Данный тезис являлся прямым следствием того, что в ней (работе) вопрос об относимости доказательств, как бы искусственно оставался за рамками исследования, в целях упрощения предложенной автором «схемы» допустимости: «Фактически, настоящее значение шире, так как
помимо прочего включает в себя и доказательства, не соответствующие критерию относимости. Но в рамках данной работы этим обстоятельством за исключением отдельных случаев
пренебрегается в целях упрощения изложения» (там же: С. 126). Необходимость же настоящего отступления обусловлена тем, что, по наблюдениям автора, всё большее число молодых юристов, рассматривают указанное «заблуждение», как единственно правильный подход. Это, впрочем, является логичным продолжением концепции понимания судебных
доказательств исключительно как информации.
1
36
на взгляд автора, первая является лишь составляющей глобальной характеристики совокупностей доказательств, то есть достаточности. В этой связи в рамках настоящей работы взаимная связь отдельно не анализируется.
В ряде работ, в основном затрагивающих проблему доказательств в уголовном процессе, наметилась устойчивая тенденция отнесения достоверности и достаточности к свойствам (признакам) доказательств1. В рамках науки гражданского процесса подобное видение в своё время было обосновано Б.Т.
Матюшиным2.
В этой связи анализируемые предписания ч. 2 ст. 67 ГПК РФ, ч. 2 ст. 71 АПК
РФ и ч. 1 ст. 88 УПК РФ до определенной степени следует рассматривать, как её
законодательное отражение. Как правильно отмечает в этом контексте С.М.
Михайлов, «законодательное закрепление получила позиция тех процессуалистов, которые считают, что в содержание оценки доказательств входит определение судом всех их свойств»3.
Вместе с тем, если предположить, что подобная точка зрения верна, то неизбежен вывод – достоверность (достаточность) необходимые характеристики
всех конкретных доказательств (их совокупностей), пригодных для вынесения
судом решений, отграничивающие их от других непригодных (несудебных) доказательств.
Но так ли это в действительности?
Легальное определение достоверности содержится только в одном процессуальном кодексе. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 71 АПК РФ доказательство признается достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.
Аналогичного понимания традиционно придерживается и теория. Так,
например, М.К. Треушников констатирует: «Оценить достоверность – это значит вскрыть соответствие полученных сведений о фактах действительности»4.
В этой связи недостоверное доказательство само по себе, в конечном итоге,
может являться косвенным доказательством факта противоположного тому, в
подтверждение которого оно представлено. Особенно ярко эта тенденция проявляется при «включении» в процесс доказывания «специальных» доказательственных презумпций. Действительно, если недостоверно доказательство, представленное в опровержение, то в силу презумпции оно является
доказательством, подтверждающим обоснованность заявленных требований.
См., например: Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной
деятельности. М., 1966. С. 81., Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995. С. 134 – 135.
2
Матюшин Б.Т. Оценка доказательств судом первой инстанции по гражданским делам:
Дис… канд. юридич. наук. М., 1977. С. 13.
3
Михайлов С.М. Нормы об оценке доказательств в новых АПК РФ и ГПК РФ. // «Lex
Russica». М., 2004. № 1. С. 264.
4
Треушников М.К. Судебные доказательства… 1999. С. 157.
1
37
Напротив, когда недостоверно доказательство, представленное в подтверждение
презюмируемых фактов, то оно ровным счетом ничего не доказывает, поскольку эти факты предполагаются.
На практике такой подход наиболее характерен для уголовного процесса,
перманентно имеющего дела с фундаментальной презумпцией невиновности
(ст. 49 Конституции РФ, ст. 14 УПК РФ)1. С другой стороны, представляется
возможным привести аналогичные примеры, касающиеся разрешения дел в порядке гражданского и административного судопроизводства.
Например:
«Необходимые меры к устройству ребенка в семью граждан, проживающих
на территории г. Омска, области и других территорий Российской Федерации,
как это предусмотрено названным законодательством, органы исполнительной
власти не принимали, достоверных сведений в соответствии с п. 7 ч. 2 ст. 263-3
ГПК РСФСР суду не представлено.
Согласно объяснениям представителей органов исполнительной власти (Заровный А.П., Глубоковой И.Н., Сабитовой Е.Г.) и исследованным судом журналам учета кандидатов в усыновители установленный Российским законодательством порядок учета кандидатов в усыновители не определен, работа по
подбору конкретного ребенка не ведется; все граждане, желавшие усыновить
ребенка, направлялись во все детские учреждения без подбора им и указания в
направлениях конкретного ребенка, подлежащего усыновлению, причем отдельные такие журналы (по Советскому административному округу г. Омска)
не предусматривали даже необходимости самого факта фиксирования сведений
о ребенке, который предлагался кандидатам в усыновители»2.
Схожая позиция в арбитражном процессе:
«В данном же случае товар во исполнение контракта от 27.10.95 №
REIC/RU/95/025, заключенного ответчиком с фирмой «Интер-Азия ресурсы
Лтд», фактически с территории Российской Федерации вывезен не был в связи с
аннулированием таможенным органом грузовых таможенных деклараций.
Налогоплательщики вправе воспользоваться налоговой льготой при условии
подтверждения достоверными доказательствами факта экспорта товаров. Такого
подтверждения не имеется.
Следовательно, ЗАО «Русская экспортно-импортная компания Лтд» необоснованно воспользовалось льготой по налогу на добавленную стоимость при
представлении в налоговый орган деклараций в октябре, ноябре и декабре 1995
года»3.
См., например: «Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам
Верховного Суда Российской Федерации за 2001 год» от 1 сентября 2002 г.
2
Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 28 апреля 2000 г. № 50Г00-5.
3
Постановления Президиума ВАС РФ от 1 февраля 2000 г. № 2612/99.
1
38
Примечательно также, что сходный подход к оценке доказательственного
значения такого вида недостоверных доказательств, как подложные документы,
практически общепризнан в науке гражданского процесса. «Если документ, по
поводу которого был заявлен спор о подлоге, является подлинным, то содержащиеся в нем сведения могут быть положены судом в обоснование требований и
возражений представившей его стороны. – пишет А.Т. Боннер: Признание же
документа подложным нередко сводит к нулю информационную значимость
содержащихся в нем сведений. В то же время доказательств подложности документа, например, соответствующее заключение судебно-почерковедческой экспертизы, как правило, будет означать отсутствие обстоятельств, для подтверждения которых документ был представлен»1. Иными словами, при заявлении о
подлоге, по мнению исследователя, суд должен разрешать дело с учетом информации содержащейся в документах, безотносительно к тому, будут ли они
признаны подложными или нет2. В том же ключе высказывается М.К. Треушников, считающий, что в случае заявления о подлоге лицо, представившее документ, может просить суд исключить документ из числа доказательств, «но не
возвратить его»3.
Чтобы не останавливаться более на вопросах, связанных со спорами о подлоге, автор считает корректным сделать здесь следующее отступление. Вопервых, мы не придаём существенного значения, так называемой «коллизии»
между правилами о допустимости и порядком разрешения спора о подлоге, рассматривая её, как логичное продолжение нынешнего понимания состязательности в гражданском и арбитражном процессах. В этой связи вызывает недоумение, что ст. 186 ГПК РФ ныне прямо не предусматривает возможности
исключения подложных документов из числа доказательств с согласия лица его
представившего. Во-вторых, следует расценивать в качестве положительного
момента введение ст. 161 АПК РФ порядка разрешения заявления фальсификации доказательств, о необходимости чего ранее писал автор4.
С другой стороны, следует говорить о последовательном закреплении правил
об оценке достоверности доказательств в процессуальных законах (ч.ч. 5 – 7 ст.
67 ГПК РФ, ч.ч. 4, 6 ст. 71 АПК РФ). Хотя и в них можно усмотреть не только
это правовое явление, о чем речь пойдёт во второй главе настоящего исследования.
В отношении достаточности, которая определяется теорией следующим образом:
Боннер А.Т. Установление обстоятельств гражданских дел. М., 2000. С. 268.
Он же Исследование письменных доказательств в случае заявления спора о подлоге. – В
сб.: Актуальные проблемы теории о практики правосудия по гражданским делам. М., 1990. С.
53 – 56.
3
Треушников М.К. Доказательства и доказывание… С. 102.
4
Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 48.
1
2
39
«Оценка доказательств с точки зрения их достаточности и взаимной связи состоит в том, чтобы устранить противоречия между доказательствами, ликвидировать сомнения в истинности вывода, извлекаемого из всей совокупности полученной доказательственной информации. При недостаточности доказательств
выводы суда относительно обстоятельств дела становятся вероятными. Решение
суда не может быть основано на вероятных выводах»1.
Такое понимание производно от старой (советской) догмы отечественной
процессуальной науки о том, что в гражданском и арбитражном процессе «отказ
за недоказанностью в иске, как общее правило, недопустим»2.
Поскольку критика данного подхода будет содержаться в § 4.1 четвёртой главы настоящей работы применительно к рассмотрению вопроса о дискуссии, касающейся соотношения допустимости доказательств с принципом объективной
истины и вопроса о роли допустимости в современном состязательном процессе, здесь позиция автора по нему будет определена лишь тезисно.
Как представляется, соблюдение требований о достаточности доказательств
обязательно в случаях вынесения положительного судебного постановления
(решения об удовлетворении иска, обвинительного приговора), тогда как в случае вынесения постановления отрицательного, вызванного исчерпанием правовых способов по «поиску истины», они не действуют. Указанный вывод до некоторой степени вытекает из закреплённой в нашем законодательстве «общей»
презумпции недоказанности иска и (или) отдельных его оснований (ч. 1 ст. 56
ГПК РФ, ч. 1 ст. 65 АПК РФ) – actore non probante reus absolvitur (при недоказанности иска ответчик освобождается). В его рамках суждение о доказанности
иска и (или) отдельных обстоятельств дела при отсутствии в нём иных презумпций (например, презумпции вины причинителя вреда) будет всегда носить
объективный (достоверный) характер. С другой стороны, вывод суда о недоказанности обстоятельств дела (полностью или в части) вполне может быть и
формальным (вероятностным)3.
Именно такой подход всё больше характеризует судебную практику4. Одновременно, она ищет пути повышения процессуальной ответственности ответчика за судьбу процесса, в частности, посредством придания доказательственного
значения неоспариванию – феномену напрямую не закрепленному в отечественном законодательстве. Например, в постановлении по конкретному делу,
приходя к выводу о правильности определения судом размера подлежащего
взысканию долга, апелляционная инстанция, в том числе, указала, что расчёт
Треушников М.К. Судебные доказательства… 1999. С. 157.
Гурвич М.А. Является ли доказывание в гражданском процессе юридической обязанностью.
// Советская юстиция. М., 1975. № 5. С. 16
3
См., также: Гордейчик А.В. Ук. соч., С. 123.
4
См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 13 апреля 1999 г. № 7128/98.
1
2
40
цены иска не оспаривался ответчиком в первой инстанции, а также в апелляции1.
Оставив в стороне вопрос о правомерности последнего подхода, заметим, что
развитым правопорядкам известны примеры весьма разумных компромиссов
между двумя этими тенденциями, призванные обеспечить реализацию принципа процессуальной экономии. При этом сохранение жёсткой контролирующей
роли суда в их рамках приводит, на взгляд автора, к достижению целей доказывания, тождественных тем, которые, в его прочтении, ставит перед собой отечественное процессуальное законодательство2.
Иными словами, достоверность и достаточность не могут быть охарактеризованы в качестве свойств (признаков) судебных доказательств, поскольку не каждое судебное доказательство (каждая их совокупность) может быть достоверным (достаточной). Следовательно, коррелятивные
связки: относимость и допустимость – достоверность и достаточность, – несколько отличные друг от друга правовые явления.
Употребление же в процессуальных законах, с одной стороны, относимости и
допустимости, а с другой – достоверности и достаточности, как одноуровневых
понятий, связано с предпринятым в новых процессуальных кодексах введением
конкретизации предмета оценки доказательств. Напомню, что ранее ни ст. 56
ГПК РСФСР, ни ст. 59 АПК РФ от 5 мая 1995 г., ни ст. 71 УПК РСФСР такого
описания не содержали.
В науке процесса, в свою очередь, сформировалось два взгляда на предмет
оценки доказательств.
Одни авторы рассматривают оценку доказательств исключительно как мыслительную деятельность суда, направленную на решение вопроса о том, подтверждают ли собранные доказательства факты, составляющие предмет доказывания, который рассматривается в рамках настоящей работы в самом широком
смысле термина3.
Другие, напротив, включают в предмет оценки решение вопроса о наличии у
доказательств свойств (признаков) относимости и допустимости4.
Как представляется, решение вопроса о наличии у доказательств свойств
(признаков) относимости и доказательств, безусловно, входит в предмет оценки
Архив Арбитражного суда Хабаровского края (Дело № А 73-5518/2002-42).
См.: Гордейчик А.В. Доказательства и доказывание по Гражданскому процессуальному кодексу ФРГ. // Экономический лабиринт. Хабаровск, 2003. № 3. С. 24 – 27.
3
См., например: Юдельсон К.С. Судебные доказательства и практика их использования в
гражданском процессе. М., 1956. С. 106., Гражданский процесс. / Под ред. Н.А. Чечиной и
Д.М. Чечота. М., 1968. М. 149.
4
См., например: Треушников М.К. Доказательства и доказывание… С. 69., он же Судебные
доказательства… 2004. С. 143 то же 1999. С. 157., Амосов С.М. Оценка доказательств в арбитражном процессе. // Российский юридический журнал. Екатеринбург, 1998. № 1. С. 92 –
93.
1
2
41
доказательств. С другой стороны, необходимо различать оценку в «широком» и
«узком» смысле, вторая из которых и предусматривает «работу» исключительно
с логической структурой доказательств, которые уже являются судебными.
Именно в данных значениях выше и далее употреблялись и будут употребляться указанные термины.
В этой связи нельзя не согласиться с таким высказыванием: «Следует, однако, иметь в виду, что определение судом относимости и допустимости доказательств, с одной стороны, и определение их достоверности и достаточности, с
другой – преследуют разные цели»1. Действительно, говоря об относимости и
допустимости, мы, прежде всего, имеем в виду, процесс установления того, является ли то или иное доказательство судебным. Напротив, оценка в «узком»
смысле, то есть оценка, не включающая в себя процесс установления судебного
характера того или иного доказательства, предполагает выявление его значения
в установлении обстоятельств судебных дел. Весьма эмоционально описывает
это отличие и А.Т. Боннер, говоря о принципе объективной истины: «Фактическая или объективная истина будет заключаться в установлении реальных, т.е.
соответствующих объективной истине, обстоятельств дела на основе всестороннего и полного исследования относимых и допустимых доказательств, которые в горниле состязательного и равноправного для сторон процесса прошли
проверку на их достоверность и достаточность»2.
Примечательно в этой связи, что тождественный взгляд на свойства (признаки) судебных доказательств и на необходимость их отграничения от требований, связанных собственно оценкой доказательств, нашёл своё отражение в недавнем разъяснении высшей судебной инстанции. Так, в п. 3 своего
постановления от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» Пленум ВС
РФ указал, «решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение
для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или
обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании (статьи 55, 59 – 61, 67 ГПК
РФ), а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов». Указанное разъяснение, хотя и призвано
«сгладить» отмеченное противоречие процессуальных законов, но само по себе
ещё не устраняет его.
Кроме того, определенное подтверждение данной позиции мы находим в
определении Конституционного Суда РФ от 9 апреля 2002 г. № 90-О «Об отказе
в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Тихомирова Дмитрия Леонидовича на нарушение его конституционных прав частью третьей статьи 74
Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под ред.
М.С. Шакарян. М., 2003. С. 161.
2
Боннер А.Т. Закрепление принципа судебной истины в ГПК РФ. // «Lex Russica». М., 2004.
№ 1. С. 156.
1
42
Гражданского процессуального кодекса РСФСР», в котором указано, что «в целях обеспечения надлежащей судебной защиты прав и свобод в соответствии с
Конституцией Российской Федерации каждый судья в рамках конкретного дела
принимает решение на основании закона и личных суждений об исследованных
фактических обстоятельствах, об относимости и допустимости доказательств, а
также о правах и обязанностях сторон». При этом ни в этом, ни в других судебных актах орган конституционного контроля не употребляет термины «относимость, допустимость» и «достоверность, достаточность», как одноуровневые
понятия.
С другой стороны, необходимо резюмировать, что отождествление упомянутых процессуальных требований к оценке доказательств со свойствами (признаками) судебных доказательств, легальной основной которых, к сожалению,
ныне служит буквальное прочтение ч. 2 ст. 67 ГПК РФ, ч. 2 ст. 71 АПК РФ и ч.
1 ст. 88 УПК РФ, является глубоко ошибочным.
Представляется, что легальное закрепление в текстах процессуальных законов описанных выше различий создало бы дополнительные предпосылки для их
правильного применения. Такое закрепление может быть, например, осуществлено в следующей редакции:
«В ходе оценки доказательств суд первоначально определяет, обладает
ли каждое из них в отдельности свойствами относимости и допустимости.
Относимые и допустимые доказательства оцениваются судом на предмет
достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности».
В рамках подобного подхода имело бы смысл вести дискуссию о расширении
перечня процессуальных требований, составляющих предмет оценки.
Так, уже достаточно длительное время в качестве критериев оценки доказательств в «узком» смысле отдельными исследователями выделяются:
- сила (значимость) доказательства, то есть его доказательственная ценность,
весомость, логическая убедительность как аргумента1;
- конкретность, состоящая в требовании о том, что фактические данные не
должны быть абстрактными, отвлеченными2.
Наконец, в данном параграфе необходимо отдельно остановиться на вопросе
о возможности отступления от предписаний процессуальных законов, касающихся их свойств (признаков), в рамках процесса оценки доказательств в «широком» смысле. При этом данный анализ не будет затрагивать вопрос о соотношении допустимости доказательств с принципом объективной истины,
См., например: Гражданский процесс. / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной и Д.М. Чечота.
М., 1996. С. 217., Орлов Ю.К. Ук. соч. С. 57 – 60.
2
См., например: Будников В.Л. Юридические свойства доказательств в уголовном процессе. –
В сб.: Современные проблемы уголовно-процессуального доказывания. Волгоград, 2000. С.
45 – 46.
1
43
составляющий предмет отдельного рассмотрения § 4.1 четвёртой главы настоящего исследования.
Естественно, что с позиции формальной логики подобное невозможно. Доказательство, не обладающее одним из необходимых свойств (признаков), не является судебным, но насколько эта логика адекватно отражена в тексте процессуальных законов – это уже вопрос, требующий определенного анализа.
В связи с тем, что свойство (признак) относимости доказательств, как уже
неоднократно отмечалось, носит безоговорочно объективный характер, само по
себе, легальное умаление его значения не ведёт к нарушению упомянутой логики, поскольку даже прямо противоположное утверждение закона не сможет
стать причиной того, что юридические факты будут подтверждаться посредством, не имеющей к ним никакого отношения информации.
Сложнее обстоит дело с допустимостью доказательств, как свойством (признаком), которым доказательства наделяются в результате волеизъявления законодателя. Решение этого вопроса зависит от рассмотрения следующих проблем:
отождествимо ли судебное (судейское) усмотрение с оценкой доказательств по
внутреннему убеждению; может ли допустимость доказательств определяться
по внутреннему убеждению суда.
Усмотрение суда – сравнительно новый объект исследования в отечественной
науке права. Вследствие этого подходы к дефиниции судейского (судебного)
усмотрения в теории права не отличаются однозначностью. На взгляд автора, на
современном этапе его широкое применение инициировано кризисом системы
разделения властей, наличием между ними так называемых «межевых споров».
Так, Д.М. Чечот определяет судейское усмотрение как свободу судьи в выборе соответствующего решения1. Некоторые исследователи утверждают, что
главной особенностью действий по усмотрению является учет общих основ закона и конкретных обстоятельств дела2. В свою очередь, И.Л. Петрухин понимает под судейским усмотрением принятие путем перебора различных альтернатив строго не формализированного решения, учитывающего особенности
конкретного случая, М.И. Брагинский выделяет следующие критерии правомерности применения судейского усмотрения: разумность, добросовестность,
целенаправленность, моральность3. Весьма убедительное определение судейского усмотрения дано О.А. Попковой. Она рассматривает анализируемый феномен как деятельность суда по рассмотрению спорных правовых вопросов.
При этом под спорными правовыми вопросами понимаются вопросы, возникаЧечот Д.М. Административная юстиция (проблемы применения). Л., 1979. С. 68, 72.
Комиссаров К.Н. Судейское усмотрение в советском гражданском процессе. // Советское
государство и право. М., 1969. № 4. С. 49., Боннер А.Т. Применение закона и судейское
усмотрение. // Советское государство и право. М., 1979. № 6. С. 36.
3
Брагинский М.И. Осуществление и защита гражданских прав. Сделки. Представительство.
Доверенность. Исковая давность. // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. М., 1995. № 7. С. 99.
1
2
44
ющие при рассмотрении дел, разрешение которых осуществляется на основании
усмотрения суда в силу соответствующего указания в норме закона1.
Именно последнее определение наиболее последовательно указывает на закон как единственно возможный критерий отграничения судейского (судебного) усмотрения от смежных правовых явлений, то есть на его пределы. При этом
значимость названых пределов в той или иной мере подчеркивается всеми указанными выше авторами. Более того, мнение о том, что при осуществлении правосудия по гражданским делам моральная оценка поведения участников процесса, безусловно, важна, но такого рода оценка применима лишь в той мере, в
какой это предусмотрено законом, является практически общепринятым в правовой теории. Подобные суждения, например, высказывались С.В. Курылёвым2,
Л.А. Ванеевой3 и др. Из новых авторов, придерживающихся подобной позиции
можно выделить С.Ф. Афанасьева4. Иной подход к рассматриваемому вопросу
будет означать наличие в отечественном праве так называемого «слабого»
усмотрения, при котором суд принимает решение по усмотрению даже при
наличии нормы закона, регулирующего спорное правоотношение5. Естественно,
что такое понимание существа вопроса не может привести правоприменение ни
к чему кроме, различного разрешения идентичных дел и принятия произвольных постановлений. В конечном итоге, оно (понимание) влечет отрицание теории позитивного права и признание необходимости закрепления за судебным
прецедентом силы источника права в отечественной правовой системе.
Безусловно, что автор далёк от отрицания необходимости изучения самой
этой проблематики. Другой вопрос, что такое изучение должно иметь целью
поиск путей недопущения подобных нарушений, которые, как будет проиллюстрировано далее, всё чаще характеризуют правоприменительную практику. На
основании первого подхода, представляется возможным выделить следующие
своеобразно-конкретные черты судейского (судебного) усмотрения: суд вправе
действовать по усмотрению, когда закон прямо дозволяет ему делать это; судейское (судебное) усмотрение – результат мыслительной деятельности правоприменителя; в основе усмотрения чаще всего лежит аксеологическая (ценностная)
составляющая
мировоззренческой
системы
конкретного
Попкова О.А. Судейское усмотрение в гражданском процессуальном праве. // Законодательство. М., 1999. № 2. С. 63 – 64.
С другой стороны, к существенным недостаткам данного определения следует отнести определение судейского усмотрения через словосочетание «спорные правовые вопросы», а спорные правовые вопросы через «усмотрение суда».
2
Курылёв С.В. Установление истины в советском правосудии. Автореф. дисс… докт. юридич.
наук. М., 1967. С. 4 – 5.
3
Ванеева Л.А. Судебное познание в советском гражданском процессе. Владивосток, 1972. С.
106 – 108.
4
Афанасьев С.Ф, Проблемы истины в гражданском судопроизводстве. Автореф. дисс… канд.
юридич. наук. Саратов, 1998. С. 20.
5
Dworkin R.M. Taking Right Seriously. Cambridge, 1977. P. 31.
1
45
правоприменителя, в связи с чем, судейское (судебное) усмотрение представляет собой строго не подчиненную законам формальной логики и, в этом смысле,
внерациональную форму мышления.
Классическими примерами, санкционирующими подобное судейское (судебное) усмотрения являются предписания ст. 57 и п. 1 ст. 73 Семейного кодекса
(далее – СК) РФ от 29 декабря 1995 г. № 223-ФЗ1, предоставляющие суду право
при разрешении семейных дел с учетом их обстоятельств учитывать мнение и
(или) интересы ребенка.
Совершенно иное предполагают предписания ч. 1 ст. 67 ГПК РФ, ч. 1 ст. 71
АПК РФ, ст. 17 УПК РФ об оценке доказательств по внутреннему убеждению.
Нельзя не согласиться с А.И. Трусовым в том, что в учении об оценке доказательств переплетаются собственно юридические вопросы со сложнейшими проблемами мировоззрения, теории познания, логики, психологии и других наук 2.
С другой стороны, какие-то из этих вопросов являются значимыми для установления правовой адекватности произведенной оценки, а другие – нет. Весьма
распространена точка зрения, состоящая в том, что оценка доказательств является сугубо логической операцией, поэтому она выходит за пределы процессуальных действий по доказыванию3.
Другие авторы, не отрицая формально-логической природы оценки доказательств, указывают на наличие в оценке процессуальной составляющей4. Автор
полагает наиболее обоснованной вторую точку зрения. Ведь в действительности, процессуальные законы предписывают, например, оценить доказательства с
точки зрения их достоверности и достаточности. С другой стороны, в рамках
обоих позиций внутреннее убеждение суда представляется не безотчетным
мнением или впечатлением, а основанным на доскональном и кропотливом изучении всех доказательств в их совокупности логически выверенным выводом.
Существует и иная точка зрения, по которой при оценке доказательств правовое значение имеет и эмоционально-волевой аспект: «Как нельзя лучшим свидетельством присутствия эмоций в доказывании служит хотя бы тот факт, что
именно неумение некоторых судей абстрагироваться от эмоциональной неприязни или симпатий к лицу, участвующему в деле, и объективно оценить его до-
При этом в настоящей работе по необходимости учитывались изменения и дополнения, внесённые Федеральными законами от 15 ноября 1997 г. № 140-ФЗ, от 27 июня 1998 г. № 94-ФЗ,
от 2 января 2000 г. № 32-ФЗ.
2
Трусов А.И. Ук. соч. С. 5.
3
См., например: Курылёв С.В. Основы теории доказывания… С. 37.
4
См, например: Матюшин Б.Т. Общие вопросы оценки доказательств в судопроизводстве.
Хабаровск, 1987. С. 8 – 9., он же Оценка доказательств судом первой инстанции по гражданским делам: Дис… канд. юридич. наук. М., 1977. С. 13. Треушников М.К. Судебные доказательства… 1999. С. 154 – 156.
1
46
воды порой становятся причиной судебных ошибок»1. Другие авторы, например, Ю.К. Орлов, развивают такое понимание на более высоком уровне научного обобщения: «ввиду невозможности полной формализации выводов основой
оценки доказательств является внутреннее убеждение, поскольку отсутствует
какой-либо внешний критерий перерастания вероятностного знания в достоверное»2.
Не останавливаясь на юридическом анализе указанной ситуации, заметим
лишь, что в действительности подобное понимание существа вопроса не может
привести правоприменителя ни к чему, кроме как к принятию необоснованных
решений, вынесенных в результате неверной оценки доказательств, способно
создать предпосылки для прямого судейского произвола.
К примеру, в одном из дел лишь кассационная инстанция арбитражного суда
согласилась с доводом истца о том, что план нежилого помещения, сам по себе,
не может служить доказательством использования его площади под определенный вид хозяйственной деятельности, поскольку он подтверждает лишь факт
наличия у нежилого помещения определенной площади3.
Естественно, изучать необходимо и эмоционально-волевой аспект деятельности суда, но сам факт его наличия ещё не дает оснований указывать на то, что
он (аспект) имеет значение для установления правовой адекватности произведенной судом оценки.
Опять же его изучение, во-первых, должно происходить с определенных позиций, а, во-вторых, по глубокому убеждению автора, осуществляться с применением не собственно правового, а социологического и психологического инструментария.
Примечательно в этой связи, что предпринявший такую попытку В.Ф. Бохан,
который включал анализ психический состояний правоприменителя в процесс
формирования его внутреннего убеждения, но, тем не менее, рассматривал последнее в качестве правого феномена, пришел к выводу, что внутренне убеждение – есть процесс удостоверения судьёй истинности или ложности знаний об
исследуемых обстоятельствах уголовного или гражданского дела4.
Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под ред.
Г.А. Жилина. М., 2003. С 186.
2
Орлов Ю.К. Заключение эксперта как источник выводного знания в судебном доказывании
(уголовно-процессуальные, криминалистические и логико-гносеологические проблемы). Автореф. дисс… докт. юридич. наук. М., 1985. С. 19.
При этом о соотношении вероятностного и достоверного в судебном познании речь отдельно
пойдёт в § 3.2 третьей главы настоящей работы.
3
Архив Арбитражного суда Хабаровского края (Дело № 73-1804/2002-2).
4
Бохан В.Ф. Формирование убеждения судей при рассмотрении головных дел в суде первой
инстанции. Автореф. дисс… канд. юридич. наук. Минск, 1976. С. 12 – 13.
1
47
Таким образом, отличие судейского (судебного) усмотрения от оценки доказательств по внутреннему убеждению состоит в том, что в основе оценки доказательств должна лежать исключительно рациональная форма мышления1.
Существует также авторитетное мнение, что допустимость доказательств
нельзя оценивать по внутреннему убеждению, поскольку её оценка осуществляется «на основании прямых указаний закона»2.
При этом и в данном случае неприменимость судейского (судебного) усмотрения к процессу установления наличия у доказательства свойства (признака)
допустимости необходимо следует, при подобном прочтении, из отсутствия
прямого указания закона на подобную возможность3.
Вместе с тем на нынешнем этапе исследования проблемы можно утверждать,
что установление в отдельных случаях свойства (признака) допустимости у
конкретного доказательства предполагает его сопоставление с другими, а также
построение достаточно сложных логических выводов, что подразумевает необходимость использования внутреннего убеждения в этом процессе.
Кроме того, на то есть специальное указание в законе.
См. также: Гордейчик А.В. Судейское (судебное) усмотрение и оценка доказательств. // Экономический лабиринт. Хабаровск, 2002. № 11. С. 30.
2
Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под ред.
М.С. Шакарян. М., 2003. С. 161.
3
Гордейчик А.В. там же. С. 29., он же Допустимость доказательств… С. 12, 123.
1
48
Глава 2. Допустимость доказательств и теория формальных доказательств
Для правильного уяснения общей направленности развития допустимости
доказательств, как определённого рода феномен, на взгляд автора, значительную роль имеет адекватная трактовка одного факта. При этом роль данного
факта для настоящего исследования носит настолько глобальное значение, что
его анализу посвящается, хотя и весьма короткая, но отдельная глава настоящей
работы
Дело в том, что в западноевропейской правовой традиции исторически сложились два аксеологических подхода к вопросу об оценке доказательств.
Первый – теория законных или формальных доказательств. В его рамках законодатель как бы не доверяет умению судьи, непосредственно регулируя вопросы процессуальной оценки доказательств путём установления конкретных
её (оценки) правил.
Второй – базируется на догмате о свободе оценки доказательств. В нём доказательства оцениваются судом по внутреннему убеждению, о природе которого
речь подробно шла в § 1.5 предыдущей главы. В этой связи, нелишне ещё раз
подчеркнуть, что, само внутреннее убеждение представляет собой универсальное легальное предписание об оценке доказательств. Процесс оценки доказательств по внутреннему убеждению базируется на здравом смысле правоприменителя и должен быть в своей основе подчинен законам формальной логики.
Как следствие, оно неотождествимо с судейским (судебным) усмотрением.
Если далее определять догмат свободы оценки доказательств, как антипод
теории формальных доказательств, то его своеобразно-конкретные характеристики достаточно полно определены Б.Т. Матюшиным при выделении им принципа непосредственности в оценке доказательств, который по нашему мнению,
необходимо рассматривать в качестве составляющей и концептуальной основы
именно упомянутого похода:
- ни в законе, ни в подзаконных актах не должны содержаться указания на
предрешенную силу доказательств или их значение;
- никакие органы и должностные лица не вправе давать суду указания о доказательственной силе и значении того или иного доказательства;
- доказательства должны оцениваться по их свойствам и дополнительным
признакам1.
Указанное понимание последовательно закреплено ныне в предписаниях ч.ч.
1, 2 ст. 67 ГПК РФ и ч.ч. 1, 5 ст. 71 АПК РФ.
Матюшин Б.Т. Оценка достоверности доказательств в суде. // Советская юстиция. М., 1979.
№ 10. С. 14.
1
49
Именно такой ценностный подход к оценке доказательств является a priori
(без указания видимых причин) единственно правильным. Другой вопрос, что
он требует от правоприменителя высочайшего уровня отправления правосудия.
В этом контексте, теории формальных доказательств в части установления их
(доказательств) процессуальной формы, соответствует учение о совершенных
(полных) или предустановленных доказательствах, в силу которого суд обязан
принять во внимание полное доказательство и, следовательно, суд не может вынести решение без представления «индивидуально»-определённого доказательства (документа конкретной формы, например). Напротив, принцип свободной
оценки доказательств взаимосвязан в упомянутом аспекте с допустимостью доказательств, устанавливающей, прежде всего, ограничения в использовании
средств доказывания вообще для установления обстоятельств гражданских дел.
На необходимость разграничения предустановленных доказательств и допустимости доказательств традиционно указывает отечественная теория доказательственного права1.
Одновременно, следует отметить наличие иной приобретающей всё большую
популярность точки зрения, в соответствии с которой, в сущности, институт допустимости есть не что иное «как модернизированное наследие негативной системы формальных доказательств, существовавшей в следственном розыскном
процессе»2. Аналогичным образом применительно к оценке допустимости, связанной с несоблюдением формы сделки, высказываются А.Т. Боннер и С.М.
Михайлов, характеризуя их в качества «рудиментов формальной оценки доказательств»3.
С последними рассуждениями согласиться нельзя. Действительно, в историческом плане процесс взаимовлияния и взаимопроникновения феноменов допустимости и предустановленности очевиден. Более того, в отдельных случаях в
рамках настоящей работы (§ 4.1 четвёртой главы настоящей работы), тем, что
отдельные правила, ставшие впоследствии составляющими допустимости, формировались в рамках иной системы оценки доказательств, сознательно пренебрегается.
Вместе с тем, уже одно то, что ограниченный перечень средств доказывания
был в феноменологическом плане впервые более-менее точным образом сформирован в римском праве периода его расцвета, период примата свободной
оценки доказательств4, явно свидетельствует о необоснованности критикуемых
рассуждений, поскольку этот факт подтверждает изначальную родственность
принципа свободной оценки доказательств и явления допустимости доказательств. Кроме того, отличие допустимости от предустановленных доказаСм., например: Треушников М.К. Относимость и допустимость… М., 1981. С. 67 – 69.
Смирнов А.В. Состязательный процесс. СПб., 2001. С. 98.
3
Боннер А.Т. Установление обстоятельств… С. 207 – 208., Михайлов С.М. Ук. соч. С. 265.
4
Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. М., 1997. С. 94 – 95.
1
2
50
тельств осознается и указанными авторами: «основное отличие современных
правил допустимости от требований классической негативной системы, – одновременно оговаривается А.В. Смирнов, – состоит лишь в степени влияния на
доказанность фактов; правила допустимости хотя и влияют на установленность
факта, но менее жестко, чем требования формальной системы»1.
В этой связи допустимость доказательств (в рамках данного в § 1.5 первой
главы настоящей работы её семантического определения) в контексте системы
свободной оценки доказательств представляет собой грань, отделяющую судебные доказательства от несудебных, выступает определенной предпосылкой,
возможно даже методом судебной познания, то есть никоим образом не покушается на основы этого догмата. Кроме того, как уже отмечалось, установление
признака допустимости доказательств во многих случаях предполагает необходимость использования внутреннего убеждения правоприменителя. В частности, это относится к большинству случаев признания доказательств недопустимыми по основанию, предусмотренному ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и
конкретизирующим её предписаниям ч. 2 ст. 55 ГПК РФ и ч. 3 ст. 64 АПК РФ.
Далее. Не смотря на то, что принцип свободы оценки доказательств является
в настоящее время господствующим в процессуальном законодательстве стран с
развитым правопорядком, говорить о полном отсутствии в нём (законодательстве) элементов теории формальных доказательств не представляется возможным.
Данное утверждение актуально и для стран континентальной правовой семьи.
Например, в соответствии с ч. 1 § 286 ГПК ФРГ (Zivilprozessordnung der BRD
(Bonn, November 1996))2 суд должен, учитывая содержание всех заседаний и результаты собирания доказательств, если таковое проводилось, по своему внутреннему убеждению определить, следует ли считать фактическое утверждение
истинным или неистинным. В определении суда должны указываться основания, которыми он руководствовался. Одновременно в ГПК ФРГ имеются отдельные императивные правила об оценке тех или иных доказательств, базирующиеся на предписаниях ч. 2 того же параграфа, в соответствии с которыми
законными правилами доказывания суд связан только в случаях, прямо названных в ГПК ФРГ. Данные правила объединяются единым понятием «доказательственная сила». К ним следует отнести предписания о доказательственной силе
протокола судебного заседания (§ 165 ГПК ФРГ) описательной части решения
Симрнов А.В. Ук. соч. С. 98 – 99.
В некоторых исследованиях название документа переводиться, как Устав гражданского судопроизводства или Гражданское процессуальное уложение. В этой связи в работе над текстом настоящем исследовании использован перевод А. Королкова, авторские права – Германский
фонд
международного
правового
сотрудничества,
Бонн,
ФРГ
(members.fortunecity.com).
1
2
51
суда (§ 314 ГПК ФРГ)1, официальных документов (§§ 415, 417, 418 ГПК ФРГ),
частных документов (§ 416 ГПК ФРГ), документов, обладающих опредёленным
недостатками (§ 419 ГПК ФРГ). В большинстве своём, данные правила служат
закреплению своеобразных доказательственных презумпций, например, презумпции публичной достоверности официальных документов, на что ранее уже
обращал внимание автор2. С другой стороны, имеются предписания, которые
вводят исключительно специальные правила об оценке доказательств. Так, в соответствии с § 416 ГПК ФРГ частные документы являются, поскольку они подписаны составителями или заверены нотариально удостоверенной сильно сокращенной подписью, полным доказательством того, что содержащиеся в них
объяснения поданы составителями (§ 416 ГПК ФРГ).
Более того, можно говорить о прямом введении в новых отечественных ГПК
и АПК отдельных элементов формальной оценки доказательств. Так, в соответствии с ч. 7 ст. 67 ГПК РФ и ч. 6 ст. 71 АПК РФ суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного
доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии
этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.
В данных предписаниях усматривается ничто иное, как требование законодателя, адресованное к суду, не считать доказанным факты, подтверждаемые
только определенными документами, то есть правило о том, как конкретное доказательство оценивать. Говоря о значении данного правила с точки зрения онтологической целесообразности, следует подчеркнуть, что, действительно, в подобной ситуации весьма сложно говорить о достоверности подобных
письменных доказательств. Причём к её аналогам дополнительно можно,
например, отнести положение, когда сторонами представляются два не аутентичных подлинника одного договора, оставшееся за рамками подобного правового регулирования.
Одновременно следует отметить, что позиция комментаторов, состоящая в
том, что данное правило не носит «нормативного характера» и содержит «указания-рекомендации по исследованию и оценке письменных доказательств» 3,
поэтому они, строго говоря, не противоречат положениям ч.ч. 1, 2 ст. 67 ГПК
РФ и ч.ч. 1, 5 ст. 71 АПК РФ, представляется не более чем стремлением выдать
желаемое за действительное. Это подтверждает и только что начавшая формироваться судебная практика, в рамках которой новации ч. 7 ст. 67 ГПК РФ и ч. 6
Следует заметить, что упомянутые предписания некоторые исследователи рассматривают в
качестве определенной разновидности преюдициальности (Вершинин А.П. К реформе гражданского судопроизводства: Опыт юстиции Германии. // Правоведение. М., 1991. № 4. С. 35).
2
См.: Гордейчик А.В. Доказательства и доказывание… С. 35.
3
Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под ред.
М.С. Шакарян. М., 2003. С. 162.
1
52
ст. 71 АПК РФ активно применяются именно в качестве полноценных правил
оценки доказательств, особенно в рамках арбитражного процесса.
Например, было отказано в применении ч. 6 ст. 71 АПК РФ на том основании,
что судебными инстанциями расхождений в копиях соответствующих документов, представленных участниками спора, не установлено1.
Следует также отметить тенденцию в судебной практике по расширению
сферы действия указанных правил, то есть по применению ч. 7 ст. 67 ГПК РФ и
ч. 6 ст. 71 АПК РФ, помимо прочего, в несколько отличном от их буквального
прочтения значении. В частности, к ситуациям, когда копия спорного документа представляется лишь одной из сторон, а вторая сторона только отрицает его
содержание2, при представлении копии документа в суд лицом, не участвующим в деле, на основании запроса3, наконец, просто в весьма «специфических»
случаях:
«Также не находит подтверждения в материалах дела довод ИМНС о том, что
решение суда первой инстанции не подписано одним из судей, входивших в состав суда, рассматривавшего дело. Как видно из оригинала решения, имеющегося в материалах дела, и решение, и его резолютивная часть подписаны судьями Жбановым В.Б., Лопато И.Б., Семиглазовым В.А., которые, как следует из
протокола судебного заседания от 05.08.2002, и входили в состав суда, рассматривавшего дело.
Приложенные к кассационной жалобе светокопии решения суда и его резолютивной части не могут быть признаны надлежащими доказательствами, поскольку они не заверены арбитражным судом и опровергаются оригиналами
указанных документов, имеющихся в материалах дела, а также копией решения
суда, представленной Обществом. Кроме того, в соответствии с частью 6 статьи
71 АПК 2002 года арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства,
если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств»4.
В современном отечественном процессуальном законодательстве имеются и
иные, более традиционные рудименты предустановленности доказательств, а в
некоторых случаях правила о допустимости доказательств практически смыкаются с нею по значению, о чём будет идти речь ниже. Казалось бы, дополниПостановление ФАС Северо-Западного округа от 19 мая 2003 г. № А56-34101/02.
Постановления ФАС Северо-Западного округа от 21 мая 2003 г. № А56-4780/02, от 7 апреля
2003 г. № А21-5299/02-С2, ФАС Восточно-Сибирского округа от 12 августа 2003 г. № А788635/02-С1-11/218-Ф02-2216/03-С2.
3
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 3 июля 2003 г. № А33-3728/03-С1Ф02-2022/03-С2.
4
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23 октября 2002 г. № A56-23745/02.
1
2
53
тельное включение подобных предписаний, построенных на теории формальных доказательств, в гражданский процессуальный и арбитражный процессуальные законы Российской Федерации представляется весьма целесообразным и
отвечающим целям процессуальной экономии. Но так ли это на самом деле?
Господствующая в континентальной доктрине на этот счет точка зрения является двойственной и сопоставимой с общепринятым взглядом на соотношение состязательного и инквизиционного начал в судопроизводстве, о чём речь
пойдет в § 4.1 четвёртой главы настоящей работы.
Так, известный немецкий профессор Г.Ф. Пухта еще в позапрошлом веке писал о необходимости соблюдения «благой середины» между этими двумя крайностями: по возможности точными правилами о том, когда и при каких условиях отдельные виды доказательств могут убедить судью в юридической истине
факта, и принципом, предоставляющим оценку доказательств субъективному
впечатлению судьи1.
Подобные рассуждения неверны.
В первую очередь, введение любого законодательного положения об оценке
содержания отдельного средства доказывания предполагает его (содержания)
значительную идеализацию, что будет неизбежно вести к нивелированию «незначительных» нюансов доказательственного значения конкретного (индивидуального) доказательства, которое собственно и выступает предметом судебного
познания (исследования). Это различие (нивелировка) будет еще более усиливаться, при возникновении необходимости сопоставления такого доказательства
с другими и т.д.
Иными словами, возможность конструирования легального предписания об
оценке содержания отдельного вида средств доказывания, учитывающего все
возможные и юридически значимые его аспекты и созначения, представляется
весьма проблематичным.
Во-вторых, это не сможет решить основную проблему – проблему адекватности оценки судом конкретных доказательств. Иначе, можно издать любой закон,
пусть даже о толковании других законов, но это отнюдь не гарантирует, что он
будет трактоваться правоприменителем качественнее, чем предыдущие. Таким
образом, принцип свободы оценки доказательств представляется единственно
правильным.
В-третьих, как уже отмечалось во введении, конструирование закона с учётом
двух взаимоисключающих методов неизбежно будет приводить к возникновению в нём внутренних противоречий.
Так, в рассмотренной ситуации, коллизия между ч.ч. 1, 2 ст. 67 ГПК РФ и ч.ч.
1, 5 ст. 71 АПК РФ, с одной стороны, и ч. 7 ст. 67 ГПК РФ и ч. 6 ст. 71 АПК РФ,
с другой, – очевидна. Тем не менее, законодатель даже не предпринял попытки
её устранения, аналогичной, положениям в § 286 ГПК ФРГ, например.
1
Цит. по: Салогубова Е.В. Ук. соч. С. 115 – 116.
54
В правовом плане данные предписания, по всей видимости, отвечают наметившейся тенденции общей формализации отечественного процессуального
права.
С другой стороны, если проводить исторические параллели следует отметить,
что чрезмерная тяга законодателя к формализации процесса оценки доказательств практически всегда появлялась в периоды нарастания кризисных социально-экономических и политико-правовых явлений.
Так, в римском праве принцип свободы оценки доказательств впервые был
ограничен, пожалуй, последним великим императором – Константином. Затем,
с углублением кризиса Древнего Рима, упадком общего уровня правовых знаний, формализация доказательств только нарастала1.
Примечательно, что аналогичное «эсхатологическое» видение общего
направления развития отечественной правовой системы всё чаще характеризует
работы крупных теоретиков права2. Одновременно, в культурологическом
плане подобный подход адекватен современному западно-европейскому типу
ментальности – философии постмодернизма. Другой вопрос, что, как было не
явно отмечено во введении к настоящей работе, – постмодернизм, как метод познания, имеет ценность исключительно эвристическую и мало пригоден для
научной систематизации и классификации3. В любом случае, по глубокому
убеждению автора, формализация процесса не должна иметь результатом к возникновению в законе столь очевидных и фундаментальных коллизий, не может
преследовать цель отказ от принципиальных догматов, разработанных отечественной теорией процессуального права, в угоду соображением целесообразности без тщательной проработки и обоснования необходимости полного или
частичного отказа от них, а равно детального анализа тех последствий, к которым подобные нововведения могут привести4.
Иными словами, включение в процессуальные законы положений аналогичных ч. 7 ст. 67 ГПК РФ и ч. 6 ст. 71 АПК РФ, то есть вводящих элементы формальной оценки доказательств, представляется более чем преждевременным. Указанный тезис, на взгляд автора, весьма ярко иллюстрируется
и приведенными выше примерами из судебной практики. В этой связи нельзя не
присоединиться к следующему утверждению: «Попытки внедрения в отечественный… процесс формальной оценки доказательств ... не имеют под собой
основы в действующей правовой системе, в существующих институтах, связанных с доказательствами в судопроизводстве»5.
См., например: Салогубова Е.В. Ук. соч. С. 115 – 117.
Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001.
3
См., например: Калугина Т. Современная культура – музей или мумия. // Человек. М., 1994.
№ 2. С. 98.
4
См. также: Гордейчик А.В. Допустимость доказательств… С. 62 – 65.
5
Некрасов Н.В. Принципиальные положения, относящиеся к юридической силе доказательств в уголовном судопроизводстве. // Юрист. М. 1998. № 2. С. 31 – 32.
1
2
55
Глава 3. Природа и содержание допустимости доказательств
§ 3.1. Взгляды исследователей на природу и содержание допустимости доказательств
Вопрос о сущностной характеристике допустимости доказательств является
одним из центральных в изучении данного правового явления, до настоящего
времени он относится также к числу достаточно дискуссионных.
Представляется возможным выделить четыре взгляда на него.
Так, А.Г. Прохоров рассматривает допустимость доказательств как принцип
процесса. По его мнению, правило о допустимости средств доказывания выражает одну из определяющих идей, которая лежит в основе действий суда и
участвующих в деле лиц по собиранию доказательств, и направлено на достижение главной цели гражданского процесса – правильное разрешение дела. Поэтому есть все основания рассматривать его как принцип права1.
Указанные взгляды, основанные на устоявшейся исторической традиции,
подвергаются наиболее жесткой критике, концептуальная основа, которой состоит в отсутствии у допустимости доказательств свойства всеобщности, характерного для любого принципа процесса. Иначе: допустимость доказательств не
проникает во всю процессуальную деятельность, во все стадии и институты
процесса2.
С учетом несовершенства понятия «принцип допустимости», А.Г. Калпин
ввел в употребление словосочетание «процессуальное начало допустимости доказательств»3.
Останавливаясь на его критическом анализе, М.К. Треушников справедливо
замечает: «Данное понятие носит также слишком обобщающий характер, так
как о большинстве процессуальных норм обобщающего характера можно сказать, что они устанавливают процессуальное начало»4.
В свою очередь сам М.К. Треушников рассматривает допустимость доказательств, как правило доказывания, вернее их совокупность5. Подобное понимаПрохоров А.Г. Принцип допустимости средств доказывания в советском гражданском процессе. Автореф. дисс… канд. юридич. наук. Свердловск, 1976. С. 8 – 10.
См. также: Курс советского гражданского процесса. М., 1976. С 151., Советский гражданский
процесс. / Под ред. А.А. Добровольского. М., 1979. С. 134.
2
См., например: Треушников М.К. Относимость и допустимость… С. 61., Фокина М.А. Судебные доказательства по гражданским делам. Саратов, 1995. С. 28.
3
Калпин А.Г. Ук. соч. 13.
4
Треушников М.К. Судебные доказательства… 2004. С. 126.
5
Там же., он же: Допустимость доказательств советском гражданском процессе. Автореф.
дисс… канд. юридич. наук. М., 1974. С. 7, Относимость и допустимость… С. 61, Доказательства и доказывание… 157.
См. также: Советский гражданский процесс. / Под ред. М.А. Гурвича. М. 1975. С. 145.
1
56
ние получило весьма широкое распространение в процессуальной литературе1.
При этом следует уточнить, что в отдельных работах М.К. Треушников фактически признаёт, что допустимость доказательств является их свойством (признаком), замечая, что «главное в рассматриваемой проблеме состоит не в поиске
наиболее удачного термина или выражения для обозначения явления допустимости» и характеризует её как способность средства доказывания давать по
конкретному делу информацию, как признак доказательств2.
Именно последний подход, состоящий в понимании допустимости как свойства (признака) доказательств представляется наиболее правильным3. Необходимо в этой связи уточнить, что такое понимание допустимости прямо смыкается с общепринятым взглядом на неё в рамках науки уголовного процесса, что
также служит подтверждением правильности указанного унифицированного
подхода4.
Поскольку обоснованию указанного подхода было уделено достаточно большое внимание в первой главе настоящей работы, здесь автор воспроизведёт его
(обоснование) лишь тезисно:
- характеристика допустимости как правила, строго говоря, не раскрывает её своеобразно-конкретных черт, так как сам процессуальный закон –
не более чем свод правил;
- допустимость наряду с относимостью является необходимым условием
того, что доказательство пригодно для установления обстоятельств судебных дел;
- тот факт, что допустимость – свойство (признак), которым доказательства как бы искусственно наделяет законодатель, не умаляет того обстоятельства, что применительно к каждому конкретному доказательству это
свойство (признак) будет носить объективный характер, а вывод о его
наличии не ставится в зависимость от субъективного усмотрения правоприменителя.
Вопрос о содержании норм, устанавливающих правила о допустимости доказательств, её содержательной стороне также относится к числу весьма дискуссионных.
Анализ научной правовой литературы позволяет выделить следующие весьма
обобщенные подходы к решению указанного вопроса:
- рассмотрение допустимости доказательств в качестве правила предусмотренного, главным образом, ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ;
См., например: Боннер А.Т. Ук. соч. С. 178.
Треушников М.К. Допустимость доказательств по уголовным и гражданским делам… С. 102,
108.
3
См., например: Кипнис С.С., Трубников П.Я. Постатейно-практический комментарий к ГПК
РСФСР. М., 1971. С. 98., Грось Л.А. Ук. соч. С. 177 – 178, 18 – 19, соответственно, Гордейчик
А.В. Ук. соч. С. 25 – 26.
4
Арсеньев В.Д. Ук. соч. С. 68.
1
2
57
- включение в понятие допустимости ограниченного перечня средств доказывания, предусмотренных абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ, соотносящихся со ст. 60 ГПК РФ, ст. 68 АПК РФ, как общее с частным;
- включение в содержание допустимости доказательств в рамках второго понимания положений ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и конкретизирующих её предписаний ч. 2 ст. 55 ГПК РФ и ч. 3 ст. 64 АПК РФ. Сторонником именно этого
подхода является автор;
- выделение из поименованных предписаний доктринальных критериев допустимости доказательств, которые, по мнению приверженцев концепции, и составляют её подлинное содержание.
В рамках указанных подходов взгляды исследователей также весьма значительно дифференцируются, имеется также тенденция к их взаимопроникновению.
В отношении рассмотрения допустимости в первом понимании, то есть как
установленного законом ограничения в использовании средств доказывания для
подтверждения отдельных обстоятельств гражданских дел, необходимо отметить, что именно подобный подход является наиболее традиционным. И в этом
контексте мы имеем весьма показательную онтологическую параллель, состоящую в том, ограничение в использовании свидетельских показаний для подтверждения факта заключения сделки и (или) отдельных её условий, сформировалось ранее самого закрытого перечня средств доказывания, о чём речь пойдет
в § 3.3 настоящей главы.
В этой связи, как верно отмечает М.К. Треушников: «Исторически правила
допустимости доказательств сложилось под воздействием наличия различных
форм сделок в гражданском обороте и последствий их нарушения»1. Соответственно, весьма закономерно, что длительное время считалось – допустимость
доказательств распространяется только на свидетельские показания и действует
в случае установления фактов сделок (подобных взглядов придерживались А.Ф.
Клейнман, К.С. Юдельсон, И.М. Резниченко)2.
При этом одни авторы распространяют это правило лишь на те сделки, по отношению к которым (в связи с нарушением формы) законом прямо запрещено
ссылаться на свидетельские показания. В этой связи И.М. Резниченко, касаясь
допущения доказательств в дела по спорам, связанным с несоблюдения нотариальной формы сделки, писал: «в зависимости от того, могут или не могут они
подтвердить факт, входящий в предмет доказывания, – факт надлежащего
Треушников М.К. Судебные доказательства… 2004. С. 123.
Клейнман А.Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процессе.
М. – Л., 1950. С. 158., Юдельсон К.С. Ук. соч. С. 175., Резниченко И.М. О принципе объективной истины в советском гражданском судопроизводстве. // Труды ВЮЗИ. Т. IV. М., 1965.
С. 185.
1
2
58
оформления сделки, т.е. не по правилу допустимости, а по правилу относимости
доказательств»1. При этом он исходил из следующих рассуждений:
- в случае утраты документов, подтверждающих соблюдение квалифицированной формы сделки, законодатель не ограничивает право сторон доказывать
факт соответствующего соблюдения любыми средствами доказывания;
- необходимость же двусторонней реституции обязывает суд выяснить все
обстоятельства, относящиеся к исполнению договора, чтобы иметь возможность
вернуть стороны в первоначальное состояние.
Аналогичного понимания придерживается и А.Т. Боннер2.
Другие, авторы, напротив, распространяют запрет использования свидетельских показаний также на сделки, для которых законом установлена также нотариальная форма, а равно требование об их государственной регистрации, нарушение коих влечет их недействительность.
В частности, А.Г. Калпин выразил эту мысль следующим образом: «при
наличии спора между сторонами по поводу заключения сделки, от нотариального оформления которой уклонялась одна из сторон, свидетельские показания в
силу правила допустимости не могут быть использованы»3.
В свою очередь М.К. Треушников последовательно делает подобный вывод,
ранее основываясь на актуальных разъяснениях высших судебных инстанций4, а
ныне на прямом анализе требований закона5.
Весьма актуален в этой связи также вопрос о так называемых «пределах действия» правила о допустимости доказательств.
Так, П.Я. Трубников высказал мысль о том, что в законе не содержится запрета доказывания свидетельскими показаниями, как средствами доказывания
фиктивности договора, если лицо обращается с соответствующим иском, кроме
того, применительно к договору займа свидетельские показания недопустимы в
подтверждение факта заключения договора и по поводу его безденежности6.
Более радикальный вывод сделал, например, И.Г. Гальперин: «в спорах против
содержания актов ... вполне допустимы и другие средства доказывания, кроме
письменных»7.
Резниченко И.М. там же.
Боннер А.Т. Ук. соч. С. 216 – 217., он же Правило о допустимости доказательств в советском гражданском процессе: необходимость или анахронизм. // Советское государство и право. М., 1990. № 10. С. 21 – 30.
3
Калпин А.Г. Ук. соч. С. 15.
4
См., например: Треушников М.К. Судебные доказательства… 1999. С. 141 – 142.
5
Он же Судебные доказательства… 2004. С. 131 – 133.
6
Трубников П.Я. Вопросы гражданского процесса в практике Верховного Суда СССР. М.,
1979. С. 78 –79.
7
Гальперин И.Г. Письменные доказательства как средство доказывания юридических фактов
в советском гражданском процессе. Свердловск, 1968. С. 11.
1
2
59
Анализируя правило о допустимости доказательств, Ц.М. Апарникова пришла к выводу, что доказывание свидетельскими показания факта соблюдения
установленной законом письменной сделки не противоречит содержанию закона1. Так же подошёл к решению вопроса и И.М. Резниченко, который в отношении факта соблюдения формы сделки писал: «Если стороны выполнили это
требования закона, то ничто не может и не должен воспрепятствовать им в доказывании факта оформления сделки2». С точки зрения А.Г. Коваленко, свидетельские показания, в принципе, не могут быть изъяты для целей доказывания3.
Другая точка зрения на трактовку ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ состоит в
том, что в этом аспекте допустимость доказательств применяется и для установления фактов, лежащих в основе и других правоотношений, распространясь
на другие средства доказывания.
Данное понимание было впервые высказано Ю.М. Жуковым на основании
анализа ст. 260 ГПК РСФСР, в соответствии с которой в случае предъявления
заявления о признании гражданина недееспособным обязательно назначение
судебно-психиатрической экспертизы4.
Впоследствии она была развита другими исследователями.
Так, А.Г. Прохоров, высказавший тезис о том, что каких-либо ограничений
для использования письменных доказательств, с точки зрения правила допустимости, законодательством не предусмотрено, одновременно подчеркнул: «Исключения составляют официальные документы, которые допускаются к применению при условии, если они выданы в пределах компетенции органа или
должностного лица и с соблюдением установленной формы»5.
В свою очередь А.Г. Калпин указал на наличие у допустимости помимо прочего следующей составляющей: допустимость лишь письменных доказательств
определенного содержания и формы, устранение всех других средств доказывания, а также письменных доказательств иного содержания и формы6.
Примечательно в это связи, что в ч. 5 ст. 67 ГПК РФ ныне легально закреплён, в частности, отделенный аналог такого понимания: при оценке документов
или иных письменных доказательств суд обязан с учетом других доказательств
убедиться в том, что такие документ или иное письменное доказательство исходят от органа, уполномоченного представлять данный вид доказательств, подписаны лицом, имеющим право скреплять документ подписью, содержат все
Апарникова Ц.М. Обеспечение полноты доказательственного материала к судебному разбирательству дела. – В сб.: Вопросы гражданского процесса. М., 1956. С 189 – 191.
2
Резниченко И.М. Ук. соч. С. 187.
3
Коваленко А.Г. Исследование средств доказывания в гражданском судопроизводстве. Саратов, 1989. С. 54.
4
Жуков Ю.М. Ук. соч. С. 7.
5
Прохоров А.Г. Ук. соч. С. 14.
6
Калпин А.Г. Ук. соч. С. 13.
1
60
другие неотъемлемые реквизиты данного вида доказательств. Хотя, на взгляд
автора, здесь мы имеем несколько иное правовое явление.
В наиболее обобщенном, хотя несколько модернизированном, виде такой
подход нашёл своё выражения в творчестве М.К. Треушникова1. Он полагает,
что институт допустимости доказательств включает в себя нормы с «позитивным» и «негативным» содержанием. Правило допустимости доказательств с
«позитивным» содержанием означает, что без средства доказывания, предписанного законом, по делу обойтись нельзя, его невозможно заменить другим доказательством. С другой стороны для дальнейшего подтверждения или опровержения доказательственного факта могут быть использованы и другие
доказательства, если этого требуют конкретные обстоятельства дела.
О кажущейся привлекательности такого подхода говорит то обстоятельство,
что аналогичные взгляды применительно к преюдициальным решениям и приговорам судов высказывались авторами, которые последовательно отрицают
существование правила о допустимости доказательств с позитивным содержанием2.
В этой связи он (подход) подвергается достаточно жёсткой критике со стороны научных оппонентов. Так, А.Т. Боннер указывает: «С приведенной конструкцией вряд ли можно согласиться. С нашей точки зрения, правило допустимости доказательств всегда имеет негативный характер. Случаи же, которые
М.К. Треушников квалифицирует в качестве допустимости с «позитивным» содержанием, в действительности представляют собой совершенно иное явление.
В сущности идёт речь об исключительной компетенции органов, выполняющих
те или иные государственные функции… либо о разрешении вопросов требующих специальных познаний. Кстати, особой «жестокости» в отношении возможности применения в конкретном случае того или иного средства доказывания ни в действующем законодательстве, ни в сложившейся практике его
применения, как правило, не содержится»3.
На взгляд автора, А.Л. Маковский, последовательно распространивший понимание правила о допустимости с «позитивным» содержанием на приговоры
суда по спорам, вытекающим из п. 2 ст. 1070 части второй Гражданского кодекса (далее – ГК) РФ от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ, пришел к правильному выводу
о том, что данное явление в подобном прочтении правомернее именовать
«предустановленностью доказательств»4.
См., например: Треушников М.К. Допустимость доказательств в советском гражданском
процессе… С. 9.
2
См. в сравнении: Грось Л.А. Судебная зашита по делам о материальной ответственности рабочих и служащих. Дисс… канд. юридич. наук. М., 1980. С. 146 – 152., она же Научнопрактическое исследование… С. 180 – 183.
3
Боннер А.Т. Установление обстоятельств… С. 199.
4
Маковский А.Л. Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М., 1998. С. 107.
1
61
В заключение рассмотрения первого подхода к природе допустимости необходимо констатировать, что в современной литературе он наиболее активно
поддерживается М.К. Трушниковым. При этом он никогда не отрицал существование так называемого «общего» правила допустимости доказательств, составляющего существо второй концепции. Так, он традиционно указывает, что
«содержание допустимости доказательств наиболее полно раскрыто А.Г. Калпиным»1, придерживающимся в общих чертах как раз второго подхода. В другой работе он прямо выделяет допустимость доказательств в «широком» смысле
и рассматривает ее как «результат соблюдения всех предписаний закона о порядке собирания, вовлечения, фиксации, исследования доказательств»2, что позволяет говорить о включении в объем допустимости доказательств не только
перечня средств доказывания, но и положений ч. 2 ст. 55 ГПК РФ и ч. 3 ст. 64
АПК РФ.
Последовательно же отрицают наличие так называемого «общего» правила
допустимости в настоящее время лишь некоторые исследователи3.
В этой связи второй подход, основан на системном толковании положений
абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ, с одной стороны и ст. 60 ГПК РФ,
ст. 68 АПК РФ, с другой. В соответствии с ним под допустимостью принято понимать как ограничение законом возможных источников получения судом информации об обстоятельствах, имеющих значения для правильного рассмотрения дела вообще, так и ещё большее отграничение такого рода для отдельных
нормативно-конкретизированных обстоятельств гражданских дел.
Довольно удачно соотношение данных правил охарактеризовано О.В. Ивановым, который именовал их «общими» и «частными» правилами допустимости
доказательств и применительно к ГПК РСФСР писал: «Кроме общего правила
допустимости доказательств, состоящего в том, что в качестве доказательств
могут служить только данные, в форме предусмотренных ст. 49 ГПК средств
доказывания, законом могут быть предусмотрены и некоторые частные правила
допустимости. Они состоят в том, что закон не допускает возможность использования определенных средств доказывания (из числа указанных в ст. 49 ГПК
РСФСР) для установления определенных фактических обстоятельств. Таким
образом, круг допустимых средств доказывания для установления отдельных
обстоятельств сужается»4.
Треушников М.К. Доказательства и доказывание… С. 62, Судебные доказательства… С. 138.
См.: Треушников М.К. Допустимость доказательств по уголовным и гражданским делам... С.
108.
3
См., например: Фокина М.А. Ук. соч. С. 27 – 35.
4
Иванов О.В. Ук. соч. С. 32 – 33.
1
2
62
По мнению А.С. Козлова, частные правила допустимости доказательств «запрещают суду в случаях, специально предусмотренных нормами права, использовать информацию в форме свидетельских показаний»1.
Аналогичным образом помимо упомянутых допустимости письменных доказательств определенного содержания и формы и допустимости из числа предусмотренных процессуальным законом любых средств доказывания, кроме свидетельских показания, А.Г. Калпин, как уже отмечалось, выделил ещё одно
слагающее её требование: использование для установления истины лишь предусмотренных законом средств доказывания.
Такое же понимание прослеживается в творчестве А.К. Сергун2. При этом
следует уточнить, что специфические редакции ч. 2 ст. 64 и ст. 89 АПК РФ в
сравнении с ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, в части установления перечня средств доказывания, подлежащих использованию в процессе доказывания, дали некоторым
исследователям основание утверждать, что ныне арбитражный процессуальный
закон, в отличие от закона гражданского процессуального не содержит исчерпывающего перечня средств доказывания. «Особенно ярко выражена эта свобода в арбитражном процессе, где общие правила допустимости позволяют использовать практически любые средства доказывания, содержащие сведения об
обстоятельствах дела, за исключением доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 3 ст. 64 АПК РФ), – пишет С.М. Михайлов, далее
резюмируя: Таким образом, перечень допустимых средств доказывания в арбитражном процессе носит неисчерпывающий характер»3.
По этому поводу М.К. Треушников обосновано замечает: «… в ст. 64 АПК
«Доказательства» в числе видов доказательств указаны «иные документы и материалы» Правовая природа «иных документов и материалов» как вида доказательств непонятна. Чем они отличаются от письменных и вещественных доказательств?» Далее исследователь приходит к выводу, что данные расхождения в
двух процессуальных кодексах нельзя объяснить «научной аргументацией»4.
С другой стороны, иные комментаторы традиционно рассматривают предписание ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве исчерпывающего перечня5.
Козлов А.С. Актуальные проблемы теории доказательств в науке гражданского процесса.
Иркутск, 1980. С. 49.
2
См., например: Гражданское процессуальное право России. / Под ред. М.С. Шакарян., М.
1998. С. 190.
3
Михайлов С.М. Ук. соч. С. 266.
См. также в сравнении: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ. / Под
ред. М.С. Шакарян. М., 2003. С. 157, Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу
Российской Федерации. / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2003. С. 138.
4
Треушников М.К. Судебные доказательства… 2004. С. 91 – 92.
5
Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под ред.
В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М., 2003. С. 1113 – 114.
1
63
В этой связи следует сразу оговориться, что, на взгляд автора, в связи с бурным развитием науки и техники, информационных технологий, постепенной
адаптацией их достижений в доказательственную деятельность уже довольно
давно следует говорить не об исчерпывающем, а об ограниченном перечне
средств доказывания, что и делается в настоящей работе. При этом употребление первой характеристики следует рассматривать, главным образом, как определенную научную традицию.
Добавление к элементам допустимости положений процессуальных законов
корреспондирующих к предписанию ч. 2 ст. 50 Конституции РФ о том, что не
допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, также носит объективный характер. Как правильно отметил
А.Т. Боннер: «В современный период, в связи с совершенствованием конституционного и процессуального законодательства и созданием дополнительных гарантий прав и свобод человека и гражданина, необходимо вести речь и о третьей составляющей допустимости доказательств»1. Аналогичного мнения,
например, придерживается С.М. Амосов2.
Вместе с тем нельзя говорить о том, что этот аспект допустимости является
чем-то принципиально новым для науки процессуального права. Дело в том, что
в доказательственной теории высказано единое суждение, что определение допустимости доказательств в процессе означает решение вопроса: соблюдены ли
процессуальные нормы, регулирующие обнаружение, закрепление, порядок получения доказательств и как отразились на достоверности сведений процессуальные нарушения, если они имели место. Доказательства является допустимым, если оно обнаружено, рассмотрено и процессуально закреплено в
установленном законе порядке3. Строго говоря, допустимость – результат соблюдения всех предписаний закона о порядке собирания, вовлечения, фиксации, исследования доказательств4.
Иными словами, задолго до принятия Конституции РФ существование запрета использования доказательств, полученных с нарушением закона, было обосновано процессуальной наукой на основании анализа процессуальных норм, регулирующих весь процесс доказывания. Данный запрет был изначально связан в
науке с понятием «допустимость доказательств».
Одновременно, необходимо отметить и иную точку зрения, в соответствии с
которой в указанных предписаниях закона реализуется не допустимость доказательств, а совершенно иной правовой феномен – «юридическая сила доказательств». Так, автор позиции Н.В. Некрасов на основании анализа ч. 3 ст. 69
Боннер А.Т. Ук. соч. С. 179.
Амосов С.М. Ук. соч. С. 92 – 93.
3
Строгович М.С. Ук. соч. С. 302.
4
Треушников М.К. Ук. соч. С. 108.
1
2
64
УПК РСФСР выдвинул следующие критерии отграничения понятий «юридическая сила» и «допустимость доказательств»:
- юридическая сила – воспрещает ссылаться на доказательства в процессе доказывания, обосновывать свою позицию. Окончательно вопрос о юридической
силе доказательств решается судом;
- единственным безусловным основанием признания доказательств, не имеющими юридической силы, является установление факта нарушения закона, относящегося к процессу собирания этих доказательств;
- допустимость доказательств – термин сугубо законодательный и относится
исключительно к разделу 10 УПК РСФСР, а именно ст. 432 УПК РСФСР, оперирующей им1.
Как это ни странно, подобные рассуждения применимы ныне только к ГПК
РФ, поскольку только в ч. 2 ст. 55 ГПК РФ положение ч. 2 ст. 50 Конституции
РФ без каких-либо дальнейших легальных «пояснений» перефразировано следующим образом: доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют
юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда. В свою
очередь ст. 75 УПК РФ уже не даёт значительных оснований для подобных построений, поскольку прямо указывает, что недопустимые доказательства не
имеют юридической силы.
Наконец, только начавший формироваться четвертый подход к определению
содержания допустимости состоит в признании за положениями ч. 2 ст. 55 ГПК
РФ, ч. 3 ст. 64 АПК РФ и ст. 75 УПК РФ юридико-процедурного преимущества,
в связи с чем, даже положения абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ и ч.
2 ст. 74 УПК РФ являются, по отношению к ним, лишь частными правилами.
Как следствие, наиболее корректным при определении содержания допустимости становиться выделение её концентрированных доктринальных правил, так
называемых «критериев».
Наиболее явственно эта концепция прослеживается в науке уголовнопроцессуального права. При этом подобный подход был знаком ей задолго до
принятия Конституции РФ.
Так, В.Д. Арсеньев указывал – сделать доказательство «допустимым» – значит: вовлечь его в процесс в предусмотренном законе средстве доказывания;
соблюсти правила получения этих доказательств; соблюсти правила оформления процессуальных действий2.
Наиболее авторитетной точкой зрения в рамках данной концепции является в
настоящее время мнение Н.М. Кипниса, с которым схожи позиции П.А. Лупинской, Н.В. Радутной и С.В. Некрасова, в соответствии с ним, допустимость в
уголовном процессе складывается из четырех основных критериев:
1
2
Некрасов Н.В. Ук. соч. С. 31 – 32.
Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств… С. 113, 116.
65
- наличие надлежащего субъекта, правомочного проводить процессуальные
действия, направленные на получение доказательств;
- надлежащий источник фактических данных (сведений, информации), составляющих содержание доказательства;
- надлежащее процессуальное действие, используемое для получения доказательств;
- надлежащий порядок проведения процессуального действия (судебного или
следственного), используемого как средство получения доказательств1.
При этом необходимо уточнить, что необходимой предпосылкой наличия у
доказательств свойства (признака) допустимости, по мнению большинства этих
авторов, является соблюдение гарантированных Конституцией РФ прав и свобод граждан, а также иных предусмотренных законодательством прав и интересов при получении доказательств. Кроме того, П.А. Лупинская отмечает, что
«условия допустимости доказательств неразрывно связаны с нравственными
началами судопроизводства, ..., либо предполагают учет нравственных требований в случаях, когда закон не содержит прямого указания на недопустимость
доказательства. В ряде случаев именно нравственные принципы выступают
критерием допустимости доказательств»2.
Другие авторы полагают, что критерии допустимости доказательств достаточно полно определены в п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 31 октября
1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» и не нуждаются в существенной доктринальной детализации. Таким образом, этими критериями признаются:
- нарушение гарантированных Конституцией РФ прав человека и гражданина
при собирании и закреплении доказательств;
- нарушение установленного уголовно-процессуальным законодательством
порядка собирания и закрепления доказательств;
- собирание и закрепление доказательств ненадлежащим лицом или органом;
- доказательства получены в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами3.
См.: Кипнис Н.М. Ук. соч. С. 27, Лупинская П.А. Основания и порядок принятия решения о
недопустимости доказательств. // Российская юстиция. М., 1994. № 11. С 21 – 24, Радутная
Н.В. Коллизий норм уголовно-процессуального законодательства и возможности их преодоления в судебной практике. – В сб.: Комментарий российского законодательства. М., 1997. С.
154 – 155, Некрасов С.В. Судебная практика и критерии признания доказательств недопустимыми в российском уголовном процессе. // Юрист. М., 1998. № 5. С. 8.
2
Лупинская П.А. Доказательства в уголовном процессе… С. 341.
3
См.: Деришев Ю.В. Основные процессуальные ошибки, влекущие необоснованное привлечение к уголовной ответственности. // Законодательство и практика. Омск, 1998. № 1. С. 19 –
21, Егоров Н.Н. Допустимость доказательств и право на защиту в деятельности судов общей
юрисдикции. – В сб.: Реализация права на судебную защиту: деятельность судов общей
1
66
Следует при этом учесть, что в рамках гражданского процесса подобное понимание также имеет место.
Так, оно выражено А.А. Моховым, который, в свою очередь, основывался на
взглядах теоретика уголовного процесса – В.В. Золотых1.
В соответствии с его воззрениями можно выделить следующие правила допустимости:
- правила о надлежащем субъекте представления доказательств, подлежащие
применению к гражданскому процессу с учётом того, что в нём доказательства
представляются чаще всего самими сторонами;
- правила о надлежащем источнике получения доказательств (надлежащем
средстве доказывания);
- правила о надлежащей процедуре получения доказательств;
- правило «о плодах отравленного дерева», согласно которому доказательства
признаются недопустимыми, если оно получено на основе другого доказательства, добытого с нарушением закона;
- правило о недопустимости доказательств, содержащих сведения неизвестного происхождения;
- правило «о несправедливом побуждении», в силу которого без необходимости, вне связи с предметом доказывания (например, обоснованием наличия вины, её формы и т.д.) не должны исследоваться факты, характеризующее лиц,
участвующих в деле, которые могут существенным образом повлиять на отношение к ним суда (сформировать предвзятое отношение)2.
Кроме того, в рамках повествования о взглядах исследователей на допустимость доказательств необходимо остановится на вопросе, который может быть
сформулирован следующим образом: о допустимости «чего» следует говорить?
Естественно, что, в конечном итоге, речь должна идти именно о допустимости доказательств как взаимосвязи фактических данных (сведений) и средств
доказывания. Чрезвычайную сложность, а нередко и невозможность разграничения двух составляющей данной «взаимосвязи», на взгляд автора, ярко иллюстрирует следующее разъяснение высшей судебной инстанции, относящееся к
ГПК РСФСР: «… использование данных, которые не могут являться средствами
доказывания по возникшему спору (ст. 54 ГПК), недопустимо»3. Не смотря очеюрисдикции, арбитражных и третейских судов в Дальневосточном регионе. Хабаровск, 2001.
С. 77 – 78.
1
Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов-на-Дону,
1999. С. 59.
2
Мохов А.А. Правила допустимости доказательств в гражданском процессе России и их применение в судебной практике. // Арбитражный и гражданский процесс. М., 2002. № 11. С. 27
– 29.
3
Пункт 16 постановления Пленума ВС РФ от 14 апреля 1988 года № 2 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству» (с учётом изменений и дополнений, внесенных
постановлением Пленума ВС РФ от 22 декабря 1992 г. № 19, в ред. постановления Пленума
67
видность того, что фактические данные (сведения) не могут быть средствами
доказывания, они лишь содержатся в последних, само это разъяснение легко для
понимания и достаточно точно описывает сам правовой феномен.
С другой стороны, подобное разграничение вполне мыслимо и в рамках поставленного вопроса имеет определенное научное и практическое значение.
В этой связи достаточно традиционным в науке процесса является прямое
определение допустимости через средства доказывания. Например, А.Г. Прохоров говорит о допустимости именно средств доказывания1. Аналогичным образом высказывался М.К. Треушников: «Закон фактически говорит о допустимости средств доказывания, но не их логического содержания, устанавливая в
общем виде определенные средства доказывания в подтверждение ряда юридических фактов»2.
Существует и иная точка зрения. В соответствии с ней допустимость необходимо определять через фактические данные (сведения). Так, А.С. Козлов
определяет допустимость через информацию3. Именно подобного понимания
придерживается и автор.
При этом вопрос не в том, что недопустимые средства доказывания зачастую
весьма длительное время фигурируют в процессе без каких-либо ограничений и
суд исследует их содержание, а в том, что в отдельных случаях определение
признака допустимости у конкретного доказательства невозможно без учёта его
содержания, иногда также можно говорить о допустимости именно фактических
данных (сведений).
Например, П.А. Лупинская применительно к УПК РСФСР справедливо замечает: «могут иметь место случаи, когда протокол следственного действия может
быть использован в какой-то части или для определенной цели. Например, протокол осмотра жилища, в ходе которого были допущены действия, разрешаемые
только при обыске, может использоваться в той его части, которая фиксирует
вид, размеры жилища, расположение в нем предметов на момент осмотра, но
исключить использование этого протокола как доказательств изъятых при
обыске предметов»4.
от 21 декабря 1993 г. № 11 (с учётом изменений и дополнений, внесенных постановлениями
Пленума ВС РФ от 26 декабря 1995 г. № 9 и от 25 октября 1996 г. № 10)). При этом применимость самого этого разъяснения к нынешнему нормированию вытекает из положения к п. 2
постановления Пленума ВС РФ от 20 января 2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникших
в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации», в соответствии с которым разъяснения Пленума ВС РФ по вопросам, возникающим при судебном разбирательстве гражданских дел, данные в других постановлениях, в той части, в которой они противоречат ГПК РФ, применению не подлежат.
1
Прохоров А.Г. Ук. соч. С. 4 – 10
2
Треушников М.К. Судебные доказательства… 1999. С. 133.
3
Козлов А.С. Ук. соч. С. 49.
4
Лупинская П.А. Ук. соч. С. 349.
68
Действительно, при рассмотрении подобных ситуаций в рамках понимания
допустимости именно средств доказывания, неизбежен парадоксальный вывод,
что могут иметь место «частично» допустимые средства доказывания – феномен, который прямо неизвестен процессуальному законодательству.
Напротив, из рассмотрения допустимости доказательств, как возможности
(разрешения) использования фактических данных (сведений), логично следует,
что недопустимыми будут являться лишь фактические данные (сведения), при
получении которых нарушены требования федерального закона, а не все фактические данные, содержащиеся в отдельном средстве доказывания, как таковом.
Более того, в подобных ситуациях суд в любом случае будет обязан использовать фактические данные (сведения), содержащиеся в «недопустимом» средстве доказывания и подтверждающие факт нарушения федерального закона, допущенный при его (доказательства) получении и, применительно к
гражданскому и арбитражному процессам, дать ему оценку в своём финальном
постановлении, руководствуясь предписаниями ч. 4 ст. 67, ч. 4 ст. 198 ГПК РФ
и ч. 7 ст. 71, п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ.
Одновременно некоторые предписания процессуальных законов, которые
рассматриваются в теории, прежде всего, как проявления относимости, с таким
же успехом могут быть охарактеризованы в качестве проявления допустимости.
Так, предписания ч. 2 ст. 69 ГПК РФ и абз. 2 ч. 1 ст. 88 АПК РФ, обязывающие
лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, указать какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, имеют целью не только
выявить значение этих доказательств по делу, но и предотвратить допрос свидетеля, например, для подтверждения простой письменной формы сделки (её
условий).
Далее будут рассмотрены основные моменты, связанные с определением позиции автора в отношении содержания допустимости доказательств.
§ 3.2. Общее правило о допустимости доказательств
Часть 1 ст. 55 ГПК РФ содержит следующий перечень допустимых доказательств: объяснения сторон и третьих лиц; показания свидетелей; письменные и
вещественные доказательств; аудио- и видеозаписи; заключений экспертов.
Часть 2 ст. 64 АПК РФ – письменные и вещественные доказательства; объяснения лиц; участвующих в деле; заключения экспертов; показания свидетелей;
аудио- и видеозаписи; иные документы и материалы.
В свою очередь, ч. 2 ст. 74 УПК РФ «допускает» в качестве доказательств:
показания подозреваемого, обвиняемого; показания потерпевшего, свидетеля;
заключение и показания эксперта; заключение и показания специалиста; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебных действий; иные
документы.
69
Корректность отнесения приведенных перечней средств доказывания, использование которых возможно в процессе доказывания, к допустимости вытекает из следующих посылок.
Во-первых, отмеченной выше аналогичной традицией рассмотрения данного
вопроса в процессуальной науке.
Во-вторых, так называемое общее правило о допустимости доказательств,
означающее запрет использования непредусмотренные законом средства доказывания, применительно к гражданскому и арбитражному процессам является
не умозрительным (теоретическим), а реально отраженным в тексте закона конструктом, обнаруживаемым при взаимном сопоставлении содержания ч. 1 ст. 55
ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ и ст. 60 ГПК РФ, ст. 68 АПК РФ, соответственно.
В соответствии со ст. 60 ГПК РФ обстоятельства дела, которые по закону
должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут
подтверждаться никакими другими средствами доказывания. Следовательно,
обстоятельства дела, составляющие предмет доказывания (абз. 1ч. 1 ст. 55 ГПК
РФ), по закону (абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ) должны быть подтверждены только
определенными средствами доказывания, из которых сведения «могут быть получены», и, таким образом, не могут подтверждаться никакими другими (не перечисленными в абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ) средствами доказывания.
Аналогичным образом при анализе требований арбитражного процессуального закона можно прийти к выводу, что в соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, составляющие предмет доказывания (ч. 1 ст. 64 АПК РФ), по закону (ч. 2 ст. 64 АПК РФ) должны быть подтверждены определенными
доказательствами, теми которые «допускаются».
Применительно же к ч. 1 ст. 64 АПК РФ, впрочем, как и к ч. 2 ст. 74 УПК РФ,
необходимость отнесения данных правил к феномену допустимости доказательств дополнительно подтверждается употреблением в тексте закона однокоренного слова «допускаются». Данное утверждение вытекает из отмеченной в §
1.5 первой главы настоящей работы закономерности, выражающейся в наличии
связи между общепринятым и юридическим значением и пониманием терминов: когда соответствующий юридический термин «звучит (пишется) абсолютно также, как и слово или словосочетание «обычного» языка, русскоязычный
читатель или слушатель склонен приписывать термину общеупотребительное
значение его омонима. И даже в тех случаях, когда в силу различных обстоятельств семантическая справедливость торжествует в сознании читателя и/или
слушающего, более-менее ослабленный субъективный компонент общеупотребительного слова не может не распространяться и на соответствующий омонимический термин»1. Это является третьим доводов в пользу отнесения анализируемых правил к допустимости доказательств.
1
Милославская Д. Ук. соч. С. 45.
70
При этом характеристика ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве
«общего правила» о допустимости доказательств позволяет сохранить взаимоотношения части и целого при их сопоставлении со ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК
РФ, соответственно1.
В-четвёртых, как уже отмечалось автором в других работах, прямая характеристика не входящих в легальные перечни средств доказывания в качестве недопустимых более целесообразно, чем «изобретение» пространных терминологических конструктов, их характеризующих. При чём проблема наличия и
постоянного появления подобных новых средств доказывания (например, компьютерной реконструкции) в современных условиях не может быть охарактеризована, в качестве носящей надуманный характер2.
Кроме того, с необходимостью непосредственного применения ч. 1 ст. 55
ГПК РФ и ч. 2 ст. 64 АПК РФ, соответственно, хотя и крайне редко, но всё же
сталкивается судебная практика: «На основании пункта 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств
по делу допускаются письменные и вещественные доказательства, в силу пункта 1 этой статьи доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для дела. По смыслу указанных норм документы
как письменные доказательства должны обеспечивать возможность ознакомиться со сведениями, изложенными в них. Вместе с тем, в нарушение требований статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации
часть копий документов, представленных в деле, не позволяет прочитать изложенную в документах информацию»3.
Наконец, в рамках подобного понимания оказывается верным общее определение допустимости, данное автором в § 1.5 первой главы настоящей работы.
При этом оно полностью соотноситься с пониманием допустимости, как свойства (признака) судебного доказательства, характеризующего, прежде всего, его
процессуальную форму (§ 1.3, 1.5 первой главы настоящей работы).
К сказанному следует добавить, что анализируемые предписания являются, пожалуй, единственными в процессуальном законодательстве, однозначно увязывающие допустимость только с процессуальной формой доказательств. Вместе с тем, и в их рамках могут иметь место случаи, когда для
определения того допустимо доказательство или нет, необходимо будет анализировать его содержательную сторону4. Особенно актуально данное утверждение для новых носителей информации, о которых речь пойдёт ниже (например,
при определении снабжён ли электронный документ электронно-цифровой подСм., подробнее: Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 19 – 23.
См.: Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 23 – 25.
3
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 3 июня 2003 г. № Ф08-1847/03-694А.
4
См. подробнее: Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 21 – 22.
1
2
71
писью, предусмотренной заключённым между сторонами спора договором). Таким образом, в конечно итоге, и в рамках данного правила следует говорить
о допустимости фактических данных (сведений).
В отношении наметившейся дискуссии относительно характера предусмотренного ч. 2 ст. 64 АПК РФ перечня средств доказывания, необходимо отметить, что для характеристики его в качестве «неисчерпывающего» с точки зрения общепризнанного в науке словоупотребления оснований не имеется.
Действительно, ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве отдельного «вида» средств доказывания предусматривается «аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы». Часть 2 ст. 89 АПК РФ, раскрывая данное понятие, определяет: иные
документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в
письменной, так и в иной форме; к ним могут относиться материалы фото- и
киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные,
истребованные или представленные в порядке, установленном АПК РФ.
Если оставить в стороне вопрос о том, почему в ч. 2 ст. 89 АПК РФ «аудио- и
видеозаписи» поименованы в числе прочих «документов и материалов», а в ч. 2
ст. 64 АПК РФ они названы отдельно, ответ, на который «с позиции здравого
юридического смысла», следует искать в рамках явления, обычно обозначаемого, как «брак законодателя», то мы увидим, что существенных отличий между
перечнями средств доказывания, предусмотренными ГПК РФ и АПК РФ, нет.
Так, аудио- и видеозаписи названы в ч. 1 ст. 55, ст. 77 ГПК РФ в качестве отдельного средства доказывания. Материалы, полученные посредством любого
способа фиксации информации, позволяющего определить их достоверность,
более традиционно отнесены в ч. 1 ст. 55, ч. 1 ст. 71 ГПК РФ к письменным доказательствам. При этом даже применительно к «цифровой записи» необходимо
учитывать, что с точки зрения конечного материального носителя в её основе
лежит не совсем знак, в связи с чем, она не может быть в полной мере отождествлена с традиционным письменным доказательством. К тому же, как отмечено указанные доказательства могут быть получены и «иным способом», а не
только посредством записи. Аналогичным образом, в качестве графических материалов можно с определенной степенью допущения характеризовать фото- и
киносъемку, хотя более корректно определять их в качестве производных письменных доказательств1.
В этой связи тенденция, связанная с расширением допускаемых законом способов фиксации документов и материалов, использование которых возможно в
процессе доказывания, отражает общую закономерность развития науки и техники, информационных технологий, когда с каждым годом появляется всё
больше материальных носителей информации, основанных не только на знаковой, но и других сигнальных системах.
См., например: Власов А.А. Вещественные доказательства в гражданском процессе. Автореф. дисс… канд. юридич. наук. М., 1988. С. 11.
1
72
При этом абсолютно логично, что в подобных условиях законодатель отказывается от исчерпывающего определения необходимых признаков документов и материалов, вводя лишь общий критерий их допустимости – возможность установления достоверности таких документов и материалов.
Таким образом, корректнее ныне говорить не об исчерпывающем, а ограниченном приведенным предписанием перечне средств доказывания.
Кроме того, в данном предписании ярко проявляется общая аксеологическая направленность правил о допустимости доказательств. Вводя определенные ограничения в использовании средств доказывания, вернее, информации в них заключенной, она преследует цель ограждения процесса от
информации, установление достоверности которой невозможно, обеспечивает доказывание надёжным, чаще всего, выдержавшим проверку тысячелетиями инструментарием. Это первая и ведущая сущностная характеристика допустимости доказательств.
Так, новые носители информации с точки зрения способа их формирования практически не поддаются сопоставлению с другими, более традиционными. В этой связи определение того, пригодна ли содержащаяся в
новых носителях информация для использования в процессе доказывания,
зависит от наличия технической возможности определения её достоверности, то есть, в конечном итоге, наличия экспертных методик установления
факта фальсификации в процессе их (материальных носителей) формирования. Именно такое понимание и закреплено ныне в процессуальных законах.
Одновременно было бы неверно утверждать, что подобная нормативная регламентация этих носителей – достижение нынешних процессуальных законов.
Другой вопрос, что первоначально её развитие шло в рамках формирования судебной практики. Так, ещё 1982 г. в п. 6 своего постановления от 9 июля № 7 «О
судебном решении» Пленум ВС СССР указал: «В обоснование решения суд в
случае необходимости вправе сослаться на письменные доказательств в виде
документов, полученных с помощью электронно-вычислительной техники. Эти
документы принимаются в качестве доказательств при условии их надлежащего
оформления в соответствии с установленным порядком». Затем в 1987 г. постановлением Пленума ВС СССР от 3 апреля 1987 г. № 3 в п. 9 постановления
Пленума ВС СССР от 1 декабря 1983 г. № 10 «О применении процессуального
законодательства при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции»
были внесены следующие дополнения: «В случае необходимости судом могут
быть приняты в качестве письменных доказательств документы, полученные с
помощью электронно-вычислительной техники. С учетом мнения лиц, участвующих в деле, суд может также исследовать предоставленные звуко-, видеозаписи. Эти материалы оцениваются в совокупности с другими материалами». При-
73
менительно к порядку разрешения хозяйственных споров возможность использования электронных документов была предусмотрена даже ранее1.
Затем возможность использования нетрадиционных носителей информации
была закреплена в материальных законах, регламентирующие соответствующие
аспекты хозяйственного оборота, деятельности социума в целом. К ним следует
отнести положения п. 2 ст. 160, п. 2 ст. 434 части первой ГК РФ, ст. 5 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации» от 20
февраля 1995 г. № 24-ФЗ. Не так давно был принят ещё один закон, непосредственно влияющий на законность процессуальной формы электронных доказательств, который, к сожалению, до сих пор не работает в полном объеме2.
Наконец, допустимость «нетрадиционных» письменных доказательств была
прямо закреплена в процессуальном законе (ст. 60 АПК РФ от 5 мая 1995 г.).
Естественно, что данной проблематике значительное внимание уделялось и в
науке процессуального права.
Так, М.К. Треушников в своё время предложил определить порядок использования магнитных записей, включая предварительное прослушивание их судьёй при подготовке дела3. В качестве самостоятельных средств доказывания
предложил рассматривать кино- и фотодокументы А.Г. Прохоров. При этом, по
его мнению, другие носители информации могут быть использованы в процессе
на основании аналогии права4. На существенные отличия электронных документов от письменных доказательств указывала Э.М. Мурадьян5.
Другие авторы, напротив, придерживались взгляда на необходимость квалификации новых носителей информации либо в качестве письменных, либо вещественных доказательств. Например, В.Г. Тихиня рассматривал магнитные записи в качестве вещественных доказательств6. И.М. Резниченко полагал, что
звукозапись должна быть отнесена к письменным доказательствам; фото- и кинодокументы – к вещественным7. В свою очередь, Н.А. Чечина высказала сомнение в целесообразности использования в суде таких средств доказывания,
Инструктивные указания Госарбитража СССР от 29 июня 1979 г. «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, полученных посредством электронно-вычислительной техники».
2
Федеральный закон «Об электронной цифровой подписи» от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ.
3
Треушников М.К. Доказательства и доказывание… С. 11 – 12.
4
Прохоров А.Г. Ук. соч. С. 16 – 18.
5
Мурадьян Э.М. Использование в гражданском судопроизводстве машинных документов. //
Советсткое государство и право. М., 1976. № 2. С. 112 – 114.
6
Тихиня В.Г. Теоретические основы применения данных криминалистики в гражданском судопроизводстве. Минск, 1983. С. 22 – 23.
7
Резниченко И.М. Оценка доказательств в советском гражданском процессе. Автореф. дисс…
канд. юридич. наук. М., 1968. С. 12.
1
74
как магнитофонные записи, из-за возможности противоречия их содержания
нормам морали1.
В той связи наиболее последовательно второе видение проблемы обосновано
в творчестве Д.М. Чечота. Не отрицая определенной специфики новых носителей информации, он, тем не менее, счёл возможным квалифицировать их в качестве письменных доказательств, придавая этому средству доказывания весьма
широкое понимание, не рассматривая знак в качестве его информационной основы2.
Первая же точка зрения наиболее убедительно раскрыта А.Т. Боннером. Он
совершенно правильно отмечает, что машинные документы, как и иные современные средства информации: магнитная и видеозапись, фотография, кинофильм, голография и т.п., обладают существенной спецификой, которая в необходимых пределах должна быть отражена в материальном и процессуальном
законодательстве. Во всяком случае, машинные документы вряд ли возможно
автоматически приравнивать к традиционным письменным доказательствам, а
иные современные средства информации – к вещественным доказательствам3. В
настоящее время данный подход является наиболее авторитетным4.
Именное его, исходя из отмеченных выше особенностей новых способов
фиксации информации, придерживается и автор.
В этой связи, возвращаясь к анализу современных процессуальных законов,
необходимо резюмировать.
Конечно, и формулировка ч. 1 ст. 71 ГПК РФ не лишена определенных противоречий, которые, правда, не связаны с тем, что она якобы в отличие от ч. 2
ст. 89 АПК РФ, не предполагает иных способов фиксации информации, изложенных в документах и материалах, кроме письменной формы. В этой связи к
основному недостатку формулировки ч. 1 ст. 71 ГПК РФ следует отнести то,
что, говоря о способе выполнения письменных доказательств, первоначально
она имеет в виду и документы, и материалы, тогда как, вводя отграничение их
допустимости – «возможность установления их достоверности», упоминает уже
только документы. Кроме того, она может быть подвергнута критике за «смешение» (объединение) собственно письменных доказательств – доказательств, в
основе которых лежит знак, с другим доказательственным материалом. Одновременно, не учтены в ГПК и особенности связанные с использованием в процессе доказывания кино- и фотоматериалов.
С другой стороны, данные недостатки не идут ни в какое сравнение с грубейшей теоретической ошибкой законодателя, допущенной им в ст. 89 АПК
Чечина Н.А. Нормы советского гражданского процессуального права и нормы морали. //
Правосудие. М., 1970. № 5. С. 73 – 74.
2
См., например: Гражданский процесс. / Под ред. Н.А. Чечиной и Д.М. Чечота. М., 1968. С.
156.
3
Боннер А.Т. Правило допустимости… С. 30., Установление обстоятельств… С. 234 – 248.
4
См., например: Треушников М.К. Судебные доказательства… 2004. С. 86.
1
75
РФ, которая в отличие от ст. 71 ГПК РФ, а также, к слову ст. 75 АПК РФ,
выражающейся в неустановлении общего критерия допустимости новых
носителей информации, а именно: возможности проверки их достоверности. Данное упущение, действительно, позволяет при формальной трактовке закона привлечь в процесс любой носитель информации. Но, повторимся, подобный носитель, если он не будет являться сравнимым с точки
зрения способа фиксации информации с другими, традиционно допускаемыми в
процесс средствами доказывания, и будет отсутствовать техническая возможность экспертной проверки способа его формирования на предмет фальсификации информации, не будет доказывать фактически ничего. Содержащуюся в нем
информацию будет невозможно оценить по внутреннему убеждению, нельзя
будет проверить её достоверность, включить её в совокупность доказательственного материала, используемого для построения выводов суда. Как следствие, проблема ст. 89 АПК РФ состоит не в том, что она допускает существование «неисчерпывающего» перечня средств доказывания, а в
необходимости устранения недостатков закона, внесения в него соответствующих изменений.
Это осознаётся многими видными исследователями. «Кроме того, что АПК в
отличие от ГПК не предусматривает участия специалиста в арбитражном процессе, в ст. 64 АПК РФ «Доказательства» в числе видов доказательств указаны
«иные документы и материалы». Правовая природа «иных документов и материалов» как вида доказательств непонятна, – пишет М.К. Треушников: Чем они
отличаются от письменных и вещественных доказательств? Тем более, что в ст.
162 АПК «Исследование доказательств» не предусмотрено порядка их исследования в судебном заседании»1.
Касаясь первого замечания исследователя необходимо отметить, что уже сейчас можно утверждать: отсутствие фигуры специалиста в арбитражном процессе препятствует установлению обстоятельств соответствующих дел. Так, арбитражным судом было отказано в допросе специалиста в качестве свидетеля на
том основании, что сведения о фактических обстоятельствах спорного вопроса
непосредственно не воспринимались (ст. 56 АПК РФ)2.
Кроме того, в рамках настоящего анализа следует остановиться ещё на одном
существенном моменте, который, возможно, корректнее было бы рассмотреть в
§ 3.3 настоящей главы. Его можно обозначить, как вопросы допустимости новых носителей информации.
Вполне естественно, что в последние годы эти вопросы вызывают повышенный интерес у исследователей. Достаточно плодотворно изучается правовая реТреушников М.К. Ук. соч. С. 91 –92.
Архив Арбитражного суда Хабаровского края (А73-8264/2003-11-АП).
Об обосновании необходимости введения фигуры специалиста, как в гражданский, так и арбитражный процессы см., например: Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 69 – 60.
1
2
76
гламентация электронных документов1. Предпринимаются весьма убедительные, основанные на начавшейся формироваться судебной практике попытки исследования иных материалов, полученных с использованием Интернета2.
Вместе с тем, многие из новых «видов» доказательств до настоящего
времени могут использоваться в процессе весьма ограниченно (фактически
только в том случае, когда противоположная сторона спора не оспаривает
их содержание).
К ним можно отнести документы, полученные при помощи факсимильной
связи. Дело в том, что современные технические средства позволяют установить лишь факт наличия между конкретными абонентами сеанса связи. Сфабриковать же сам документ на бумажном носителе (факс), необходимого для стороны содержания, возможно при помощи минимального набора технических
средств.
Схожая ситуация возникает при вступлении в первичные правоотношения
посредством обмена электронными документами через Интернет, так как до
настоящего времени не решён вопрос с деятельностью удостоверяющих центров, без которых фактически не действует Федеральный закон «Об электронной цифровой подписи» от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ. Отличие заключается
лишь в том, что в силу ст. 5 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации» от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ без электронной
цифровой подписи или физического подписания документа управомоченным
лицом такая информация вообще не имеет юридической силы.
В итоге, по спорам связанным с применением ст. 162 ГК РФ единственным
реально доказуемым истцом обстоятельством может стать то, что электронное
письмо определённого объема в байтах, было получено им от ответчика или соответственно отправлено последнему, что устанавливаемо посредством анализа
лог-файлов провайдера.
В настоящее время лишь на начальной стадии разработки находятся экспертные методики определения достоверности цифровых и аналоговых аудио- и видеозаписей, что также ставит вопросы их эффективного использования в процессе.
Иными словами, оценивая нынешние ограниченные перечни средств доказывания, предусмотренные ГПК РФ и АПК РФ, необходимо констатировать, что с точки зрения допустимости они носят даже опережающий характер в сопоставлении с современным развитием методик определения их
достоверности.
См.: Вершинин А.П. Электронный документ: правовая форма и доказательство в суде. М.,
2000., Ткачёв А.В. Правовой статус компьютерных документов: основные характеристики.
М., 2000.
2
Вайшнус А.А. Обеспечение и сбор доказательств с помощью Интернета. Процессуальный
статус доказательств, полученных с помощью Интернета. // Вестник Высшего Арбитражного
Суда Российской Федерации. М., 2003. № 3. С. 142 – 148.
1
77
§ 3.3. Отдельные средства доказывания в рамках общего правил о допустимости доказательств
Механически разделить ограниченный законом перечень средств доказывания от предусмотренного им порядка обнаружения, закрепления и исследования
этих средств практически невозможно. Указанные предписания неразрывно
связаны и оказывают непосредственное влияние друг на друга. Это, к слову,
служит дополнительным подтверждением правильности взгляда на процессуальную форму доказательств как единство положений о перечне средств доказывания и требований к их вовлечению и использованию в процессе доказывания.
Вполне естественно, что полное раскрытие содержания предписаний о порядке обнаружения, закрепления и исследования доказательств в процессе далеко
выходит за рамки настоящего исследования. Кроме того, сам этот порядок более связан с законодательными запретами использования в процессе доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 2 ст. 55 ГПК РФ и ч. 3 ст. 64 АПК РФ). В этой связи нельзя забывать,
что практически любое положение, раскрывающее этот порядок, непосредственно влияет на допустимость доказательств.
Вместе с тем, в законодательстве имеется ряд положений, относящихся
именно к процессуальной форме существования отдельных средств доказывания, рассмотрение которых в рамках общего правила о допустимости является
целесообразным.
Прежде всего, к этой группе вопросов необходимо отнести так называемые
случаи «свидетельского иммунитета», то есть права лица отказаться от дачи
показаний в суде и (или) обязанности суда в отдельных, предусмотренных Конституцией РФ и федеральными законами случаях, освободить свидетеля от дачи
показаний (не допустить его к даче таких показаний).
По характеру свидетельский иммунитет классифицируется на абсолютный
или объективный, препятствующий допросу лица независимо от его желания
давать или не давать показания (ч. 3 ст. 69 ГПК РФ, ч. 5 ст. 56 АПК РФ), и относительный или субъективный, ставящий возможность допроса свидетеля в зависимость от его собственного решения (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, ч. 4 ст. 69
ГПК РФ, ч. 6 ст. 56 АПК)
Такое понимание широко распространено в науке1. С другой стороны, применительно к дореформенному законодательству по этому поводу высказыва-
См., например: Уголовный процесс. / Под ред. П.А. Лупинской. М. 1995. С. 163 – 164., Лупинская П.А. Ук. соч. С. 345 – 346., Фокина М.А. Свидетельские показания в системе средств
1
78
лась и иная точка зрения. В частности о том, что ст. 61 ГПК РСФСР, предусматривавшей аналогичные ч. 3 ст. 69 ГПК РФ и ч. 5 ст. 56 АПК РФ предписания, были установлены не случаи дозволенного законом отказа от дачи свидетельских показаний, а перечислены лица, которые не могут быть допрошены в
качестве свидетелей, то есть в ч. 2 ст. 61 ГПК РСФСР «речь идет о недопустимости доказательств»1. Последнее видение представляется необоснованным,
поскольку не в одном, а в обоих случаях идет речь о допустимости доказательств с той лишь разницей, что в первом «недопустимость» понимается как
запрет использования не предусмотренных законом средств доказывания (абсолютный запрет допроса определенных лиц), а во втором (при неразъяснении
лицам их права на отказ от дачи показаний или предупреждении лица, не являющегося субъектом преступления, предусмотренного ст. 308 УК РФ, об уголовной ответственности по данной статье) – как запрет использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Статья 51
Конституции РФ, являющаяся фундаментальной основой выделения комплекса
норм о свидетельском иммунитете в отечественном праве, говорит об «освобождении от обязанности давать показания» (ч. 2), которое может и должно
быть понимаемо не только и не столько как право на отказ от дачи показаний,
но и как предусмотренные законом случаи невозможности допроса определенных категорий лиц: «освобождение» – это не только предоставление комунибудь возможности не делать чего-нибудь, но и полное избавление от чегонибудь2.
Кроме того, практика толкования подобных положений органом конституционного правосудия показывает, что в настоящее время нельзя в принципе говорить о наличии абсолютного свидетельского иммунитета. Так, определяя конституционно-правовой смысл п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, вводящего предписание о
недопустимости допроса адвоката, защитника подозреваемого, обвиняемого –
об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за
юридической помощью или в связи с ее оказанием, то есть предписание, подобное положениям п. 1 ч. 3 ст. 69 ГПК, ч. 5 ст. 56 АПК РФ о недопустимости допроса представителей по делу, Конституционный Суд РФ указал: «Освобождая
адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, пункт 2 части третьей статьи 56 УПК Российской Федерации
вместе с тем не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или
иных сведений. Данная норма также не служит для адвоката препятствием в редоказывания в гражданском судопроизводстве. Автореф. дисс… канд. юридич. наук. Саратов,
1991.
1
Научно-практический комментарий к Конституции РФ. / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1997.
С. 237.
2
Ожегов С.И. Словарь русского языка. 18-е изд. М. 1986. С. 395.
79
ализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию. В подобных случаях суды не вправе отказывать в
даче свидетельских показаний лицам, перечисленным в части третьей статьи 56
УПК Российской Федерации (в том числе защитникам обвиняемого и подозреваемого), при заявлении ими соответствующего ходатайства. Невозможность
допроса указанных лиц – при их согласии дать показания, а также при согласии
тех, чьих прав и законных интересов непосредственно касаются конфиденциально полученные адвокатом сведения, – приводила бы к нарушению конституционного права на судебную защиту и искажала бы само существо данного права»1.
Сопоставление положений ч.ч. 3, 4 ст. 69 ГПК РФ, ч.ч. 5, 6 ст. 56 АПК РФ, а
также ч. 2, п. 1 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, свидетельствует о наличии следующих основных недостатков, относящихся к порядку рассмотрения дел в гражданском и
административном судопроизводстве.
Пункты 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ не предоставляют свидетельского иммунитета для любых представителей по делам, рассматриваемым по ГПК РФ
и АПК РФ. Тем самым создаются необоснованные с точки зрения целей правосудного регулирования возможности давления на данных лиц в рамках уголовной юрисдикции.
Весьма спорно исключение из числа носителей абсолютного свидетельского иммунитета по ст. 69 ГПК РФ лиц, которые в силу психических и физических недостатков не способны правильно воспринимать факты и давать о них показания. Ведь ч. 1 данной статьи не позволяет говорить о том,
что такие лица не являются свидетелями, поскольку им могут быть известны
какие-либо сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения
и разрешения дела. Часть 5 ст. 56 АПК РФ, в свою очередь, недостаточно последовательно ограничивается лишь указанием на лиц, которые в силу психических недостатков не способны правильно понимать факты и давать о них показания.
Пункт 3 ч. 3 ст. 69 ГПК РФ по неподдающимся логическому объяснению
причинам вводит абсолютный свидетельский иммунитет для священнослужителей религиозных организаций, прошедших государственную регистрацию. Действительно, это предписание так же, как и положение п. 4 ч. 3 ст. 56 УПК РФ,
вряд ли оправдано, поскольку п. 7 ст. 3 Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях» от 26 сентября 1997 г. № 125-ФЗ достаточно эффективно охраняет тайну исповеди в отношении священнослужителей
всех религиозный образований посредством введения относительного свидеОпределение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. № 108-О «По жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части
третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».
1
80
тельского иммунитета. Исходя из общих посылок, изложенных в упомянутом
определении Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. № 108-О священнослужитель религиозной организации, прошедшей государственную регистрацию, при наличии его желания и согласия исповедовавшегося лица, повидимому, может быть допрошен в качестве свидетеля. При этом общее правило Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях» от
26 сентября 1997 г. № 125-ФЗ применимо и к арбитражному процессу.
При этом ст. 56 АПК РФ в части установления свидетельского иммунитета вообще крайне эклектична. Так, пункт 6, оговаривая право на отказ от свидетельствования против себя самого, своего супруга и близких родственников,
круг которых определяется федеральным законом, непосредственно этот круг
не устанавливает.
С другой стороны, само введение данного института в новом АПК РФ –
безусловный шаг вперед в правовом регулировании, поскольку АПК РФ от 5
мая 1995 г. подобных правил вообще не предусматривал, и они выводились на
основании системного толкования положений законодательства1.
При этом соответствующие случаи относительного свидетельского иммунитета, предусмотренные ч. 4 ст. 69 ГПК РФ, в арбитражном процессе должны
применяться на основании других федеральных законов. Так, право на отказ от
дачи показания депутатов законодательных органов – в отношении сведений,
ставших им известными в связи с исполнением депутатских полномочий,
предусмотрено ст. 21 Федерального закона «О статусе члена Совета Федерации
и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской
Федерации» 8 мая 1994 г. № 3-ФЗ и ст. 15 Федерального закона «Об общих
принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» от 6
октября 1999 г. № 184-ФЗ. В отношении Уполномоченного по правам человека
в РФ аналогичное право предусмотрено Федеральным конституционным законом «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации» от 26
февраля 1997 г. № 1-ФКЗ. Следует отдельно подчеркнуть, что норма ст. 19 Федерального закона «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата
Государственной Думы – Федерального Собрания РФ» являлась предметом рассмотрения Конституционного суда РФ, который признал ее соответствующей
Конституции, но не допускающей расширительного толкования и отказа от дачи свидетельских показаний об обстоятельствах не связанных с осуществлением депутатской деятельности, однако необходимых в интересах правосудия при
выполнении требований ч. 3 ст. 17 и ст. 52 Конституции РФ2.
См., например: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под ред. В.Ф. Яковлева. М., 1996. С. 99 – 100, Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 33 – 35.
2
Постановление Конституционного суда РФ от 20 февраля 1996 г. № 5-П «По делу о проверки конституционности ст. 19 Федерального закона «О статусе депутата Совета Федерации и
статусе депутата Государственной Думы – Федерального Собрания РФ»».
1
81
Кроме того, имеются случаи относительного свидетельского иммунитета, которые прямо не предусмотрены ни ГПК РФ, ни АПК РФ. К ним следует отнести:
- право журналиста отказаться от дачи показаний в отношении сведений, полученных по роду своей профессиональной деятельности и касающихся источника информации (Закон РФ «О средствах массовой информации» от 27 декабря 1991 г. № 2124-1);
- носители государственной, служебной и коммерческой тайны в отношении
этих сведений в открытом судебном заседании. Данный вывод следует из предписаний процессуальных законов, касающихся гласности судебного разбирательства, в сопоставлении с положениями Закона РФ «О государственной
тайне» от 21 июля 1993 г. № 5485-1, ст. 139 ГК РФ;
- судья в отношении в отношении существа рассмотренных или находящихся
в производстве дел – п. 2 ст. 10 Закона РФ «О статусе судей» » от 26 июня 1992
г. № 3132-1.
При этом следует отметить, что коллизия между положениями ст. 69 ГПК
РФ, ст. 56 АПК РФ и перечисленными предписаниями иных законов отсутствует. Если в отношении Федерального конституционного закона «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации» от 26 февраля 1997
г. № 1-ФКЗ это отсутствие очевидно в силу большей юридической силы самого
правового акта, то в отношении других федеральных законов данное утверждение опосредуется ссылкой на ч. 2 ст. 51 Конституции РФ, устанавливающей, что
случаи свидетельского иммунитета могут вводиться любым федеральным законом. Правильность подобного понимания дополнительно подтверждается и
приводимой в настоящем параграфе практикой Конституционного Суда РФ.
С позиции практической применимости наибольший интерес вызывают всё
же следующие два случая.
Первый связан адвокатской тайной. При этом «адвокатский иммунитет» несколько шире прямо предусмотренных ГПК РФ и АПК РФ правил. Под него
подпадают и случаи оказания адвокатом и иных, помимо судебного представительства, видов юридической помощи. Так, в соответствии с п.п. 1, 2 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации» от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ: адвокатской тайной являются любые
сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю; адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. При этом применительно к ранее
существовавшему нормированию адвокатский иммунитет, согласно позиции
Конституционного Суда РФ, распространялся и на сведения ставшие известными адвокату и до непосредственного принятия поручения или заключения договора на оказание юридической помощи. Главное, чтобы данные сведения стали
известны адвокату «в рамках профессиональной деятельности по оказанию
82
юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им
таких сведений»1. Полагаем, что подобное неформализированное понимание
сохраняет своё значение и для современного законодательства.
С другой стороны, сообщение конфиденциальной информации клиентом адвокату, в присутствии третьих лиц, как состоящих, так и не состоящих с ними в
отношениях партнерства, зависимости, подчиненности и т.п. в отличие от
англо-американской системы права не является основанием для наделения этих
лиц свидетельским иммунитетом, если сами по себе они его носителями не являются (например, сами не являются адвокатами, стажерами и помощниками
адвокатов)2.
Второй случай связан с положением ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, которая
говорит о том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого и
близких родственников, круг которых определен федеральным законом. Пленум
ВС РФ в п. 18 своего постановления от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых
вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», обращая внимание на его значимость, отдельно подчеркнул, что при рассмотрении гражданских и уголовных дел судам необходимо учитывать это правило.
Изучение проблемы позволяет утверждать, что право лица на отказ от дачи
показаний против себя самого может возникнуть в рамках гражданского или
арбитражного процесса в случае неправомерного привлечения в качестве свидетеля по делу лица, имеющего материально-правовую заинтересованность в его
исходе, вызванного судебной ошибкой. На взгляд автора, данное право включает в себя и допускаемую законом возможность давать в этом случае заведомо
ложные показания об обстоятельствах, имеющих значение для дела. Иными
словами, в подобной ситуации «свидетель» не будет нести ответственность по
ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний, которые надлежит рассматривать в качестве специфического способа защиты своего субъективного права
(интереса)3.
Определение Конституционного Суда РФ от 6 июня 2000 г. № 128-О «По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод
пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре
РСФСР».
2
Об адвокатском иммунитете в англо-американском праве, см., например: Решетникова И.В.
Привилегия на сохранение адвокатской тайны в английском и российском праве. // Российский юридический журнал. Екатеринбург, 1995. № 3. С. 128 – 137
При этом сама концепция расширительного толкования legem professional privilege (привилегии на сохранение адвокатской тайны) подвергается жесткой критике даже в рамках англоамериканской правовой доктрины (см., например: Райс П. Иммунитет информации, сообщаемой адвокату клиентом: необходимость отказа от разрушительной концепции конфиденциальности. // Реферативный журнал РАН. Социальные и гуманитарные науки. Серия 4. Государство и право. М. 1999. № 2. С. 57 – 58).
3
См., подробнее: Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 35 – 36.
1
83
Определенный теоретический и практический интерес представляют также
вопросы, связанные с наличием свидетельского иммунитета, основанного на ч.
1 ст. 51 Конституции РФ, у физических лиц, посредством деятельности которых
юридическое лицо – участник спорных правоотношений принимает на себя различного рода обязанности. Так, было высказано мнение, что по отношению «к
рядовым сотрудникам и работникам данное ограничение не применимо», что
отличает их от руководителей1.
Данное утверждение представляется небесспорным, так как в случае, когда
рядовой сотрудник (работник) вызван в суд для дачи показаний по обстоятельствам дела, разглашение которых может уличить его в совершении противоправных действий, влекущих предусмотренную законом (например, уголовную)
ответственность, он, безусловно, имеет право, по крайней мере, отказаться от
самообличения. Это утверждение подтверждается и судебной практикой. Так,
судом общей юрисдикции был принят отказ от дачи показаний работника, не
являющегося единоличным исполнительным органом юридического лица,
непосредственно сделавшего оспариваемую запись в трудовой книжке, в отношении обстоятельств, связанных с учинением этой записи2.
В качестве положительного момента регулирования вопросов, связанных с
иммунитетом супругов и близких родственников, следует охарактеризовать
определение в ст. 69 ГПК РФ круга этих лиц, в который включены: супруг при
свидетельствовании против супруга; дети, в том числе усыновленные, при свидетельствовании против родителей, усыновителей; родители, усыновители при
даче показаний против детей, в том числе усыновленных; братья, сестры – друг
против друга; дедушка, бабушка – против внуков и внуки – против дедушки,
бабушки.
Полагаем, что данный перечень должен использоваться в арбитражном процессе по аналогии. С другой стороны, аналогия в арбитражном процессе – сама
по себе является серьёзной проблемой. Ведь ст. 3 АПК РФ в отличие от ч. 4 ст.
1 ГПК РФ не предусматривает возможности применения аналогии к процессуальным правоотношениям. С другой стороны, анализ судебной практики свидетельствует, что она не отличается однозначностью. В одних казусах возможность применения аналогии к процессуальным отношениям отрицается судами
в принципе3, в других – делается прямо противоположный вывод, что АПК РФ
не ограничивает применение аналогии права только отсутствием норм материального права4. Кроме того, на принципиальную применимость аналогии к данКомментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под ред.
В.Ф. Яковлева. М., 1996.С. 169.
2
Архив Центрального районного суда г. Хабаровска (Дело № 2-2389/02).
3
См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22 марта 2000 г. № Ф04/69490/А70-2000.
4
См.: Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 22 марта 1999 г. № Ф04/625108/А75-99., от 11 марта 2001 г. № Ф04/655-136/А27-2001.
1
84
ным правоотношениям, до некоторой степени указывает и Конституционный
Суд РФ в своём определении от 20 февраля 2002 г. № 22-О «По жалобе открытого акционерного общества «Большевик» на нарушение конституционных
прав и свобод положениями статей 15, 16 и 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации».
При этом принципиальная применимость процессуальной аналогии и её значительное распространение на практике, в том числе и когда она не была прямо
предусмотрена также ГПК РСФСР, давно являются предметом серьёзных теоретических исследований, дающих на вопрос о возможности её использования
обоснованный утвердительный ответ1. С другой стороны, необходимо учитывать, что чрезвычайно широкое применение аналогии «может привести к существенным нарушениям законности при осуществлении правосудия по гражданским делам»2.
Кроме того, на взгляд автора, правило об освобождении супруга и близких
родственников от дачи показаний в гражданском и арбитражном процессах
подразумевает то, что супруг или близкий родственник одного из лиц, имеющих материально-правовую заинтересованность в исходе дела, вправе отказаться от дачи показаний против другого лица, участвующего в деле, если такое показание может неблагоприятно повлиять на решение вопроса, касающегося
близкого лица, дающего показания, не зависимо от фактического привлечения
его близкого к участию в деле3. В отдельных случаях, с учётом конкретных обстоятельств дела (например, длительного проживания свидетеля в семье стороны и его отношение к ней как к родителю) возможны ситуации, когда подобный
свидетельский иммунитет должен распространяться и на лиц, формально не состоящих друг с другом в отношениях родства, супружества, усыновления и
удочерения4.
В заключение рассмотрения проблематики свидетельского иммунитета необходимо отметить, что она демонстрирует ещё одну сущностную характеристику допустимости – её связь не только с задачей обеспечения достоверности доказательств, но и моральными устоями общества, а также
обеспечением гарантий независимости отдельных лиц, занятых особо значимой в социальном аспекте как процессуальной, так и внепроцессуальной
деятельностью.
Боннер А.Т. Законность и справедливость правоприменительной деятельности. М., 1992. С.
212 – 247.
2
Мельников А.А. Советский гражданский процессуальный закон. М., 1973. С. 136.
3
См., подробнее: Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 36 – 37.
4
Данный вывод применительно к уголовному процессу на основании анализа судебной практики был убедительно основан П.А. Лупинской (Лупинская П.А. Ук соч. С. 345).
См. также: Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 36.
1
85
В этой связи, как уже отмечалось, подобные требования П.А. Лупинская совершенно обосновано характеризует как условия допустимости доказательств,
связанные с нравственными началами судопроизводства.
Следующая группа вопросов касается использования аудио- и видеозаписей.
Статья 77 ГПК РФ устанавливает следующий критерий привлечения в процесс данных доказательств: лицо, представляющее аудио- и (или) видеозаписи
на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании,
обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи.
В свою очередь ст. 89 АПК РФ вообще не вводит каких-либо дополнительных критериев допустимости данных средств доказывания, что, как было отмечено в § 3.2 настоящей главы, является одним из крупнейших недостатков этого
кодекса.
В этой связи критерий допустимости аудио- и видеозаписей ГПК РФ изначально увязывает с порядком и способом их осуществления. Таким образом,
буквальное прочтение правила, указывает, что в рамках допустимости оно имеет двоякое значение.
Во-первых, отказывает в наличии признака допустимости тем записям, в отношении которых неизвестно когда, кем и в каких условиях они осуществлялись, то есть материалов, достоверность которых изначально находится под неустранимым сомнением.
Действительно, в современных условиях можно достаточно свободно монтировать видео- и аудиозаписи, а также полностью их фальсифицировать. Что же
касается аудиозаписей, то здесь открываются широкие возможности для имитации голоса1. В этой связи без знания обстоятельств, связанных с условиями и
способом осуществления записи, невозможно будет провести её последующее
экспертное исследование на предмет фальсификации, в конечном итоге, определить её достоверность. Как следствие, мы не можем согласиться со следующим утверждением: «Во всех случаях представления аудио- или видеозаписей
суд должен выяснить у лица, их представляющего, когда, кем и в каких условиях эти записи совершались. Однако отсутствие таких записей не является основанием для исключения записи из числа доказательств, а лишь свидетельствует
о необходимости более тщательного исследования ее подлинности»2.
Во-вторых, преграждает путь в процесс записям, которые были осуществлены с нарушением федеральных законов, о чём подробнее речь пойдёт в § 3.5.
настоящей главы.
Власов А.А. Вещественные доказательства в гражданском процессе. Автореф. дисс… канд.
юридич. наук. М., 1988. С. 12.
2
Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РФ. / Под ред. М.С. Шакарян. М.,
2003. С. 185.
1
86
Вместе с тем, серьезные исследователи рассматривают данные предписания
распространительно. Так, М.К. Треушников пишет: «Во избежание записи
«скрытой камерой», подслушивания телевизионных или иных разговоров очень
важное условие указано в законе – лицо обязано указать, кем осуществлялась
запись. Последняя может производиться различными лицами, прежде всего самими сторонами по их согласию»1. Аналогичным образом высказывается А.Т.
Боннер: «Недостатками же аудио и видеозаписей является возможность ведения
скрытой записи и съёмки»2.
Вместе с тем, по наблюдениям автора, среди всё большего числа юристовпрактиков получает распространение мнение, что скрытая запись во многих
случаях является допустимым доказательством. Например, тогда, когда одна
сторона спора производит её при переговорах с другой.
Имеются случаи использования подобных доказательств и в судебной практике. При этом они наиболее широко распространены всё же в рамках уголовного процесса. Так, Судебная коллегия по уголовным делам ВС РФ по одному
из дел, в частности указала: «Что касается доказательств, которые были, по
мнению суда, добыты в нарушение уголовно-процессуального закона, то в соответствии с требованием ч.3 ст. 69 УПК РСФСР такие доказательства признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств,
перечисленных в ст. 68 УПК РСФСР. Вместе с тем, как видно из материалов
дела, аудиозапись от 16 января 1997 года была совершена не оперативноследственным путем, а службой безопасности филиала банка. Однако это обстоятельство судом не учтено при рассмотрении дела»3. С другой стороны, они
применяются и в хозяйственных спорах. Например: «Как следует из материалов дела, в соответствии с лицензионным договором № КК-2-АС-98 от 28.07.98
ЗАО «Классик Компани» приобрело у автора песен и исполнителя Кучина И.Л.
все исключительные авторские и смежные права на использование фонограмм с
записанными на них произведениями, указанными в Перечне № 1 (приложение
№ 1 к договору, в том числе на спорное аудиопроизведение «Лучшее собрание
сочинений». В целях реализации своих прав ЗАО «Классик Компани» проводилась закупка контрафактной копии аудиокассеты с записью аудиопроизведения
«Кучина И.Л. «Лучшее собрание сочинений» в торговой точке, принадлежащей
предпринимателю Жолобову С.М. В подтверждение факта реализации контрафактной продукции истцом представлены чек от 17.04.2001 на сумму 25 рублей,
спорная аудиокассета. Кроме того, истец ссылается на показания свидетеля
Попкова И.Н. и видеозапись процесса покупки»4.
Треушников М.К. Ук. соч. С. 249.
Боннер А.Т. Установление обстоятельств… С. 271.
3
Определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 8 сентября 1998 г. б/н.
4
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 3 июня 2003 г. от 27 февраля 2002 г. №
Ф08-473/2002; № А32-10803/2001-9/296.
1
2
87
Наконец, под указанную позицию подведена следующая теоретическая база:
«Обращаясь в суд … стороны как бы санкционируют проникновение суда в их
частную жизнь… Поэтому представляется, что все аудио- и видеозаписи, сделанные как специально, так и случайно, как гражданами, так и различными организациями, могут быть использованы в гражданском процессе и должны приниматься и исследоваться судом. Соблюдение же тайны частной жизни, в том
числе и положений ст. 24 Конституции РФ, обеспечивается нормами ст. 10, 185,
182, предусматривающими возможность исследования такого рода доказательств в закрытых судебных заседаниях»1.
Последние рассуждения основаны на определённой подмене понятий, которую легче всего проиллюстрировать на примере более традиционного средства
доказывания. Естественно, в соответствии со ст. 182 ГПК РФ переписка граждан может быть исследована судом в открытом судебном заседании только с согласия лиц, между которыми происходила эта переписка, без согласия этих лиц
их переписка исследуется в закрытом судебном заседании. Однако это не означает, что письма граждан, полученные в результате незаконной перлюстрации
почтовой корреспонденции, могут быть признаны допустимым доказательством. С другой стороны, это не освобождает автора от необходимости дальнейшего более глубокого анализа проблемы.
В этой связи единственное, что не может вызывать дискуссии, так это возможность использования аудио- и видеозаписей, полученных с ведома фигурирующих в них лиц. Допустимость иных остаётся под серьёзным вопросом.
При этом автор исходит из того, что отечественное законодательство,
предусматривает общий запрет на производство скрытой аудио- или видеозаписи.
Фундаментальной основной для построения такого вывода служат положения
Конституции РФ. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 17 осуществление прав и свобод
человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. В силу ч. 1 ст. 21 достоинство личности охраняется государством. Статья 23, в свою
очередь, предусматривает, что каждый имеет право на неприкосновенность
частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. Кроме того, каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. В соответствии с ч. 1 ст. 24
сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни
лица без его согласия не допускаются. Статья 28 гарантирует каждому свобода
совести, свобода вероисповедания. В силу ч.ч. 1, 3, ст. 29 каждому гарантируется свобода мысли и слова, никто не может быть принужден к выражению своих
мнений и убеждений или отказу от них, каждый имеет право свободно искать,
Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РФ. / Под ред. М.С. Шакарян. М.,
2003. С. 187.
1
88
получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. При этом, как указывает ч. 1 ст. 55, перечисление в Конституции РФ основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или
умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина.
Практически все из них находят своё дальнейшее развитие в федеральных законах. В соответствии с п. 1 ст. 11 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации» от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о
частной жизни, а равно информации, нарушающей личную тайну, семейную
тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и
иных сообщений физического лица без его согласия, кроме как на основании
судебного решения. При этом следует учитывать, что данное положение находится в некоторой несогласованности с ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, которая
представляет гарантию тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых,
телеграфных и иных сообщений каждому, то есть как физическому, так и юридическому лицу. Иными словами, например, аудиозапись телефонных переговоров между уполномоченными работниками юридических лиц, произведенная
без уведомления одного респондента, а равно обеих сторон, должна признаваться недопустимым доказательством на основании нарушения ч. 2 ст. 23 Конституции РФ.
Таким образом, любое из приведённых выше конституционных предписаний
в отдельности и все они в совокупности – основание для подтверждения мнения
автора. В частности, для ортодоксальных иудеев (хасидов) сам факт получения
их изображения в любой форме, в том числе в форме видео, является серьёзным
покушением на религиозные устои, на свободу вероисповедания. С другой стороны, никто не запрещает собственнику магазина установить в торговом зале
камеры видео-наблюдения. Встаёт вопрос, как обеспечить баланс этих противостоящих друг другу интересов? Представляется что в данном случае критерии
«баланса» заданы ч. 3 ст. 17 Конституции РФ. Иначе, собственник, в целях
предотвращения возможности покушения на религиозные чувства посетителей,
обязан очевидным для них образом информировать последних о том, что в торговом зале ведётся такое наблюдение. Это наиболее простой и разумный путь
предотвращения возможности возникновения столкновений подобных интересов. Поиск других критериев будет приводить юристов к малопродуктивным
дискуссиям о том, почему установление камер видео-наблюдения допустимо в
торговом зале, а, например, в примерочной – нет.
Приведенный случай, на взгляд автора, является лишь частным проявлением
общей закономерности, основанной на ч. 3 ст. 17 и положениях ст. 29 Конституции РФ, в силу которой праву лица свободно собирать, в том числе фиксировать информацию в любых формах противостоит право лица воздерживаться от
её предоставления, в том числе в зависимости от формы её фиксации. В этой
связи закономерно, что законодатель с учётом необходимости соблюдения осо-
89
бо значимых прав, свобод и интересов специально вводит предписания, обязывающие отдельных субъектов предоставлять информацию, поскольку в противном случае в подобных предписаниях не было бы необходимости. Вот лишь некоторые примеры. В соответствии со ст. 10 Федерального закона «Об
информации, информатизации и защите информации» от 20 февраля 1995 г. №
24-ФЗ установлено, что государственные информационные ресурсы являются,
по общему правилу, открытыми. В силу со ст. 38 Закон РФ «О средствах массовой информации» от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 государственные органы и организации, общественные объединения, их должностные лица обязаны предоставлять сведения о своей деятельности средствам массовой информации по
запросам редакций, а также путем проведения пресс-конференций, рассылки
справочных и статистических материалов и в иных формах.
При этом естественно, что по отношению к доказательствам, собираемым по
большинству гражданских и арбитражных дел, нельзя говорить о возможности
нарушения права на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную
тайну, поскольку они затрагивают иные сферы жизнедеятельности общества.
Тем более, что по отношению к юридическим лицам данное право не существует в принципе, что не исключает возможности наличия у них иных видов конфиденциальной информации, которой предоставляется правовая охрана от несанкционированного доступа третьих лиц. Помимо уже упомянутой служебной
и коммерческой тайны, к ней следует отнести так называемые «персональные
данные» (ст. 11 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации» от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ, гл. 14 Трудовой кодекс (далее – ТК) РФ от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ). При этом сама правовая регламентация данного института ещё недостаточно проработана в отечественном
законодательстве1.
Наконец, «искомый» запрет прямо обнаруживается в законодательстве.
Так, в соответствии со ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной
деятельности» от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ в ходе проведения оперативнорозыскных мероприятий используются информационные системы, видео- и
аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства,
не наносящие ущерб жизни и здоровью людей и не причиняющие вред окружающей среде. Кроме того, эта статья содержит запрет на использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных,
приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то анализируемым федеральным законом физическими и юридическими лицами. При этом, полагаем, что последнее предписание должно толковаться шире и включать в себя также случаи
прямого дозволения осуществления скрытой записи иными субъектами, прямо
См., например: Иванский П.В. Правовая защита информации о частной жизни граждан.
Опыт современного правового регулирования. М., 1999. С. 3 – 7.
1
90
предусмотренными другими федеральными законами, поскольку один акт не
может устанавливать своё юридико-процедурное преимущество над другими
нормативно-правовыми актами той же юридической силы1.
Данное предписание до того момента, когда законодатель не осознает
необходимости еще большей конкретизации искомого правила, и следует
рассматривать в качестве универсального законодательного запрета на
осуществление скрытой аудио- и видеозаписи неуполномоченными на то
лицами, поскольку нельзя осуществить скрытую запись без использования специально предназначенных, в том числе присполобленных, для этого средств.
В соответствии с п. 15 ст. 11 Закона РСФСР «О милиции» от 18 апреля 1991
г. № 1026-1 милиции для выполнения своих обязанностей предоставляется право производить регистрацию, фотографирование, звукозапись, кино и видеосъемку, дактилоскопирование лиц, подозреваемых и обвиняемых в совершении
преступлений, подвергнутых административному аресту, а также лиц, в отношении которых имеется повод к возбуждению дела об административном правонарушении, при невозможности установления их личности и иных лиц, в отношении которых в соответствии с федеральным законом предусмотрена
обязательная дактилоскопическая регистрация. Рассматривая данное предписание, Конституционный Суд РФ особо подчеркнул, что они должны толковаться
строго буквально: «Положения пункта 15 статьи 11 Закона Российской Федерации «О милиции» допускают фотографирование, кино- и видеосъемку лишь в
отношении лиц, подозреваемых в совершении административного правонарушения, и только с целью установления личности задержанного при невозможности ее установления иным способом, и по своему содержанию не направлены
на нарушение конституционных прав и свобод граждан»2.
Кроме того, на взгляд автора, не случайно, что применительно к другим
субъектам (физическим и юридическим лицам) деятельность, которых связана с необходимостью сбора информации, законодательство прямо предусматривает право на осуществление аудио- и видеозаписей, производимых
явным для остальных способом. Напомним, что осуществление скрытой записи для этих субъектов, по общему правилу, запрещено ст. 6 Федерального
закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. № 144ФЗ.
Гордейчик А.В. Федеральные законы противоречат друг другу: каким руководствоваться?. //
Экономический лабиринт. Хабаровск, 2002. № 3. С. 23 – 24.
2
Определение Конституционного Суда РФ от 20 ноября 2003 г. № 416-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Подаря Павла Александровича на нарушение его
конституционных прав статьей 20.21 Кодекса Российской Федерации об административных
правонарушениях, пунктами 11 и 15 статьи 11 Закона Российской Федерации «О милиции»,
Положением о медицинском вытрезвителе при горрайоргане внутренних дел и Инструкцией
по оказанию медицинской помощи лицам, доставляемым в медицинские вытрезвители».
1
91
Так, например, в соответствии со ст. 5 Закона РФ «О частной детективной и
охранной деятельности в Российской Федерации» от 11 марта 1992 г. № 2487-1
при осуществлении частной сыскной деятельности допускается использование
видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, технических и иных средств, не
причиняющих вреда жизни и здоровью граждан и окружающей среде, а также
средств оперативной радио- и телефонной связи.
Право адвоката на осуществление аудио- и видеозаписи вытекает из представленной ему ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ возможности собирать предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и
иными доказательствами.
Более того, подобные «элементы» мы находим и в процессуальном законодательстве. Так, в соответствии ч. 7 ст. 10 ГПК РФ, ч. 7 ст. 11 АПК РФ, ч. 5 ст. 241
УПК РФ лица, участвующие в деле, и граждане, присутствующие в открытом
судебном заседании, имеют право в письменной форме, а также с помощью
средств аудиозаписи фиксировать ход судебного разбирательства; фотосъемка,
видеозапись, трансляция судебного заседания по радио и телевидению допускаются с разрешения суда.
Пожалуй, единственным исключением из данного правила являются положения ст. 50 Закон РФ «О средствах массовой информации» от 27 декабря 1991 г. № 2124-1. В соответствии с ними распространение сообщений и материалов, подготовленных с использованием скрытой аудио- и видеозаписи,
кино- и фотосъемки, допускается: если это не нарушает конституционных прав
и свобод человека и гражданина; если это необходимо для защиты общественных интересов и приняты меры против возможной идентификации посторонних
лиц; если демонстрация записи производится по решению суда. При этом реализация данного права возможна исключительно с соблюдением критериев
незлоупотребления правами журналиста, предусмотренных ст. 51 названного
закона.
Касаясь вопроса о конституционности положений ст. 50 необходимо отметить, что в данном случае законодатель находит баланс между приведенными
выше конституционными и законодательными предписаниями, охраняющими
субъектов от тайного проникновения в их приватную сферу, и свободой средств
массовой информации, гарантированной ч. 5 ст. 29 Конституции РФ, – этого
важнейшего института гражданского общества. Именно, значимость средств
массовой информации для нормального развития социума, в целом, и жизни
каждой личности, в частности, обуславливает право журналиста на скрытый
сбор информации, отличает его от обычного лица, не наделённого специальным
статусом.
С учётом «видео-скандалов» последних десятилетий особую актуальность
приобретают вопросы скрытых записей, демонстрация которых производится в
целях «защиты общественных интересов». В этой связи важнейшим критерием
92
допустимости подобных записей является их производство непосредственно
журналистом, поскольку закон говорит о возможности распространения «подготовленных с использованием» записывающей техники сообщений и материалов, а также учёт требований к соблюдению журналистом профессиональной
этики (незлоупоребление им своими правами).
В этой связи нельзя не солидаризироваться с высказыванием А.Т. Боннера,
который, анализируя гражданские дела, в основе которых лежали упомянутые
скандальные доказательства, охарактеризовал последние в качестве «достаточно сомнительных»1.
Подводя итог настоящему анализу необходимо в очередной раз констатировать, что признание аудио- и видеозаписей полученных скрытым путём неуправомоченными на то законом лицами недопустимыми доказательствами, требует
от нас и её (допустимости) связь с нравственными устоями общества.
Действительно, механизм правового регулирования не должен побуждать
людей к проявлению своих худших качеств. Тем более, что современные технические средства и так создают для этого достаточные условия. Уже сейчас
большинство моделей сотовых телефонов – чрезвычайно распространённого и
популярного ныне средства коммуникации имеют как функцию диктофона, так
и камеры. Из года в год ситуация будет только усугубляться. В этой связи неприемлемо создание ситуация, когда устройства, призванные облегчить людям
жизнь, превращались бы в средства всеобщего шантажа, шпионажа, возбудители начетничества подозрительности.
Как следствие, в определенной степени можно согласиться с уже упоминавшимся мнением Н.А. Чечиной, а именно с тем, что вопросы целесообразности
использования данных средств доказывания в процессе должны решаться в
определённой увязке с нормами морали.
В принципе, в данном утверждении нет ничего нового. Так, как отмечалось
ранее, такой критерий допустимости, как учёт нравственных начал правосудия
выделяется и П.А. Лупинской. Аналогичным образом применительно к допросу
и соблюдению при его проведении правил судебной этики высказывается В.Г.
Тихиня: «Недопустимо получать показания от допрашиваемых путем обмана,
угроз и иных незаконных мер»2.
Опять же, подчеркнём, что в силу формализованного характера допустимости, возможности её установления только законом, о которых достаточно подробно речь шла речь в § 1.5 первой главы настоящей работы, необходимо говорить не о непосредственном учёте нравственных устоев общества при
решении вопроса о возможности допуска того или иного доказательства в процесс, а о наличии опосредованной (через закон, в том числе требующий учёта
Боннер А.Т. Ук. соч. С. 275.
Тихиня В.Г. Теоретические основы применения данных криминалистики в гражданском судопроизводстве. Минск, 1983. С. 57.
1
2
93
нравственных предписаний или толкуемый, в связи с ними, распространительно) связи между этими явлениями (допустимостью и нравственностью).
Действительно, необходимость соблюдения при допросе судебной этики в
утверждении В.Г. Тихиня, вытекает из положений ст. 21 Конституции РФ о том,
что: достоинство личности охраняется государством; ничто не может быть основанием для его умаления; никто не должен подвергаться пыткам, насилию,
другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению.
С другой стороны, имеющаяся «недосказанность» в правовом регулировании
данного вопроса, на взгляд автора, требует скорейшего устранения. Как правильно отмечает А.Т. Боннер применительно к вопросу охраны частной жизни
граждан: «… в гражданском, семейном и гражданском процессуальном законодательстве можно было бы прямо записать о недопустимости публикации либо
использования каким-либо образом без согласия гражданина информации о его
частной жизни, полученной незаконном путем, в том числе недопустимости использования подобных сведений в качестве доказательств по гражданскому делу»1.
Более того, автор предлагает пойти несколько дальше, взяв за основу ст. 229
ГПК РБ от 11 января 1999 г. № 238-2, в соответствии с которой: «Не может
быть использована в качестве доказательства звуко- или видеозапись, полученная скрытым путем, за исключением случаев, когда такая запись допускается законом», – при этом, осуществив лишь незначительную редакционную правку: «… кода возможность осуществления такой записи
допускается законом».
Одновременно следует отметить тенденцию к углублению правовой регламентации деятельности, связанной с получением, закреплением и исследованием доказательств в новых процессуальных кодексах, в особенности
АПК РФ. К ней, в частности, следует отнести:
- приведение дефиниции письменных доказательств в ГПК РФ в соответствии
с нынешними реалиями;
- детализация в АПК РФ процедуры исследования отдельных средств доказывания;
- введение в арбитражный процесс протокола судебного заседания;
- введение в ГПК РФ фигуры специалиста3.
Кроме того, устранены определенные противоречия, связанные с введением, с установлением «новых» средств доказывания иными, помимо ГПК
и АПК нормативными правовыми актами. Так, в Федеральный закон «Об
аудиторской деятельности» от 7 августа 2001 г. № 119-ФЗ не вошли предписаБоннер А.Т. Ук. соч. С. 273.
Текст документа приводится по эталонному электронному банку данных законодательства
РБ (ncpi.gov.by).
3
Необходимость данных нововведений, наряду с другими исследователями, в своё время
обосновывал и автор (см.: Гордейчик А.В. Допустимость доказательств… С. 29 – 63).
1
2
94
ния п.п. 10, 17 Временных правил аудиторской деятельности, утвержденных
Указом Президента РФ «Об аудиторской деятельности РФ» от 22 декабря 1993
г. № 2263, устанавливавшие новое не предусмотренное процессуальными кодексами средство доказывания – заключение аудитора (аудиторской фирмы),
приравниваемое к заключению экспертизы, полученному в соответствии с процессуальным законодательством, но отличное от него как по форме, так и по
содержанию1.
В этой связи в настоящее время можно говорить о сохранении элементов подобной правовой неопределенности лишь применительно к положениям ст. 9,
11 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»
от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ, которые вводят обязательные и отличные от закреплённых в процессуальных законах требования к содержанию заключения
эксперта, являющегося оценщиком.
С другой стороны, имеются и те недостатки, которые не удалось преодолеть в результате новейшей реформы процессуального законодательства.
Помимо упомянутого отсутствия в АПК РФ фигуры специалиста, следует заострить внимание на невключении в него положений аналогичных ч. 3 ст. 79
ГПК РФ. Ведь, например, в случае уклонения лица, участвующего в деле, от
предоставления (получения) образцов почерка (процессуального действия,
кстати, также не знакомого данному закону), когда экспертиза назначена по ходатайству другой стороны, невозможность построения вывода о доказанности
или недоказанности факта подписи документа именно этим лицом очевидна
даже в рамках известных правовых позиций ВАС РФ по вопросу о доказательственных последствиях незаявления заинтересованной в этом стороной ходатайства о назначении экспертизы2.
§ 3.4. Допустимость доказательств в классическом понимании.
Проблема «позитивной» допустимости доказательств. «Строгие» доказательства
Статья 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ содержат единое по существу предписание, в соответствии с которым обстоятельства дела, которые согласно закону
должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут
подтверждаться никакими иными доказательствами. Хотя только эти предписаКак известно, данные предписания в период их действия подвергались достаточно жесткой
критике (см.: Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 119, Грось Л.А. Научно-практическое исследование… С. 183, Павлова А.С. Аудиторская проверка в гражданском и арбитражном процессе. //
Кодекс-info. СПб., 2000. № 10., С. 3 – 12).
2
Применительно к ранее действовавшему нормированию данный недостаток также анализировался автором (см.: Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 65).
1
95
ния законодатель прямо обозначает, как допустимость доказательств, их следует рассматривать в качестве частных по отношению к положениям ч. 1 ст. 55
ГПК РФ и ч. 2 ст. 64 АПК РФ правил, что уже обосновывалось ранее.
При этом следует упомянуть, что, к удовлетворению автора, законодатель в
нынешнем АПК РФ устранил недостаток присущий предыдущему нормированию, предусматривавшему возможность установления ограничений в использовании средств доказывания в процессе не только федеральными законами, но
иными нормативными правовыми актами. В этой связи ст. 57 АПК РФ от 5 мая
1995 г. находилась в противоречии с п. «о» ст. 71 Конституции РФ, предусматривающей, что установление норм, определяющих порядок гражданского судопроизводства находится в исключительном ведении федерации, а также ст. 3
АПК РФ от 5 мая 1995 г., относившей к кругу источников арбитражнопроцессуального права нормативные правовые акты не ниже по статусу, чем
федеральные законы. В своё время автор уделил критике данных предписаний
достаточно большое внимание1.
Бланкетный характер положений 60 ГПК РФ, ст. 68 АПК РФ обуславливает
сложности в применении и порождает многочисленные научные дискуссии по
поводу их содержания, на которых автор подробно останавливался в § 3.1
настоящего исследования.
В этой связи представляется возможным выделить несколько правил, составляющих содержание данного аспекта допустимости доказательств.
Первым – является наиболее разработанное, исторически обусловленное
предписание, связанное с формами сделок в гражданском праве.
В этой связи п. 1 ст. 162 ГК РФ устанавливает следующие последствия нарушения требования о простой письменной форме сделок, применяемое к сделкам, для которых несоблюдение этой формы не влечёт их недействительность:
несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и её условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.
Не смотря на кажущуюся простоту данного правила, уяснение его содержания представляет значительные сложности, которые можно подразделить на два
момента:
- вопросы, связанные с определением категорий сделок, подпадающих под
действие данного правила;
- вопросы, относящиеся кругу обстоятельств, доказывание которых посредством свидетельских показаний не допускается, а также тех лиц, участвующих в
деле, для которых, соответственно, введено данное ограничение.
В этой связи, к подобным сделкам, прежде всего, относятся: сделки юридических лиц между собой и с гражданами, сделки граждан между собой на сумму,
превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный
1
Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 65 – 68, 121.
96
размер оплаты труда, – если нарушение условия о форме в соответствии со специальным законом не влечёт их недействительность (ст. 161 ГК РФ).
Даже эти «прозрачные» предписания вызывают споры при их толковании.
Примечателен, в этом контексте, тот факт, что в судебной практике имела место
попытка доказывания того, что в п. 1 ст. 161 ГК РФ перечислены случаи, при
которых необходимо нотариальное удостоверения сделки со ссылкой на заключение специалиста филолога. ВС РФ, проанализировав позицию стороны и
применив метод системного толкования норм законодательства, не счёл приведенную мотивацию убедительной1.
Необходимо также учитывать, что, по общему правилу, не требуют письменной формы сделки, хотя и подпадающие под определение п. 1 ст. 161 ГК РФ, но:
исполняемые при их совершении (п. 2 ст. 159 ГК РФ) или совершенные во исполнение договора, заключенного в письменной форме, если это не противоречит законодательству, иным правовым актам и договору (п. 3 ст. 159 ГК РФ).
Анализ судебной практики, связанной с применением ст. 159 ГК РФ, позволяет утверждать, что она является крайне противоречивой. При этом в ней эти
предписания зачастую смешиваются с положениями п. 3 ст. 343, п. 3 ст. 436 ГК
РФ, в соответствии с которыми письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято посредством
выполнения указанных в этом предложении действий (отгрузки товаров, предоставления услуг, выполнения работ, уплаты соответствующей суммы и т.п.), если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в
самой оферте, представляющих собой несколько иное правовое явление.
В отдельных случаях они игнорируются судами в принципе:
«Заявитель жалобы считает, что перечисление фирмой «Телесет» по платежному поручению № 213 от 12.07.99 за Владимирский ОРТПЦ суммы 201 600
рублей свидетельствует о наличии между сторонами заемных отношений. По
его утверждению, основанием перечисления была устная сделка, соответствующая требованиям статей 158 и 159 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласие Владимирского ОРТПЦ с получением спорной суммы выражено
им в трехстороннем договоре от 16.08.99. По мнению кассатора, названным договором предусмотрено совместное обязательство ОРТПЦ и ОАО «АвангардТВ» по возврату истцу суммы займа…
Ссылка кассатора на устную сделку как источник возникновения обязанности
ответчика по возврату ссуды не может быть принята судом во внимание, так как
сделки между юридическими лицами должны совершаться в письменной форме
«Обзор судебной практики Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Российской Федерации» от 19 июля 1999 г. // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. М., 1999. № 12. С. 5 – 6.
1
97
(статья 161 Гражданского кодекса Российской Федерации). Поэтому основания
для применения статей 158, 159 Кодекса у суда отсутствовали»1.
В другом деле также кассационная инстанция выразилась ещё более категорично:
«Истец, считая ОАО «Боксит Тимана» обязанным лицом по оплате стоимости
133 229 кубических метров отсева, ссылается на заключенную сторонами в устной форме сделку купли-продажи.
Сделки юридических лиц между собой и с гражданами должны совершаться в
простой письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального
удостоверения (пункт 1 статьи 161 Гражданского кодекса Российской Федерации). Данная норма закона является общей и распространяется на все виды сделок, совершаемых юридическими лицами. В этой связи довод кассатора о возможности несоблюдения простой письменной формы сделки купли-продажи
ввиду отсутствия вышеназванного правила в главе 30 Гражданского кодекса
Российской Федерации судом округа отклоняется»2.
В других делах суды приходят к прямо противоположному выводу, который
следует признать более убедительным:
«С выводами суда кассационная инстанция не может согласиться по следующим основаниям. Действительно, факт заключения сторонами договора поставки путем предшествующих отгрузке спорной партии маргарина телефонных переговоров и подписания обеими сторонами договора от 17.01.96 материалами
дела не подтверждается. Однако последующие действия сторон, что подтверждается материалами дела, свидетельствуют о факте заключения между ними
договора купли-продажи.
В соответствии со ст. ст. 158, 159, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка может быть совершена и устно, причем и в том случае, когда из
поведения лица явствует его воля совершить сделку, а договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок»3.
Приведём ещё одну более показательную позицию из практики той же кассационной инстанции:
«Утверждение истца о том, что оспариваемые сделки должны быть совершены в письменной форме (путем составления договора), несостоятельно. В соответствии с пунктом 2 статьи 159 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено соглашением сторон, устно могут совершаться
сделки, исполняемые при самом их совершении»4.
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13 мая 2002 г. № А11-4082/2001-К1-2/174-1.
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28 февраля 2002 г. № А29-5024/01-1э.
3
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 марта 1997 г. № 278/14.
4
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 11 февраля 1999 г. № А42-4724/98-7, см.
также: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10 декабря 2001 г. № А333142/01-С1-Ф02-2998/01-С2.
1
2
98
При этом ВАС РФ также решительно высказывается в пользу правильности
последнего понимания1.
Кроме того, для отдельных видов договоров федеральными законами прямо
предусмотрено, что они могут совершать устно (например, ст. 574 ГК РФ, п. 1
ст. 609 ГК РФ, п. 1 ст. 32 Закона РФ «Об авторских и смежных правах от 9 июля
1993 г. № 5351-1 и т.д.).
В данных случаях положения п. 1 ст. 162 ГК РФ, ограничивающие использование в процессе свидетельских показаний в качестве средств доказывания, неприменимы. Ведь указанные предписания выступают своеобразной процессуальной «санкцией» за неправомерные действия (несоблюдение простой
письменной формы сделок), а, следовательно, применяться при правомерных
(прямо дозволенных законом) действиях сторон не могут.
Примечательно, что до определенной степени это осознаётся и судебными
органами. Так, по одному из дел ФАС Северо-Западного округа, в частности,
указал:
«Предприниматель Третьякова И.А. в кассационной жалобе просит отменить
принятые по делу решение и постановление, не соглашаясь с ними по следующим основаниям. По мнению подателя жалобы, апелляционная инстанция неправильно применила пункт 1 статьи 162 Гражданского кодекса Российской
Федерации и в нарушение пункта 2 статьи 69 Арбитражного процессуального
кодекса Российской Федерации не приняла во внимание и не оценила показания
свидетелей, подтверждающие исковые требования. Истец указывает также на
нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, выразившееся в рассмотрении дела в его отсутствие, что лишило истца возможности представить необходимые доказательства…
Как следует из материалов дела, в феврале 1999 г. между предпринимателем
Третьяковой И.А. (арендодатель) и предпринимателем Дорничевой В.И. (арендатор) был заключен в устной форме договор аренды торговой палатки на срок
менее года, что не противоречит статьям 159, 609 Гражданского кодекса Российской Федерации, с условием об оплате за пользование имуществом в размере 50 руб. в месяц. Арендная плата в сумме 150 руб. за февраль – апрель была
уплачена арендатором…
Ссылка подателя жалобы на неправильное применение апелляционной инстанцией пункта 1 статьи 162 Гражданского кодекса Российской Федерации не
может служить основанием для отмены или изменения судебных актов по следующим мотивам. Действительно, указанная норма применима к случаям, когда
совершение сделки в простой письменной форме является обязательным. Однако поскольку судом было установлено, что фактически Дорничева В.И. возвратила торговую палатку Третьяковой И.А. в апреле 1999 г., независимо от того,
на какой срок был заключен договор аренды – на пять месяцев или до предъяв1
Постановление Президиума ВАС РФ от 6 февраля 2002 г. № 5971/01.
99
ления арендатором требования о возврате имущества, иск в части взыскания
арендной платы за май, июнь 1999 г. удовлетворению не подлежал»1.
Одновременно следует учитывать, что в целях защиты интересов отдельных
субъектов гражданских правоотношений законодатель предусмотрел исключения из п. 1 ст. 162 ГК РФ как ограничительного, так и распространительного
свойства в использовании свидетельских показаний на случаи нарушения требований о простой письменной форме сделки, не влекущего её недействительность (например, п. 2 ст. 812, пп. 3 п. 1 ст. 887, п. 3 ст. 887 ГК РФ и т.д.).
Применительно к этому аспекту также следует говорить об ошибках, зачастую встречающихся в судебной практике. Так, в подтверждение условий договора об оказании туристских услуг судом первой инстанции были допрошены
свидетели2. Хотя, казалось бы, очевидно, что предписания ст. 439 ГК РФ и п. 5
ст. 18 Закона РФ «О защите прав потребителей» от 7 февраля 1992 г. № 2300-1,
предусматривающие право потребителя ссылаться на свидетельские показания в
подтверждение договора при отсутствии у него кассового или товарного чека, а
равно иных документов, подтверждающих уплату или заключение договора
принадлежит только покупателю по договору розничной купли-продажи, а не
любому потребителю.
Весьма актуальна проблема применимости положений п. 1 ст. 162 ГК РФ к
спорам, связанным с прекращением обязательств исполнением (ст. 408 ГК РФ).
Действительно, п. 2 ст. 408 ГК РФ предусматривает обязанность кредитора при
принятии исполнения выдать должнику расписку в получении исполнения
только по требованию последнего. В этой связи, если должник не требует
предоставление расписки, а долговой документ сторонами не составлялся, корректно ли в данном случае применение п. 1 ст. 162 ГК РФ? Аналогичным образом в соответствии с тем же п. 2 ст. 408 ГК РФ задержка исполнения в случае
отказа кредитора выдать расписку или вернуть долговой документ, а равно внесение долга на депозит нотариуса в порядке пп. 4 п. 1 ст. 327 ГК РФ не обязанность, а право должника.
Судебная практика идёт по пути признания необходимости применения к подобным ситуациям положений ст. 408 ГК РФ:
«При таком положении Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ вопреки доводам протеста обоснованно сослалась на положения
подп. 2 п. 1 ст. 161 ГК РФ о том, что должны совершаться в простой письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения,
сделки граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в десять
раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случаях,
предусмотренных законом, – независимо от суммы сделки. Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться
1
2
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23 мая 2000 г. № А05-7317/99-401/4.
Архив Кировского районного суда г. Хабаровска (Дело № 2-830/2002).
100
в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает
их права приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК РФ).
В соответствии с требованиями приведенных правовых норм К. должна была
представить суду письменные доказательства в подтверждение передачи Г. денег за квартиру, однако она это не сделала. Что касается показаний свидетелей,
на которые имеется ссылка в протесте, то в силу закона ссылка на такой вид доказательств в подтверждение сделки и ее условий недопустима.
Выписка из банковского счета о снятии ответчицей денег в сумме 20 тыс.
долларов США накануне исполнения обязательства свидетельствуют лишь о
получении денег из банка, но не о передаче их истице. При указанных обстоятельствах нельзя согласиться с доводами протеста о том, что по делу были неправильно определены юридически значимые обстоятельства и допущена
ошибка в применении норм материального права»1.
Полагает такой подход наиболее корректным и автор. Дело в том, что вся логика ст. 408 ГК РФ предполагает, что в случае надлежащего исполнения у
должника появляется необходимое письменное доказательство, предоставляющее ему возможность воздействия на кредитора, в случае уклонения последнего
от письменного удостоверения надлежащего исполнения. К тому же подобное
исключение из перечня типов сделок, требующих простой письменной формы
являлось бы труднообъяснимым. Другой вопрос, что имеется необходимость
некоторого редактирования п. 2 ст. 408 ГК РФ, посредством прямого указания в нем на применение последствий п. 1 ст. 162 в случае неоформления
исполнения обязательства документально.
Следующая группа вопросов связана с возможность распространения положений п. 2 ст. 162 ГК РФ на сделки, требующие квалифицированной формы
(нотариального удостоверения или государственной регистрации, нотариальной
формы сделки и требования государственной регистрации, одновременно).
В этой связи автор полагает, что допустимость доказательств распространяется на эти формы сделок. При этом их специфика предполагает, что она применима в основном к спорам, вытекающим из положений п.п. 2, 3 ст. 165 ГК
РФ. В соответствии с п. 2 ст. 165 ГК РФ, если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, требующую нотариального удостоверения, а другая
сторона уклоняется от такого удостоверения сделки, суд вправе по требованию
исполнившей сделку стороны признать сделку действительной. В силу п. 3 ст.
165 ГК РФ, если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в
надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе
по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки.
Действительно, отрицание подобного малопродуктивно, поскольку более
льготный режим правового регулирования не может быть предоставлен для
Постановление Президиума ВС РФ от 27 марта 2002 г. б/н, см. также, например: постановление ФАС Московского округа от 5 июля 2001 г. № КГ-А40/3356-01.
1
101
сделок, требующих более квалифицированной формы. На это обстоятельство
недвусмысленно указал законодатель в п. 3 ст. 165 ГК РФ, предусмотревший,
что возможность вынесения судебного решения о государственной регистрации
сделки предусмотрено лишь в случае, если сделка «совершена в надлежащей
форме», то есть, главным образом, в простой письменной.
По тому же пути давно идёт и судебная практика.
Например, К. обратилась в суд с иском С. и М. о выселении из принадлежащего ей на праве собственности домовладения. Истица указала, что вселила ответчиков в свой дом в качестве нанимателей временно, в настоящее время она
сама нуждается в нем, но ответчики отказываются освободить жилое помещение. С. и М. обратились со встречным иском о признании действительным договора купли-продажи дома, который, по их утверждению, состоялся между К.
и С. Районный суд встречный иск удовлетворил, а в первоначальном – отказал.
С таким выводом суда нельзя согласиться, поскольку признание договора подлежащего заключению в нотариальной форме действительным по мотивам
уклонения стороны от его нотариального удостоверения, допустимо при условии доказанности самого факта заключения договора. Это же обстоятельство
может быть подтверждено только письменными доказательствами. Вместе с тем
выводы суда о наличии этих обстоятельств были основаны только на свидетельских показаниях, поэтому решение суда первой инстанции подлежало отмене1.
В другом деле Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ прямо указала на единство процессуального порядка разрешения споров основанных на п. 2
ст. 165 ГК РФ и п. 3 ст. 165 ГК РФ2.
Теперь остановимся собственно на анализе правила п. 1 ст. 162 ГК РФ.
Во-первых, исходя из буквального содержания п. 1 ст. 162 ГК РФ, ограничение в использовании свидетельских показаний применимо только к сторонам по
сделке. Действительно, распространение этой «санкции» на лиц по делу, непосредственно не участвующих в заключении сделки, существенно бы затруднило
возможность эффективной защиты их прав, главным образом в случае, когда
стороны сделки умышленно нарушили требование о простой письменной форме, в том числе в целях причинения ущерба этим лицам.
Кроме того, использование в п. 1 ст. 162 ГК РФ термина «стороны», на первый взгляд, предусматривает, что в этом аспекте допустимость доказательств
распространяется только на двусторонние и многосторонние сделки, то есть неприменима к односторонним сделкам. При этом односторонние сделки следует
отличать от односторонних (одностороннеобязывающих) договоров, которые
односторонними сделками не являются. Но при анализе требований законодаБюллетень Верховного Суда Российской Федерации РСФСР. М., 1983. № 2. С. 2 – 3.
«Обзор судебной практики Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Российской Федерации» от 19 июля 1999 г. // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. М., 1999. № 10. С. 20.
1
2
102
тельства об односторонних сделках напрашивается прямо противоположный
вывод, поскольку в другом случае становится совершенно неясным, каковы
правовые последствия нарушения простой письменной формы односторонней
сделки, если в законодательстве отсутствует указание на её недействительность.
Например, при расторжении договора банковского счета по инициативе клиента
(п. 1 ст. 859 ГК РФ). При этом следует учитывать, что односторонность сделки
не изменяет предписания о распространении правила п. 1 ст. 162 ГК РФ исключительно на сторону по сделке.
С другой стороны, распространение данного аспекта допустимости на споры,
связанные с односторонними квалифицированными сделками вряд ли оправдано. Ведь возможность судебного устранения недостатков формы сделки неприменима к односторонним квалифицированным сделкам в принципе. Данный
вывод вытекает из грамматического толкования п.п. 2, 3 ст. 165 ГК РФ, устанавливающих, что признание сделки действительной (вынесение решения о
государственной регистрации сделки) возможно лишь по иску стороны к контрагенту по сделке, уклоняющемуся от совершения обязательных для него действий. Из такого же понимания исходит и судебная практика. Например, после
смерти М. организация обратилась с иском к дочери умершего И. о признании
за нею права на наследство по завещанию, которое было составлено в форме
письма к друзьям, в котором М. писал, что свое имущество он оставит библиотеке. Этому письму, по мнению заявителя, должна быть придана юридическая
сила в соответствии с ч. 2 ст. 47 ГК РСФСР 1964 г. (ч. 2 ст. 165 ГК РФ). Правильно отказывая в удовлетворении иска, суд исходил из того, что ч. 2 ст. 47 ГК
РСФСР 1964 г. (ч. 2 ст. 165 ГК РФ) предусматривает возможность для признания действительными только двусторонних и многосторонних сделок, к которым завещание отнесено быть не может1.
Во-вторых, правило п. 1 ст. 162 ГК РФ подлежит применению лишь в случаях
игнорирования сторонами предписаний о простой письменной форме сделки, то
есть в случае соблюдения простой письменной формы сделки оно неприменимо. Иначе, даже факт соблюдения простой письменной формы во всех случаях
может доказываться свидетельскими показаниями, в том числе и в случае утраты письменного доказательства стороной, независимо от наличия ее вины в
этом. Ведь в противном случае следует говорить о наличии в законе «санкции»
за правомерные действия. Распространяется данное понимание и на споры, связанные с применением п.п. 2, 3 ст. 165 ГК РФ. В остальных случаях, квалифицированные сделки, а также сделки, несоблюдение простой письменной формы,
которых влечёт их недействительность, при нарушении требовании к их форме
1
Бюллетень Верховного Суда РСФСР. М., 1983. № 7. С. 5 – 6.
103
недействительны в силу прямого указания в законе, чем бы в суде они не доказывались1.
В этой связи показателен следующий, как представляется ошибочный, пример из судебной практики. Прокурор Хостинского района г. Сочи обратился в
суд с заявление в интересах Багдасян к Зоголяну о признании недействительным на основании ст. ст. 167 – 169 ГК РФ договора купли-продажи дома в г.
Сочи, пос. Кудепса, удостоверенного 14 августа 1996 г. нотариусом и зарегистрированного 15 августа 1996 г. БТИ г. Сочи. Президиум Краснодарского краевого суда, рассмотрев дело в порядке надзора, в частности, указал: выводы суда первой инстанции о том, что квартира куплена за другую цену, чем та,
которая указана в договоре, в нарушение ст. 54 ГПК РСФСР основан на недопустимых доказательствах: объяснения ответчика об уплате за квартиру 110 млн.
руб. и показаниях свидетелей об ошибочности указания в договоре цены в 30
млн. руб. Договор купли-продажи недвижимости требует письменной формы, в
связи с этим его условия могут подтверждаться только письменными доказательствами, в случае спора стороны лишены права ссылаться на свидетельские
показания (ч. 1 ст. 162 ГК РФ). Письменных доказательств об уплате иной, чем
указано в договоре, покупной цены суду не представлено.
С подобными рассуждениями краевого суда трудно согласиться. В данном
случае сделка была совершена в надлежащей форме. В этой связи стороны имели право ссылаться в подтверждение условий сделки на свидетельские показания, которые подлежали оценке наряду с другими собранными по делу доказательствами. Если попытаться проанализировать причины подобного
процессуального упрощенчества, следует говорить о том, что они являются результатом нынешней чрезвычайной загруженности судов, а также недостаточной квалификации отдельных судей, что в своей совокупности не предоставляет
им возможности надлежащим образом обеспечить отправление правосудия.
Вместе с тем сам процессуальный закон предоставляет суду достаточно правомочий для создания сторонам возможности по всестороннему и полному исследованию обстоятельств дела, представлению ими необходимых доказательств.
Кроме того, современная криминология разработала достаточно приемов по выявлению и разоблачению заведомо ложных показаний.
Не в пользу критикуемой позиции суда свидетельствует и предписание ч. 2
ст. 88 АПК РФ, в соответствии с которой арбитражный суд по своей инициативе
может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство. Ведь, если при соблюдении простой письменной формы сделки её оспаривание свидетельскими
Стоит подчеркнуть, что приведенной прочтение положений п. 2, 3 ст. 165 ГК РФ является
довольно распространенным в науке (см., например: Грось Л.А. Предмет доказывания… С. 24
– 25), ранее оно отстаивалось и автором (Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 78 – 79).
1
104
показаниями не допускается, указанное предписание закона применительно к
ним излишне, но сам закон такого исключения не предусматривает.
Следующим необходимым условием применения правила, закрепленного в п.
1 ст. 162 ГК РФ, является наличие спора о подтверждении сделки (отдельных ее
условий). Иными словами, если в ходе разрешения дела спора по данным поводам не возникает, то отсутствуют основания для применения ограничений в использовании свидетельских показаний.
Наконец, закон содержит исчерпывающий перечень обстоятельств дела, которые не могут быть установлены свидетельскими показаниями, к ним относятся: факт совершения сделки, условия, на которых сделка была совершена. В
этой связи при возникновении спора по поводу действительности сделки по
иным (отличным от порока формы) основаниям, по общему правилу, вполне
допустимы свидетельские показания. В частности, в случае отказа общества с
ограниченной ответственностью удовлетворить просьбу его участника об отзыве заявления о выходе из общества, последний не лишен права оспорить такое
заявление в судебном порядке применительно к правилам о недействительности
сделок (например, по мотивам подачи заявления под влиянием насилия, угрозы
либо в момент, когда участник общества находился в таком состоянии, что не
был способен понимать значение своих действий и руководить ими) 1. Данное
явление правильно названо М.К. Треушниковым «пределами применения правил о допустимости доказательств»2. При этом необходимо учитывать, что и в
данном случае имеются определенные исключения из п. 1 ст. 162 ГК РФ, о которых говорилось чуть выше.
В связи с рассмотрением данной группы вопросов, возможно выделить ещё
одну сущностную характеристику допустимости, выражающуюся в том,
что она не только тесно связана с нормами материального права, но и, в
некоторых случаях, являет собой своеобразную «санкцию» за несоблюдение данных норм. Данная «санкция» (естественно, в настоящем контексте
значение термина используется весьма условно) выражается в неблагоприятных для лица последствиях, возникающих в процессе доказывания и связанных с невозможностью использования в нём отдельных нормативноконкретизированных средств доказывания.
Наличие подобной связи общепризнанно в науке3. Кроме того, она является
ныне предметом серьёзнейших теоретических рассмотрений4.
В данном контексте необходимо вспомнить также позицию С.В. Курылёва,
состоящую в выделении, так называемого «учения о допроцессуальном (досуПункт 16 постановления совместного Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. №
90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».
2
Треушников М.К. Относимость и допустимость… С. 81.
3
Он же Судебные доказательства. 2004. С. 123.
4
Грось Л.А. Научно-практическое исследование… С. 177 – 188.
1
105
дебном) интересе». В соответствии с ним неблагоприятные юридические последствия недоказанности факта должны возлагаться на ту сторону, которая до
возникновения процесса могла и должна была обеспечить себя необходимыми
доказательствами в соответствии с указанием закона, как в случае с п. 1 ст. 162
ГК РФ, или при отсутствии таких указаний в соответствии со своими интересами. отрицательные последствия недоказанности искомого факта, по мнению
С.В. Курылёва, падают на ту сторону, которая виновна в непредставлении суду
необходимых доказательств1.
Вместе с тем, как отметил М.Г. Авдюков, данная концепция не может быть
признана носящей всеобъемлющий характер. Она неприменима, когда обе стороны заинтересованы в установлении факта. Как следствие, в гражданском процессе, по мнению этого исследователя, приемлемо сочетание общих правил
распределения обязанностей по доказыванию с частными правилами2.
С последним утверждением исследователя согласиться нельзя. Действительно, правомерные действия сторон материального правоотношения, по общему
правилу, сами по себе создают надлежащую доказательственную базу для потенциальной судебной защиты. При этом неблагоприятные для стороны процессуальные последствия, предусмотренные п. 1 ст. 162 ГК РФ, не противоречат подобному предписанию, поскольку они выступают в своеобразной
«санкцией» за неправомерные действия сторон материального правоотношения,
а подобное «перераспределение» обязанности по доказыванию основано на законе.
С другой стороны, имеются случаи, когда даже правомерные действия сторон
материального правоотношения не создают надлежащей доказательственной
базы. Подобные случаи также, чаще всего, связаны с формой сделок, и возникают при рассмотрении дел, «где интересы сторон до процесса были чётко выражены»3.
Так, ст. 423 ГК РФ предусмотрено право покупателя ссылаться на свидетельские показания в подтверждение оговора розничной купли-продажи при отсутствии письменных доказательств заключения договора. Спрашивается, как осуществить свою защиту продавцу при доказывании соответствующего
отрицательного факта. В этом плане могут быть использованы письменные доказательства, обосновывающие: отсутствие подобного товара в розничной сети
ответчика; его (товара) нереализации в период предполагаемого заключения договора; реализации конкретного товара не истцу, а третьим лицам. Иными словами, документами первичного учёта. Таким образом, обязанность ведения бухгалтерского учёта, прямо не вытекающая из гражданских отношений и не
Курылёв С.В. Ук. соч. С. 127 – 128.
Авдюков М.Г. Распределение обязанности по доказыванию в гражданском процессе. // Советское государство и право. М., 1972. № 5. С. 50.
3
Треушников М.К. Ук. соч. С. 63.
1
2
106
связанная с предметом спора, служит основной гарантией надлежащей судебной защиты продавца.
Имеются случаи необходимости действий, которые вообще не предусмотрены ни одной из отраслей права. Например, ст. 812 ГК РФ предусматривает право заемщика оспаривать договор займа по безденежности, которое несколько
ограничивает (а именно, суммой долга) общее правило о распространении ограничения в использовании свидетельских показаний только на споры, касающиеся порока формы сделок. В этой связи идеальным вариантом для займодавца
является нотариальное удостоверение договора займа. С другой стороны, оно
сопряжено со значительными затратами и не часто используется реальной жизни. В этой связи практика идёт по тому пути, что для эффективного подтверждения заключения договора займа достаточно участия в его заключении независимого свидетеля, подтверждающего факт передачи суммы займа своей
подписью на долговом документе.
Двойная же сложность дел, связанных со спорами, вытекающими из односторонних сделок в том, что в них необходимое письменное доказательство, как
правило, находится у лица, участвующего в деле, но не являющего стороной
сделки, которое не заинтересовано в его (доказательства) представлении в суд.
Именно оно чаще всего ссылается в споре на несоблюдение простой письменной формы. В таких ситуациях установление истины по делу весьма затруднительно. В целях предотвращения подобных «патовых» ситуаций стороне по
сделке необходимо рекомендовать: при представлении обязанному лицу необходимого документа, одновременно, истребовать доказательства его получения,
то есть осуществлять свои гражданские права с учетом критериев заботливости
и осмотрительности.
В этой связи автор последовательно выделяет эти и другие случаи в понятие «необходимость действий в предвидении спора»1.
При этом если применительно, к случаям процессуальной превенции неправомерных действий сторон материального правоотношения, как в п. 1
ст. 162 ГК РФ, подобная «необходимость» обоснована, то применительно к
правомерным действиям такие случаи не отвечают целям правового регулирования и должны являться поводом для совершенствования законодательства. С другой стороны, их существование во многом результат нормального гражданского оборота, обусловленное реализацией целей защиты наиболее
значимых интересов личности, общества и государства, то есть их нельзя объяснить исключительно браком законодателя. Кроме того, при анализе норм права без труда выделяются несколько практических рекомендаций, позволяющих
Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 123 – 125, он же К вопросу о необходимости «действия в предвидении спора». // Экономический лабиринт. Хабаровск, 2000. № 11. С. 14 – 15.
1
107
легко преодолеть возможные для добросовестной стороны неблагоприятные последствия1.
В контексте данного рассмотрения мы находим также неожиданный довод в
пользу недопустимости использования скрытых видов записи. Дело в том, что
анализируемая специфическая «санкция» не должна преодолеваться получением «суррогатного», производного от нарушения формы сделки, доказательством, поскольку в процессуальной сфере – сфере реализации данной «санкции» она должна носить общеобязательный характер.
Имеются и иные случаи допустимости, основанные на применении ст. 60
ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ.
К ним следует отнести, прежде всего, вопросы, связанные с допустимостью
экспертного заключения.
В соответствии с ч. 1 ст. 79 ГПК РФ и ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения
возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, судом назначается экспертиза. По результатам ее проведения эксперт
дает заключение (ст. 86 ГПК РСФСР, ст. 86 АПК РФ), которое является средством доказывания по делу.
При сопоставлении данных предписаний закона с содержанием ст. 60 ГПК
РФ, ст. 68 АПК РФ неизбежен вывод, что обстоятельства дела (вопросы, требующие специальных познаний), должны быть подтверждены определенным
средством доказывания (заключением эксперта) и не могут подтверждаться никакими другими средствами доказывания.
Из такого признания в своих разъяснениях в отдельных случаях исходят
высшие судебные инстанции. Например, в п. 7 постановления Пленума ВАС РФ
от 21 октября 1993 г. № 22 «О некоторых вопросах практики применения Закона РСФСР «Об охране окружающей природной среды» (с учётом изменений и
дополнений, внесённых постановлением Пленума ВАС РФ от 10 апреля 2000 г.
№ 4) указывается, что в случае отсутствия такс и методик определения вреда,
причиненного окружающей природной среде, для определения размеров убытков судом назначается экспертиза.
Из такого же понимания в абсолютном большинстве случаев исходит и судебная практика.
При рассмотрении в порядке надзора дела по иску Тимохина А.М. к войсковой части о возмещении вреда, причиненного взаимодействием транспортных
средств, президиум Хабаровского краевого суда, в частности, указал: определяя
размер ущерба, подлежащего возмещению, суд Центрального района г. Хабаровска исходил из заключения эксперта о стоимости ремонта поврежденного
транспортного средства. Из материалов дела следует, что указанное заключение
было составлено инженером-автоэкспертом Агентства по транспорту «Хабфил»
на основании заявления истца. Определение о назначении автотехнической и
1
Там же.
108
товароведческой экспертизы судом не выносилось, эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Судом не учтено, что действующее гражданское процессуальное законодательство
не предусматривает заключения специалиста как средство доказывания (ст. 49
ГПК РСФСР). В соответствии с требования ст. 74 ГПК РСФСР для разъяснения
вопросов, требующих специальных познаний в области техники, судом назначается эксперт. Экспертиза проводится в порядке, установленном ст. ст. 76, 77
ГПК РСФСР. В силу требований ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР
заключение эксперта Агентства по транспорту «Хабфил» не имеет юридической
силы и не может быть положено в основу решения суда1.
Примечательно, что когда тот же Хабаровский краевой суд попытался применить по другому делу несколько иную позицию, это не встретило понимания у
Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ: «Отказывая Асаулову в удовлетворении жалобы, суд признал установленной его виновность в дорожнотранспортном происшествии в связи с неправильным выбором дистанции и
скорости движения, что не позволило ему контролировать ситуацию на проезжей части и тем более применить экстренное торможение, чтобы избежать
наезда на впереди движущийся автомобиль, управляемый Баруздиной... Для
определения скорости движения и установления нарушения водителем Правил
дорожного движения в зависимости от характера повреждения автотранспортных средств требуются специальные познания в этой области, по вопросам которой могут дать разъяснения эксперты в соответствии со ст. ст. 74 –78 ГПК
РСФСР. Однако суд вопреки требованиям процессуального законодательства
соответствующую экспертизу не назначил и обсудил вопросы, требующие заключения специалистов»2.
Аналогичную правовую позицию в 1999 г. выразила Судебная коллегия по
гражданским делам ВС РФ и по другому делу. Давая оценку собранным доказательствам, она указала: «В обоснование решения о выселении ответчицы суд
сослался на показания врача П. (не привлеченного в установленном ст. 74 ГПК
РСФСР порядке к участию в деле в качестве эксперта, но допрошенной как эксперт) о том, что у Кужекиной в 1992 г. наступило состояние ремиссии, с 1993 г.
– клинически стойкое излечение. Данные объяснения П. доказательственного
значения не имеют, поскольку она не является в суде ни экспертом, ни непосредственным свидетелем развития заболеваний ответчицы»3.
Весьма показателен также следующий казус:
«Суд, отказывая в проведении фоноскопической экспертизы аудиозаписи,
указал, что «при прослушивании звука записей на аудиокассетах в судебном заседании судом никаких следов смонтирования не выявлено».
Постановление президиума Хабаровского краевого суда № 4-г-40 от 16 августа 1996 г.
Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. М., 1999. № 10. С. 3 – 4.
3
Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. М., 1999. № 9. С. 20 – 22.
1
2
109
Таким образом, суд выступил в роли экспертного учреждения, каковым он не
является, а разрешение данного вопроса требует специальных знаний и технических средств»1.
Сходной правовой позиции придерживаются и арбитражные суды. В этой
связи не проведение пожарно-технической экспертизы послужило одним из оснований для отмены состоявшегося судебного решения арбитражного суда
Амурской области по делу по иску Белогорского вагонного депо к 560 Бронетанковому ремонтному заводу и войсковой части о взыскании ущерба, причиненного повреждением вагона, Федеральным арбитражным судом Дальневосточного округа со ссылкой на ст. ст. 57, 66 – 68 ранее действовавшего АПК
РФ2.
Вместе с тем, в рассматриваемом вопросе всё не так однозначно. В соответствии с ч. 3 ст. 86 ГПК РФ заключение эксперта для суда необязательно и оценивается судом по правилам, установленным в ст. 67 ГПК РФ, несогласие суда с
заключением должно быть мотивировано в решении или определении суда. На
это же обращает внимание и Пленум ВС РФ в постановлении от 19 декабря
2003 г. № 23 «О судебном решении», в п. 7 которого указано, что судам следует
иметь в виду, что заключения эксперта, равно как и другие доказательства по
делу, не являются исключительными средствами доказывания и должны оцениваться в совокупности со всеми имеющимися в деле доказательствами.
Применительно к арбитражному процессу подобные рассуждения могут быть
обоснованы прямой ссылкой на ч. 5 ст. 71 АПК РФ.
В процессуальной науке было высказано несколько точек зрения на этот счёт.
Первая, это уже упомянутая позиция Ю.М. Жукова, который считал, что другие средства доказывания, кроме экспертного заключения, по этим делам о признании недееспособным не допускаются3.
В свою очередь А.С. Козлов, рассматривая данную проблему, пришел к следующим выводам: «Если рассматривать заключение эксперта как единственное
допустимое средство доказывания установления факта душевной болезни или
слабоумия лица по делам о признании гражданина недееспособным, то неизбежен вывод о том, что оно заранее наделяется законом определенной доказательственной силой, т.е. выступает предустановленным доказательством. Такое доказательство нельзя оценить на предмет его соответствия действительности по
внутреннему убеждению в совокупности с другими средствами доказывания,
что противоречит ст. ст. 56 и 77 ГПК»4.
«Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за
третий квартал 1999 года» от 29 декабря 1999 г.
2
Постановление ФАС Дальневосточного округа по делу от 13 марта 1997 г. № ФОЗ-А04 /971/ 531.
3
Жуков Ю.М. Ук. соч. С. 7 – 10.
4
Козлов А.С. Ук. соч. С. 51.
1
110
М.К. Треушников придерживается компромиссной точки зрения. Он относит
положения ст. 260 ГПК РСФСР к так называемому правилу о допустимости доказательств с «позитивным» содержанием, которое означает, что «без средства
доказывания, предписанного законом, по делу обойтись нельзя, но при этом для
подтверждения факта или его опровержения можно использовать дополнительно и другие средства доказывания, если этого требуют конкретные обстоятельства дела»1. Не изменилась его позиция применительно к положениям ст. 283
ГПК РФ2. В этой связи, по мнению исследователя: «Суд может не согласиться с
мнением эксперта и, не назначая повторной экспертизы, решить дело на основании других доказательств, поскольку заключение эксперта для суда необязательно и оценивается по правилам для любых других доказательств (ст. 67
ГПК)»3.
Наиболее близко, на наш взгляд, подошёл к решению проблемы А.Т. Боннер,
который пишет: «В тех случаях, когда объективная необходимость в назначении
экспертизы имеется, а суд этого не сделал либо когда содержание решения противоречит заключению эксперта, как правило, имеются основания для отмены
состоявшегося решения в кассационном или надзорном порядке… Не согласившись с заключением эксперта ввиду его неясности, неполноты, противоречивости или необоснованности, суд не может заменить эксперта и самостоятельно… ответить на … вопросы, требующие специальных познаний. Попытки
же суда самостоятельно дать ответ на вопросы, требующие специальных познаний, приводят к вынесению незаконных и необоснованных судебных решений»4.
В контексте изложенного целесообразно обратиться к правовой теории и
практике, связанной с оценкой заключения эксперта.
В научной литературе при оценке заключения эксперта рекомендуется исходить, из: компетентности эксперта; современного уровня методов исследования;
полноты, логичности и обоснованности выводов эксперта; при решении вопроса
назначения повторной и дополнительной экспертизы рекомендуется проверять
соответствие заключения иным доказательствам по делу. «Оценка заключения
эксперта, – пишет Т.А. Лилуашвили, – главным образом сводится к оценке изложенных в этом заключении выводов эксперта с точки зрения их обоснованности». Конкретизируя тезис тем, что для оценки заключения эксперта надо учитывать «сам процесс формирования» этого заключения5. «Заключение эксперта
как объект оценочной деятельности, – замечает Т.М. Федоренко, – проявляется
с точки зрения соблюдения законности, обоснованности и полноты исследоваСм., например: Треушников М.К. Доказательства и доказывание… С. 63.
Он же Судебный доказательства… 2004. С. 127 – 128.
3
Там же С. 208.
4
Боннер А.Т. Ук. соч. С. 201.
5
Лилуашвили Т.А. Экспертиза в советском гражданском процессе. Тбилиси, 1967. С. 147, 135.
1
2
111
ния, достоверности выводов эксперта»1. В свою очередь В.Г. Тихиня включил в
оценку экспертизы два основные момента: анализ самого заключения эксперта,
установление его законности и обоснованности; проверка соответствия заключения эксперта другим собранным по делу доказательствам2.
В связи с изложенным, примечателен и тот факт, что в отдельных современных работах по теории доказательственного права предпочитают говорить об
«экспертном исследовании доказательств и оценке его результатов», отделяя
это понятие от собственно «оценки доказательств»3. Действительно, во многих
случаях результаты экспертного исследования не могут быть сопоставимы с
иными полученными по делу сведениями.
В данном контексте вызывает недоумения позиция Пленума ВС РФ в п. 6
своего постановления от 25 октября 1996 г. № 9 «О применении судами Семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и взыскании алиментов», обязавшего нижестоящие судебные инстанции оценивать заключение экспертизы, проведенной методом «генетической
дактилоскопии», в совокупности с другими доказательствами. С какими доказательствами представляется возможным всерьез сопоставлять сведения, изложенные в заключении генетической экспертизы? Очевидно, что только с таким
микро-следом (вещественным доказательством) как хромосомный набор человека. Эта позиция тем более спорна, поскольку ст. 49 СК РФ (в отличие от положений, действовавших ранее) переориентирует суды с установления факта
признания отцовства на установление достоверного происхождения ребенка от
конкретного лица.
С другой стороны, преобладающее мнение теории всё же нашло своё адекватное отражение в позиции высших судебных инстанций. Оценка заключения
эксперта в решении суда в соответствии п. 7 постановления Пленума ВС РФ от
19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» должна учитывать следующие
моменты: на чем основаны выводы эксперта, приняты ли им во внимание все
материалы, представленные на экспертизу, и сделан ли им соответствующий
анализ. Исследование заключения эксперта в соответствии с п. 20 постановления Пленума ВС РСФСР от 14 апреля 1988 г. № 3 «О применении норм ГПК
РСФСР при рассмотрении дел в суде первой инстанции»4, в свою очередь,
должно включать в себя: проверку его соответствие заданию, полноту, научную
обоснованность, содержащихся в нем выводов.
Федоренко Т.М. Процессуальные и тактические вопросы почерковедческой экспертизы в
гражданском судопроизводстве. Автореф. дисс… канд. юридич. наук. Харьков, 1977. С. 13.
2
Тихиня В.Г. Ук. соч. С. 146.
3
См.: Белкин А.Р. Теория доказывания. М., 1999. С. 207 – 236.
4
При этом в настоящей работе по необходимости учитывались изменения и дополнения, внесённые постановлениями Пленума ВС РФ от 26 декабря 1995 г. № 9 от 25 октября 1996 г. №
10, от 10 октября 2001 г. № 11.
1
112
Тезис о преобладании формального подхода также в конкретной судебной
практике достаточно подробно обосновывался автором ранее1.
Иными словами, в вопросе оценки заключения эксперта, по крайней мере,
процессуальная наука не далеко ушла от распространенной с середины XIX в.
концепции «миттермайерьянства», в соответствии с которой эксперты – есть judices facti (судьи факта). В связи с чем говорить об экспертизе как доказательстве возможно в широком смысле, обширном значении, в том, в котором и решение суда – доказательство. Следовательно, оценка заключения эксперта
практически сводится к установлению: есть ли ручательство за мнение эксперта. Это в свою очередь может быть установлено посредством исследования:
личности эксперта; его желания говорить истину; его свойств, ручающихся за
правильность сделанного наблюдения и правдивую передачу результатов последнего; его знаний и опыта; способа изложения экспертизы, укрепляющего
слушателей в убеждении, что она – результат спокойного, беспристрастного и
основательного исследования2.
С позиции автора, обстоятельства дела, требующие использования специальных познаний, могут быть подтверждены сведениями, изложенными
только в одном средстве доказывания – заключении эксперта, которое не
может быть заменено другими доказательствами, в том числе «суррогатными» заключениями – результатами исследований специалистов, проведенных по заказу сторон вне рамок процессуальной деятельности. С другой
стороны, иные средства доказывания, в том числе поименованное письменное доказательство, могут быть использованы в рамках исследования
заключения эксперта, в связи с чем, они применимы для построения выводов суда, касающихся достоверности заключения эксперта, в том числе для
обоснования того, что сведения, изложенные в заключении не подтвердились, а, следовательно, и быть положены в основу решения суда. Следует
при этом уточнить, что такое понимание допустимости судебной экспертизы
характерно и для уголовного процесса. Это позволяет говорить о «специальных» правилах допустимости доказательств, не как об исключительном явлении, характерным только для гражданского и арбитражного процессов3. При
этом причины подобного подхода следует искать в специальном процессуальном статусе эксперта: признании его субъектом уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения, требованиями,
предъявляемыми к его кандидатуре, возможностью отвода эксперта и проч., –
призванном повысить его процессуальную ответственность за достоверность сведений и гарантировать его компетентности и независимость.
Гордейчик А.В. Допустимость доказательств… С. 84 – 87.
См.: Владимиров Л.Е. Ук. соч. С. 224 – 229.
3
См.: Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 152.
1
2
113
Такое понимание не означает, что допустимость заключение эксперта
носит предустановленный характер, хотя и очень близко смыкается с данным феноменом. Во-первых, потому что в данном случае речь не идёт о необходимости использовать исключительно «индивидуально»-определённого доказательства (конкретного вида заключения эксперта), а лишь нормативноконкретизированном средстве доказывания. Во-вторых, заключение эксперта в
рамках установления обстоятельств, требующих использования специальных
познаний, не является исключительным доказательством. Оно может быть
опровергнуто повторной экспертизой, его неясность и неполнота может быть
устранена проведением дополнительной экспертизой или допросом эксперта
(ст. ст. 87, 187 ГПК РФ и ст. 87 АПК РФ). Именно в рамках такого понимания
следует говорить о допустимости заключения эксперта и подходить к толкованию требований об его оценке.
Кроме того, данный аспект допустимости, как и ряд иных специальных
случаев, приводимых ниже, ярко иллюстрирует тезис о том, что её надо
определять через понятие фактические данные (сведения). Ведь одни и те
же средства доказывания (иные, помимо заключения эксперта доказательства) в
деле для подтверждения одних обстоятельств могут выступать как допустимые,
а в других (для установления обстоятельств, требующих специальных познаний) – не могут. Подобное правовое явление можно обозначить, как «конкуренция доказательств», используя термин для обозначения и иных подобных
случаев. Сам этот случай необходимо рассматривать в качестве специфического проявления общей направленности допустимости на обеспечение достоверности доказательств, связанного с особенностями процессуальной формы отдельных средств доказывания.
В этой связи вторым случаем конкуренции доказательств является допустимость письменных «объяснений» свидетеля.
Речь идет о таком, достаточно часто встречающемся в правоприменительной
практике явлении, когда вместо ходатайства о вызове свидетеля (лица, которому известны обстоятельства, относящиеся к делу) суду предоставляются его
письменные «объяснения».
По общему мнению, выработанному процессуальной наукой, такие доказательства нельзя считать допустимыми.
Вот как высказывается по этому поводу П.А. Лупинская применительно к
аналогичной практике в рамках уголовного процессе: «Форма, порядок собирания доказательств и их процессуальное закрепление направлены на создание гарантий для установления достоверности полученных данных при соблюдении
прав и свобод личности, нравственных начал судопроизводства. Поэтому подмена вида следственного действия ... сама по себе ставит под сомнение достоверность полученного доказательства, что влечет его исключение как недопустимого доказательства из совокупности доказательств... Такое имеет место
когда, не имея права допрашивать лицо в качестве подозреваемого до возбуж-
114
дения уголовного дела, от лица, фактически подозреваемого в преступлении,
получают «объяснение», а потом включают эти объяснения, если они содержат
признание в совершении деяний, в совокупность обвинительных доказательств»1.
Высказывались аналогичные суждения применительно в науке гражданского
процессуального права2.
Подобное понимание нашло отражение и в судебной практике. Так, было отменено решение по иску о выселении Годисиева Ю.А. на том основании, что
суд в решении сослался на письменные объяснения Проскуренко и Егорова, которые отличались от свидетельских показаний, данных ими в суде3.
С другой стороны, как верно заметил И.Г. Гальперин, такие доказательства
«нельзя игнорировать»4.
Например, ещё 1966 г. в деле по иску Окатова к Ярославскому машинному
заводу о восстановлении в должности Судебная коллегия по гражданским делам
ВС РСФСР, отменяя все состоявшиеся по делу решения и передавая дело на новое рассмотрение, указала на то, что из пяти лиц, письменные объяснения которых были представлены истцом в подтверждения факта его, Окатова, заболевания, судом допрошены только два человека5.
Иными словами, исходя приведённой правовой позиции, содержащиеся в
подобных «объяснениях» фактические данные (сведения) об обстоятельствах, дела, ставших известными свидетелям, не могут быть использованы
при отправлении правосудия. С другой стороны, при их помощи может
быть установлен сам факт известности таких обстоятельств определенному
лицу, они могут быть использованы в рамках оценки данных в судебной
заседании свидетельских показаний.
Подобное понимание характерно и для современной правоприменительной
практики:
«В соответствии с пунктом 2 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство.
Отвергая представленное истцом объяснение Поляковой М.И., суд не проверил достоверность содержащихся в нотариально удостоверенном объяснении
сведений путем допроса свидетеля, что было необходимо для всесторонней и
объективной оценки доказательств»6.
Лупинская П.А. Ук. соч. С. 349.
См., например: Треушников М.К. Относимость и допустимость… С. 15.
3
Бюллетень Верховного Суда СССР. М., 1975. № 5. С. 12.
4
Гальперин И.Г. Ук. соч. С. 8.
5
Бюллетень Верховного Суда РСФСР. М., 1966. С. 3 – 4.
6
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25 ноября 2003 г. № А05-1758/03-68/17.
1
2
115
В этой связи лишь некоторые авторы высказывали мнение об отсутствии
необходимости ограничения использования письменных «объяснений» свидетелей в процессе. Так, П.П. Якимов правильно считая, что сообщения лиц о
фактах в письменной форме, принятые судом, свидетельскими показаниями не
являются, поскольку не отвечают, предъявляемым к ним требованиям, тем не
менее, относил их к одной из разновидностей письменных доказательств –
частной переписке. Кроме того, он предложил учитывать при их исследовании и
оценке возможную заинтересованность в деле их составителей, так как такие
письменные акты создаются после возникновения дела, о чём известно этим лицам1.
Если обратиться к тексту процессуальных законов, то необходимо констатировать, что сопоставление ст. 69 со ст. ст. 60 ГПК РФ и ст. ст. 56, 88 со ст. 68
АПК РФ, соответственно, не даёт нам столь яркого построения правила о
допустимости, как в случае с заключением эксперта. В этой связи её (допустимости) построение – достижение доктрины, основанное на системном
толковании законодательства, а именно: вышеприведенных предписаний с
положениями ст. ст. 12, 56, 70 ГПК РФ и ст. ст. 9, 56, 65 АПК РФ, соответственно.
Одновременно, также как и с допустимостью экспертного заключения, вопросы допустимости «объяснений» свидетеля тесно связаны с наличием у
данного лица специального процессуального статуса, с тем, что он является
субъектом уголовной ответственности по ст. ст. 307, 308 УК РФ (за отказ от дачи и дачу заведомо ложных показаний).
Весьма специфическим моментом являются вопросы допустимости судебных документов.
В соответствии с ч. 1 ст. 71 ГПК РФ к письменным доказательствам отнесены
приговоры и решения суда, иные судебные постановления, протоколы совершения процессуальных действий, протоколы судебных заседаний, приложения к
протоколам совершения процессуальных действий (схемы, карты, планы, чертежи). В свою очередь ч. 2 ст. 75 АПК РФ содержит подобное предписание в
несколько усечённом виде: к письменным доказательствам относятся также
протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним. При этом то, что и в арбитражном процессе решения и приговоры, а также иные постановления судов относятся к
письменных доказательствам следует из их соответствия понятию документа,
изложенному в ч. 1 ст. 75 АПК РФ.
В этой связи данную проблему необходимо подразделить на две:
- вопросы допустимости вступивших в законную силу, а именно о них следует говорить в рамках приведённых предписаний, судебных актов;
1
Якимов П.П. Письменные доказательства в практике арбитража. М., 1959. С. 33.
116
- вопросы допустимости протоколов судебного заседания и отдельных процессуальных действий.
Первая группа вопросов в последнее время интенсивно разрабатывается Л.А.
Грось. В этой связи нельзя не согласиться с её мнением о том, что в рамках допустимости и вообще процесса доказывания о судебных актах, как письменных
доказательствах, можно говорить только применительно к тем из них, которые
не имеют для дела преюдициального значения. Как отмечает исследователь,
преюдициальное значение факта «исключает его повторное установление с помощью доказательств в гражданском деле, оно за пределами юрисдикции суда,
рассматривающего гражданское дело»1.
Действительно, обстоятельство, имеющее преюдициальное значение, в силу
прямого указание закона (ст. 61 ГПК РФ, ст. 69 АПК РФ), обязательно для суда
независимо от фактов его подтверждения в процессе и даже известности суду,
рассматривающему дело. Иначе, поскольку оно не нуждается в доказывании,
постольку и доказательствах. Естественно, что в реальной жизни заинтересованные стороны представляют судебные акты, подтверждающие имеющие преюдициальные обстоятельства, в суд, но это не означает, что подобные материалы должны рассматриваться в качестве доказательств.
Далее, Л.А. Грось отмечает: «Приговоры, решения, иные судебные постановления могут расцениваться лишь как письменные доказательства, но не самостоятельные наряду с письменными. И лишь в тех случаях, когда суду необходима информация о самих фактах – процессуальных действиях, а не о тех
фактах, которые были установлены при производстве этих действий». Кроме
того, в отдельных случаях доказательственное значение эти документы имеют
«и в других ситуациях, когда в предмет доказывания по делу входят факты вынесения соответствующих судебных решений»2.
Таким образом, учёный фактически формулирует этот случай «конкуренции доказательств».
Сходную закономерность мы можем отметить применительно к протоколам судебного заседания и отдельных процессуальных действий, сформулировав её по отношению ко всей группе судебных документов следующим образом: Они, безусловно, являясь доказательством фактов осуществления
тех или иных процессуальных действий, не могут подменять собой другие
средства доказывания, а равно прямо или косвенно вводить в сферу доказывания новые не предусмотренные ГПК РФ и АПК РФ средства доказывания, пусть даже процесс получения или исследования обоих средств и
был зафиксирован в соответствующих судебных документах.
Грось Л.А. О судебных актах как доказательствах по гражданским делам. // Экономический
лабиринт. Хабаровск, 2003. № 7.
2
Там же.
1
117
В этой связи особую значимость приобретает вопрос допустимости протоколов судебного заседания или отдельных процессуальных действий по одному
делу в качестве доказательства по другому. Ни ГПК РФ и АПК РФ, как и
предыдущие процессуальные кодексы, никаких прямых ограничений на этот
счёт не содержат. С другой стороны, и в данном случае должен соблюдаться
отмеченный автором баланс.
По этому поводу необходимо привести один весьма показательный для обеих
составляющих проблемы, пример из судебной практики:
«Из данного решения не следует, что на момент разрешения спора по вышеуказанному делу спирт был ответчиком переработан, реализован и поэтому отсутствовал. В силу статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской суд не может устанавливать наличие обстоятельств, имеющих значение
для дела, на основании объяснения лица, участвующего в деле, по другому делу. Исполнение ответчиком обязательств по отгрузке спирта (высшей очистки)
обусловлено уведомлением исполнителя об отгрузке товара конкретному получателю. На момент принятия решения от 1 октября 1999 года по делу № А33970/99-С1 разнарядка на отгрузку товара отсутствовала»1.
При этом в данном случае прямая лингвистическая экстраполяция ст. 60 ГПК
РФ и ст. 68 АПК РФ к каким-либо конкретным положениям ГПК РФ и АПК РФ,
в сравнении с письменными «объяснениями» свидетелей ещё более затруднительна. В данном случае её полное обоснование требует обширного анализа
практически всех норм о доказательствах и доказывании, выявлении в них
внутренних связей и взаимообусловленностей. Иными словами, и настоящее
правило целесообразнее в настоящее время рассматривать в качестве доктринального, что не означает отсутствие у него легальных формализированных оснований.
Заканчивая рассмотрение положений ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ, обратимся ещё к двум моментам.
Первый – так называемая «позитивная» допустимость доказательств.
На взгляд автора, данное правовое явления нельзя относить к допустимости.
Ведь прочтение закона, заключающееся в том, что без средства доказывания,
предписанного законом, по делу обойтись нельзя, но при этом для подтверждения факта или его опровержения можно использовать дополнительно и другие
средства доказывания, если этого требуют конкретные обстоятельства дела,
приводит нас к выводу о предустановленности того или иного средства доказывания, поскольку любые доказательства, приведенные до представления, если
так можно выразится, позитивно-допустимого доказательства оценены быть не
могут, фактически до этого момента они не имеют никакого доказательственного значения. Иными словами, не соблюдается принцип непосредственности исПостановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21 августа 2002 г. № А33-2585/02-С1Ф02-2404/02-С2.
1
118
следования доказательств, который был выделен нами в качестве основы догмата свободной оценки доказательств во второй главе настоящего исследования.
Во-вторых, вместо закрепленного в ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ правила о
том, что обстоятельства дела, которые в силу закона должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими средствами доказывания, мы имеем здесь его противоположность, а
именно: обстоятельства дела, которые в силу закона должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, могут подтверждаться другими
средствами доказывания. Таким образом, правило о допустимости, сконструированное в законе посредством definiti per negatio (дефиниции через отрицание),
превращается в свою антитезу.
В-третьих, как уже не раз отмечалось автором, в ст. ст. 60 ГПК РФ и ст. 68
АПК РФ речь идет о видах средств доказывания, о средствах доказывания как
об общем понятии: объяснениях лиц, участвующих в деле, показаниях свидетелей и т.д. В свою очередь в рамках так называемой «позитивной» допустимости
доказательств речь идет об отдельных средствах доказывания – конкретный акт,
заключение и т.д. Таким образом, допустимость доказательств, при ее распространении на вышеуказанные требования закона, лишается своего своеобразноконкретного содержания.
Подобным же образом следует характеризовать и так называемые «строгие»
доказательства (официальные документы определенного содержание и формы). В опровержение возможности распространения правила допустимости, закреплённого в ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ, на «строгие» документы можно
привести доводы аналогичные, высказанным применительно к «позитивной»
допустимости доказательств. Тем более, что при распространении допустимости на «строгие» доказательства, например, по делам об оспаривании нормативных и ненормативных актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, возможности судебной
защиты будет лишаться как раз заявитель, обжалующий подобные акты, в частности, по мотивам несоответствия их, требованиям, предъявляемым к форме
или обязательным реквизитам содержания. Ведь, если акты не соответствующие
по содержанию или форме недопустимы – заявитель не будет иметь допустимого доказательства нарушения своих прав, свобод или интересов, а следовательно не сможет доказать данные обстоятельства.
В этой связи предписания ч. 5 ст. 67 ГПК РФ о том, что при оценке документов или иных письменных доказательств суд обязан с учетом других доказательств убедиться в том, что такие документ или иное письменное доказательство исходят от органа, уполномоченного представлять данный вид
доказательств, подписаны лицом, имеющим право скреплять документ подписью, содержат все другие неотъемлемые реквизиты данного вида доказательств,
а также ч. 4 ст. 75 АПК РФ о том, что документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий,
119
должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов, как отмечалось в § 1.5 первой главы настоящей работы, необходимо относить к порядку оценки доказательств с точки зрения их достоверности, а не
допустимости.
В абсолютном большинстве случаев это осознаётся и судебной практикой.
Например: «Признавая при установленных обстоятельствах увольнение истицы
по мотиву утраты доверия незаконным, суд сослался на то, что недостача погашена всеми членами коллектива, которые не считали Я. виновной, акты ревизии
подписаны лишь председателем инвентаризационной комиссии, поэтому в силу
ст. 54 ГПК РСФСР (ст. 60 ГПК РФ) не могут быть признаны допустимыми доказательствами… Вывод суда о том, что акты ревизий в силу ст. 54 ГПК РСФСР
не являются допустимыми доказательствами, признан ошибочным. В соответствии с названной нормой обстоятельства дела, которые по закону должны быть
подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими средствами доказывания. Представленные суду
письменные заключения инвентаризационной комиссии содержат сведения об
обстоятельствах, имеющих значение для дела, и согласно ч. 1 ст. 49, ч. 1 ст. 63
ГПК РСФСР (п. 1 ст. 55, ст. 71 ГПК РФ) являются письменными доказательствами. Эти акты оценены судебной коллегией по правилам ст. 56 ГПК РСФСР
(п. 1 ст. 67 ГПК РФ) в совокупности с другими доказательствами по делу и правомерно положены в основу решения»1.
Иными словами, оба правовые явления не относятся к допустимости доказательств, а скорее к «необходимым» доказательствам.
Сказанное, однако, не означает, что это снимает проблемы их противоречия принципу свободной оценки доказательств, о чём ранее уже писал автор2, и уже отмеченного расширения элементов формальной оценки доказательств в новых ГПК РФ и АПК РФ, как негативного момента, к
которому и следует относить ч. 5 ст. 67 ГПК РФ и ч. 4 ст. 75 АПК РФ.
§ 3.5. Запрет использования доказательств, полученных с нарушением
федерального закона
В соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия
не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.
Конкретизируя данное конституционное положение, ч. 2 ст. 55 ГПК РФ устанавливает, что доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют
«Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам». // Бюллетень Верховного
Суда Российской Федерации. М., 2003. № 6. С. 23.
2
См. подробнее: Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 91 – 94.
1
120
юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда, а ч. 3 ст.
64 АПК РФ в свою очередь указывает: не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.
Помимо приведенного выше п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции
Российской Федерации при осуществлении правосудия», применительно к судам общей юрисдикции, содержание данных законоположений отчасти разъяснено в п. 6 постановления Пленума ВС РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении». В соответствии с ним при вынесении судебного решения
недопустимо основываться на доказательствах, которые не были исследованы
судом в соответствии с нормами ГПК РФ, а также на доказательствах, полученных с нарушением норм федеральных законов (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ст.
ст. 181, 183, 195 ГПК РФ).
Но, прежде чем, обратиться к содержанию данных правил, остановимся на
обосновании необходимости отнесения данных предписаний к комплексу правил о допустимости доказательств.
В качестве первого довода в пользу данного предписания является укоренившаяся в доказательственной теории традиция рассмотрения этого вопроса
именно в рамках допустимости доказательств.
Положение ч. 2 ст. 50 Конституции РФ при этом рассматривается многими
исследователями в качестве «рецепции» из законодательства государств развитого правопорядка другой правовой семьи. «Данная норма по существу является
заимствованием правила об исключении доказательств из процесса английского
типа», – пишет А.А. Мохов1.
Вместе с тем, как было показано в § 3.1 настоящей работы, задолго до принятия Конституции РФ существование запрета использования доказательств, полученных с нарушением закона, было обосновано отечественной процессуальной наукой на основании анализа процессуальных норм, регулирующих весь
процесс доказывания.
В этой связи возможный «спор о первенстве» не столь уж важен, поскольку
данный запрет и в том, и в другом случае был изначально связан в науке с понятием «допустимость доказательств».
Во-вторых, именно как допустимость характеризуют данное правовое явление законодательство. При этом вопрос даже не в том, что в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ ч. 3 ст. 64 АПК РФ употребляется однокоренной с допустимостью
глагол «не допускается», хотя правильность построения сходной семантизации
применительно к «общему» правилу о допустимости доказательств была подтверждена всей полнотой дальнейшего изложения. Ведь ст. 75 УПК РФ прямо
относит аналогичные предписания к слагаемым допустимости доказательств. В
этой связи с учётом отмеченного и обоснованного во введении к настоящей ра1
Мохов А.А. Ук. соч. С. 26.
121
боте, а также § 1.2, § 1.5 её первой главы единства судебного доказательства,
как правового явления для всех процессов. Как следствие, содержание их
свойств (признаков) в рамках отдельных процессов не может существенно розниться.
В этой связи формулировка ч. 2 ст. 55 ГПК РФ может быть подвергнута
критике за некоторое искажение содержания лежащих в её основе предписаний.
Действительно, ч. 2 ст. 50 Конституции РФ предусматривает невозможность
(запрет) использования при осуществлении правосудия доказательств, полученных с нарушением федерального закона, что, по сути, подразумевает необходимость немедленного устранения из процесса доказывания всякого доказательства, в отношении которого установлено нарушение федерального закона,
допущенное при его получении. Часть же 2 ст. 55 ГПК РФ, во-первых, указывает на необходимость признания таких доказательств, не имеющими юридической силы, а, во-вторых, предполагает лишь невозможность положить данное
доказательство в основу решения суда, то есть фактически откладывает момент
признания доказательства недопустимым до вынесения решения суда в окончательной форме и санкционирует исследование недопустимого доказательства не
только по форме, но и по содержанию.
При всей кажущейся неуловимости данных текстуальных отличий они, безусловно, носят существенный характер, поскольку положение ч. 2 ст. 50 Конституции РФ наполнено глубоким смыслом, и всякое изменение его формулировки способно обернуться профанацией подлинного значения. Конституция
РФ последовательно ограждает правоприменителя от всякого влияния, которое
способны оказать фактические данные (сведения), содержащиеся в порочном
средстве доказывания, на формирование его мнений и убеждений, относящихся
к обстоятельствам, имеющим значение для разрешения дела. В свою очередь, ч.
2 ст. 55 ГПК РФ, напротив, допускает подобное влияние, так как не препятствует судебному исследованию порочных по форме доказательств не только с точки зрения нарушений закона, допущенных в процессе их получения, но и последующего выяснения их содержания. Иными словами, вместо признания того,
что «ты не должен это использовать и не обязан это знать», правоприменитель
ориентирован на несколько иную установку: «ты не можешь это использовать,
но должен это знать». Подобный подход тем более не понятен с учётом того,
что доказательство, в отношении которого установлено подобное нарушение,
никогда не приобретёт всех необходимых свойств (признаков) судебного, а,
следовательно, и не возникнет, в том понимании термина, который определен в
§ 1.4 первой главы настоящей работы.
Естественно, что сами эти текстуальные отличия не могут служить основанием для построения выводов о том, что в ч. 2 ст. 55 ГПК РФ закреплено правило,
не входящее в совокупность предписаний о допустимости доказательств.
122
К слову, ст. 75 УПК РФ также может быть подвергнута критике, поскольку предусматривает, что недопустимыми являются доказательства,
полученные с нарушением требований исключительно УПК РФ, а не любого федерального закона. Хотя в данном случае и следует говорить о противоречии этих предписаний ч. 2 ст. 55, ст. 76 Конституции РФ, они в непосредственной практике, могут существенно влиять на судьбу конкретных судебных
дел, в том числе, разрешаемых в порядке гражданского и административного
судопроизводства. Об этом речь пойдет в § 4.3 четвёртой главы настоящей работы.
В-третьих, отнесение данных правил к допустимости обусловлено совпадением смысловой направленности ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 2 ст. 55 ГПК РФ,
ч. 3 ст. 64 АПК РФ и уже проанализированных правил о допустимости доказательств. В данном случае мы также имеет место разрешение (дозволение) использования в процессе доказывания лишь определённых доказательств - доказательств, при получении не был нарушен ни один федеральный закон.
Наконец, данные правила тесно связаны процессуальной формой доказательств. Ведь они, в том числе, преграждают использование в процессе доказательств, привлечение, закрепление и исследование которых осуществлено с
нарушением требований процессуальных законов, то есть, как было показано в
§ 1.3 первой главы настоящей работы, – второго необходимого составляющего
процессуальной формы доказательств.
В этой связи перейдём к анализу содержания данных предписаний.
Прежде всего, необходимо отметить, что к кругу источников, несоблюдение требований которых влечёт признание доказательств недопустимыми,
относятся не только федеральные законы, но и нормативные правовые акты, имеющие большую юридическую силу – это собственно Конституция РФ,
международные договоры Российской Федерации, акты Европейского суда по
правам человека по конкретным делам, общепризнанные принципы и нормы
международного права и федеральные конституционные законы и т.д.1.
При этом для правильного уяснения существа анализируемых законоположений ключевым моментом является всё же определение того, что следует понимать под «получением доказательств» в контексте ч. 2 ст. 50 Конституции РФ.
На первый взгляд, использование в ней столь широкого по объему понятия
как «доказательств, полученные с нарушением федерального закона» позволяет
отнести к данному правилу неопределенно большую группу правоотношений. В
этой связи «доказательства, полученные с нарушением федерального закона»
могут быть отождествлены с понятием «несудебные доказательств» и, соответственно, включать в себя как все недопустимые, так и не относящиеся к делу
доказательства. В рамках подобного понимания понятия «доказательства, полу1
См. подробнее: Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 113 – 115.
123
ченные с нарушением федерального закона» и «судебные доказательства» будут
контрадикторны. Вместе с тем такое толкование не может быть признано обоснованным. Применительно к относимости – она не раскрывает собственно порядка получения доказательств, о котором говориться в законе, а лишь констатирует объективно присущее той или иной информации свойство служить
установлению тех или иных обстоятельств. С другой стороны, рассмотрение ч.
2 ст. 50 Конституции РФ и, соответственно, ч. 2 ст. 55 ГПК РФ, ч. 3 ст. 64 АПК
РФ, ст. 75 АПК РФ, как общего правила по отношению ко всему комплексу
предписаний о допустимости правила, возможно. Более того, оно предпринимается отдельными исследователями1.
Однако, по нашему мнению, подобный подход малопродуктивен, поскольку
ведёт к очевидному усложнению системы, несколько искажает само существо
конституционного предписания, приводящему к весьма парадоксальным выводам. Например, оспоримая сделка в соответствии со ст. 166 ГК РФ может служить основанием для вынесения решения суда до того момента, как она не признана судом недействительной по требованию специально указанного в законе
лица, при этом суд во всех случаях не вправе признать её недействительной по
собственной инициативе. Иными словами, в последнем примере факт нарушения федерального закона очевиден, но он не влечет исключения данного доказательства из процесса доказывания.
В этой связи ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, скорее говорит, о тех доказательствах, хотя и отвечающих общим или специальным критериям допустимости
привлечения в процесс средств доказывания, но которые в силу нарушений требований федеральных законов, допущенных при их получении, тем не менее, не
могут быть использованы в процессе доказывания.
При определении понятия «получение доказательств» также следует учитывать, что рассмотрение данного аспекта допустимости доказательств исключительно как несоблюдение предусмотренного процессуальным законом порядка
собирания, вовлечения, фиксации и исследования доказательств, то есть отнесение его исключительно к требованиям, слагающим процессуальную форму
доказательств, не совсем корректно. Разве не должны признаваться недопустимыми доказательства, хотя и вовлеченные в процесс в строгом соответствии с
процессуальной формой, но полученные с нарушением конституционных прав и
свобод граждан или общих принципов судопроизводства. Например, когда показания даны свидетелем под влиянием насилия, угроз и иных незаконных мер
со стороны лица, участвующего деле, когда доказательства получены в результате незаконных слежки, прослушивания телефонных переговоров, выемки почтовой или телеграфной корреспонденции, или их хищения у владельца и т.д.
Такое понимание, как будет показано ниже, характерно и для судебной практики.
1
Лупинская П.А. Ук. соч. С. 338 – 361.
124
При этом в рамках гражданского и арбитражного процессов в отличие от
процесса уголовного значение этих, то есть не связанных с соблюдением предусмотренного процессуальным законом порядка собирания, вовлечения, фиксации и исследования доказательств, нарушений чрезвычайно велико, поскольку
их количество значительно больше.
Действительно, в уголовном процессе практически всегда имеется специально управомоченное, ответственное за собирание всех относящихся к делу доказательств лицо, по большинству дел наличествует также процедура предварительного внесудебного установления обстоятельств дела. Вся эта деятельность
жестко регламентирована УПК РФ.
В гражданском и арбитражном процессах, напротив, такой специальный
субъект отсутствует, доказательства, как правило, представляются лицами,
участвующими в деле самостоятельно. В этой связи вся деятельность лиц,
участвующих в деле, по непосредственному собиранию доказательств находится вне правового регулирования ГПК РФ и АПК РФ, то есть по своей сути является непроцессуальной.
В этой связи при решении вопроса о допустимости того или иного доказательства в связи с нарушением федеральных законов, допущенных при его собирании в рамках непроцессуальной деятельности, наряду с учётом отдельных,
частных законоположений особое значение имеет сообразование предполагаемых нарушений с критериями свободы и добровольности, нравственности, закрепленными в гл. 2 Конституции РФ, обеспечением баланса между ними.. К
ограничительным рамкам этих критериев, например, следует отнести требования о неприкосновенности личности (ст. ст. 20 – 24 Конституции РФ), неприкосновенности жилища (ст. 25 Конституции РФ), свободном поиске, сборе и
распространении информации (ст. 29 Конституции РФ), об ограниченности
прав и свобод человека и гражданина правами и свободами других лиц (ст. ст.
17, 55 Конституции РФ) и т.д. Кроме того, с точки зрения своей содержательной
стороны такая непроцессуальная деятельности должна по общей направленности соответствовать, регламентированной ГПК РФ и АПК РФ, процессуальной
деятельности. Естественно, что в подобных случаях определение того, является
ли то или иное действие нарушением соответствующих конституционных предписаний, представляется весьма сложной задачей.
Как следствие, под «получением доказательств» в контексте ч. 2 ст. 50
Конституции РФ, ч. 2 ст. 55 ГПК РФ, ч. 3 ст. 64 АПК РФ, ст. 75 УПК РФ
необходимо понимать процессуальную деятельность лиц, участвующих в
деле, и суда и непроцессуальную деятельность любых лиц по собиранию, в
том числе вовлечению в процесс, доказательств, а также процессуальную
деятельность лиц, участвующих в деле, и суда по использованию, то есть
закреплению, исследованию, доказательств в процессе доказывания.
В этой связи, по общему правилу, не может иметь юридического значения:
совершены ли последние действия в рамках уже начатого производства по делу
125
или в процессе подготовки к предъявлению иска, к защите от него, допущены
ли данные нарушения лицом, привлеченным к участию в деле или же нет. Основным же критерием для отнесения такой деятельности к получению доказательств является: осознание лицом, совершающим действия, хотя бы
потенциальной возможности использования полученных фактических
данных (сведений) в процессе доказывания.
Безусловно, что введение подобного критерия признания деятельности, относящейся к «получению доказательств», может привнести определенные трудности в правоприменительную практику, так как его учет всегда достаточно сложен, но другой подобной мерки представить себе невозможно. Кроме того,
признание субъектом получения доказательств лиц, не имеющих правовой заинтересованности в исходе дела, может породить определенные трудности в
правоприменении. В его рамках могут возникнуть весьма спорные ситуации1.
Но подобное признание необходимо, для обеспечения прямого действия анализируемого конституционного положения.
В этой связи, ещё одним немаловажным моментом, свидетельствующим в
пользу такого построения, является то, что в рамках данного понимания
устраняется возможность деления нарушений федерального закона на существенные или несущественные и постановки вопроса о допустимости
доказательств в зависимость от того, являются ли допущенные нарушения
существенными. Иными словами, нарушения, допущенные в рамках получения доказательств, всегда имеют существенный, неустранимый характер, другие же напротив – не могут влечь признание доказательств недопустимыми.
При этом следует оговориться, что сама данная дискуссия во многом является
результатом неправильного прочтения её инициаторами содержания ч. 2 ст. 50
Конституции РФ и отнесения к данному правилу случаев, которые собственно к
получению доказательств не относятся, о чём речь пойдёт в § 4.2 четвёртой главы настоящей работы.
Таким, образом «получение доказательств» – является самостоятельным
правовым явлением, не в полной мере соответствующим термину «доказывание».
Кроме того, необходимо отметить, что в данном правиле, так же как в
предыдущем, допустимость может быть увязана не только с формальной, но
и содержательной стороной доказательств. Действительно, как будет показано в приводимых ниже примерах определение факта нарушения соответствующего закона даже требует анализа информационной составляющей отдельных
доказательств. Имеются также выделенные П.А. Лупинской случаи, когда одно
и то же средство доказывания в части своей информационной составляющей
будет являться допустимым, а в отношении других сведений – нет, о чём речь
шла в § 3.1 настоящей главы.
1
См. подробнее: Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 106, 160.
126
При анализе практики, касающейся признания недопустимыми доказательств,
полученных с нарушением федерального закона в рамках непроцессуальной деятельности, обращает на себя внимание, что чаще всего данные случаи встречаются в административном судопроизводстве, при оспаривании действий (решений) государственных органов. Это не случайно, поскольку сама процедура
совершения этих действий или принятия решений, в свою очередь, в большинстве случаев жёстко регламентирована законодательством.
Приведём несколько примеров, подтверждающих данное утверждение:
«Частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона…
Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской
Федерации решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения руководитель налогового органа выносит по результатам рассмотрения материалов проверки.
Однако в актах выездных налоговых проверок совершение телекомпанией
налоговых правонарушений не зафиксировано, получение от налогоплательщика после окончания налоговых проверок дополнительных сведений в предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации порядке не оформлено, поэтому обжалованные телекомпанией решения налоговой инспекции на
основании пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации признаны арбитражным судом недействительными правомерно»1.
Аналогичным образом подошла к решению проблему и другая кассационная
инстанция:
«В нарушение пункта 3 статьи 101 НК РФ при вынесении решения Инспекцией использованы протоколы осмотра и обмера территории, полученные вне
рамок налоговой проверки. Протоколы осмотра и обмера территории составлены с нарушением требований статьи 99 НК РФ, в частности, не указано, каким
образом установлен размер площади, используемой под автостоянки. Кроме того, в нарушение пункта 3 статьи 92 НК РФ осмотр произведен без участия понятых.
Частью 3 статьи 64 АПК РФ, предусмотрено, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.
На основании вышеизложенного суд первой инстанции сделал правомерный
вывод о недоказанности налоговым органом факта использования предпринимателем в процессе своей хозяйственной деятельности площади большей, чем
указано в представленных им расчетах»2.
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17 сентября 2002 г. № А19-2699/0244-Ф02-2718/02-С1.
2
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12 мая 2003 г. № А52/3113/2002/2.
1
127
Не могут быть признаны допустимыми доказательства, полученные в рамках
другой, чем это требуется по закону административной процедуры:
«Имеющееся в материалах дела определение № 08-25 от 26.09.2002 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принято налоговым органом с нарушением требований, установленных статьей 28.7 Кодекса Российской Федерации об
административных правонарушениях: не указаны правовые основания, то есть
какие именно процессуальные действия, требующие значительных временных
затрат, определили принятие данного акта; определение принято с нарушением
сроков, установленных частью 2 данной статьи.
Суд кассационной инстанции отклоняет довод кассационной жалобы о том,
что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не
предусматривает последствий нарушения срока составления протокола об административном правонарушении, поскольку согласно части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, части 3
статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не
допускается использование доказательств, полученных с нарушением Федерального закона.
Доказательства, полученные с нарушением федерального закона, признаются
юридически ничтожными и не являются доказательствами, подтверждающими
факт совершения административного правонарушения»1.
Кроме того, можно выделить случаи, связанные с распространительным толкованием правила, выражающемся в рассмотрении в качестве оснований для
признания доказательств недопустимыми, нарушений нормативных правовых
актов меньшей, чем федеральный закон юридической силы:
«Согласно пунктам 17, 18 Инструкции «О порядке проведения ревизии и
проверки контрольно-ревизионными органами министерства финансов Российской Федерации», утверждённой приказом Минфина Российской Федерации от
14.04.2000 № 42, результаты ревизии оформляются актом, который подписывается руководителем ревизионной группы (контролером – ревизором), а при
необходимости и членами ревизионной группы, руководителем и главным бухгалтером (бухгалтером) ревизуемой организации. Акт ревизии состоит из вводной и описательной частей. Вводная часть акта ревизии должна содержать следующую информацию: наименование темы ревизии; дату и место составления
акта ревизии; кем и на каком основании проведена ревизия (номер и дата удостоверения), а также указание на плановый характер ревизии или ссылку на задание; проверяемый период и сроки проведения ревизии.
В материалах дела имеется экземпляр акта, представленный заявителем, в котором дата отсутствует, и акт, в котором значится датой изготовления – 03 июня
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21 августа 2003 г. № А33-3583/03-С6Ф02-2530/03-С1.
1
128
2002 года, дата его получения и ознакомления заявителем – 27 мая 2002 года.
Кроме того, в нарушение п. 9, 18 указанной Инструкции в акте, выданном заявителю, не указаны сроки проведения ревизии, а в акте от 03.06.2002 в этой
графе имеются исправления, внесённые от руки, также отсутствуют сведения о
мотивированности продления сроков проверки.
Суд в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального
кодекса Российской Федерации оценил фактические обстоятельства дела и признал данный акт проверки в силу части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ненадлежащим доказательством»1.
С подобным подходом нельзя согласиться. В действительности, подобные
нарушения могут являться основанием для признания доказательств недопустимыми, лишь в случаях, когда необходимость принятия подобных актов прямо предусмотрена федеральным законом.
В отношении самой процессуальной деятельности, то критерии нарушений
федеральных законов, влекущих признание доказательств недопустимыми в её
рамках, довольно давно известны правоприменительной практике.
Недопустимыми являются доказательства, полученные с нарушением основополагающих прав и свобод лиц. Например, без соблюдения требований о свидетельском иммунитете. С. обратилась в суд с заявлением об установлении факта регистрации брака. Установление данного факта заявительнице было
необходимым для решения вопроса о взыскании с Н. средств на свое содержание. Суд рассмотрел данное дело без участия Н. и вынес решение об удовлетворении заявления. Н. был допрошен судом в качестве свидетеля в месте жительства, при чем в отдельном поручении на основании которого Н. давал
показания, не было указано, в связи с каким делом он допрашивается2.
Традиционно особенно тщательно суды следят за соблюдением процессуального порядка назначения и проведения экспертизы. В. обратился в суд с иском о
взыскании суммы необоснованно заниженного авторского вознаграждения. По
делу была назначена технико-экономическая экспертиза. Решением суда иск
удовлетворен частично. Решение отменено в связи с тем, что в нарушение ст. ст.
163, 180 ГПК РСФСР эксперт об уголовной ответственности за дачу заведомо
ложного заключения предупрежден не был (об этом отсутствует отметка в протоколе судебного заседания), заключение эксперта в заседании не оглашалось3.
По делу по иску С. о признании завещания ее сестры М. недействительным по
мотивам недееспособности М., решение было отменено в связи с тем, что в
нарушение ст. 74 ГПК РСФСР сторонам не была представлена возможность
предложить суду вопросы, которые должны быть разъяснены экспертом4.
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23 сентября 2003 г. № А19-6637/0326-Ф02-3045/03-С1.
2
Бюллетень Верховного Суда РСФСР. М., 1975. № 4. С. 15 – 16.
3
Бюллетень Верховного Суда РСФСР. М., 1982. № 5. С. 2 – 3.
4
Бюллетень Верховного Суда РСФСР. М., 1978. № 9. С. 9 – 10.
1
129
С другой стороны, последнее обстоятельство не может служить основанием
для самоуспокоения, так как умаления допустимости доказательств в угоду тем
или иным соображениям всё ещё не редки в судебной практике.
Например, арбитражные суды трёх инстанций так и не признали недопустимым заключение экспертизы, в проведении коей в нарушение ч. 1 ст. 67 АПК
РФ от 5 мая 1995 г. помимо лиц, которым она поручена судом, принимал участие представитель крайагропрома, то есть органа исполнительной власти1.
В другом случае, в том числе и надзорной инстанцией, не было расценено,
как основание для признание доказательства недопустимым, нарушение ст. 5
Федерального закона «О введении в действие Арбитражного процессуального
кодекса Российской Федерации» от 24 июля 2002 г. № 96-ФЗ в её взаимосвязи с
ч. 3 ст. 155 АПК РФ, выразившееся в ведении протокола судебного заседания
председательствующим по делу при наличии назначенного ему помощника2.
Касаясь ценностной направленности анализируемого правила, необходимо отметить, что оно полностью укладывается уже в выделенные нами
характеристики. В этой связи ч. 2 ст. 50 Конституции РФ последовательно исходит из понимания, что «вне надлежащей формы – нет надлежащего содержания», тем самым призвана, прежде всего, обеспечить достоверность доказательств. С другой стороны, она, как было показано выше, может быть увязана с
нравственными устоями общества, а также, до определённой степени, – с отрицательными для правонарушителя последствиями, возникающими в процессе
доказывания.
§ 3.6. Вопрос о допустимости, связанной с содержательной (информационной) стороной доказательств
В заключение настоящей главы следует проанализировать уже упоминавшееся в § 1.3 первой главы настоящей работы, правило, ставящее допустимость в
зависимость от содержательной стороны доказательств. В настоящее время, в
связи с его прямым введением в ГПК РФ, о необходимости которого ранее писал автор3, данное правило следует рассматривать в качестве самостоятельной
составляющей допустимости.
В соответствии с ч. 1 ст. 69 ГПК РФ и ч. 4 ст. 88 АПК РФ не являются доказательством фактические данные (сведения), сообщаемые свидетелем, если
он не может указать источник своей осведомленности. При этом в объём
Постановление ФАС Дальневосточного округа по делу от 15 мая 1998 г. № ФОЗ-А73/981/676.
2
Архив Арбитражного суда Хабаровского края (Дело № А-73-9140/14-96).
3
Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 115 – 116.
1
130
этого правила также необходимо включать показания свидетеля, основанные на догадке, предположении или слухе.
Отнесение данного правила к допустимости доказательств, как и в предыдущем случае, объясняется, как совпадением смысловой и синтаксической
направленности данного предписания и уже проанализированных правил. Кроме того, п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ прямо относит аналогичное предписание к допустимости доказательств.
При этом значимость данных случаев для темы исследования определяется,
прежде всего, тем, что они ярко демонстрируют: допустимость доказательств
может быть поставлена в зависимость не только от их процессуальной формы,
но и от их содержания, вне какой-либо связи с первой. Действительно, они
ограничивают использование фактических данных (сведений) не в связи с тем,
что нарушен процессуальный порядок их вовлечения, фиксации и исследования
в процессе доказывания, но в связи с заведомой недостоверностью или неоднозначностью самих фактических данных (сведений). В этой связи они подтверждают неприемлемость построения дефиниции понятия «допустимость» через
«средства доказывания». В судебной практике применение данного правила
встречается, например, при попытках доказывания размера ущерба свидетельскими показаниями1, а также отдельных фактов, связанных с исполнением обязательств2.
Постановления ФАС Поволжского округа от 4 января 2002 г. № А49-3903/01-208/9 и от 13
февраля 2001 г. № А49-3861/00-10а/16.
2
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28 апреля 2003 г. № Ф08-1384/03, А5313156/02-С3-16.
1
131
Глава 4. Иные проблемы, связанные с допустимостью доказательств
§ 4.1. Дискуссия о соотношении допустимости доказательств с принципом объективной истины в рамках современного состязательного
процесса
В юридической литературе этим вопросам всегда уделялось большое внимание.
В рамках настоящего исследования они будут рассмотрены в следующих
аспектах:
- соотношение слагаемых допустимости доказательств с истиной (с точки
зрения объективистского понимания этого термина, определенного во введении к настоящей работе);
- характер истины в рамках современного, состязательного по своей сути, процесса.
Тезис о том, что наличие ограниченного перечня средств доказывания в процессуальных законах наряду с невозможностью экспериментальной проверки
выводов суда путем повторного совершения правонарушения и ограниченностью судебного познания во времени, по крайней мере, в отдельных случаях
может препятствовать полному и всестороннему установлению обстоятельств
дела давно знаком отечественной теории. Так, А.Я. Вышинский на основании
этих доводов делал вывод о, безусловно, вероятностном характере судебного
познания1. Сам по себе этот тезис, на первый взгляд, не имеет ныне широкого
распространения. Более того, он подвергался и подвергается жесткой критике в
теории2, где дискуссия о соотношении достоверности и вероятности в судебном
познании, проходит ныне в более узком ключе.
Вместе с тем элементы такого подхода явственно прослеживаются в творчестве многих процессуалистов. Другой вопрос, что в настоящее время больше
говорят о создании препятствий в достижении истины.
Например, А.Т. Боннер, отмечая, что исчерпывающий и (или) ограниченный
перечень средств доказывания сам по себе не является непреодолимым препятствием к установлению истины по делу, тем не менее, указывает «сам подробный исчерпывающий перечень средств доказывания в условиях научнотехнического прогресса рано или поздно неизбежно устареет»3.
Вышинский А.Я. Проблемы оценки доказательств в советском уголовном процессе. Проблемы уголовной политики. Кн. 4. М., 1937. С. 20.
2
См., например: Трусов А.И. Ук. соч. С. 15.
3
Боннер А.Т. Ук. соч. С. 109, 242, соответственно.
1
132
Аналогичные выводы делает и И.В. Решетикова, когда рассуждает о целесообразности «закрепления» компьютерной реконструкции в качестве самостоятельного, хотя и носящего «вспомогательный» характер средства доказывания1.
Подобные обобщения, хотя и не находят повсеместной поддержки в научной
среде, одновременно, как таковые не встречают достаточно серьезной критики
со стороны теоретических оппонентов.
Гораздо плодотворнее данная проблематика изучалась применительно к вопросу о соотношении истины с «частными» правилами о допустимости доказательств.
В этой связи одни авторы считают, что допустимость доказательств в той или
иной степени находится в коллизии с принципом объективной истины. «Законодательные запреты пользоваться в отдельных случаях при доказывании свидетельскими показаниями, – писал С.В. Курылёв, – являются изъятием из принципа объективной истины, поэтому усложняют задачу суда при рассмотрении
соответствующих дел; но они не являются изъятиями из цели доказывания, поэтому и не снимают с суда обязанности приять все меры по установлению истины»2.
Сходную позицию выразил и М.Г. Авдюков. По его мнению, коллизия, о которой идет речь, объясняется действием принципа законности. «При выяснении
действительных обстоятельств дела суд должен принимать и использовать
предусмотренные законом меры. Процессуальная форма, частью которой является правило допустимости доказательств, устанавливает меры (средства, приемы, пределы и гарантии), применяемые судом при выявлении действительных
обстоятельств дел». Далее, исследователь приход к выводу, что ограничение
средств доказывания, с одной стороны, введено с целью обеспечить получение
допустимых доказательств по другим делам (в интересах объективной истины в
конечном итоге), а с другой, должно рассматриваться как санкция за нарушение
требований закона, как мера против возможных злоупотреблений в гражданском обороте3.
Наиболее последовательно данное видение выражено А.Т. Боннером: «… исключение тех или иных средств доказывания по конкретному делу или категориям дел не может не препятствовать возможности установления действительных обстоятельств дела, является по существу не чем иным, как остаточным
явлением теории формальных доказательств»4.
Решетникова И.В. Размышления на тему гражданского процесса. // Российский юридический журнал. Екатеринбург, 1998. № 1. С. 21 – 22.
2
Курылёв. С.В. Установление истины… С. 13.
3
Авдюков М.Г. Принцип законности в гражданском судопроизводстве. М., 1970. С. 91 – 92.
4
Боннер А.Т. Ук. соч. С. 207 – 208., он же: Правило допустимости доказательств… С. 28 – 30.
При этом о критике самого отождествления данного аспекта допустимости с предустановленными доказательствами речь шла во второй главе настоящей работы.
1
133
Другая группа авторов, напротив, настаивает, что допустимость доказательств полностью соотносятся с принципом объективной истины, не препятствуя ее (истины) установлению по делу.
На это, в частности, указывал К.С. Юдельсон1. П.В. Логинов отмечал, что
правило недопустимости свидетельских показаний не противоречит принципу
объективной истины. Оно логично, целесообразно, отвечает интересам общества, так как обеспечивает прочность гражданского оборота2.
В свою очередь А.Г. Калпин по этому вопросу писал, что «… нельзя признать
правильным мнение о наличии в … гражданском процессе коллизии между
принципом объективной истины и правилом допустимости доказательств»,
обосновывая свою позицию следующим: «даже тогда, когда все возможности
получения сведений в требуемой законом процессуальной форме исчерпаны,
суд с объективной достоверностью констатирует факт отсутствия допустимых
доказательств и тем самым констатирует отсутствие у истца права на принудительное осуществление его требования или отсутствие оснований для освобождения от ответственности перед истцом у ответчика, ссылающегося в опровержение искомых требований на наличие сделки. В отношении установления этих
фактов решение суда должно отвечать объективной истине»3.
А.Г. Прохоров также придерживался мнения о соотносимости правил допустимости доказательств с объективной истиной: «Значение свойства допустимости средств доказывания состоит в том, что формулируемые на его основе
правила использования различных средств доказывания непосредственным образом влияют на установление объективной истины». При этом, указывая, что
цель введения правила допустимости, а именно – придание правовым отношения большей организованности и упорядоченности, «имеет подчиненный по
сравнению с установлением объективной истины характер»4.
Подобным же образом О.В. Иванов отметил, он уточнял, что правила допустимости «не противоречат принципу объективной истины, а напротив, являются в известной степени его проявлением, так как позволяют суду при оперировании доказательствами как средствами установления истины исследовать и
оценить весь процесс формирования доказательств, установить их достоверность и положить в основу решения… наиболее проверенные, не вызывающие
сомнения фактические данные»5.
С другой стороны, он уточнял, что запрещение пользоваться отдельными
средствами доказывания существенно затрудняет отыскание истины по делу, а
Юдельсон К.С. Ук. соч. С. 178.
Логинов П.В. Свидетельские показания в советском гражданском процессе. Автореф. дисс…
канд. юридич. наук. М., 1953. С. 10.
3
Калпин А.Г. Ук. соч. С. 13 – 14.
4
Прохоров А.Г. Ук. соч… С. 7, 8.
5
Иванов О.В. Объективная истина в советском гражданском процессе. Автореф. дисс…
канд. юридич. наук. М., 1964. С. 55 – 56.
1
2
134
иногда вообще приводят к постановлению решений, которые основаны не на
достоверном знании, поскольку суду не удалось его получить с помощью допустимых средств доказывания1.
Наиболее категорично высказалась Л.А. Ванеева, принцип объективной истины в гражданском процессе не знает исключений: «Вероятность судебных
решений не может оправдываться невозможностью или нецелесообразностью
установления юридических фактов»2. Настоящий список может быть продолжен3.
Примечательна в данном аспекте двойственная по своей сути точка зрения
М.А. Гурвича, который указывал «правило о допустимости доказательств лишает суд возможности в отдельных случаях установить истину по делу. Вместе с
тем эта закономерность является величиной, не подлежащей учёту (quantite negligeamle), в связи с чем, торжествует принцип объективной истины, а не исключительные по значению и ничтожные по количеству отступления от него»4.
Аналогичного понимания, с некоторыми оговорками, придерживается и М.К.
Треушников. В целом не отрицая соответствия правил о допустимости доказательств истине, он подчеркивает, что «иногда стороны (граждане, но не организации) не имеют допустимых доказательств в подтверждение сделки потому,
что были связаны при совершении сделок обстоятельствами этического порядка»5.
К конечным выводам аргументации М.А. Гурвича присоединился и И.М. Резниченко6.
Подобным образом О.В. Иванов отметил, что запрещение пользоваться отдельными средствами доказывания существенно затрудняет отыскание истины
по делу, а иногда вообще приводят к постановлению решений, которые основаны не на достоверном знании, поскольку суду не удалось его получить с помощью допустимых средств доказывания7.
В части соотношения с истиной запрета использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, следует отметить, что разработка
этого вопроса ещё далека от уровня всеобъемлющих теоретических построений.
Вместе с тем характер самого запрета, предполагающего, что вне рамок доказывания может остаться любое доказательство, пусть даже имеющее «решающее» значение для судьбы процесса, сам по себе предполагает соответствующий ответ на него.
Там же. С. 19 – 20, 56.
Ванеева Л.А. Ук. соч. С. 91.
3
См., например: Коваленко А.Г. Ук. соч. С. 54 – 55., Фокина М.А. Ук. соч… С. 34 – 35.
4
Гурвич М.А. Принцип объективной истины в советском гражданском процессе. // Советское
государство и право. // 1964. № 9. С. 104.
5
Треушников М.К. Ук. соч. С. 151 – 152., он же Доказательства и доказывание… С. 67.
6
Резниченко И.М. Ук. соч. С. 184.
7
Иванов О.В. Ук. соч. С. 19 – 20.
1
2
135
На самоочевидность того, что запрет использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, препятствует в отдельных случаях достижению истины, последовательно указывают, например, П.А. Лупинская1,
Н.М. Кипнис2, А.А. Мохов3 и др.
Далее. Вопрос о характере истины в отечественном процессе всегда широко
дискутируется в науке. В этой связи в рамках настоящей работы он будет освящен не только применительно к современному законодательству и библиографии, но и с учётом ранее сформировавшейся традиции, поскольку:
- даже само библиографическое рассмотрение данного вопроса – предмет отдельного объемного исследования;
- вопрос об истине взаимосвязан с целым комплексом других проблем,
например, с дилеммой о достоверности или вероятности в судебном познании;
- конституционное закрепление принципа состязательности, как основополагающего начала осуществления правосудия, и последовавшие за этим изменения процессуального законодательства, хотя и предполагают наличие в них
определенной самости, но не отрицают накопленную традицию, как более высокий уровень абстракции.
При этом вопрос о характеристике судебной истины в качестве абсолютной
или относительной в рамках настоящей работы специально не рассматривается.
Как верно замечает М.К. Треушников: «При исследовании проблем доказательственного права невозможно обойтись без обращения к философским категориям познания и его видам, а также категории истины как цели познания»4.
В гносеологии различают два основных уровня познания: «обыденное» (донаучное) и научное познание5.
Донаучное познание, характеризуется как знание, основанное на житейском,
здравом смысле и реализуется в естественной повседневной жизни. Научное познание, в свою очередь, определяется через такие критерии, как внутренняя непротиворечивость, объективность, критикуемость, общезначимость, инвариантность и т.д.6
В науке гражданского процесса Л.А. Ванеевой высказано мнение о том, что
судебное познание – есть научное познание и выделять его в качестве особого
вида познания нецелесообразно7. Другие авторы, например, М.Л. Якуб, напро-
Лупинская П.А. Ук. соч. С. 338.
Кипнис Н.М. Ук. соч. С. 9.
3
Мохов А.А. Ук. соч. С. 28 – 29.
4
Треушников М.К. Судебные доказательства… 1999. С. 10 – 11.
5
Ильин В.В. Теория Познания. М., 1993. С. 3.
6
Там же.
7
Ванеева Л.А. Ук. соч. С. 47.
1
2
136
тив, рассматривали судебное познание, как обыденное (житейское познание,
имеющее целью получение знания о единичных фактах действительности)1.
Наиболее авторитетной считается точка зрения о том, что судебное познание
имеет своеобразно-конкретные черты, не позволяющие однозначно отнести его
ни к донаучному, ни к научному познанию. Указанное видение, на взгляд автора, последовательно раскрыто О.В. Ивановым2. В этой связи судебный познавательный процесс характеризуется следующими признаками основными:
- ограниченность его во времени, определенном сроками рассмотрения дел;
- своеобразностью предмета судебного познания, в качестве которого выступают не единичные факты или закономерности развития, а правовые отношения;
- специфичность субъектов судебного познания (суд и стороны);
- подчиненность его не только формально-логическим, но и правовым законам;
- реализация его в рамках принципа состязательности, который взаимоисключающие устремления сторон, обусловленное этим поведение.
Именно в рамках последнего подхода особенно актуален вопрос о соотношении достоверности и вероятности в судебном познании.
По этому вопросу сформировалось три точки зрения.
Первая состоит в том, что суд всегда должен устанавливать факты только достоверно, а вероятностному знанию в правосудии нет места. Подобного мнения
характерно для работ М.С. Строговича3, К.С. Юдельсона4, Т.А. Лилуашвили5,
Л.А. Ванеевой6 и др.
Другие авторы, напротив, основываясь на приведенных выше взглядах А.Я.
Вышинского, полагали, что в условиях судебной деятельности обстоятельства
дела могут быть установлены на основе максимального приближения к истине,
максимальной вероятности окончательного вывода суда7.
Третья точка зрения чаще всего связывается с именами С.В. Курылёва8 и С.А.
Барашкова1. В соответствии с ней все существенные для дела акты должны
Якуб М.Л. Выступление на научной дискуссии об истине в судопроизводстве. // Вестн.
Моск. Ун-та. Серия 8. Право. 1963. № 4. С. 53 – 56.
2
Иванов О.В. Судебные доказательства в гражданском процессе. Иркутск, 1974. С. 14 – 15.
3
Строгович М.С. Материальная истина и судебные доказательства в советском уголовном
процессе. М., 1955. С. 19, 22.
4
Юдельсон К.С. Советский гражданский процесс. М., 1956. С. 56.
5
Лилуашвили Т.А. О доказывании предполагаемых фактов в советском гражданском процессе. // Советское государство и право. М., 1962. № 12. С. 146.
6
Ванеева Л.А. Ук. соч. С. 81.
7
См., например: Голунский С.А. Проблемы уголовной политики. Кн. 4 М., 1937. С. 61., Тадевосян В.С. К вопросу об установлении материальной истины в советском процессе. // Советское государство и право. М. 1948. № 6. С 68 – 69.
8
Курылёв С.В. О достоверности и вероятности в правосудии. // Правоведение. М. 1968. № 1.
С. 63 – 74.
1
137
быть установлены достоверно. В то же время отдельные факты могут быть познаны на основе вероятности, если достоверное установление их невозможно, а
по гражданским делам, кроме того, и в случаях нецелесообразности установления фактов с точки зрения достижения задач правосудия.
В современной литературе по гражданскому процессу данная точка зрения
последовательно развивается А.Т. Боннером2. Он указывает: «Вне сомнения,
оптимальным вариантом было бы во всех случаях достоверное установление
судом наличия или отсутствия обстоятельств, имеющих значение для дела. Однако на пути к такой задаче порой встает объективная невозможность достоверного установления фактов. В таких ситуациях важное теоретическое и практическое значение приобретает вопрос о том, как быть суду: или вообще
отказаться от установления соответствующего факта или ограничиться его
установлением на основе вероятности». Далее замечая, что взятые «в абстрактной форме» рассуждения сторонников «достоверности во что бы то ни стало»
выглядят достаточно убедительно, но то «что возможно теоретически не всегда
удается достичь практически»3.
Кроме того, необходимо отметить, что в последние годы в рамках развития
последней точки зрения в правовой науке постепенное распространение получает «теория вероятностной интерпретации процесса достоверного знания в судебном доказывании», разработанная А.А. Эйсманом, и его «количественная
модель накопления доказательств».
Основанная на теории вероятности, эта модель исходит из того, что убеждение в невозможности совпадения множества признаков, характеризующие индивидуальный предмет, и убеждение в невозможности случайного совпадения
множества косвенных доказательств, устанавливающих общий тезис, родственны по своей логической природе и основываются на оценке количества и качества совпадающих признаков (улик). В обоих случаях вывод основывается на
оценке качества и количества признаков. В этой связи вероятность случайного
совпадения улик «резко падает не только при увеличении числа улик, но и при
возрастании ценности каждой из совпадающих улик. В рамках данного понимания «грань» между достоверным и вероятным трудно уловима и сравнима с
дрейфом льдов в Северном Ледовитом океане. В конечном итоге, случайное
объяснение отвергается, поскольку практически его можно признать невозможным (крайне маловероятным), а закономерное принимается как практически достоверное4.
К аналогичному выводу приходит и один из теоретических сторонников данной концепции Ю.К. Орлов, который пишет: «четко обозначенной грани между
Барашков С.А. Достоверность, вероятность и судебное доказывание в гражданском процессе. // Вестник Ленинградского университета. Л., 1985. № 20. С. 68 – 71.
2
См.: Боннер А.Т. Установление обстоятельств… С. 107 – 166.
3
Там же. С. 112 – 113.
4
Эйсман А.А. Логика доказывания. М., 1971. С 81 – 83.
1
138
вероятностью и достоверностью нет. Переход вероятности в достоверность носит постепенный, диалектический характер, и достоверность может быть представлена теоретически как очень высокая степень вероятности. Скачкообразный
переход вероятности в достоверность возможен только в замкнутых аксиоматически системах, где вывод строится дедуктивным путем, т.е. при формализированном познании»1.
Следует заметить, что подобный подход не является чем-то принципиально
новым и теории и практике, как мировой, так и отечественной.
Так, в странах англо-американской правовой семьи в доказательственной
практике имеет широкое распространение принцип «вероятности доказательств», в соответствии с которым, например, восемь доказательств в подтверждение факта достовернее, чем пять доказательств, приведенных в его опровержение, что, в отдельных, случаях может служить основанием для построения
выводов суда2.
Если же обратиться к анализу отечественной библиографии, то следует отметить, что подобный подход приобретает наибольшую значимость при оценке
вероятностного заключения эксперта.
Длительное время считалось, что вероятностное заключение не может быть
прямым доказательством, а поэтому приговор или судебное решение, в принципе, не могут быть обоснованы вероятностным заключением эксперта3.
Другие авторы, например, Т.А. Лилуашвили, А.Г. Давтян, достаточно объективно обосновали вывод о том, что вероятностное заключение может рассматриваться как доказательство4. Взвешенной позиции придерживается М.К. Треушников, считающий, что вероятностное заключение, действительно, может
иметь в отдельных случаях доказательственное значение: «совершенно отрицать доказательственное значение вероятного заключения эксперта нельзя. Сведения о фактах, изложенные в описательной части вероятностного заключения,
могут быть использованы в качестве косвенных доказательств»5.
В этой связи опасность не в том, что в рамках подхода, предложенного Ю.К.
Орловым, вероятностное заключение эксперта в уголовном процессе, например,
из преимущественно прямого доказательства невиновности, «превращается» в
преимущественно косвенное доказательство вины: «вероятностное заключение
включает в себя не только посылки для вероятностного вывода, но и сам этот
Орлов Ю.К. Заключение эксперта… С. 18 – 19.
См., например: Решетникова И.В. Основные черты системы противоборства сторон (адверсари система). // Российский юридический журнал. Екатеринбург, 1995. № 2. С. 66 – 73.
3
См.: Шаламов М.П. Теория улик. М., 1960. С. 167, Шляхов А.Р. Современные проблемы
теории и практики криминалистической экспертизы в СССР. Автореф. дисс… докт. юридич.
наук. М., 1971. С. 29.
4
Лилуашвили Т.А. Экспертиза в советском гражданском процессе. Тбилиси, 1967. С. 162 –
167., Давтян А.Г. Экспертиза в гражданском процессе. М., 1995. С. 73 – 76.
5
Треушников М.К. Ук. соч. С. 264.
1
2
139
вывод, поскольку для его формулирования требуются специальные познания.
Разница, как видно, только в субъекте формулирования вывода: в одном случае
им является эксперт, а в другом – следователь (суд)» Поэтому в одном случае
это вывод включается в структуру косвенного доказательства, является его необходимым компонентом, а в другом – нет»1.
Более того, то, что в рамках подобного подхода конечные выводы эксперта
приобретают определяющее значение для судебной оценки доказательств (с
точки зрения установлении их вида: прямые или косвенные), то есть такая
оценка, на первый взгляд, «в корне» противоречит принципу свободы оценки
доказательств, закрепленному в ч. 2 ст. 67 ГПК РФ, ч. 5 ст. 71 АПК РФ и ч. 2 ст.
17 УПК РФ, на взгляд автора, ещё не означает его необоснованность. Ведь в отдельных случаях правила, касающиеся заключения эксперта в силу специфики
процесса формирования данного средства доказывания, самого являющегося
результатом исследования доказательств, до некоторой степени не соотносятся
с принципом свободной оценки, о чём речь пойдет в § 3.4. второй главы настоящего исследования.
Основная проблема в том, что подобное заключение эксперта, данное с высокой степенью вероятности, в рамках критикуемого подхода, уже само по себе
может являться, достаточным основанием для построения вывода суда, касающегося факта, для установления которого требуется использование специальных познаний2.
В этой связи концепция А.А. Эйсмана, первоначально развивавшаяся в рамках третьего взгляда на соотношение достоверности и вероятности в судебном
познании, всё больше тяготеет ко второму прочтению, предполагающему, что
обстоятельства дела могут быть сознательно устанавливаемы на основе максимального приближения к истине. Показательно в этой связи, что попытки ценностного обоснования подобного видения неизменно приводили к весьма «знакомым» выводам. Вот, например, как это делает Л.А. Майданик: «Конечно, если
придавать доказательственное значение вероятным заключениям, то в небольшом числе случаев возмещение будет присуждено ошибочно… Однако эти
единичные и неизбежные ошибки – меньшее зло по сравнению с теми массовыми ошибками, к которым приводили бы судебные решения, опирающиеся только на категоричные заключения»3.
Концептуальные воззрения исследователей на проблемы судебного познания
во много предопределили решение ими вопроса о характере истины в отечественном правосудии, то есть о его (познания) результате.
Орлов Ю.К. Ук. соч. С. 42.
Овсянников И. О допустимости вероятностного заключения эксперта. // Российская юстиция. М., 1998. № 6. С. 29 – 30.
3
Майданик Л. Ответственность медицинских учреждений за ненадлежащее лечение. // Советская юстиция. М., 1967. № 16. С. 12 – 13.
1
2
140
В дореволюционной библиографии достаточно большое значение уделялось
констатации того обстоятельства, что ничем не ограниченная состязательность
процесса, не ставящая перед собой цели достижения истины, не соответствует,
по ёмкому выражению А.Ф. Кони, целям «правосудного ограждения общества»1.
При чём истина понималась этими исследователями на обыденном уровне,
как соответствие (адекватность) знания судей об имеющем правовое значение
минувшем (произошедшем), и зачастую именовалась «материальной правдой».
Как полагал К.И. Малышев, правило состязательности нельзя доводить до
крайностей, а положение суда считать совершенно пассивным. Суд имеет право
«разъяснить дело сам себе». Истина столь же необходима правосудию, как и
справедливость. Если бы суд не мог в принципе установить истину, то «такая
комедия правосудия указывала бы на глубокую порчу его и была ба страшным
бедствием для народа»2.
В свою очередь Е.В. Васьковский писал, что заслуживает предпочтения добавление к принципу состязательности некоторой дозы следственного начала.
Так как суд только направляет деятельность спорящих сторон, применяется не
следственный, а так называемый «инструктивный» принцип3. Ведь «первое и
главное требование, которому должен удовлетворять исковый процесс, заключается в том, чтобы он обеспечивал постановление судами правильных решений. Правильность судебного решения состоит в соответствии его, с одной стороны, действительному смыслу юридических норм, а с другой стороны –
фактическим обстоятельствам каждого разбираемого дела. Первое требование
можно назвать постулатом правомерности, второе обыкновенно именуется постулатом материальной правды»4. Рассуждая о последнем понятии, выдающийся русский процессуалист писал: «постулат материальной правды требует, чтобы суд стремился по возможности к обнаружению истины, к установлению
фактических обстоятельств, на почве которых возник процесс, в том виде, в какой они в действительности имели»5.
Интересен также тезис Е.В. Васьковского о дифференцированном подходе к
взаимоотношениям суда со сторонами, поставленном в зависимость от их имущественного положения, которым оправдывалась помощь суда одной из сторон
в случае заведомой «неравносильности» тяжущихся, сглаживающая «дефект состязательности»6.
Аналогичным образом высказывался и Т.М. Яблочков, по слова которого
критерии правильности процессуального закона – его приспособленность «к
Кони А.Ф. Собр. соч. в восьми томах. Т. 4. М., 1967. С. 66.
Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. Т. 1. СПб., 1876. С. 362, 226.
3
Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М., 1913. С. 394.
4
Там же. С. 351.
5
Там же. С. 420.
6
Там же. С. 384 – 391.
1
2
141
возможному достижению цели процесса: установление материальной правды –
под коей понимается соответствие решения закону и действительным обстоятельствам дела, послужившим поводом к спору между сторонами»1.
Подобного понимания, как показывают исследования, придерживалась и тогдашняя практика2.
На несколько иных ценностных основах строился подход к определению характера истины в советский период. Задачи формирования социалистического
правосознания, цели достижения незамедлительного конкретно-всеобщего равенства, справедливости, во что бы то ни стало, требовали от законодателя и
правоприменителя изменения соотношения между инквизиционным (следственным) и состязательным началом, в пользу первого.
В этой связи в советских процессуальных законах, в отличие от дореволюционного нормирования, суд получил неограниченную (дискреционную) возможность истребовать доказательства по собственной инициативе в целях установления существенных обстоятельств дел.
Естественно, что в рамках подобной законодательной регламентации ни о
каком существенном элементе состязательности не могло идти речи. Показательна в этом контексте, советская дискуссия о поиске правовой санкции за несоблюдение сторонами процессуальной обязанности по доказыванию, закрепленной в ст. 50 ГПК РСФСР.
В её рамках, предположение о том, что обязанность доказывания является
собственно юридической обязанностью, не нашло широкой поддержки в юридической науке3.
Напротив, весьма популярным было мнение о том, что о формальной обязанности сторон, невыполнение которой должно повлечь неблагоприятное решение
для упустившей стороны, в данном случае речь идти не может4.
Интересна также промежуточная концепция М.А. Гурвича, согласно которой
обязанность доказывания следует рассматривать как процессуальную юридическую обязанность, хотя и не санкционированную принуждением, но обеспеченную иными мерами5.
Яблочков Т.М. К учению об основных принципах гражданского процесса. – В кн.: Сборник
статей по гражданскому и торговому праву «Памяти профессора Г.М. Шершеневича». М.,
1915. С. 275.
2
Докучаев Т.В. Гражданско-процессуальная доктрина в России конца XIX – XX веков (историко-правовое исследование). Автореф. дисс… канд. юридич. наук. М., 1999.
3
См.: Мозолин В.П. Гражданско-процессуальное правоотношение. Автореф. дисс… канд.
юридич. наук. М., 1957. С. 12., Лилуашвили Т.А. Предмет и бремя доказывание в советском
гражданском процессе. Тбилиси, 1957. С. 42.
4
См., например: Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе.
М., 1951. С 107 – 108.
5
Гурвич М.А. Является ли доказывание… С. 16 – 17.
1
142
В её развитие в доказательственной теории широкое распространение получило мнение о том, что обязанность доказывания – это право и обязанность одновременно1.
Наконец, поиск санкции за невыполнение требований, содержащихся в ст. 50
ГПК РСФСР, привел отдельных исследователей к выводу о том, что она (санкция) содержится в ст. 92 ГПК РСФСР и предусматривает взыскание с недобросовестной стороны вознаграждения за фактическую потерю времени2.
Вместе с тем, как правильно отмечает А.Т. Боннер: «В советской науке гражданского процессуального права принцип объективной истины не сразу нашёл
словесное определение, а также месте в системе принципов данной отрасли
права»3.
Так, А.Ф. Клейнман ещё в начале сороковых годов прошлого века, подчеркивал, что суд должен вынести решение, соответствующее действительным обстоятельствам дела. При этом такая обязанность выводилась им из принципа состязательности4.
В другом учебном пособии этого периода С.Н. Абрамов, также рассматривавший истину в контексте принципа состязательности, ввёл для её обозначение
понятие «принцип материальной истины»5.
В качестве самостоятельного принципа процесса объективную, вернее тогда
ещё материальную, истину самостоятельно рассмотрел С.В. Курылёв. Он понимал материальную истину как требования, предъявляемое суду, которое «означает, что суд должен использовать все предоставленные в его распоряжение
процессуальные средства для того, чтобы установить имеющие значение для
дела факты в том виде, как они были в действительности, в пределах, необходимых для осуществления задач правосудия»6.
При этом принципиальная и необходимая достижимость верного знания о
минувшем в рамках судебного познания, последовательно выводилась им из
философского закона всеобщей связи и взаимосвязи явления действительности7,
о котором применительно к творчеству С.В. Курылёва уже шла речь в § 1.2
первой главы настоящего раздела.
См., например: Иванов О.В. Ук. соч. С. 146
Ванеева. Л.А. Обязанность доказывания в гражданском процессе. – В сб.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск, 1984. С. 64 – 65.
3
Боннер А.Т. Ук. соч. С. 34.
4
Гражданский процесс. / Под ред. А.Ф. Клейнмана. М., 1940. С. 53 – 54.
5
Гражданский процесс. / Под ред. С.Н. Абрамова. М., 1948. С. 48.
6
Курылёв С. Понятие материальной истины в советском правосудии. // Социалистическая законность. М.. 1952. № 5. С. 39.
7
Он же. Сущность судебных доказательств. // Труды Иркутского ун-та. Т. XIII. Серия юридическая. Вып. 2. Иркутск, 1956. С. 31 – 40.
1
2
143
В 1956 г. К.С. Юдельсон, основываясь на вышеприведенных взглядах, охарактеризовал данное правовое явление, как «принцип объективной истины судебных решений»1.
В дальнейшем выводы С.В. Курылёва были развиты А.И. Трусовым, который, в конечном итоге, обосновывает тезис о том, что судебное доказывание
при всей специфичности этого вида деятельности протекает в рамках общих закономерностей познания и носит диалектический характер2.
Наиболее детально принцип объективной истины был рассмотрен в советский период О.В. Ивановым3.
Кроме того, достаточно широкое распространение в литературе получил
взгляд на эту проблему М.А. Гурвича, который под принципом объективной истины также понимал установленное гражданским процессуальным правом
«требование, в силу которого суд обязан принять все меры к достоверному
установлению всех обстоятельств дела и правоотношений, от которых зависит
вынесение законного и обоснованного решения суда»4.
Рассматривая истину как постоянную и неизменную цель судебного познания
М.А. Гурвич, констатировал, что законодатель учитывает – путь к ней лежит
через анализ сложного судебного материала. Процессуальная форма отправления правосудия в этой связи обеспечивает успешность такого анализа5.
Проблему объективной истины, кроме того, исследовали также М.Г. Авдюков, А.Л. Ванеева, творчество которой также следует упомянуть отдельно, А.С.
Козлов, И.Н. Мухин и многие др.6
На взгляд автора, наиболее адекватным является понимание принципа объективной истины, выраженное в творчестве выдающегося отечественного теоретика права С.С. Алексеева, в соответствии с которым «решение правоприменительного органа должно полно и точно соответствовать объективной
действительности»7.
Действительно, широко распространенное в процессуальных науках определение объективной истины через соблюдение правил о доказательствах и доказывании, примеры которого приводились выше, вызывает определенные возражения. При чём вопрос не столько в правильности последующего вывода о
Юдельсон К.С. Советский гражданский процесс… С. 45 – 48.
Трусов А.И. Ук. соч. С. 10.
3
Иванов О.В. Объективная истина… С. 23.
4
Гурвич М.А. Принцип объективной истины… С. 98.
5
Там же. С. 98 – 99.
6
См., например: Авдюков М.Г. Ук. соч. С. 84 – 99., Ванеева Л.Н. Судебное познание… С. 89 –
97., Козлов А.С. Теоретические вопросы установления истины в гражданском процессе. (Логико-гносеологический анализ теоретически основы, специфики, форм и уровней судебного
познания). Иркутск, 1980. С. 94., Мухин И.Н. Важнейшие проблемы оценки судебных доказательств в уголовном и гражданском процессе. Л., 1974. С. 107.
7
Алексеев С.С. Проблемы теории права. Курс лекций. В двух томах. Т. 2. М., 1982. С. 321.
1
2
144
достижимости в рамках подобной процедуры верного знания, опосредуемого
ссылкой на один из всеобщих диалектических законов бытия (всеобщей связи и
взаимосвязи), хотя сам автор полагает всё же более корректным рассмотрение
данной проблематики в рамках ещё более общего закона онтогносеологического соответствия, сколько в том, что такой подход до определенной степени переориентирует нас с результата на процесс. В итоге, ценностная характеристика
феномена до некоторой степени переориентируется с результата на процесс, а
вопрос об адекватности последнего, с точки зрения результата, приобретает уже
менее острое звучание.
Не случайно в этой связи, что в рамках первого «процедурного» понимания
время от времени возникают дискуссии подобные, освященной в настоящем параграфе полемике о достижимости объективной истины на основании вероятностного знания, которые противоречит даже семантической составляющей
анализируемого понятия. Представляется также, что радикальным следствием
такого подхода является признание за объективной истиной качества «юридической фикции», на что обращают внимание некоторые авторы1.
Иными словами, в рамках настоящего исследования, понятие «объективная
истина» отождествляется с истиной в её общепринятой, объективистской интерпретации.
Ситуация с соотношением инквизиционного и состязательного начал в судопроизводстве изменилась с принятием 12 декабря 2003 г. всенародным голосованием Конституции РФ, которая в ч. 3 ст. 123 декларировала, что принцип состязательности сторон – является основополагающим началом, определяющим
общую направленность осуществления правосудия, и соответствующим изменением процессуальных законов, призванных обеспечить реализацию данного
конституционного предписания, в частности, принятием Федерального закона
«О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс
РСФСР» от 30 ноября 1995 г. № 189-ФЗ.
В этой связи перед теорией и практикой встал вопрос изучения данного
принципа во взаимосвязи с принципом объективной истины.
Состязательности в нынешнем процессе посвящено достаточном много научно-практических работ. Одновременно, позиции их авторов можно разделить на
две точки зрения.
В соответствии с первой в настоящее время процессуальное законодательство
не знает принципа объективной истины.
Например, С.А. Шишкин указывает, что ныне «вместо обязанности установления объективной истины на суд возложена обязанность создавать необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств, оказы-
Зайцев И.М. Основное противоречие современного гражданского процесса. // Российский
юридический журнал. Екатеринбург, 1995. № 3. С. 74.
1
145
вать сторонам содействие в осуществлении их прав»1. При этом исследователь
полагает целесообразным вновь предусмотреть в процессуальном законе право
суда по собственной инициативе истребовать доказательства, установив следующие ограничения: о существовании подобных доказательств суд должен
узнать из ссылки одной или обеих сторон, либо иных участвующих в деле лиц, а
не путем самостоятельного розыска. При этом ссылка стороны на их существование не обязательно должна быть прямой2.
По мнению И.М. Резниченко, «новейшее гражданское процессуальное законодательство демонстрирует эволюцию принципа объективной истины… к
принципу формальной истины»3.
Аналогичным образом высказывается И.В. Решетникова, считающая, что
«суд не устанавливает истину по гражданским делам»4. С данным мнением солидарен и В.В. Ярков подходит к этому вопросу следующим образом: «принцип
юридической истины… представляет собой правило, согласно которому суд
разрешает гражданские дела в пределах предоставленных ему доказательств.
Иногда данный принцип называют принципом формальной истины, имея в виду, что суд не должен стремиться выяснить подлинные взаимоотношения сторон»5.
В рамках науки уголовного процесса также высказываются подобные суждения6.
Другие авторы, напротив, отстаивают тезис о принципиальной совместимости принципа состязательности с принципом объективной истины, хотя отдельные из них несколько видоизменяют его название.
Так, М.К. Треушников придерживается на этот счет следующего мнения:
принцип законности (который включает в себя и требование о справедливом
разрешении дела) имеет преимущество перед состязательностью в ее классической интерпретации. В этой связи общая тенденция развития гражданского процессуального и арбитражного процессуального права предполагает усиление
ответственности сторон за процессуальные действия с одновременным сохранением контролирующей роли суда, достижение «верного знания», а не формальной истины7.
Шишкин С.А. Состязательность в гражданском и арбитражном процессах. М., 1997. С. 61.
Там же. С. 142.
3
Резниченко И.М. Принцип формальной истины – процессуальная реальность. – В сб.: Актуальные проблемы государства и права на рубеже веков. Владивосток, 1998. С. 389 – 391.
4
Решетникова И.В. Доказательственное право… С. 13.
5
Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной
России. Екатеринбург – Москва, 1999. С. 100.
6
См., например: Александров А. О значении концепции объективной истины. // Российская
юстиция. М., 1999. № 1. С. 23.
7
Треушников М.К. Ук. соч. С. 9 – 11.
1
2
146
В свою очередь О.П. Чистякова предложила заменить словосочетание «объективная истина» на другое – «судебная (объективная) истина», которое представляется ей более точным, подчеркивающим особенности судебного познания1.
Аналогичным образом И.М. Зайцев, с определенными оговорками, высказался за то, что результат судебного познания должен быть верным отражением
действительности. При этом полагал обозначить указанное явление двойным
термином «судебная или юридическая истина»2.
С подобным подходом согласен и С.Ф. Афанасьев: «утверждения о том, что
российское законодательство в гражданском судопроизводстве отказалось от
установления истины по делу, слишком поспешны». Этот исследователь полагает наиболее корректным использование термина «юридическая истина»3.
С другой стороны, М.Д. Олегов полагает необходимым сохранить в употреблении традиционный термин4.
Своё отрицательное отношение к мнению об отсутствии принципа объективной истины в современном гражданском процессе выразила и Л.В. Трофимова:
«неустановление истинных знаний о спорных правоотношения ущемляет интересы одной из сторон, что является нарушением принципов социальной справедливости и равенства всех перед законом»5.
Схожие тезисы высказаны С.М. Амосовым: «Бездумное следование формальным установлениям закона может привести к нежелательным результатам. Во
всяком случае, формальное понимание состязательности ограничивает возможность вынесения правосудного решения, – далее замечая, – в условиях состязательности преследуются цели не формальной, а объективной истины»6.
Указанное перечисление может быть продолжено7.
Подводя некоторый итог указанной дискуссии, А.Т. Боннер резюмировал:
«Несмотря на существенные изменения гражданского процессуального законодательства и соответственно судебной практики, мы по-прежнему считаем, что
установление действительных обстоятельств гражданских дел – право и обязанность суда». При этом он считает наиболее корректным использование термина,
предложенного О.В. Чистяковой8.
Чистякова О.П. Проблема активности суда в гражданском процессе Российской Федерации.
Автореф. дисс… канд. юридич. наук. М., 1997. С 5, 20 – 21.
2
Викут М.А., Зайцев И.М. Гражданский процесс. Курс лекций. Саратов, 1998. С. 31 – 32.
3
Афанасьев С.Ф. Ук. соч. С. 12 – 13, 21.
4
Олегов М.Д. Истина в гражданском процессе. Автореф. дисс… канд. юридич. наук. М., 1999.
С. 24.
5
Трофимова Л.В. Основания к отмене судебных решений, не вступивших в законную силу.
Автореф. дисс… канд. юридич. наук. Саратов, 1999. С. 12 – 1 3.
6
Амосов С.М. Обязанности по доказыванию в арбитражном процессе. // Хозяйство и право.
М., 1999. № 8. С. 49 – 50.
7
Смирнов А.В. Ук. соч. С. 100.
8
Боннер А.Т. Ук. соч. С. 64 – 65.
1
147
В рамках второго понимания высказывались и более радикальные точки зрения. Так, А.В. Абсалямов, утверждает: «в настоящее время принцип равенства
всех перед законом воплощен быть не может, поскольку в период экономических преобразований, сопряженных с экономическим неравенством населения,
государство не гарантирует обязательное участие адвоката в процессе по отдельным категориям споров (для отдельных категорий лиц)». Этим в свою очередь оправдывается возможность отступления даже от легальных предписаний,
определяющих содержание принципа состязательности1. Таким образом, состязательность процесса фактически превращена А.В. Абсолямовым в оксюморон,
так как неблагоприятными экономическими условиями возможно оправдать
практически все, в том числе и возложение на суд обязанностей адвоката «по
отдельным категориям дел (для отдельных категорий лиц)». И что особенно неприемлемо для государственности, создавшей «на заре» индоевропейской цивилизации собственную «варварскую правду», в подтверждение своей правоты
сторонники таких мер приводят «положительный опыт» Эквадора, Панамы и
Колумбии2.
В принципе данные воззрения восходят к концепции Е.В. Васьковского о
«неравносильности тяжущихся», которая предусматривала возможность активной помощи суда малоимущим, в целях «сглаживания дефекта состязательности»3. В настоящее время она также имеет серьёзных сторонников и может быть
обозначена, как «асимметрия» в подходе к взаимоотношениям суда со сторонами в зависимости от их имущественного положения4.
Такой подход представляется не бесспорным, поскольку обеспечение равноправия сторон лежит в русле дальнейшего развития «права общественного интереса» (the public interest law), главным образом, права на бесплатное получение нуждающимися квалифицированной юридической помощи, а равно её
получение по сниженным ставкам. К данному же направлению можно отнести
организацию и деятельность третейских судов, процессуальные институты
представительства, судебных расходов и подведомственности5.
Именно такой подход прослеживается, например, в ст. 26 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31
мая 2002 г. № 63-ФЗ. В ней, помимо уточнения категорий дел, по которым юриАбсалямов А.В. Об активной роли арбитражного суда в процессе. // Российский юридический журнал. Екатеринбург, 1998. № 1. С. 100.
2
Ермакова Е.П. Концепция роли суда в доказывании по гражданским делам в современном
российском праве и праве зарубежных государств. // Юрист. М., 1997. С. 23 – 24.
3
Васьковский Е.В. Ук. соч. С. 384 – 391.
4
Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под ред.
В.Ф. Яковлева. М., 1996. С. ХХ.
5
См.: Решетникова И.В. Право общественного интереса в Российском гражданском процессе. // Российский юридический журнал. Екатеринбург, 1996. № 4. С. 8 – 13., Гордейчик А.В.
Ук соч. С. 122.
1
148
дическая помощь оказывается бесплатно, ранее предусмотренных ст. 22 Положения об адвокатуре РСФСР, утвержденного Законом РСФСР от 20 ноября
1980 г. № 1596, содержится критерий определения имущественного положения
граждан, дающего права на получение квалифицированной юридической помощи. Такая помощь оказывается гражданам Российской Федерации, среднедушевой доход семей которых ниже величины прожиточного минимума, установленного в субъекте Российской Федерации в соответствии с федеральным
законодательством, а также одиноко проживающим гражданам Российской Федерации, доходы которых ниже указанной величины. Как существенный шаг по
пути формирования полноценного «права общественного интереса» в гражданском процессе следует расценивать также положения ст. 50 ГПК РФ об обязательном назначении судом адвоката в качестве представителя в случае отсутствии представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно.
Кроме того, отдельные сторонники данного понимания делают акцент на
наличие двух подходов к определению состязательности. Одного, характерного
для англо-американской правовой системы, в рамках которого состязательность
может быть обозначена как система противоборства сторон (adversary), другого,
характерного для стран континентального права и более умеренного, в рамках
которого состязательность принципиально совместима с принципом объективной истины1. Такое разделение, действительно, имеет место. Правда, оно, как
показывают фундаментальные исследования, ни коим образом не влияет на разрешение дилеммы о совместимости объективной истины с состязательным судопроизводством2. Кроме того, наши представления о степени формализации
англо-американского процесса «несколько преувеличены»3.
На взгляд автора, ответы на подобные глобальные вопросы настолько взаимосвязано с глубинными мировоззренческими основами мышления того или
иного индивида, что они даются во многом на внерациональном – ценностном
уровне. В этой связи нельзя не согласиться с мнением авторитетного психолога,
занятого разработкой проблем, связанных с формированием внутреннего убеждения суда в рамках юридической психологии, А.Ю. Панасюка, состоящим в
том, что данная проблема подлежит решению лично каждым аксиоматично –
dixi et animam levavi (сказал, и на душе стало легче)4.
Как следствие, автор не будет целенаправленно останавливаться на критике
тех воззрений, которые он считает не соответствующими действительности, а
лишь в общих чертах обоснует своё видение.
Обязанность (бремя) доказывания в рамках стабильно функционирующей судебной системы, прежде всего, должна ложиться на лиц, участвующих в деле.
Васильев Л.М. Нужна ли истина в уголовном процессе и какова роль суда в ее установлении? // Юрист. М., 1998. № 5. С. 50 – 52.
2
Шишкин С.А. Ук. соч. С. 12 – 73.
3
Смирнов А.В. С. 210 – 220.
4
Панасюк А.Ю. Судить по совести или по Закону? // Юрист. М., 1995. № 5,6. С. 54.
1
149
При рассмотрении структуры обязанности лиц, участвующих в деле, по доказыванию в ней следует различать «бремя утверждения» и «бремя представления
доказательств»1. Первое, в самом общем виде закреплено в положениях ч. 1 ст.
56 ГПК РФ и ч. 1 ст. 65 АПК РФ, как их обязанность доказывать обстоятельства, на которые ссылаются как на основание своих требований и возражений,
то есть, соответственно, и ссылаться на обстоятельства, относящиеся к предмету (по определению некоторых исследований – пределам) доказывания. Второе
– соответственно, в ч. 1 ст. 57 ГПК РФ и ч. 1 ст. 66 АПК РФ, в соответствии с
которыми лица, по общему правилу, сами представляют доказательства.
Бремя доказывания также возможно подразделить на «первичное» и последующее («вторичное»). Суть такого подразделения основывается на старой
догме о том, что бремя доказывания лежит на том лице, которое желает выиграть свое дело путем доказывания фактов, подлежащих выяснению судом. Это
означает, что необходимость доказывания лежит на том, кто предъявляет иск.
Из данного положения следует дальнейший вывод, что ответчик, возражая против иска, как бы превращается в истца и потому обязан доказать свои контрдоводы2.
В этой связи «становым хребтом», отделяющим состязательный процесс
от инквизиционного, на взгляд автора, является право суда принимать активное участие в выяснении дела (главным образом, по собственной инициативе
истребовать доказательства), то есть действовать ex officio (по обязанности) в
выяснении оснований для суждения о правоте той или другой стороны. В рамках подобных действий становится невозможным обеспечение фундаментальных процессуальных прав участвующих в деле лиц, к которым традиционно относят право на беспристрастного судью (nemo judex in re sua) и право на защиту
(audiatur et altera pars), так как при такой системе суд, неоправданно контролируя материальную сторону процесса, становится лично вовлеченным, а потому
пристрастным, или же приходит к преждевременным выводам, становится в положение помощника одной из сторон3.
Примечательно, что аналогичного мнения придерживается и В.М. Жуйков,
рассмотревший право суда на истребование доказательств по собственной инициативе, в качестве критерия отграничивающего преимущественно состязательный процесс от следственного4.
Такое же понимание мы находим и в постановлениях и определениях Конституционного Суда РФ.
Так, в определении Конституционного Суда РФ от 9 апреля 2002 г. № 90-О
«Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Тихомирова ДмитТреушников М.К. Ук. соч. С. 61 – 62.
Там же. С. 55 – 56.
3
International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. XVI. Civil Procedure. Chapter, 1984. P.
262.
4
Жуйков В.М. О новеллах в гражданском процессуальном праве. М., 1996. С. 19 – 20.
1
2
150
рия Леонидовича на нарушение его конституционных прав частью третьей статьи 74 Гражданского процессуального кодекса РСФСР» приводятся следующие
рассуждения, касающиеся принципа состязательности в гражданском процессе:
«В силу присущего данному виду судопроизводства начала диспозитивности,
эффективность правосудия по гражданским делам обусловливается в первую
очередь поведением сторон как субъектов доказательственной деятельности;
наделенные равными процессуальными средствами защиты субъективных материальных прав в условиях состязательности процесса (статья 123, часть 3,
Конституции Российской Федерации), стороны должны доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются в обоснование своих требований и возражений
(часть первая статьи 50 ГПК РСФСР), и принять на себя все последствия совершения или несовершения процессуальных действий; при этом суд, являющийся субъектом гражданского судопроизводства, активность которого в собирании доказательств ограничена, обязан создавать сторонам такие условия,
которые обеспечили бы возможность реализации ими процессуальных прав и
обязанностей, а при необходимости, в установленных законом случаях, использовать свои полномочия по применению соответствующих мер».
Мысль о том, что риск совершения или несовершения процессуальных действий возлагается в рамках современного процесса на лиц, участвующих в деле,
в связи с чем они обязаны добросовестно пользоваться процессуальными правами и надлежащее исполнять процессуальные обязанности, подчеркивается
также в определении Конституционного Суд РФ от 14 декабря 2000 г. «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Костина Александра Федоровича на нарушение его конституционных прав статьей 213.1 ГПК РСФСР»:
«Согласно статье 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации судопроизводство, в том числе гражданское, осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. К условиям реализации данных конституционных
принципов, конкретизированных в гражданском процессуальном законодательстве, относятся возможность личного участия сторон в судебном разбирательстве, наличие у них равных процессуальных средств защиты субъективных материальных прав, а также добросовестное пользование процессуальными
правами и надлежащее исполнение ими процессуальных обязанностей.
С учетом указанных конституционных принципов и в соответствии с диспозитивностью гражданского судопроизводства стороны, свободно распоряжаясь
как своими субъективными материальными правами, так и процессуальными
средствами их защиты, принимают на себя все последствия совершения или
несовершения процессуальных действий».
Наконец, указание на ограниченность прав суда по сбору доказательств, как
основной признак состязательного процесса, содержится в постановлении Конституционного Суда РФ от 25 января 2001 г. № 1-П «По делу о проверке конституционности положения пункта 2 статьи 1070 Гражданского кодекса Рос-
151
сийской Федерации в связи с жалобами граждан И.В. Богданова, А.Б. Зернова,
С.И. Кальянова и Н.В. Труханова»:
«Согласно статье 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. В
гражданском судопроизводстве реализация этих принципов имеет свои особенности, связанные прежде всего с присущим данному виду судопроизводства
началом диспозитивности… Доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле…. активность суда в собирании доказательств ограничена».
Иными словами, возложение на суд обязанности по определению предмета
доказывания, закрепленное в ч. 2 ст. 56 ГПК РФ и ч. 2 ст. 65 АПК РФ, в соответствии с которыми суд, по существу, окончательно определяет, какие обстоятельства имеют значение для правильного разрешения дела, и ставит их на обсуждение – не противоречит принципу состязательности.
Напомню, что ст. 52 АПК РФ от 5 мая 1995 г. № 71-ФЗ в полном объеме возлагала бремя утверждения оснований иска или возражений против него на лиц,
участвующих в деле. При этом суды кассационной и надзорной инстанций, основываясь на требовании ч. 1 ст. 124 данного процессуального закона о том, что
решение арбитражного суда должно быть законным и обоснованным, зачастую
отменяют состоявшиеся судебные акты за неисследованностью юридически
значимых для дела обстоятельств, даже если стороны на эти обстоятельства не
указывали1. Иначе, в данном случае новация ч. 2 ст. 65 действующего АПК РФ
должна оцениваться положительно, как направленная на гармонизацию соотношения глобальной задачи достижения социальной справедливости и принципа состязательности в арбитражном процессе.
Нельзя также рассматривать в качестве ограничения состязательности право
суда предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, а также истребовать по ходатайству лиц, участвующих в деле, необходимые доказательства, в случае, если их представление для последних невозможно или затруднительно (ч. 1 ст. 57 ГПК РФ, ч.ч. 2, 4 ст. 66 АПК РФ).
Первый случай логично «вытекает» из обязанности суда по определению предмета доказывания и не затрагивает право участников процесса на их представление или непредставление. Второй – защищает интересы лиц, участвующих в
деле, создает дополнительные гарантии для надлежащей реализации их прав.
Иными словами, оба они в, конечно итоге, служат для создания условий для
надлежащего выполнения лицом, участвующим в деле, обязанности по представлению доказательств.
Более того, автор полагает корректным введение в процессуальные законы
отдельных правил, предоставляющих суду право истребовать доказательства по
См.: Гордейчик А.В. Особенности распределения «бремени доказывания» в налоговых делах. // Экономический лабиринт» Хабаровск, 2001. № 2. С. 22 – 23.
1
152
собственной инициативе, то есть до некоторой степени окончательно решать
отельные вопросы, связанные с собиранием доказательств. Данные правила, в
частности могут вводиться для поддержания паритета между частными и общественными интересами1.
В этой связи, например, изменению соотношения обязанности по доказыванию применительно к делам, возникающим из публичных правоотношений (ч. 1
ст. 249 ГПК РФ и ч. 1 ст. 65, ч. 3 ст. 189 АПК РФ) корреспондирует право суда
истребовать по данным делам доказательства по собственной инициативе (ч. 2
ст. 249 ГПК РФ и ч. 5 ст. 66 АПК РФ).
С другой стороны, нельзя согласиться с сохранением неограниченного
права суда на назначение экспертизы по собственной инициативе в ст. 79
ГПК РФ. Как представляется, заслуживает предпочтение редакция ч. 1 ст. 82
АПК РФ, в соответствии с которой экспертиза по инициативе суда может быть
назначена, по общему правилу, с согласия лиц участвующих в деле. Отступление же от него возможно в случаях, когда назначение экспертизы предписано
законом или предусмотрено договором, либо для проверки заявления о фальсификации доказательств, а равно при необходимости проведения дополнительной или повторной экспертизы. Приведенное правило арбитражного закона
гармонично, оно более взвешенно по сравнению с предписанием ч. 1 ст. 66 АПК
РФ от 5 мая 1995 г. № 71-ФЗ, поскольку предполагает, что экспертиза назначается в подавляющем большинстве дел с согласия лиц, участвующих в деле,
пусть даже предшествующего самому возникновению спора во времени. Исключение сделано лишь для случаев прямо указанных в законе, в частности, для
проверки заявления о фальсификации доказательств. Примечательно, что применительно к анализу ч. 1 ст. 66 АПК РФ от 5 мая 1995 г. № 71-ФЗ, автор высказывался за целесообразность введения федеральным законом возможности
назначения экспертизы по инициативе суда в целях защиты фундаментальных
прав лиц или особо значимых публичных интересов2.
В этой связи предписание ГПК РФ не только не соответствует принципу состязательности, но и более фундаментальному конституционному предписанию
о равенстве всех перед законом и судом, поскольку подобная дифференциация
порядка назначения экспертизы ставит результат разрешения конкретного спора
в зависимость от правового статуса лиц, участвующих в деле, определяющего
подведомственность дел либо суду общей юрисдикции, либо арбитражному суду, что не соответствует правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в постановлении от 28 мая 1999 г. № 9-П «По делу о проверке конституционности части второй статьи 266 и пункта 3 части первой статьи 267
Кодекса РСФСР об административных правонарушениях в связи с жалобами
1
2
Он же: Допустимость доказательств… С. 123.
Там же. С. 142.
153
граждан Е.А. Арбузовой, О.Б. Колегова, А.Д. Кутырева, Р.Т. Насибулина и В.И.
Ткачука».
В условиях подобного понимания принципа состязательности следует
признать, что основной гносеологической целью современных нам процессов, действительно, является объективная истина, выступающая основной
гарантией правильного рассмотрения судебных дел. При чём по большинству
дел эта цель достигается.
«Правосудие по самой своей сути может признаваться таковым лишь при
условии, что оно отвечает требованиям справедливости и обеспечивает эффективное восстановление в правах», – в этой связи указывает Конституционный
Суд РФ постановлении от 17 июля 2002 г. № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 342, 371, 373, 378, 379, 380 и 382
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, статьи 41 Уголовного кодекса
РСФСР и статьи 36 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» в связи с запросом Подольского городского суда Московской области и
жалобами ряда граждан».
Вместе с тем риск её (истины) недостижения, в результате дефектов допущенных при собирании доказательств, и это подтверждается процитированными выше выдержками из постановления Конституционного Суда РФ от 25
января 2001 г. № 1-П «По делу о проверке конституционности положения пункта 2 статьи 1070 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан И.В. Богданова, А.Б. Зернова, С.И. Кальянова и Н.В. Труханова»,
определения Конституционного Суда РФ от 9 апреля 2002 г. № 90-О «Об отказе
в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Тихомирова Дмитрия Леонидовича на нарушение его конституционных прав частью третьей статьи 74
Гражданского процессуального кодекса РСФСР» и определении Конституционного Суд РФ от 14 декабря 2000 г. «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Костина Александра Федоровича на нарушение его конституционных прав статьей 213.1 ГПК РСФСР», с учётом отсутствия у суда
неограниченного права на истребование доказательств по собственной
инициативе ложится в рамках гражданского и арбитражного процесса не
столько на суд, сколько на лиц, участвующих в деле. В частности, суд не
имеет легальной возможности привлечь в процесс доказательство, которое в силу различных причин не представляется по его предложению стороной, а вторая
сторона, не заинтересованная в его приобщении к материалам дела, об истребовании данного доказательства не ходатайствует. В итоге подобное доказательство вне зависимости от его значения остаётся за рамками процесса.
Естественно, что риск недостижения в такой
ситуации верного знания
многократно возрастает. Скорее даже, постановленное при таких обстоятельствах решение нельзя признать основанным на достижении объективной истины, здесь речь должна идти об истине процессуальной (формальной), то
есть о знании, полученном в результате соблюдения всех предписаний за-
154
кона со стороны правоприменителя, но не претендующем на объективность в силу достоверного установления факта, что определенное (возможно, существенное, решающее) доказательство осталось за рамками судебного познания.
Более того, гражданский процессуальный закон знает и более явные случаи,
когда суд в результате действий лиц, участвующих в деле, имеет право отказаться от поиска истины, сочтя определенный факт установленным. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 79 ГПК РФ при уклонении стороны от участия в экспертизе,
непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам дела и без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для неё она имеет значение, вправе
признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым.
Примечательно, что аналогичная норма, закрепленная в ГПК РСФСР, уже
была предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ, которые, не усмотрев в ней, противоречий с Конституцией РФ, в частности, с требованиями о судебной защите прав и свобод человека и гражданина, указал:
«Часть третья статьи 74 ГПК РСФСР предусматривает возможность применения судом в случае уклонения стороны от участия в экспертизе правовой презумпции, заключающейся в признании факта, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым. Данная норма, как и
статьи 65 и 70 ГПК РСФСР, определяет полномочия суда по установлению обстоятельств, имеющих значение для дела, в случаях уклонения одной из сторон
от выполнения процессуальных обязанностей и требований суда. Поскольку она
направлена на пресечение препятствующих осуществлению правосудия действий (бездействия) недобросовестной стороны и обеспечение дальнейших судебных процедур, ее применение… обусловлено установлением и исследованием фактических обстоятельств конкретного дела.
Исходя из того, что частью третьей статьи 74 ГПК РСФСР предусматривается
освобождение одной из сторон от обязанности доказывать обстоятельства, на
которые она ссылалась, данная норма, дополняющая процессуальные гарантии
защиты законных прав и интересов участников спора, сама по себе не может
рассматриваться как нарушающая конституционные права и свободы, в том
числе право на судебную защиту»1.
И хотя в приведенном определении орган конституционного правосудия именует данное правовое явление презумпцией (на взгляд автора, корректнее было
Определение Конституционного суда РФ от 9 апреля 2002 г. № 90-О «Об отказе в принятии
к рассмотрению жалобы гражданина Тихомирова Дмитрия Леонидовича на нарушение его
конституционных прав частью третьей статьи 74 Гражданского процессуального кодекса
РСФСР».
1
155
бы говорить о фикции), и рассматривает её в качестве следствия процессуальной шиканы, для цели исследования значимо иное. Во-первых, рассуждать о достижении объективного знания в данном случае весьма затруднительно, поскольку вопросы, требующие специальных познаний, остаются невыясненными
в рамках судебной процедуры. Во-вторых, несоблюдение процессуальной обязанности лица, участвующего в деле по представлению, доказательств, при исчерпании всех допускаемых законом способов содействия ей в этом со стороны
суда, может влечь за собой вывод последнего о недоказанности того или иного
факта (его отсутствия), которые можно рассматривать в качестве определенной
процессуальной санкции.
При этом следует уточнить, что отсутствие аналогичной фикции в АПК
РФ нельзя признать обоснованным. В данном случае вопрос не только в том,
что подобные разночтения могут рассматриваться как несовместимые с неоднократно приведённой правовой позицией Конституционного Суда РФ, выраженной в постановлении от 28 мая 1999 г. № 9-П «По делу о проверке конституционности части второй статьи 266 и пункта 3 части первой статьи 267 Кодекса
РСФСР об административных правонарушениях в связи с жалобами граждан
Е.А. Арбузовой, О.Б. Колегова, А.Д. Кутырева, Р.Т. Насибулина и В.И. Ткачука», а отсутствии в АПК РФ эффективного механизма противодействия лицу,
участвующему в деле, злоупотребляющему своим процессуальным правом.
Действительно, применительно к сравнительному анализу аналогичных положений ГПК РСФСР и АПК РФ от 5 мая 1995 г. № 71-ФЗ автором уже до некоторой степени отмечалось, что, сам по себе риск пусть даже неоднократной
уплаты штрафа с учётом характера дел, рассматриваемых арбитражными судами, может быть менее существенен для лица, участвующего в деле, нежели
угроза представления им в суд истребуемых доказательств, влекущих для него
заведомый проигрыш дела1. В этой связи ответственность, предусмотренную ч.
9 ст. 66 действующего АПК РФ, пусть даже с учетом увеличения размера штрафа для юридических лиц нельзя признать в полной мере адекватной целям осуществления доказательственной деятельности.
Далее. К сожалению, действующие на сегодняшний момент разъяснения ВС
РФ и ВАС РФ не дают прямого ответа на вопрос, как должен поступить суд, в
случаях возникновения подобной коллизии. С другой стороны, их судебная
практика по конкретным делам, в том числе приведённая в § 1.5 первой главы
настоящей работы, свидетельствует о том, что недоказанность обстоятельств
гражданских дел при условии принятия судом надлежащих мер по созданию
для лиц, участвующих в деле, условий для реализации их процессуальных прав
и выполнению ими процессуальных обязанностей – есть основание для отрицательного вывода суда в отношении доказанности тех или иных фактов.
1
Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 41 – 42.
156
Одновременно, на легальном уровне, данный вывод, помимо выше проанализированных предписаний процессуальных законов о распределении обязанности по доказыванию, подтверждается положениями ст. 12 ГПК РФ и ст. 9 АПК
РФ последовательно закрепившими подобное соотношение принципа состязательности с задачей установления истины по делу. В соответствии с ними задача суда состоит в создании условий для всестороннего и полного исследования
доказательств, установления фактических обстоятельств. Как следствие, закон
сознательно допускает, что, не смотря на создание судом таких условий, цель
судебного познания не будет реализована, поскольку её достижение зависит не
только от суда, который «обеспечивать» всесторонне и полное исследование
всех доказательств в соответствии с законом не обязан. Кроме того, подобный
подход проявляется и в других предписаниях закона. Так, к примеру, ст. 169
ГПК РФ и ст. 156, 158 АПК РФ не рассматривают непредставление доказательств, который суд предложил представить лицам, участвующим в деле, к судебному разбирательству, в качестве оснований для отложения последнего.
При этом следует отметить, расширение «инструктивной» роли суда в процессе доказывания по сравнению с ранее существовавшим нормированием, поскольку суд теперь обязан создавать поименованные условия во всех, а не
только в строго ограниченных законом случаях, что, конечно, представляется весьма существенным дополнением закона1.
Таким образом, в рамках состязательного процесса обязанность лиц,
участвующих в деле, по доказыванию, основу которой составляет бремя
представления доказательств, можно рассматривать в качестве своеобразной процессуальной доказательственной презумпции. В соответствии с ней
факт или его отсутствие считается не доказанным пока лицом, участвующим в деле, заинтересованным в его подтверждении или опровержении, не
представлено доказательств в его подтверждение или опровержение, делающих суждение о наличии факта или его отсутствии объективно истинным. При чём вывод о недоказанности факта или его отсутствии при исчерпании судом допускаемых законом возможностей по созданию для лица,
участвующего в деле, условий для реализации их процессуальных прав и
выполнению ими процессуальных обязанностей может быть формальным
(вероятностным).
Данная презумпция может быть «вытеснена» другими процессуальными и
собственно доказательственными презумпциями. Её действие может быть «пресечено» применением судом юридических фикций.
Естественно, в данном случае речь идёт о презумпции в весьма широком
смысле, то есть как о предположении. Например, распространение на специальное правило о распределении бремени доказывания по делам, вытекающим из
публично правовых отношений (ч. 1 ст. 249 ГПК РФ и ч. 1 ст. 65, ч. 3 ст. 189
1
Боннер А.Т. Закрепление принципа… С. 154 – 181.
157
АПК РФ) качества полноценной презумпции, приведёт нас к парадоксальному
выводу, что её следует определять как «презумпцию незаконности актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и их должностных лиц». Естественно, что о таком
предположении речь может идти только в рамках процессуальной деятельности.
В этой связи наиболее обстоятельное исследование презумпций как самостоятельного правого феномена предпринято В.К. Бабаевым, который отметил, что
презумпции с точки зрения логической природы, во-первых, характеризуются
обобщениями индуктивного характера; во-вторых, отражают «обыкновенный
порядок» предметов или явлений материального мира; в-третьих, представляют
собой обобщения вероятные; в четвертых, презумпции как обобщения возможны лишь в силу наличия всеобщей причинно-следственной связи между предметами и явлениями1.
Одновременно, нельзя не отметить, что в науке традиционно высказывалось
мнение об отсутствии в гражданском и арбитражном процессе доказательственных презумпций, как самостоятельного явления, и необходимости рассмотрения
в рамках общего правила о распределении обязанности по доказыванию. При
обосновании данной позиции её приверженцы исходят утверждения близкого
по своему содержанию к последней посылке автора. Так М.А. Гурвич писал «…
правило распределения обязанности доказывания исчерпывающим образом указывает на то, что если эта обязанность не будет успешно осуществлена стороной, на которую она возложена (при содействии суда в отыскании истины),
противоположный факт будет считаться доказанным»2.
В несколько ином аспекте, подчеркивающем коррелятивное для целей доказывания единство общего и частных (в том числе, и правовых презумпций) правил о распределении обязанности доказывания, высказались по этому поводу
М.Г. Авдюков3 и М.К. Треушников4. Именно такой подход полагает наиболее
взвешенным и автор.
Одновременно, следует солидаризироваться с мнением С.В. Курылёва5, творчески развитым А.Т. Боннером6 о том, что презумпции представляют собой
способ установления обстоятельств дел на основе вероятности. Другой вопрос,
что автор полагает возможность установления обстоятельств дел на основании
вероятности, носящей ныне всеобъемлющий характер и не питает иллюзий по
поводу необходимой достижимости в подобной ситуации объективной истины.
Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974.С. 123.
Гурвич М. Доказательственные презумпции в советском гражданском процессе. // Советская
юстиция. М., 1968. № 12. С. 8 – 9.
3
Авдюков М.Г. Распределение обязанности по доказыванию в гражданском процессе. // Советское государство и право. М., 1972. № 5. С. 50.
4
Треушников М.К. Ук. соч. С. 66 – 77.
5
Курылёв С.В. О достоверности вероятности… С. 72.
6
Боннер А.Т. Установление обстоятельств… С. 111 – 148.
1
2
158
В подобном прочтении невыполнение обязанности по доказыванию, главным образом, обязанности по представлению доказательств, вне зависимости от того, является ли это злоупотреблением процессуальным правом,
обеспеченно в рамках состязательного «специфической» процессуальной
«санкцей», выражающейся в необходимости претерпеть неблагоприятные
последствия, связанные с неустановлением судом фактов, на которых сторона, не представляющая доказательства основывает свою позицию. В
этом контексте цель достижения судом объективной истины не носит ныне
общеобязательного характера.
Наличие данной «санкции» обнаруживается в результате системного рассмотрения норм, касающихся установления принципа состязательности, распределения обязанности по доказыванию, представления доказательств. Естественно, что и в данном случае речь должна идти о санкции в весьма
«широком» понимании этого термина.
Признание иного, например, рассмотрение обязанности по доказыванию,
главным образом, обязанности по представлению доказательств, в качестве
связки «право-обязанность», не обеспеченной какой-либо серьёзной всеобъемлющей санкцией, не отвечает реалиям сегодняшнего правового регулирования,
поскольку её неисполнение не компенсируется ныне активной ролью суда в
процессе собирания доказательств, наличием у него права по истребованию доказательств по собственной инициативе.
В части вопроса о соотношении правил допустимости с принципом объективной истины. На взгляд автора, предписания процессуальных законов о
допустимости доказательств создают определенные препятствия в достижении верного знания о минувшем, поскольку представляют собой ограничения, связанные с выбором инструментария подобного познания, и в этом смысле находиться в коллизии с целями достижения истины.
Другой вопрос, что практически ни одно правовое явление, при его объективном исследовании, не может быть рассмотрено, как носящее лишь одну
направленность. Напротив, при детальном анализе в них зачастую обнаруживается двойственность, дуализм – противоборство прямо противоположных тенденций.
Так, как было отмечено нами в третьей главе настоящей работы, одновременно допустимость служит целям достижения истины, поскольку преграждает в путь в процесс заведомо недостоверным доказательствам, обеспечивает
доказывание, надлежащим инструментарием.
При этом другие сущностные характеристики допустимости, связанные с
учётом нравственных устоев общества, а также неблагоприятными для правонарушителя последствиями в рамках доказывания, также соотносится с изложенным выше пониманием соотношения состязательности и объективной истины.
159
§ 4.2. Дискуссия о целесообразности сохранения в процессуальных законах правил о допустимости доказательств
Предмет данной дискуссии также не нов в отечественной науке процессуального права.
Его (предмет) весьма условно можно разделить на три аспекта:
- вопрос о целесообразности сохранения в процессуальных законах исчерпывающего и (или) ограниченного перечня средств доказывания;
- вопрос о целесообразности сохранения правил о процессуальных последствиях несоблюдения письменной формы сделок;
- вопрос о пределах применения положений ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и
конкретизирующих её положений процессуальных законов.
В отношении первого аспекта. Не смотря на то, что число исследователей,
настаивающих на необходимости отказа от какого-либо ограничения в допущении использования средств доказывания в процессуальных законах, традиционно не велико, сама эта дискуссионность этой точки зрения, как представляется,
во многом продвигает вперед процессуальную науку. В настоящее время, как
уже отмечалось в § 4.1 настоящей главы, данный тезис поддерживается А.Т.
Боннером. Суть его рассуждений сводиться к следующему. Самый подробный
исчерпывающий перечень средств доказывания в условиях научнотехнического прогресса рано или поздно неизбежно устареет. Как следствие,
перечень средств доказывания в процессуальных законах должен быть не исчерпывающим, а примерным. Это создаст условия для более эффективного
установления действительных обстоятельств гражданских дел, оптимальной реализации задач гражданского судопроизводства. В подтверждение принципиальной возможности такого подхода исследователем приводится опыт построения процессуального законодательства в ряде бывших социалистических стран1.
Что касается второго аспекта, то, например, ещё в 1976 г. А.Г. Прохоров
предлагал отказаться от допустимости доказательств, мотивируя это следующим: малочисленны нормы, запрещающие использовать свидетельские показания; правило недопустимости доказательств противоречит нормам морали; необоснованно различное отношение к свидетельским показаниям в гражданском
и уголовном процессах2.
В качестве исторически сложившегося довода в пользу легального отказа от
этого аспекта допустимости доказательств рассматривать также уже детальной
проанализированное в § 4.1 настоящей главы утверждение о наличии коллизии
между допустимости доказательств и принципом объективной истины.
В последние годы анализируемая точка зрения также развивается А.Т. Боннером. Им выдвинуто, по крайней мере, два новых довода обосновывающим
1
2
Боннер А.Т. Ук. соч. С. 233 – 248., Правило допустимости… С. 30.
Прохоров А.Г. Ук. соч. С. 13 – 14.
160
необходимость отказа от императивных предписания о последствия несоблюдения письменной формы сделок. При этом, оба они касаются критики ratio legis
(смысла закона) в том его содержании, которым сторонники допустимости доказательств обычно мотивирует целесообразность сохранения этих правил.
По его мнению, запрет использования свидетельских показаний сам по себе
«вряд ли может являться достаточной гарантией «от недобросовестных элементов». Анализ судебной практики показывает, что случаи лжесвидетельства порой встречаются по гражданским делам несравненно большей правовой и социальной значимости, нежили «бытовой» договор займа на сравнительно
небольшую сумму. Кстати сказать, в отдельных случаях в жизни и соответственно в судебной практике встречаются попытки фальсификации письменных
доказательств»1. В подтверждение этих слов приводится ряд широко известных
казусов, в которых сторона фальсифицировала письменные доказательства.
Второй довод учёного основывается на том, что обоснование включения данного аспекта допустимости доказательств в процессуальное законодательство в
отечественной правовой традиции Новейшего времени появилось в период политических репрессий2. В этом контексте А.Т. Боннер замечает: «Допущение
показаний свидетелей вряд ли могло представлять «опасность» для прочности
гражданских правоотношений. Однако в условиях всеобщего недоверия и подозрительности это преподносилось именно так»3.
Наиболее остро всё же в настоящее время полемизируется третий аспект проблемы. При этом его сложность состоит в том, что положение ч. 2 ст. 50 Конституции РФ в структуре Основного закона делает практически невозможным
разговор о её легальном изменении вне проведения соответствующей конституционной реформы. В этой связи вопрос стоит о доктринальном определении
границ действия правила.
Особенно активно обмен мнениями идёт в рамках науки уголовного процесса.
В этой связи одна группа авторов рассматривает любое нарушение федерального закона, допущенное в процессе обнаружения, закрепления и исследования
доказательств в качестве основания для признания таковых недопустимыми4.
На их взгляд «при признании доказательств недопустимыми не имеет значение
достоверность полученных данных, отсутствие в этом сомнений».5
Боннер А.Т. Установление обстоятельств… С. 204.
См.: Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств… 238.
3
Боннер А.Т. Там же. С. 203.
См.: он же Правило допустимости… С. 21 – 30.
4
См., например: Чувилев А., Лобанов А. Плоды отравленного дерева. // Российская юстиция.
М., 1999. № 11. С. 47 – 49.
5
Лобанов А. Оценка защитником допустимости доказательств. // Законность. М., 1996. № 6.
С. 42.
1
2
161
Как антипод постепенно сформировалась другая точка зрения в соответствии
ней только «существенное нарушение законности» влечет признание доказательств недопустимыми. При чём данное обстоятельство обусловлено несовершенством законодательства, наличием в нём пробелов, делающих невозможными буквальное применение многих норм1.
Наиболее последовательно данная трактовка выражена Н.М. Кипнисом. Все
нарушения федерального закона подразделяются им, на: существенные и несущественные; восполнимые и невосполнимые. При этом недопустимыми признаются только доказательства, полученные в результате существенных и
невосполнимых нарушений федерального закона2.
Имеются работы, в которых, в этом контексте, выделяются группы нарушений применительно к отдельным средствам доказывания. Например, применительно к порядку допроса свидетеля и потерпевшего:
- нарушения, не влекущие исключение показаний из процесса доказывания и
не вызывающие сомнений в истинности информации, в них содержащейся (несоблюдение порядка вызова свидетеля и т.п.);
- нарушения, не влекущие исключения показаний из процесса доказывания,
но могущие повлечь такое исключение при условии, что дополнительными действиями не удастся установить их истинность (тактические ошибки при определении места допроса; несоблюдение требований о том, чтобы свидетели по одному и тому же делу не могли общаться между собой; неустановление личности
свидетеля; непредупреждение свидетеля об уголовной ответственности за дачу
заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний; несоблюдение порядка
получения показаний; составление протокола различными лицами и т.п.);
- нарушения, безусловно, исключающие показания из процесса доказывания
(отобрание показаний неуправомоченным лицом; допрос лиц, пользующихся
свидетельским иммунитетом; не разъяснение ст. 51 Конституции РФ)3.
Наконец, многие серьёзные исследователи предпочитают рассматривать случаи, когда нарушение федеральных законов не влечет признание доказательств
недопустимыми, в качестве своего рода исключений4.
В рамках науки гражданского процесса в контексте выделенного автором в §
3.1 третьей главы настоящей работы, четвёртого подхода к определению содержания допустимости, так же высказаны аналогичные суждения.
Допустимость доказательств, замечает А.В. Смирнов, должна быть закреплена в законе «не в жесткой, а в гибкой форме; последствия нарушений по общеЗажицкий В. Вопросы доказательственного права. // Советская юстиция. М., 1991. № 5. С
19.:, он же Допустимость доказательств. // Российская юстиция. М., 1999. № 3. С. 70.
2
Кипнис Н.М. Ук. соч. С. 72 – 105.
3
Комлев Б. Нарушения закона, влекущие исключение показаний свидетеля, потерпевшего из
процесса доказывания. // Законность. М., 1997. № 12. С. 16 – 19.
4
См.: Липинская П.А. Ук. соч. С. 360., Радутная Н.В. Ук. соч. С. 149.
1
162
му правилу должны быть непредустановлены законом, а определятся судом с
учетом конкретных обстоятельств дела и принципов процесса»1.
К данному выводу присоединяется и А.А. Мохов. По его мнению, при решении вопроса допустимости суд в каждом конкретном случае должен установить
следующее:
- влечёт ли за собой имеющееся нарушение сомнения в достоверности содержащейся информации по делу;
- нарушен ли принцип равенства сторон, права и законные интересы граждан;
- устранимы ли данные нарушения;
- какова конечная цель законодателя, закладываемая в применимой номе
(нормах)?
Далее исследователь отмечает: «Если же выявленные нарушения не влияют
на достоверность данных, не нарушают права и законные интересы сторон,
принципы гражданского судопроизводства в их взаимосвязи, то неразумно отказываться от достижения истины только по формальным соображениям. Не
исключено, однако, что по особо значимым категориям гражданских дел сохраняться запреты на использование доказательств, полученных с отдельными
нарушениями закона (правило использования только прямо предусмотренных
средств доказывания)»2. Предложения последних авторов, направленные, по их
мнению, на гармонизацию принципов процесса с учётом воли законодателя, являются, по существу, наиболее радикальными, поскольку предполагают передачу фактически всей процессуальной формы судебных доказательств на «откуп»
судейскому (судебному) усмотрению.
По нашему мнению, изложенные взгляды нельзя признать убедительными.
В отношении первой проблемы. Как справедливо отмечает М.К. Треушников,
в вопросе об определении возможности использования новых носителей информации в качестве средств доказывания главное – «осторожность»3.
Действительно, закрытый перечень средств доказывания, состоящий из пяти
компонентов, существует в теории и практике процессуального права уже более
двух тысячелетий. Как отмечалось, во второй главе настоящего раздела он
наиболее явственно оформился во времена расцвета Римского права. При этом
до середины XX века он в полной мере отвечал общественным реалиям и, в целом, создавал надлежащий механизм для достижения истины. Иными словами,
как уже неоднократно отмечалось, процессуальная форма судебных доказательств всегда преследовала задачу обеспечения достижения истины по делу.
По сути, здесь мы также имеем частный случай проявления глобально диалектической взаимосвязи «формы» и «содержания», который может быть опредеСмирнов А.В. Ук. соч. С. 99.
Мохов А.А. Ук. соч. С. 29.
3
Треушников М.К. Ук. соч. С. 96.
1
2
163
лён следующей формулой: «вне надлежащей формы – нет достоверного содержания».
Исключение же этого правила или придание ему рекомендательного характера будет чрезмерно загромождать процесс доказывания, создаст предпосылки
для вовлечения в него заведомо недостоверных доказательств или доказательств, оценка которых с этой точки зрения практически неосуществима. Более
того, открытый перечень средств доказывания будет ставить вопрос о процессуальном регламенте обнаружения, закрепления и исследования не включенных в
него доказательств, который (регламент) в соответствии с воззрениями автора,
изложенными в § 1.3 первой главы настоящего раздела, является необходимой
составляющей процессуальной формы судебных доказательств. При этом, как
было показано в § 1.5 первой главы настоящего раздела, определение данной
составляющей допустимости доказательств не может ставиться в зависимость
от судейского (судебного) усмотрения, напротив, это вопрос жёсткой и детальной законодательной регламентации.
Тем более, что, как было показано в § 3.2, перечень средств доказывания даже
сейчас носит опережающий характер.
Естественно, что при подобном прочтении значения закрытого перечня
средств доказывания в процессуальных законах речь идёт не о процессуальной
экономии, скорее о недопущении процессуального расточительства. Примечательно, в этой связи, что о возможности отказа от привлечения в процесс отдельных допустимых доказательств в целях процессуальной экономии, рассуждает тот же автор, который настаивает на необходимости конструирования
перечня средств доказывания в качестве открытого1. Как следствие нельзя не
согласиться с мнением Н.И. Ткачёва, о том, что «процессуальная экономия в
смысле неисполнения каких-то процессуальных действий вообще приемлема
для гражданского судопроизводства»2. Ведь под принципом процессуальной
экономии понимается не только рациональное, но и полное использование процессуальных средств3.
Следовательно, допустимость доказательств по отношению к цели достижения объективной истины в этом аспекте носит дуальный (двойственный) характер4.
Боннер А.Т. Установление обстоятельств… С 162 – 163.
См. также: Курылёв С.В. Ук. соч. С. 71 – 72., Верин В.П. О проблеме соблюдения процессуальных сроков рассмотрения уголовных и гражданских дел. // Бюллетень Верховного Суда
Российской Федерации. М., 1996. № 10. С. 14.
2
Ткачёв Н.И. Законность и обоснованность судебных постановлений по гражданским делам.
Саратов, 1987. С. 56.
3
Тихонович В.В. Принцип процессуальной экономии в советском гражданском процессуальном праве. Автореф. дисс… канд. юридич. наук. Минск, 1975. С. 10.
4
См. так же: Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 26 – 27.
1
164
Понимание проанализированной закономерности характерно и для органа
конституционного правосудия. Так, в своём постановлении от 14 февраля 2002
г. № 4-П «По делу о проверке конституционности статьи 140 Гражданского
процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданки Л.Б.Фишер»
Конституционный Суд РФ, в частности указал, что участникам судопроизводства гарантируется право на судебную защиту в полном объеме, эффективное
восстановление в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям
справедливости. Это конституционное право конкретизируется, в том числе,
процессуальными средствами, предоставляемыми законодательством.
К сказанному следует добавить, что приведенные А.Т. Боннером примеры
(вернее, пример) открытого перечня средств доказывания, имеющиеся в иностранном законодательстве, является скорее исключением, нежели правилом.
Большинство процессуальных законов в рамках родственной нам правовой системы, так или иначе, признают необходимость ограничения в использовании
средств доказывания.
Например, в ст. 63 ГПК КНР1 содержится следующий исчерпывающий перечень средств доказывания: письменные доказательства; вещественные доказательства; видео- и аудиозаписи; вещественные доказательства; заявления и
утверждения лиц, участвующих в деле; заключения сведущих лиц (экспертов);
отчеты по результатам осмотра на месте.
Несколько иначе конструируется данное правило в ГПК РБ от 11 января 1999
г. № 238-З. В соответствии со ст. 178 к средствам доказывания относятся объяснения сторон и других юридически заинтересованных в исходе дела лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, заключения
экспертов, а также другие носители информации, если с их помощью можно
получить сведения о фактах, имеющих значение для правильного разрешения
дела. С другой стороны, к «другим носителям информации» ст. ст. 229 – 231
ГПК РБ относят звукозапись, видеозапись, кино- и видеофильмы и другие подобные носители информации, заключения государственных органов, протоколы процессуальных действий как средства доказывания, то есть также ограничивает их.
В свою очередь, гражданский процессуальный закон Германии вообще не
устанавливает перечня допустимых средств доказывания. Это, однако, не означает, что ГПК ФРГ не ограничивает средства, которые возможно использовать в
процессе доказывания, и не устанавливает общего правила о допустимости доказательств. В соответствии с ч. 1 § 294 ГПК ФРГ лицо, обязанное подтвердить
фактическое утверждение доказательствами, может использовать любые средства доказывания, включая подтверждение, равносильное присяге.
В работе использован английский перевод источника – Law of Civil Procedure of the People's
Republic of China (Peking, 9th April 1991) (перевод с китайского на английский и авторские
права Charles D. Paglee (www.qis.net)).
1
165
В отношении необходимости сохранения правила о допустимости, связанной
с формой сделок, помимо приведённых в § 3.4 третьей главы и § 4.1 четвёртой
главы настоящей работы доводов, касающихся целесообразности их сохранения
в процессуальном законодательстве, представляется возможным привести определённый исторический довод.
Пожалуй, впервые отдаленный аналог того, что впоследствии получит название допустимости доказательств, связанной с несоблюдением письменной формы сделок, возникает в европейской правовой традиции в Афинах IV в. до н.э.
Именно тогда в афинском праве появляется закон, в соответствии с которым договоры морского займа (заемного соглашения под будущие прибыли от осуществления морской перевозки) оформлялись письменным документами
(syngraphe). Такой документ в присутствии свидетелей скреплялся подписями
сторон и отдавался на хранение доверенному лицу. Если груз погибал в пути
следования, должник освобождался от своих обязательств перед кредитором.
Отсутствие такого документа на случай спора не означало, что соглашение недействительно, что соглашение недействительно, но сторона желающая оспорить факт его заключения, могла прибегнуть к процедуре возражения против
иска (paragraphe). В этом случае суд либо отказывал в рассмотрении иска, либо,
если находил возражения стороны неубедительными, разрешал дело по существу в пользу истца, что бывало чаще всего.
О распространенности этой категории дел в судебной практике полиса свидетельствует, например, тот факт, что пять судебных речей так называемого «Демосфеновского корпуса» (группы речей великого оратора и ему приписываемых), а именно: «Против Зенотимида. Протест против незаконного возбуждения
дела»; «Против Апурия. Протест против незаконного возбуждения дела»; «Против Формиона по делу а займе»; «Против Лакрита, на возражения о неподсудности»; «Против Дионисора по делу о займе»1, касаются именно данного закона. Примечательно и содержание данных речей. Все они, так или иначе,
касаются либо попытки должника освободиться от ответственности за неисполнение обязательств под предлогом наличия форс-мажорных обстоятельств, либо
несоблюдения требования о письменной форме сделки.
Таким образом, допустимость доказательств, связанная с несоблюдением
письменной формы сделок, начинает формироваться ранее правила об ограничении процесса доказывания определенными средствами вообще. Древнегреческий процесс, хотя знал отдельные средства доказывания, ориентируюсь преимущественно на свидетельские показания, но не предусматривал их
исчерпывающего перечня, не вводил ограничений в использовании иных
средств. В этой связи удивителен сам факт появления столь разработанного с
точки зрения юридической техники закона именно в Древней Греции, поскольку традиционно её право характеризуется в качестве «архаичной правовой куль1
См.: Демосфен. Речи. Т. 1, 2. М., 1994.
166
туры». Например, видный историк права Э. Аннерс утверждает: «… Правосудие
в Афинах характеризовалось представлением о справедливости и законности,
зиждившихся на принципе эквивалентности», чуть позже замечая, что правовая
система афинского государства не могла привести «к эффективному функционированию судебной практики»1. На чрезвычайно незначительную доказательственную роль письменных документов в судебной практике Древней Греции
указывают и другие исследователи2. Ответ на эту «загадку» следует, на взгляд
автора, искать в социально-экономических реалиях существования афинского
общества того времени. На самом излете периода классики в Афинах наблюдался невиданное доселе развитие товарно-денежных отношений, фактический
кризис полисной демократии, вызванный обнищанием значительного числа
граждан и капитализацией экономики. На этом фоне применение изложенных
правил к столь специфической группе общественных отношений, каковой является договор морского займа, представляется вполне логичным. Ведь кредитор
в договорах морского займа мог легко стать жертвой обмана, поскольку (и это
подтверждается содержанием дошедших до нас исторических источников) поводом для отказа вернуть долг или уплатить соответствующие проценты являлась ссылка на кораблекрушение. Кроме того, заемщики, которым чаще всего
выступали метеки (чужестранцы или вольноотпущенники), в силу специфики
своей деятельности, а также социального статуса могли долгое время отсутствовать в пределах полиса, что предопределяло необходимость ориентироваться не на свидетельские показания, а на более достоверные и долговечные письменные доказательства. Иными словами, письменный договор, где
фиксировались, остававшийся в Афинах, был жизненно необходим кредитору, а
предписание о необходимости соблюдения письменной формы сделок и предусмотренная за его несоблюдение санкция в виде затруднений, связанных с судебной защитой нарушенного права, служили обеспечению прочности гражданского оборота3.
Иными словами, существование в законодательстве данного правила исторически обусловлено.
Его появление на определённом уровне развития имущественных отношений
является адекватным отражением потребностей гражданского оборота.
В настоящее время данные потребности также нельзя признать неактуальными.
Аннерс Э. История европейского права. М., 1999. С. 41, 44 – 45.
См.: Глускина Л.М. Социальные институты, экономические отношения и правовая практика
в Афинах IV в. до н.э. по судебным речам Демосфена. – В собр. соч.: Демосфен. Речи. Т. 2.
М., 1994. С. 442.
3
См., подробнее: Гордейчик А.В. О предтечах допустимости доказательств в западной правовой традиции. – В сб.: Реализация права на судебную защиту: деятельность судов общей
юрисдикции, арбитражных и третейских судов в Дальневосточном регионе. Хабаровск, 2001.
С. 29 – 34.
1
2
167
Что же касается собственно доводов А.Т. Боннера, то они также вызывают
серьёзные возражения.
Основной целью введения запрета использования показаний свидетелей в
случае несоблюдения требования к форме сделки (п. 1 ст. 162 ГК РФ) является
отнюдь не предотвращение лжесвидетельства, но необходимость обеспечение
стороны на случай спора необходимым доказательством, побуждение его в разумным «действиям в предвидении спора», на чём автор подробно останавливался в § 3.4 третьей главы настоящей работы.
При этом закон предполагает создание такой ситуации, в рамках которой у
противной (недобросовестной) стороны изначально отсутствовала бы возможность отрицать факт совершения сделки или содержание её отдельный условий.
Иначе говоря процессуальное законодательство преследуя в этом аспекте цель
профилактики противоправного поведения (предотвращение нарушения ст. 161
ГК РФ), если и служит цели общей превенции отдельных криминальных деяний, то лишь подспудно. Последнюю задачу ставит перед собой совершенно
иная отрасль права (ч. 2 ст. 43 УК РФ).
В части дискуссии о возможности ограничительного толкования правил, основанных на ч.2 ст. 50 Конституции РФ, – её (возможность) также следует оценить отрицательно. Во-первых, в связи с тем, что, как было показано в § 1.5
первой главы исследования, допустимость не может ставиться в зависимость от
усмотрения суда. Во-вторых, подобный подход не имеет под собой легальных
оснований, а в рамках исследования данного явления необходимо вести речь о
детальной разработке содержания понятия «получение доказательств», что анализировалось в § 3.5 третьей главы настоящей работы.
§ 4.3. Допустимость и преюдиция
То обстоятельство, что обязательность применения отдельных норм о допустимости доказательств может вытесняться установлением преюдициальных
фактов в рамках иной судебной процедуры уже отмечалось автором1. Кроме того, на обоснованность всключения ст. 90 УПК РФ каких-либо правил о преюдициальном значении фактов, установленных судебным решением по гражданскому делу, в частности, в связи с наличием в ГПК РФ так называемых
доказательственных фикций, указывали и другие исследователи2. С другой стороны, противоположная возможность применительно к гражданскому и арбитражному процессу в соответствии со ст. 61 ГПК РФ и ст. 69 АПК РФ оставлена
законодателем. В этой связи факт совершения сделки, пусть даже с отступлением от требований гражданского закона о её форме, может быть установлен в
1
2
Там же. С. 29.
Грось Л.А. Ук. соч. 15 – 16.
168
рамках уголовного процесса с использованием свидетельских показаний. При
этом подобное возможно и в случае, когда действия лица не квалифицируются в
приговоре в качестве преступления. В этой связи, автор, лишь приступая к разработке данной темы, полагает возможным вынести на суд юридической
общественности предложение о необходимости дальнейшего ограничения
преюдиции приговоров по уголовному делу в случаях, необходимости применения в гражданском или арбитражном деле специальных правил о допустимости доказательств (главным образом, связанных с несоблюдением
письменной формы следок). Действительно, негативные последствия неправомерных действий обоих сторон не должны преодолеваться посредством попыток привлечения к уголовной ответственности одной из них. Тем более, сами
правила о преюдициальном значении отдельных обстоятельств сформулированы в законе недостаточно чётко и нуждаются в дальнейшем редактировании1.
1
Она же Арбитражное процессуальное право…№ 10. С. 25, № 12. С. 14.
169
Заключение
На основании изложенного, представляется возможным выделить следующие общие выводы из настоящей работы.
Под судебным доказательством в наиболее обобщенном виде следует понимать взаимосвязь фактических данных (сведений) об обстоятельствах, имеющих
значение для правильного разрешения дела, и средств доказывания, обнаруженных, закрепленных и исследованных в соответствии требованиями федеральных
законов, соотносящихся в качестве содержания и процессуальной формы.
Вместе с тем на уровне серьёзных теоретических построений представляется
целесообразным отказаться от иллюзий возможности единообразного применения в процессуальных законах термина «доказательства». Кроме того, как исключительно идеалистическую следует характеризовать цель конструирования
исчерпывающего легального определения понятия доказательства. Таким образом, вопрос о полном и адекватном описании понятия «судебные доказательства» – главным образом, вопрос теории.
В этой связи наиболее корректным является описание понятия через определение тех свойств (признаков), которые неотъемлемо присущи судебным доказательствам.
Этими свойствами (признаками) являются относимость и допустимость доказательств.
Достоверность же и достаточность не могут быть охарактеризованы в качестве свойств (признаков) судебных доказательств, поскольку не каждое судебное доказательство (не каждая их совокупность) может быть достоверным (достаточной).
Представляется, что легальное закрепление в текстах процессуальных законов описанных выше различий создало бы дополнительные предпосылки для их
правильного применения.
Допустимость доказательств в гражданском и арбитражном процессах означает предусмотренную(-ое) законом возможность (разрешение) использовать
фактические данные (сведения), содержащие информацию об обстоятельствах,
имеющих значение для дела, для установления этих обстоятельств. Такая возможность ныне ставится в зависимость, как от формы, так и от содержания доказательств.
Допустимость доказательств следует отличать от предустановленности. Различия между ними обусловлены тем, что эти правовые явления основаны на
принципиально отличных друг от друга концепциях, первая – принципе свободной оценки доказательств, вторая – на формальном подходе к ней.
В этой связи допустимость предполагает возможность ограничения использования в процессе определённых видов средств доказывания, а не индивидуаль-
170
но-определенных (конкретных) доказательств, как в случае с предустановленностью.
Как следствие, предпринятое в новых ГПК РФ и АПК РФ расширение элементов формальной оценки доказательств, например, в ч.ч. 5, 7 ст. 67 ГПК РФ и
ч. 6 ст. 71, ч. 4 ст. 75 АПК РФ, хотя и должно быть отнесено к правилам оценки
доказательств с точки зрения достоверности, а не к допустимости, представляется не только преждевременным, но и не отвечающим концептуальным основам отечественного правопорядка. С другой стороны, такие элементы с учётом
общей направленности развития процессуального законодательства будут всё
более расширяться.
В этом контексте необходимо также отметить, что в основе феномена допустимости лежит её оценка по внутреннему убеждению, а также ряд специальных формулирующих её правил. Отсюда допустимость доказательств не может
быть поставлена в зависимость от судебного (судейского) усмотрения.
К сущностным характеристикам допустимости доказательств относятся:
- ограждение процесса доказывания от информации, установление достоверности которой невозможно, обеспечение его надёжным, чаще всего выдержавшим проверку тысячелетиями инструментарием;
- защиту нравственных устоев общества;
- введение негативных для правонарушителя последствий за неправомерные
действия, совершённые как в рамках процессуальной, так и непроцессуальной
деятельности.
В тексте процессуальных законов (ГПК РФ и АПК РФ) допустимость формулируется через ряд императивных практически единых по своему содержанию
правил:
- ограниченные перечни средств доказывания, использование которых допускается в процессе (ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ);
- положения ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ о том, что обстоятельства дела,
которые согласно закону должны быть подтверждены определёнными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами;
- запрет использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 2 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК
РФ);
- предписания ч. 1 ст. 69 ГПК РФ и ч. 4 ст. 88 АПК РФ о том, что не являются
доказательством фактические данные (сведения), сообщаемые свидетелем, если
он не может указать источник своей осведомленности, ставящие допустимость
доказательств в зависимость исключительно от их информационной составляющей.
Их объединение в единое целое, обусловливается не только соответствующей
научной традицией, но и единством их содержательной и ценностной направ-
171
ленности, лингвистическим и формально-логическим анализом законодательства, обнаруживающим это единство.
Применительно к отдельным составляющим (правилам) допустимости необходимо отметить следующее.
В отношении перечней средств доказывания в процессуальных законах (ч. 1
ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ). Абсолютно логично, что в современных
условиях законодатель отказывается от исчерпывающего определения перечней
средств доказывания, вводя лишь общий критерий их допустимости для современных документов и материалов – возможность установления их достоверности. В этой связи, корректнее ныне говорить не об исчерпывающем, а ограниченном перечне средств доказывания.
С другой стороны при формулировании этих перечней ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч.
2 ст. 64 АПК РФ, а также иные положения кодексов допускают ряд существенных неточностей.
В первую очередь это относится к положениям ст. 89 АПК РФ, которые не
вводят общего критерия допустимости для «Иных документов и материалов» в
виде «возможности установления их достоверности». Действительно, новые носители информации с точки зрения способа их формирования практически не
поддаются сопоставлению с другими, более традиционными. В этой связи определение того пригодна ли содержащаяся в новых носителях информация для
использования в процессе доказывания, зависит от наличия технической возможности определения её достоверности, то есть, в конечном итоге, наличия
экспертных методик установления факта фальсификации в процессе их (материальных носителей) формирования. При отсутствии таких методик доказательство является несопоставимым, а следовательно, оно не может быть оценено надлежащим образом.
Кроме того, следует учитывать, что многие из новых «видов» доказательств,
прямо предусмотренные в процессуальных законах (например, многие электронные документы и факсимильные сообщения) до настоящего времени могут
использоваться в процессе весьма ограниченно (фактически только в том случае, когда противоположная сторона спора не оспаривает их содержание). Таким образом, необходимо констатировать, что с точки зрения допустимости перечни средств доказывания в ГПК РФ и АПК РФ носят даже опережающий
характер в сопоставлении с современным развитием методик определения их
достоверности.
В рамках этой проблемы следует упомянуть о недостатках, связанных с введением так называемых случаев «свидетельского иммунитета». Так, пункты 2, 3
ч. 3 ст. 56 УПК РФ не предоставляют свидетельского иммунитета для любых
представителей по делам, рассматриваемым по ГПК РФ и АПК РФ, а не только
для адвокатов, что может привести к необоснованному влиянию на первых.
Спорно исключение из числа носителей абсолютного свидетельского иммуни-
172
тета по ст. 69 ГПК РФ лиц, которые в силу психических и физических недостатков не способны правильно воспринимать факты и давать о них показания.
Весьма актуальны также вопросы использования аудио- и видеозаписей. При
этом необходимо учитывать, что в отечественное законодательство, предусматривает общий запрет на производство скрытой аудио- или видеозаписи. С другой стороны, следует провести его конкретизацию в процессуальном законе.
Например, следующие образом: «Не может быть использована в качестве доказательства звуко- или видеозапись, полученная скрытым путем, за исключением
случаев, когда возможность осуществления такой записи допускается законом».
Одновременно, следует отметить тенденцию к углублению правовой регламентации деятельности, связанной с получением, закреплением и исследованием доказательств в новых процессуальных кодексах, в особенности, в АПК РФ.
К ней, в частности, следует отнести:
- приведение дефиниции письменных доказательств в ГПК РФ в соответствии
с нынешними реалиями;
- детализация в АПК РФ процедуры исследования отдельных средств доказывания;
- введение в арбитражный процесс протокола судебного заседания;
- введение в ГПК РФ фигуры специалиста.
Кроме того, устранены определенные противоречия, связанные с введением,
с установлением «новых» средств доказывания иными, помимо ГПК и АПК
нормативными правовыми актами.
С другой стороны, имеются недостатки, которые не удалось преодолеть в результате новейшей реформы процессуального законодательства. Помимо отсутствия в АПК РФ фигуры специалиста, следует заострить внимание на невключении в него положений аналогичных ч. 3 ст. 79 ГПК РФ.
Положения ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ носят бланкетный характер и
конкретизируются в других процессуальных предписаниях.
К ним относится положения, касающиеся несоблюдения письменной формы
сделок в гражданском праве (п. 1 ст. 162 ГК РФ). В рамках данных правил
наиболее актуальным является вопрос об их адекватном применении судами,
поскольку их правильное уяснение зачастую представляет значительные трудности. С другой стороны, имеется необходимость некоторого редактирования п.
2 ст. 408 ГК РФ, посредством прямого указания в нем на применение последствий п. 1 ст. 162 ГК РФ в случае неоформления исполнения обязательства документально.
Данное правовое явление тесно связано с так называемой необходимостью
«действий в предвидении спора».
Другие подобные случаи, связаны со спецификой правового статуса отдельных лиц, участвующих в судопроизводстве, а также природой отдельных процессуальных документов, которые можно обозначить также как «конкуренцию
173
средств доказывания», к ним относятся: допустимость экспертного заключения,
допустимость письменных «объяснений» свидетеля, допустимость судебных
документов.
При этом законодатель в нынешнем АПК РФ устранил недостаток присущий
предыдущему нормированию, предусматривавшему возможность установления
ограничений в использовании средств доказывания в процессе не только федеральными законами, но иными нормативными правовыми актами.
Одновременно, следует подчеркнуть, что так называемая «позитивная» допустимость доказательств, а также «строгие» доказательства (официальные документы определенного содержания и формы) не могут относиться к анализируемому правовому явлению, а скорее представляют собой определенные
рудименты формальной оценки доказательств.
Часть 2 ст. 55 ГПК РФ может быть подвергнута критике за некоторое искажение содержания лежащих в её основе конституционных предписаний. Как
следствие, давно назрела необходимость приведения её в полное соответствие с
ч. 2 ст. 50 Конституции РФ.
При этом к кругу источников, несоблюдение требований которых влечёт признание доказательств недопустимыми, относятся не только федеральные законы, но и нормативные правовые акты, имеющие большую юридическую силу.
Под «получением доказательств» в контексте ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 2
ст. 55 ГПК РФ, ч. 3 ст. 64 АПК РФ, ст. 75 УПК РФ необходимо понимать процессуальную деятельность лиц, участвующих в деле, и суда и непроцессуальную деятельность любых лиц по собиранию, в том числе вовлечению в процесс,
доказательств, а также процессуальную деятельность лиц, участвующих в деле,
и суда по использованию, то есть закреплению, исследованию доказательств в
процессе доказывания.
В рамках данного понимания устраняется возможность деления нарушений
федерального закона на существенные или несущественные и постановки вопроса о допустимости доказательств в зависимость от того, являются ли допущенные нарушения существенными.
Часть 1 ст. 69 ГПК РФ и ч. 4 ст. 88 АПК РФ также относятся к частным правилам допустимости, носящим самостоятельный характер.
В нашем прочтении допустимость доказательств полностью соотносится с
принципом состязательности в судопроизводстве, предполагающим повышение
ответственности лиц, участвующих в деле, за судьбу процесса, главным образом необходимости претерпеть неблагоприятные последствия в случае несоблюдения их обязанности по представлению доказательств. Применительно же
к принципу объективной истины допустимость носит дуальный (двойственный)
характер. Преследуя цель достижения истины, посредством обеспечения процесса доказывания достоверным инструментарием, она (допустимость доказа-
174
тельств), являясь, по существу ограничением использования средств доказывания, тем не менее, может и препятствовать достижению истины. Вместе с тем
данная коллизия объясняется наличием у допустимости иных сущностных характеристик.
В этой связи отсутствуют основания для дискуссии о необходимости исключения правил о допустимости из современного процессуального законодательства. С другой стороны, назрела необходимость рассмотрения возможности
дальнейшего ограничения преюдиции приговоров по уголовному делу в случаях, необходимости применения в гражданском или арбитражном деле специальных правил о допустимости доказательств.
175
Оглавление
Стр.
Введение
Глава 1. Доказательства, их свойства (признаки)
§ 1.1. Значение термина доказательства в процессуальных законах
§ 1.2. Дискуссия о дефиниции понятия «судебные доказательства»
§ 1.3. Проблема «процессуальной формы» доказательств
§ 1.4. Вопрос о моменте возникновения судебных доказательств
§ 1.5. Свойства (признаки) судебных доказательств
Глава 2. Допустимость доказательств и теория формальных доказательств
Глава 3. Природа и содержание допустимости доказательств
§ 3.1. Взгляды исследователей на природу и содержание допустимости доказательств
§ 3.2. Общее правило о допустимости доказательств
§ 3.3. Отдельные средства доказывания в рамках общего правила допустимости доказательств
§ 3.4. Допустимость доказательств в классическом понимании. Проблема «позитивной» допустимости доказательств. «Строгие» доказательства
§ 3.5. Запрет использования доказательств, полученных с
нарушением федерального закона
§ 3.6. Вопрос о допустимости, связанной с содержательной
(информационной) стороной доказательств
Глава 4. Иные проблемы, связанные с допустимостью доказательств
§ 4.1. Дискуссия о соотношении допустимости доказательств
с принципом объективной истины в рамках современного состязательного процесса
§ 4.2. Дискуссия о целесообразности сохранения в процессуальных законах правил о допустимости доказательств
§ 4.3. Допустимость и преюдиция
Заключение