Произведениеx - Высшая школа экономики

Нестеров
А.
В.a
О
дефиниции
«произведение»
в
интеллектуальном правеb. – М.: НИУ ВШЭ. - (Препринт, сентябрь 2013
г.), - 14 с.
Аннотация. Исследованы правовые свойства произведения как
объекта авторских прав с учетом развития научно-технического
прогресса. Обоснована необходимость правовой дефиниции термина
«произведение как
объект
авторских прав».
Выявлены
свойства для всех объектов интеллектуальных прав и
выделяющие
произведения.
Дана
дефиниция
общие
свойства,
термину
«произведение».
Ключевые слова. Произведение, дефиниция, интеллектуальное
право,
креативность,
когнитивность,
оригинальность,
форма
выражения, воплощение, идейное содержание.
Nesterov A. V. The definition of «work» in an intellectual right
Annotation. Studied are the legal property works as an object of intellectual
property law with regard to the development of scientific and technical progress. The
necessity of legal definitions of the term «product as an object of intellectual rights».
The General properties of all objects of intellectual rights and properties allocating
works. Given the definition of the term «work».
Keywords.
Product
definition,
intellectual property,
creativity,
cognitivity,
originality, expression, manifestation, the ideological content.
Развитие научно-технического прогресса приводит к изменению
взглядов на объекты интеллектуальных прав, в частности, на объекты
авторских прав. Статья, в которой «предлагается выработать новые
подходы к обороту объектов авторских и смежных прав в сети
a
Профессор Национального исследовательского Университета Высшая Школа Экономики,
nesterav@yandex.ru.
b
Текст подготовлен при поддержке актуальной на сентябрь 2013 г. СПС КонсультантПлюс.
Интернет, учитывая необходимость соблюдения баланса интересов
правообладателей
и
пользователей»,
побудила
исследовать
проблему отсутствия юридической дефиниции произведения как
объекта авторских прав1.
Авторы этой статьи отметили особое юридическое положение
цифровых (машиночитаемых) форм произведений науки, литературы
и искусства, исполнений, постановок, фонограмм, объектов смежных
прав вещательных организаций как инструмента реализации новых
подходов. Они подняли важную тему уровня охраны в авторском
праве.
Если в авторском праве нельзя ввести понятие творческого
уровня произведения, то, наверное, в нем можно
понятие
использовать
уровня охраны. Например, автор произведения может
декларировать три таких уровня: высокий или низкий уровень, а также
отказ от имущественной составляющей авторских прав
(перевод
произведения в объекты общественного достояния). Здесь высокий
уровень охраны подразумевает традиционную легальную охрану, а
низкий уровень охраны – упрощенную охрану в рамках Интернета на
основе
«оберточных»
лицензий,
договоров
присоединения,
конклюдентных действий в виде «кликов» и т.п.
К сожалению, авторы не расшифровывают понятие «цифровой
формы
результатов
творческой
деятельности»,
а
также
преимущество «унифицированных цифровых форм», в которых «один
и тот же объект может существовать в нескольких формах (например,
тексты в форматах doc, docx, pdf, txt и т.д.)».
Если исходить из того, что авторской охране подлежит только
форма
выражения
произведения,
в
том
числе
цифровая,
то
необходимо рассмотреть вопрос отличия информационного продукта
как
объекта
информационных
прав
от
произведения
в
машиночитаемой (информационной) форме в виде данных. Здесь
данные – это сведения, зафиксированные в машиночитаемом виде с
помощью технических средств, позволяющих их транспортировать во
временном
и/или
в
геометрическом
пространстве
обрабатывать с помощью таких средств.
остановиться
на
понятии
контента,
и/или
Также необходимо
широко
используемом
в
Интернете.
В ГК РФ правильно исключили из объектов гражданских прав
информацию, но само понятие информации широко используется в
ГК РФ, наравне с также неопределенными понятиями как сведения и
материалы. Все это не придает ясности ГК РФ.
С информационной точки зрения, произведение представляет
собой сведения (контент), наполняющие информационный продукт.
Однако
произведение
является
не
просто
информативным,
а
авторским контентом, которое обладает стоимостью и особыми
свойствами, поэтому требует авторской охраны.
В простейшем случае контент отображается текстом, форма
которого представляет собой совокупность знаков (в цифровом
формате – это двоичные знаки),
и которые без технических
(аппаратных и программных) средств невозможно воспроизвести для
восприятия человеком.
Наличие технических средств определяет
риски потери объема и/или искажения сведений, содержащихся в
произведении.
различных
Поэтому важно определить юридические свойства
форм
представления
произведения,
а
для
этого
необходима юридическая дефиниция термина «произведение», хотя
бы
в правовой доктрине. Особенно это важно для произведений
науки (научно-технических произведений), которые обладают своими
отличительными свойствами.
Понятие «произведение» используется не только в ГК РФ, его
употребляют в законодательстве о культуре2, а также его аналоги - в
законодательстве о науке, в
информационном законодательстве,
поэтому произведения имеют как объединяющие, так и разделяющие
их свойства.
Не всякий информационный продукт или научный продукт, как
интеллектуальные продукты, являются объектами интеллектуальных
прав,
но
любой
объект
интеллектуальных
прав
является
информационным продуктом и/или его действительным воплощением.
Здесь
информационный
продукт
–
это
материально-
вещественный
контейнер (знакоместо), наполненный
(контентом),
мета
сведениями
(сведениями
о
сведениями
контенте)
и
реквизитами, позволяющими идентифицировать этот продукт и
продуцента, его продуцировавшего. Под продуцентом понимается
юридический
субъект
в
лице
автора,
правообладателя
и/или
информационного посредника.
В ГК РФ юридическую роль информационного продукта играют,
так называемые, материалы (в смысле информационные материалы),
а
в законе «Об информации…»3 - играет документированная
информация,
выступающая в качестве объекта информационных
прав.
Отметим,
представляют
что,
собой
так
называемые,
информационные
единые
продукты,
технологии
содержащие
объекты интеллектуальных прав, и выступающие как объекты
интеллектуального (гражданского) оборота. Также в ГК РФ введено
понятие информационного посредника, что еще больше показывает,
что информационные категории проникают в интеллектуальное право.
О понятии формы, применительно к произведению
В
связи
с
тем,
что
в
качестве
охраняемого
элемента
произведения выступает его форма отображения, то необходимо ее
отличать от формы носителя произведения.
Для
того
чтобы
произведение
считалось
охраняемым
результатом интеллектуальной деятельности его форма отображения
должна быть объективной (обладать хотя бы одним объективным
свойством
наблюдаемого
разделить
на
форму
мира).
Форму
знакового
отображения
выражения
и/или
можно
форму
действительного воплощения. В частности, статичное знаковое
выражение
может
представлять
материально-вещественного
собой
модуляцию
некоторого
носителя произведения с помощью
изобразительных (визуально воспринимаемых человеком) знаков.
Форма отображения как воплощение
подразумевает
модуляцию
действительных элементов наблюдаемого мира, например, в виде
скульптуры или в иных объемных формах.
Особенностью
знаковой
формы
выражения
произведения
является то, что его аналоговое представление можно оцифровать
или сразу создать в цифровом виде. При этом понятие оригинала
произведения в цифровом виде теряет смысл, т.к. любая его копия
будет тождественна оригиналу. Поэтому необходимо будет ввести
понятие эталонного продукта, который создает автор в цифровой
форме, например, в виде цифровой анимации.
О некоторых произведениях, выраженных
в машиночитаемой
форме
Среди таких произведений можно выделить: программы для
ЭВМ и базы данных. Если базы данных можно рассматривать как
оцифрованные информационные продукты, то программы для ЭВМ
являются цифровыми информационными продуктами. Так как они
продуцируются
с
причислили
литературным
к
помощью
языков
программирования,
произведениям,
что
не
то
их
совсем
соответствует действительности.
Это связано с тем, что категория программы для ЭВМ как
объекта
авторских
прав,
произведений науки и
образована
техники,
пересечением
категорий
в силу отнесения творческой
деятельности по их созданию к сфере науки и практики (техники). То,
что для их создания используются алфавит некоторого технического
языка, не должно вводить в заблуждение. Нельзя же произведения
науки относить к литературным произведениям потому, что они тоже
выражены
в
форме
текста.
Кроме
того,
отметим,
что
сами
литературные произведения входят как подвид в произведения
культуры.
В ГК РФ имеется статья 1261, посвященная
программам для
ЭВМ. В частности в ней сказано: «Программой для ЭВМ является
представленная в объективной форме совокупность данных и команд,
предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных
устройств в целях получения определенного результата, включая
подготовительные
программы
для
материалы,
ЭВМ,
и
полученные
порождаемые
в
ею
ходе
разработки
аудиовизуальные
отображения».
Будем считать, что произведение в виде программы для ЭВМ на
машиночитаемом носителе выражены в форме процедурных данных,
которые могут запускать процесс работы ЭВМ и других компьютерных
устройств. Поэтому такое произведение представляет собой продукт
интеллектуальной деятельности
как сочетание результата научно-
технической интеллектуальной деятельности в виде машиночитаемых
записей и процесса исполнения этих записей.
Следующим произведением в машиночитаемой форме являются
базы данных. В ГК РФ есть легальное определение базы данных (ст.
1260 ГК РФ): «Базой данных является представленная в объективной
форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов,
нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов),
систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли
быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной
машины (ЭВМ)». При этом база данных считается составным
произведением, а авторское право предоставляет составителю как
авторскому продуценту охрану такого произведения.
Произведение в виде базы данных можно классифицировать как
продукт интеллектуальной деятельности, т.к. человек может получить
доступ к декларативным данным
базы данных только при запуске
соответствующей программы для ЭВМ. Это может быть внешняя или
внутренняя программа по отношению к базе данных. Таким образом,
результат интеллектуальной деятельности в виде машиночитаемой
базы данных, не может быть использован без соответствующего
объективного процесса, запущенного программой для ЭВМ.
В этой связи, отметим еще одну неточность в ГК РФ, в частности
в соответствии с п. 5 ст. 1259 ГК РФ процессы относятся к идеальным
субстанциям и не охраняются законом. Можно привести много
объективных процессов, которые охраняются с помощью ГК РФ, в
частности, это процессы исполнения исполнителями, т.к. любое
исполнение, тем более авторское, представляет собой объективный
процесс. В соответствии с Соглашением ТРИПС4, в п. 2 ст. 9 которого
сказано: «Охрана нормами авторского права распространяется на
формы выражения, а не на идеи, процедуры, методы работы или
математические концепции как таковые». (Выделено мной – А. Н.).
Необходимо различать объективные процессы как продукты и
процедуры как описания таких процессов.
Любые машиночитаемые записи в любой форме (аудиозаписей
(фонограмм),
видеозаписей, программ для ЭВМ, баз данных) не
имеют смысла без их использования в виде объективного процесса
исполнения, т.е. использования в динамической форме.
Такое рассмотрение правовой категории объективного процесса
базируется на продуцентном подходе, в котором категория продукта
продуцирования (деятельности) продуцента состоит из категорий
результата, процесса и/или элементов пространства окружения
продуцирования5.
Следующей неточностью является наличие в ГК РФ двух видов
баз данных. Правильно подметил и назвал второй вид баз данных Э.
П. Гаврилов – «большие базы данных»6. Он отнес эти базы данных к
самостоятельной
категории
объектов
интеллектуального
права.
Действительно, существует как иной, но не обозначен, третий вид
объектов интеллектуальных прав. Ему будет посвящена отдельная
публикация о классификации таких объектов. Вышеуказанные базы
данных еще можно делить
по виду продуцентов на авторские или
составительские базы данных.
О дефиниции термина «произведение»
В. Н. Штенников7 в своей публикации
отметил некоторые
неточности действующего законодательства, касающиеся понятия
"произведение".
Критикуя
положения
ГК
РФ,
посвященные
произведению, он ставит под сомнение объективную форму его
выражения:
«Относительно
"выражения
в
объективной
форме"
следует заметить следующее. Произведение охраняется авторским
правом, если согласно ст. 1228 имеет автора, и потому, на наш взгляд,
всегда выражает субъективную точку зрения автора. Таким образом,
упомянутое выражение некорректно. По нашему мнению, упомянутое
выражение
следует
заменить
на
следующее
словосочетание:
"зафиксированное на вещном носителе". Понятно, что лучше не
применять
выражение
"материальный
носитель",
так
как
"нематериальных носителей" не существует».
Сложно согласиться с такой
творческая деятельность носит
аргументацией. Действительно
субъективный характер, но объект
права должен иметь хотя бы одно объективное свойство, поэтому
произведение выражено и/или воплощено в объективной форме.
Носитель произведения может быть не только в вещественной
(обладать массой покоя), но и в материальной форме (обладать
массой
движения),
где
материальность
определяет
его
электромагнитное свойство. Например, такой формой носителя
является электромагнитная волна (сигнал), с помощью которой
распространяются произведения по кабелю или в эфире.
Свойства
формы
являются
выражения
произведения
или
его
носителя
самостоятельными категориями.
Автор статьи [см. 7] предложил следующую дефиницию термина
«произведение»: «произведение, являющееся объектом авторского
права, - это то, что произведено, является результатом творческого
труда авторов и идентифицируемо». Такая формулировка слишком
обща и не выявляет отличительные свойства произведения от иных
авторских охраняемых результатах интеллектуальной деятельности
Отметим, что свойство идентифицируемости присуще
(ОРИД).
любым информационным продуктам, а не только произведению.
Важными и спорными элементами произведения являются
форма
и
содержание
неразрывному
произведения.
Философский
подход
содержанию и форме любого объекта
к
был
использован юристами в учении о форме и содержании произведения,
которое подробно рассмотрено в статье А. В. Кашанина8.
Понятие охраняемых элементов произведения уделил внимание
Э. П. Гаврилов [см. 6]. «Любая попытка исследовать эти элементы
содержания отдельно от произведения в целом, отдельно от формы
произведения, выделив их из произведения, сразу же сталкивается с
трудностью: эти элементы отдельно от формы не существуют, они
всегда должны быть облечены в определенную форму» подчеркивает
он.
Действительно, идеи как идеальные субстанции существуют
только в виде мыслей в мозге человека как модуляции мысленных
действий (их носителей). Вербализация этих мыслей в виде речи уже
представляет собой их объективное выражение. Поэтому похожие
идеи могут возникать при параллельном творчестве, но их выражение
будет различным, хотя и может быть похожим. В действительном
мире нет двух тождественных психик людей, поэтому их творческие
способности будут создавать оригинальные, т. е. отличающиеся друг
от
друга
произведения.
Так
как
в
жизнедеятельности
людей
используется понятие оригинала произведения, то для свойства
творческого характера произведения лучше использовать слово
«оригинальность»,
которое
характеризует
неповторимость
произведения даже самим автором. Художники иногда создают
авторские копии, которые опытный эксперт может выявить9.
Для
того
«произведение»
чтобы
дать
необходимо
правовую
дефиницию
использовать
правила
термину
теории
определений10, в частности, выявить свойства объекта, отличающие
его от иных похожих (однородных) объектов.
Свойства схожести
должны быть вынесены за скобки.
О свойствах схожести
Э. П. Гаврилов отмечает «Интеллектуальную (творческую)
деятельность, как известно, осуществляет мозг человека, причем
результатом этой деятельности являются мысли, идеи, которые не
имеют
материального
характера.
Отсюда
вывод:
результаты
интеллектуальной деятельности нематериальны, идеальны. В этом и
состоит их главная, объединяющая всех их особенность»11.
Действительно идеальность содержания
основных свойств, присущих всем ОРИДиСИ.
является
одним из
Следующее свойство
определяется формой выражения ОРИДиСИ, которая должна быть
объективной.
Третьим
общим
свойством
является
наличие
существенной стоимости у ОРИДиСИ, превышающей затраты на
оформление, поддержание охраны и защиты, а также на инвестиции,
вложенные в продуцирование ОРИДиСИ.
Кроме общих свойств ОРИДиСИ необходимо выделить критерий
охраноспособности
ОРИДиСИ,
отделяющий
их
от
объектов
общественного достояния и иных интеллектуальных продуктов,
охраняемых другими системами охраны, который базируется на
моральных принципах, определяющих конвенциональный баланс
законных интересов правообладателей, пользователей и органов
государственной власти.
Особенностями
ОРИД,
отличающими
их
от
средств
индивидуализации (СИ) и иных объектов интеллектуальных прав,
является 1) творческий труд, на основании которого продуцируются
ОРИД, 2) авторство и/или 3) оригинальность (неповторимость) ОРИД.
Свойство авторства в виде свойств манеры, стиля и/или почерка
автора важны для рассмотрения споров об авторстве или выявлении
автора,
например,
безымянного
художественного
произведения.
Свойство авторства ОРИД исследуется с помощью автороведческих
и/или почерковедческих экспертиз.
Свойство творческого труда, если его рассматривать как
творческую деятельность, определяется свойствами креативной и/или
когнитивной
деятельности.
Легальное
определение
творческой
деятельности в законе [см. 2]: «Творческая деятельность - создание
культурных
ценностей
и
их
интерпретация»
определяет
ее
культурные составляющие, но не раскрывает ее сущности.
Креативная
деятельность
подразумевает
продуцирование
творческого продукта с помощью инсайта (озарения) на основе
аналогов. Любой творческий продукт создается не на пустом месте.
Когнитивная
деятельность
подразумевает
продуцирование
творческого продукта с помощью нетривиальных рациональных
мыленных действий
прототипа.
путем
интерпретации, улучшения
и т.п.
Здесь необходимо отметить, что теоретически интеллектуальная
деятельность
состоит
из
творческой,
эмоциональной
и/или
умственной деятельности, поэтому продукт умственной деятельности
можно рассматривать как
неохраноспособный интеллектуальный
продукт.
Хотя рассмотренные свойства характерны для всех подвидов
ОРИД, каждый из них
обладает особенностями
этих свойств.
Например, в авторском праве производные произведения базируются
на прототипных произведениях. Наличие произведений аналогов
и/или прототипов подразумевает необходимость их цитирования,
поэтому производные произведения должны находиться в одном ряду
с цитируемыми и первичными произведениями. При этом можно
отметить, что объем цитирования не должен превышать 50% от
общего объема произведения, использующего цитаты.
Можно заметить, что расположение производных и составных
произведений в одном ряду ГК РФ
противоречит основанию
классификации типов произведений. Логично было построить такой
ряд типов произведений
в виде: самостоятельных элементов
произведения, составных и/или составляющих произведений. Здесь
составляющее произведение – это произведение, которое входит в
состав
неохраняемого
продукта
интеллектуальной
(умственной)
деятельности.
Свойство оригинальности ОРИД характеризует неповторимость
формы выражения ОРИД, с помощью которой автор отображает
авторское видение элементов, как его внешнего, так и внутреннего
мира.
Особенностью оригинальности произведений (оригинала)
является его неповторимая форма идеального содержания.
При этом отметим, что в отличие от произведений культуры,
содержание
произведений
идеализированное
науки
отображение
представляет
объективных
собой
элементов
наблюдаемого мира. Поэтому произведения культуры неповторимы,
как по выражению их формы, так и содержания, а произведения науки
неповторимы только по их форме выражения. Это связано с тем, что
идейное содержание объекта науки будет выражено в произведении
науки, если не одним, так другим ученым, но форма этого
произведения уже будет зависеть от психики конкретного ученого.
Свойство
оригинальности
оригинала
в
художественных
произведениях позволяет эксперту отделить авторскую копию от
оригинала. Оригинальность формы произведения можно использовать
как
количественное
свойство
при
диагностике
повторного
произведения, в котором должно быть, например, не менее 30%
оригинального объема от общего объема произведения.
Дефиниция
термина
«произведение
как
объект
интеллектуального права»
Общие свойства ОРИДиСИ, а также всех ОРИД,
не должны
быть отражены в дефиниции термина «произведение», а следовать за
ним. К одному из свойств, отделяющих произведения от иных ОРИД,
можно отнести свойство добровольности его регистрации.
Вторым
отличительным свойством является свойства факта продуцирования
произведения, т.е. произведение автоматически становится объектом
авторского
права
по
факту
его
создания.
Это
подразумевает, добровольность его обнародования.
свойство
Следующим
свойством произведения является его независимость от достоинств
и назначения произведения, а также от способа его выражения (ст.
1259 ГК РФ).
Произведение как объект интеллектуальных прав представляет
собой
охраняемый
интеллектуальной
которого являются:
результат
творческой
деятельности,
отличительными
добровольность
составляющей
свойствами
его 1) обнародования, 2)
регистрации и/или 3) его независимость от достоинств и назначения
произведения, а также от способа его выражения и/или воплощения.
Произведение является подвидом авторских ОРИД, которые в
свою
очередь
являются
видом
ОРИДиСИ
рода
объектов
интеллектуальных прав.
Список ссылочных публикаций
1
Чуковская Е. Э., Прокш М. Ю. Использование результатов творческой деятельности в Интернете:
возможный подход к регулированию // Журнал российского права. - 2013. - N 2.
2
"Основы законодательства Российской Федерации о культуре" (утв. ВС РФ 09.10.1992 N 3612-1)
(ред. от 08.05.2010) // СПС КонсультантПлюс.
3
Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ (ред. от 02.07.2013) "Об информации,
информационных технологиях и о защите информации" // СПС КонсультантПлюс.
4
"Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности" (ТРИПС/TRIPS) [рус.,
англ.] (Заключено в г. Марракеше 15.04.1994) // СПС КонсультантПлюс.
5
Нестеров А. В. О системности в техническом регулировании // Компетентность. – 2006. - №11-12. –
С. 18-22.
6
Гаврилов Э. П. Интеллектуальные права в современной России: некоторые теоретические
проблемы // НИУ "ВШЭ", "КОНТРАКТ", 2012. - СПС КонсультантПлюс.
7
Штенников В. Н. "Произведение" в разделе VII ГК РФ (Подготовлен для системы КонсультантПлюс,
2011) // СПС КонсультантПлюс.
8
Кашанин А. В. Развитие учения о форме и содержании произведения в доктрине авторского права.
Проблема охраноспособности содержания научных произведений // Вестник гражданского права. - 2010 N 2.
9
Нестеров А. В. Основы экспертной деятельности. – М: Изд. дом ВШЭ, 2009. – 163 с.
10
Нестеров А. В. О дефиниции «дефиниции» // Научно-техническая информация. - Сер. 1. – 2010. №6. – С. 1-6.
11
Гаврилов Э. П. Авторское право и содержание произведения // Патенты и лицензии. – 2009. - N 7.