Существенные условия дистрибьюторского договора
advertisement
Вопросы теории Предмет дистрибьюторского договора В.А. Маслова* Дистрибьюторский договор – средство организации сбыта товаров, которое выбирается производителем, если перед ним стоят задачи долгосрочного планирования сбыта с целью увеличения объемов сбыта и продвижения товаров на определенной территории. Стороны такого договора – производитель и дистрибьютор – профессиональный участник торгового оборота, имеющий логистические и транспортные мощности, а также навыки сбыта определенной категории товаров. Цели деятельности сторон договора влияют на его предмет, который, с одной стороны, охватывает действия по реализации товаров, с другой деятельность дистрибьютора по созданию и развития каналов сбыта для увеличения продаж. Ключевые слова: дистрибьюторский договор, договор поставки, организационный договор Для исследования проблематики предмета договора необходимо предварительно остановиться на договорных целях производителя и дистрибьютора при вступлении в договорные отношения. Исследуя проблематику соотношения целей договора и целей деятельности сторон в монографии «Техника договорной работы», И.Г.Вахнин отметил, что «содержание договора не определяется только юридическими целями»1. По его справедливому утверждению, «цели в договоре, определяющие его содержание (условия) с учетом функции правового регулирования деятельности сторон», подразделяются на ассистент кафедры коммерческого права и основ правоведения Юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова. 1 Вахнин И.Г. Техника договорной работы. М.: «Зерцало-М», 2009. С. 51. * 92 типичные и индивидуальные2. Цели договора, относимые к типичным, учтены в правовых нормах либо в обычаях, и включают в себя основание сделки (causа). Индивидуальные же договорные цели представляются собой цели деятельности сторон и являются «целями дальнего порядка»3. Целью любого договора в сфере предпринимательской деятельности является извлечение прибыли. Налоговое законодательство называет доход, полученный от реализации товаров (работ услуг), «экономической выгодой» сторон. Экономическая выгода производителя от реализации товаров дистрибьютору определяется не только объемами реализации, но и рядом других факторов, влияющих на формирования условия о цене дистрибьюторского договора. Рассмотрим договорные цели производителя, привлекающего дистрибьютора для сбыта своих товаров. Определяющим фактором при выборе дистрибьютора для производителя является его профессиональная подготовленность, которая определяется через систему средств, приемов и способов, используемых им в продаже и распространении товаров определенного рода на определенной территории, сформированных на основе имеющегося опыта и в результате налаженных хозяйственных связей. Дистрибьюторы специализируются на продаже товаров определенной категории: автомобили, оргтехника и бытовая техника, продукты питания, бытовая химия, одежда, ювелирные изделия и т.д. И вступают в договорные отношения в соответствии с имеющейся стратегией построения продаж на данной территории. Деятельность любой организации, занимающейся предпринимательской деятельностью и осуществляющей торговые операции, планируется. На основе совокупности долгосрочных договоров и заказов, хозяйственных 2 3 и финансовых расчетов производители планируют Там же. Там же. С. 53. 93 производственные процессы, а торговые посредники – будущие торговые операции. Общая цель – построение системы экономически выгодных отношений, которая способствует увеличению сбыта. Как справедливо отмечает И.Г Вахнин, «фактически глобальная цель деятельности сторон договора – извлечение прибыли в торговой деятельности – также становится и целью формирования условий договора поставки, заключаемых в ходе осуществления этой деятельности»4. Такое утверждение еще в большей степени справедливо будет в отношении дистрибьюторского договора, само название которого указывает на его долгосрочный характер и ориентирует на более глобальную цель, чем передача права собственности на товары5. Увеличение сбыта товаров в канале сбыта означает увеличение экономической выгоды как производителя, так и дистрибьютора. Производитель определяет стратегию сбыта для каждого товара; дистрибьютор, руководствуясь данной стратегией, реализует приобретенные товары далее своим контрагентам, наполняя канал сбыта товарами. В случае если в какой-то момент происходит сбой, одна или несколько сторон терпят убытки. Следовательно, продажа товаров производителем дистрибьютору – не единственная цель данного вида договора. Другой, не менее важной, целью дистрибьюторского договора является организация эффективной системы розничных и (или) оптовых продаж приобретенных товаров (как правило, на определенной территории). Проиллюстрировать возможный сбой можно простым примером: если каналом сбыта для дорогого продукта выбрать сеть розничных дискаунтеров, его никто не купит, и наоборот, если товары, позиционируемые как дешевые и доступные, продавать в дорогих магазинах, это вызовет недоумение Вахнин И.Г. Указ. соч. С. 53. Название дистрибьюторского договора происходит от латинского слова distribuere, означающего распределять. Дистрибуция товаров – деятельность по распределению товаров по каналам сбыта. 4 5 94 потребителя, но вряд ли улучшит сбыт. Также длинные автомобильные очереди на склад дистрибьютора, незнание свойств товаров, несоблюдение условий хранения, несоответствие складов современным требованиям, отсутствие требуемых магазинами товаров на складе и другие факты несоответствия дистрибьюторов деловым стандартам могут отпугнуть магазины от дистрибьютора, и соответствующий канал сбыта для производителя будет потерян. Производитель товаров обладает профессиональными знаниями в производственном процессе, определении стратегии сбыта и маркетинга. Профессиональная компетенция дистрибьютора характеризуется квалифицированной системой логистики (транспортные и складские схемы и мощности), сложившейся торговых представителей. системой клиентов, уровнем компетенции Объединяя свои профессиональные знания с помощью единого договорного инструмента, организующего систему перепродажи товаров, производитель и дистрибьютор преследуют единую цель – увеличить продажи в целом в канале сбыта и, соответственно, увеличить свою прибыль. Прежде чем, перейти к анализу необходимых условий дистрибьюторского договора, необходимо исследовать его юридическую природу. Она является сложной в силу сущности обязательств, составляющих дистрибьюторский договор. С одной стороны, дистрибьютор обязуется покупать товары производителя, а производитель поставить свои товары дистрибьютору в определенном количестве и в сроки. С другой стороны, дистрибьютор обязуется построить систему дальнейшего увеличения продаж товаров производителя. Речь идет об оптовых и розничных продажах, которые объединены в систему и 95 интересуют производителя именно как система, которая поможет его товарам проникнуть на рынок сбыта и увеличить его долю на рынке. В российском регламентирующие дистрибьюторский законодательстве дистрибьюторский договор применяется отсутствуют договор. широко Тем на нормы, не менее, рынке, его существование признает судебная практика, налоговые органы и Минфин России6. Широкое распространение дистрибьюторского договора объясняется рядом обстоятельств. «Производителю непременно хочется, чтобы его товары присутствовали в местах обитания целевой аудитории… На продвижение товара и его восприятие потребителем большое влияние оказывают цена и место продажи. Когда производитель не просто сбывает товар, но создает развитую, целостную систему дистрибуции – он может захотеть взять эти параметры под свой контроль»7. В российской литературе отсутствуют детальные исследования второго необходимого элемента дистрибьюторского договора – условия о построении дистрибьютором системы продаж или о дистрибуции. Исследования о юридической природе дистрибьюторского договора, в том числе о договорных целях, содержатся в зарубежной юридической литературе8. Так, профессор Уэйд (J.A.Wade) указал на то, что «характерной особенностью дистрибьютора является не обязанность перепродать товар, а См., например, Определение ВАС РФ от 26 февраля 2010 г. № ВАС-2119/10; Постановление Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2009 г. N 11175/09 по делу N А44109/2008; Письмо ФНС России от 30 августа 2007 г. № ШС-6-03/688 @ «О направлении копии письма Минфина России от 27 июля 2007 г. № 03-07-15/112». // СПС: «Консультант плюс» 7 Куликов П. Три подхода дистрибуции// Ъ-Секрет фирмы, 2004. № 11(50). 8 См., например, Yelland J.L. . The sole distributor in common law// Hague-Zagreb essays 4 in the law of international trade. The Hague: Asser institute T.M.C., 1983; J.A. Wade: the sole Distributor in the Comparative and Private International Law// Hague-Zagreb essays 4 in the law of international trade. The Hague: Asser institute T.M.C., 1983. 6 96 обязанность осуществлять продвижение товаров производителя на рынке с тем, чтобы эффективно использовать торговый потенциал рынка»9. Формулируя обязанности дистрибьютора, стороны указывают в договорах обычные для профессионала в сфере дистрибуции товаров обязанности: - распространение и продажа продукции напрямую в розничные магазины и (или) оптовым организациям; - соблюдение рекомендованной ценовой политики; - выполнение согласованных планов перепродажи; - своевременное пополнение товарных запасов для предотвращения перебоев в поставках товаров; - поддержание высоких стандартов склада, обеспечивающих условия хранения товаров производителя; - формирование хорошей базы клиентов (розничных магазинов, оптовых организаций); - обеспечение уровня компетенции своих штатных торговых представителей и водителей, которые будут развозить товары; - обеспечение высоких стандартов автопарка (хорошие транспортные средства определенных марок, температурные условия); - подготовка отчетов. Нетрудно заметить, что некоторые из приведенных функций дистрибьютора представляют собой не юридические, а фактические действия. Термин «фактические действия» соотносится обычно с агентированием, что заставляет задуматься о том, не являются ли действия дистрибьютора по организации системы перепродажи товаров действиями агента. Фактические действия наряду с юридическими действиями составляют предмет агентского договора. В соответствии с п. 1 статьи 1005 9 Wade J.A. . Указ. соч. С. 290. 97 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. Иными словами фактические действия, составляющие предмет договора, осуществляются только по поручению принципала и всегда за его счет. Некоторые исследователи приходят к выводу, что осуществляемые дистрибьютором действия - то же самое, что и фактические действия, которые выполняет по заказу принципала агент. Представляется, что, несмотря на кажущееся внешнее сходство, природа обязанностей дистрибьютора несколько иная, чем природа обязанностей агента, выполняемых на основе поручений принципала. Прежде всего, сами по себе фактические действия не могут составлять предмет агентского договора. Они сопровождают комплекс юридических действий, поручаемых принципалом агенту. Кроме этого, дистрибьютор приобретает в собственность товары, хранит их у себя на складе, продвигает товары по каналам сбыта, руководствуясь не поручением производителя, а собственным профессиональным опытом и налаженной системой продаж. Специфика дистрибьюторского договора заключается как раз в том, что производитель ищет профессионала-дистрибьютора для того, чтобы освоить рынок сбыта, поэтому не способен давать поручения, не относящиеся к сфере влияния и компетенции производителя. А сами действия, осуществляемые дистрибьютором и зафиксированные как его обязанности по договору, представляют собой комплекс взаимосвязанных мероприятий, объединенных одной целью - достигнуть максимального уровня товарооборота и дистрибуции продаваемых товаров. Пытаясь найти связь между элементами дистрибьюторского договора и классическими договорными конструкциями, ученые не в полной мере 98 учитывают тот факт, что дистрибуция товаров является формой доведения их до потребителей, порожденной современными особенностями развития рынка, которая была выработана участниками торгового оборота под давлением экономической ситуации (стремительный рост конкуренции, борьба за потребителя и т.д.) и уже впоследствии начала получать признание в нормативных актах. В США, где исторически возникла и эволюционировала дистрибуция, под дистрибуцией понимаются действия, связанные с организацией движения материалов, готовой продукции и запасных частей от производителя до потребителя. Эти действия включают транспортировку, складирование, управление запасами, анализ мощности и размещения подразделений инфраструктуры в распределении, промышленную сеть, необходимые для эффективного управления товарными потоками10. Иными словами дистрибуция – это деятельность, представляющая собой, в том числе распределение и продвижение товаров по различным каналам сбыта. Она может осуществляться как самим производителем, так и с привлечением иных лиц, чаще всего дистрибьюторов. С экономической точки зрения, производитель реализует свои товары через каналы сбыта конечному потребителю. Конечный потребитель находит нужные товары в точках розничной торговли, которые являются последним звеном складирования; в именно цепи она преобразований, доводит товары транспортировки и услуги до и сферы потребления11. Для потребителя имеют значение такие характеристики розничной торговли, как ассортимент, близость торговых точек и цена услуги. Дистрибьютор – центральное звено канала сбыта. С экономической точки зрения, дистрибьюторская деятельность – основная профессиональная деятельность дистрибьютора, или, иными словами, «сектор экономической APICS Dictionary/ Eight Edition. American Production and Inventory Control Society, Inc. 1995. P. 24. 11 Тынянов М.А. Управление развитием дистрибуторской деятельности в современных экономических системах. Дисс… канд. экон. наук. М., 2008. С. 18. 10 99 деятельности, в котором осуществляется его основная функция посредника между производителем и потребителем»12. Соответственно дистрибьютор – это коммерческий посредник13, осуществляющий оптовые (либо оптоворозничные операции), а именно закупку определенных товаров у производителей и сбыт товаров на региональных рынках. С одной стороны, приходим к выводу, что отсутствуют основания для отождествления дистрибьюторского договора с договором поставки (куплипродажи). Будучи лишь элементом дистрибьюторского договора, условие о продаже товаров само по себе не обеспечивает достижение поставленной сторонами дистрибьюторского договора цели. С другой стороны, характер действий, которые дистрибьютор обязуется осуществить по дистрибуции товаров, не позволяет отнести эти действия к агентскому договору. Нередко встречается мнение о том, что дистрибьютор, осуществляя продвижение товаров по каналам сбыта, оказывает услугу производителю за определенное вознаграждение. Однако и для такой квалификации дистрибьюторской деятельности отсутствуют основания по следующим причинам. По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность за вознаграждение. В постановлении от 23 января 2007 г. № 1-П14 Конституционный Суд Российской Федерации указал, что с целью определения специфических особенностей данного вида договоров, которые позволяли бы его отграничить от других, законодатель Тынянов М.А. Указ. соч. С. 13. Термин «коммерческий посредник» имеет экономическое содержание, которое шире, чем правовое понимание термина «посредник». С правовой точки зрения, дистрибьютор не является посредником. (Об этом см. подробнее: Егоров А.В. Посредничество как гражданско-правовая категория. Дисс…. канд. юрид. наук. М., 2005. С 56. 14 См. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23 января 2007 г. «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами Общества с ограниченной ответственностью «Агентство корпоративной безопасности» и гражданина В.В. Макеева» № 1-П// «Вестник Конституционного Суда РФ». 2007, № 1. 12 13 100 называет его предметом осуществление «совершение определенной определенных деятельности». Далее действий или отмечено, что «определяя исчерпывающим образом такое существенное условие договора, как его предмет, федеральный законодатель не включил в понятие предмета договора возмездного оказания услуг достижение результата, ради которого он заключается. Выделение в качестве предмета данного договора совершения определенных действий или осуществления определенной деятельности обусловлено тем, что даже в рамках одного вида услуг результат, ради которого заключается договор, в каждом конкретном случае не всегда достижим, в том числе в силу объективных причин». Между тем, дистрибьюторский договор наряду с поставкой товаров предусматривает необходимость построения системы продаж и дистрибуции товаров по каналам сбыта. В такой формулировке отражен результат, который стороны желают достигнуть: увеличение объемов и дистрибуции. В зависимости от достижения дистрибьютором результатов по тому или иному параметру он получает право на вознаграждение, которое выражено в предоставлении скидки с цены товаров, приобретаемых дистрибьютором. В качестве предмета исполнения по договору на возмездное оказание услуг выступает полученный заказчиком «полезный эффект от совершения исполнителем определенных действий»; «полезный эффект, полученный заказчиком по договору, носит нематериальный характер»15. Услуги могут иметь осязаемый характер: например, результат медицинского исследования приобретает форму медицинского заключения, замечания аудитора фиксируются в выполненном отчете об аудиторской проверке. Однако услуга подлежит оплате вне зависимости от достижения положительного результата: например, аудиторские услуги подлежат оплате вне зависимости, обнаружены ли нарушения в деятельности проверяемого хозяйствующего Ситдикова Л.Б. Договоры на возмездное оказание услуг. Учебно-практическое пособие. М., 2003. С. 27. 15 101 субъекта, услуги агента по поиску клиентов подлежат оплате вне зависимости от того, сложатся ли впоследствии с этими клиентами эффективные хозяйственные связи или нет. В дистрибьюторском же договоре механизм ценообразования напрямую зависит от того, как дистрибьютор построил систему продаж, достиг ли он запланированных совместно с производителем показателей. Одним из условий расторжения дистрибьюторского договора по инициативе производителя, как правило, является отсутствие эффективной системы продаж, дающей рост реализации. Дистрибьюторский договор так же, как и договор поставки, предусматривает поставку отдельных партий товаров в периодические сроки. Цена каждой партии поставляемых производителем дистрибьютору товаров согласовывается в дополнительных соглашениях, поэтому от выполнения планов перепродажи товаров, поставленных в предыдущем периоде, зависит цена товаров, поставляемых производителем дистрибьютору в последующем периоде. Иными словами, вознаграждение дистрибьютора принимает форму «скидки» с цены приобретаемых в последующих периодах товаров или путем изменения цены ранее поставленных товаров (корректировка счетовфактур)16. См. Письмо ФНС России от 30 августа 2007 г. № ШС-6-03/688@ «О направлении копии письма Минфина России от 26 июля 2007 г. № 03-07-15/112»// "Документы и комментарии". 2007, № 19. С финансовой точки зрения, на сумму данного «дохода» дистрибьютора уменьшается налоговая база по налогу на прибыль производителя, а также расходная часть дистрибьютора. В то же время, например, агентское вознаграждение или доход от оказания услуг квалифицируется налоговым законодательством как доход оказавшего эту услугу хозяйствующего субъекта (Об этом подробнее см.: Семенихин В.В. Посреднические договоры. М.: Налоговый вестник., 2009. С. 34) 16 102 Учитывая изложенное, зарубежные исследователи приходят к выводу о том, что дистрибьюторский договор является договором sui generis, непоименованным в законодательстве17. Как отмечает Е.А. Батлер, неупомянутые в законе договоры нельзя отнести к какому-либо типу, не прибегая предварительно к их анализу и толкованию18. Отправной точкой отечественных исследователей о дистрибьюторских договорах часто служит Типовой дистрибьюторский контракт МТП. Он представляет собой договор, применяемый сторонами при осуществлении международной торговли товарами, однако сфера его применения не влияет на сущность и природу договора, поэтому предложенное во вводном разделе описание можно распространить и на внутринациональные дистрибьюторские договоры. Во вводном разделе Типового дистрибьюторского контракта указано, что «дистрибьютор – не простой оптовый перепродавец; он более тесно связан с поставщиком». «В качестве перепродавца дистрибьютор осуществляет продвижение и (или) организацию размещения товаров на выделенной ему территории»19. Среди других признаков дистрибьютора выделено исключительное право приобретения товаров у продавца, длительный характер отношений. К таким выводам можно прийти, анализируя текст Типового дистрибьюторского контракта, статья 3 которого описывает функции дистрибьютора. Необходимо иметь в виду, что модельные контракты МТП являются примерными договорами, содержащими ряд унифицированных условий, сформулированных международной торговли. с МТП учетом практики называет их для участников «единообразными J.A. Wade. Указ.соч. С. 290. Также см.: Tercier Pierre. Les contrats speciaux. 3-eme edition. Zurich- Bale-Geneve: “Schulthess”. 2003. P. 18 Батлер Е.А. Непоименованные договоры. М.: «Экзамен», 2008. С. 95. 19 Типовой дистрибьюторский контракт МТП. Монопольный импортер дистрибьютор. Публикация № 646 Е. М.: «Консалтбанкир», 2005. С.15. 17 103 контрактными правилами, отражающими используемую в международной торговле практику»20. Несмотря на сферу применения указанного документа – международные торговые отношения – его положения проливают свет на природу отношений между дистрибьютором и производителем и соотношение данного договорного инструмента с агентским договором и договором купли-продажи товаров. Согласно п. 3.1. Типового дистрибьюторского контракта, дистрибьютор от своего имени и за свой счет продает товары, поставляемые ему поставщиком. Дистрибьютор обязуется приложить все усилия для продвижения продаж товаров на определенной территории в соответствии с политикой поставщика и защищать его интересы, действуя в качестве ответственного бизнесмена (п. 3.2. контракта МТП). Обязанность дистрибьютора продвигать товары производителя, т.е. увеличивать объемы продаж, получает развитие в статье 5 Типового дистрибьюторского контракта, согласно которой «дистрибьютор создает и поддерживает соответствующую организацию продаж». Обращает на себя внимание положение п. 3.3. Типового дистрибьюторского контракта, предусматривающего, что «дистрибьютор не вправе действовать от имени или за счет поставщика, если только последний заранее и специально не уполномочил его на эти действия». Такое условие, среди прочих, свидетельствует об иной, по сравнению с агентским договором, цели дистрибьюторского договора. Тем не менее, типовой дистрибьюторский контракт является договорным инструментом, предназначенным для международной торговли, в связи с чем не может считаться единственной нормативной базой для исследования дистрибьюторского договора (как правило, именно на его основе строятся суждения отечественных Типовой дистрибьюторский контракт дистрибьютор. М.: «Консалтбанкир», 2005. С.13. 20 МТП. исследователей Монопольный о импортер 104 дистрибьюторской деятельности21). Несмотря на то, что природа международного и внутреннего дистрибьюторских договоров совпадает, тем не менее, основные условия и сфера применения имеет свою специфику. Структура договорных связей типового дистрибьюторского контракта предполагает, что производитель и дистрибьютор зарегистрированы в разных государствах, а последний является еще и монопольным импортером товаров на оговоренной территории. Очевидно, что такая конструкция является частным случаем дистрибьюторских отношений, так как международные каналы сбыта не включают внутринациональные каналы сбыта. А типовой дистрибьюторский контракт, как указано в его вводном разделе «и был разработан в условиях отсутствия единообразных правил для соглашений данного типа», то есть только для международной торговли. Во вступительной статье к Типовому дистрибьюторскому контракту Н.Г. Вилкова называет его «организационным договором, в котором стороны согласовывают маркетинговую политику, условия продвижения товаров и их реализации на рынке»22. Такой вывод обусловлен отсутствием в международном дистрибьюторском контракте условий, регулирующих саму поставку товаров. Однако он представляется ошибочным, не учитывающим реальную практику дистрибьюторских отношений. Как во внешней, так и во внутренней торговле контрагенты обычно заключают единый договор, который регулирует и поставку товаров, и вопросы организации дальнейшей их перепродажи. Учитывая отсутствие глубоких отечественных исследований дистрибьюторского договора, уместным будет сослаться на некоторые зарубежные исследования, посвященные дистрибьюторским договорам, в части описания юридического природы этого договора. См., например: Николюкин С.В. Посреднические договоры. М.: Юстицинформ.,2010. С. 102. 22 Типовой дистрибьюторский контракт МТП. Монопольный дистрибьютор. М.: «Консалтбанкир», 2005. С.7. 21 импортер 105 Так, например, в Швейцарии дистрибьюторский договор (presentation generale) рассматривается как один из видов непоименованных контрактов, по которому одна сторона передает другой стороне определенные товары по определенной цене и предоставляет эксклюзивное право на оговоренной территории в обмен на обязательство уплатить вознаграждение и заниматься продвижением товаров23. При этом профессор Терсье поясняет, что условие об эксклюзивности является характерной особенностью дистрибьюторского договора наряду с условием о поставке, и означает, что дистрибьютору предоставляется полностью или частично эксклюзивное право осуществлять дистрибуцию товаров на определенной территории, и в обмен на это он должен организовывать продвижение товаров. М.И Кулагин, анализируя основные институты современного частного права в опубликованной в 1992 году монографии «Предпринимательство и право: опыт Запада», подробно описал «систему», «когда компания – производитель какого-либо товара передает реализацию этого товара юридически независимому коммерсанту на условиях, которые детальнейшим образом определены в договоре»24. К договорным формам, описываемым М.И.Кулагиным, к которым прибегают производители, преследующие цель контролировать каналы сбыта, относятся дистрибьюторский и дилерский договор, а также схожие по своим целям договорные инструменты: коммерческая концессия и лицензионный договор. В американской литературе при описании правовой природы дистрибуции акцентируется внимание на субъективных особенностях сторон дистрибьюторского договора. Так, дистрибьютором признается лицо, закупающее товары у производителя или другого дистрибьютора и перепродающее приобретенные товары своим клиентам (customers), которые Tercier P. Указ.соч. С. 997. Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада// М.И. Кулагин. Избранные труды по акционреному 23 24 106 впоследствии продадут эти товары конечным потребителям (consumers)25. Такая деятельность дистрибьютора характеризуется как «бизнес для бизнеса» (business-to-business) в противопоставление розничной торговле, которая считается «бизнесом для потребителя» (business-to-consumer)26. Несомненно, что правовая природа дистрибьюторского договора обусловливает и круг необходимых его условий. Исследуя соотношение групп договорных условий, М.И. Брагинский отметил, что выделение среди существенных условий договора тех «условий, которые необходимы для данного вида (типа) договоров, приобретает особое значение, когда речь идет о непоименованных договорах, т.е. таких, которые заведомо отличаются отсутствием для них специального законодательного регулирования, а значит, и установления перечня отражающих специфику этого типа (вида) договоров обязательных условий»27. Как следует из сущности деятельность дистрибьютора и целей, преследуемых сторонами, предмет дистрибьюторского договора определяет две группы элементов: 1. Товары, подлежащие передаче производителем дистрибьютору в ближайшем периоде. 2. Построение дистрибьютором системы оптовых и розничных продаж как организационное условие последующего увеличения продаж. Первая группа элементов предмета дистрибьюторского договора регулируется нормами гражданского законодательства о поставке товаров (параграф 3 главы 30 ГК РФ). Товары, поставляемые производителем дистрибьютору, характеризуются количеством, качеством, тарой, упаковкой, размером, ассортиментом и другими необходимыми условиями. McCrea Bridget. Wholesale distribution business. Canada: entrepreneur Media Inc., 2006. P. 12/ 26 В деловой литературе встречаются соответствующие указанным выражениям сокращении: b2b (business-to-business) и b2c (business-to-consumer). 27 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М.: «Статут», 2005. С 25 107 2. Вторая состоит в обязанности дистрибьютора не просто сбыть товары, поскольку поставщик получил стоимость и дальнейшая судьба товара ему безразлична. Основной обязанностью дистрибьютора служит создание возможностей для увеличения объемов продаж. Основным предметом дистрибьюторского договора служит, таким образом, деятельность дистрибьютора по созданию и развитию каналов сбыта для увеличения продаж. Остановимся подробнее на описании этой деятельности. Дистрибьютор выстраивает систему продажи товаров определенным покупателям (из сложившейся клиентской базы) в зависимости от определенной производителем стратегии продаж. Невозможно, да и нецелесообразно определить перечень лиц, которым дистрибьютор будет обязан перепродать товар – это противоречило бы принципам свободы договора и являлось бы вмешательством в его хозяйственную деятельность. В договоре можно лишь установить критерии конечных розничных точек (магазинов), которые максимально удовлетворяют стратегии сбыта, выработанной производителем. Дистрибьюторский договор устанавливает статус дистрибьютора. Согласно классификации, приведенной Е.В.Голубиным, в мировой практике торгового оборота встречается 4 разновидности дистрибьюторов в зависимости от осуществляемых сфер деятельности28: 1) собственный дистрибьютор – дистрибьюторская компания, принадлежащая на 100% производителю, которая занимается дистрибуцией товаров одного единственного производителя, и по причине ограниченности ассортимента иногда бывает мало привлекательной для клиентов; 2) эксклюзивный дистрибьютор – компания, работающая на условиях эксклюзивного дистрибьюторского договора, при этом эксклюзив предоставляется либо на определенную территорию, либо на определенную Голубин Е.В. Дистрибуция. Формирование и оптимизация каналов сбыта. М.: Вершина, 2006. С.33-34. 28 108 группу товаров, либо на определенную группу клиентов. В такой ситуации искусственно ограничивается количество посредников, но при этом возрастают требования к оставшимся посредникам, а эксклюзивный дистрибьютор пользуется всем потенциалом предоставляемого ему рынка; 3) официальный дистрибьютор – компания, работающая на условиях договора, которая предписывает дистрибьютору выполнение определенных требований при организации сбыта товаров поставщика. Взамен дистрибьютору предоставляется вознаграждение в виде скидок от объема закупаемого товара и (или) фиксированное вознаграждение за выполнение условий договора; 4) независимый дистрибьютор – оптовый покупатель, не обремененный никаким обязательствами перед продавцом. Этот посредник получает скидку за объем приобретаемого товара, не беря на себя никаких обязательств по условиям распространения товаров. Как отмечает Е.В. Голубин, привлечение независимых дистрибьюторов невыгодно для производителя в силу отсутствия договорных возможностей воздействовать на дистрибьютора и поэтому возможно только как временная мера. Условие об эксклюзивности не всегда соответствует требованиям законодательства о защите конкуренции29. Наиболее распространенным является присвоение дистрибьютору статуса «официального» на определенной территории (во избежание установленного в законе термина «территория» стороны называют территорию «участком РФ» и указывают его границы – например, «в границах города Сочи»). Официальный дистрибьютор продает товары не только одного производителя, но может продавать товары других фирмпроизводителей, т.е. специализируется на товарах какого-то типа: продукты питания, автомобили, растения и посадочный материал и т.д. См. ст. 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. «О защите конкуренции» № 135-ФЗ// СЗ РФ, 2006, №31(1ч.), ст. 3434. 29 109 Условие о территории выработано практикой торгового оборота и облегчает планирование производителем сбыта товаров. В договоре может быть установлена ответственность за нарушение дистрибьютором условия о территории (если он осуществляет продажу товаров за ее пределы) в виде уменьшения размера скидки. Производителю выгодно контролировать конечную цену, по которой его товары приобретаются потребителем, поэтому в дистрибьюторском договоре стороны фиксируют обязанность поддерживать рекомендованную цену, например, не снижать ее. Слишком низкая цена на товар может подорвать доверие потребителя к качеству товара, слишком высокая может сделать данный товар неконкурентным. Обычно производители стремятся расширить ассортимент выпускаемых товаров. Это обусловлено намерением занять более широкие полочные пространства (если речь идет о товарах повседневного спроса) или охватить более широкие сегменты рынка (например, на рынке бытовой техники выпуск различных по функциям приборов под одним брендом или характерное в последнее время стремление автоконцернов выпускать под одной маркой модели всех классов, рассчитанных на максимальное количество потребителей с разными возможностями). В связи с этим в дистрибьюторском договоре устанавливается обязанность дистрибьютора организовать и постоянно поддерживать наличие всей ассортиментной линейки производителя в местах продаж, если речь идет о розничной торговле. Включая в договор условия о территории, рекомендованных ценах и ассортименте, необходимо принять во внимание положения статьи 11 Закона о защите конкуренции, которые запрещают соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов, если они приводят или могут привести к разделу рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту, ценам. Нормы данной статьи 110 сформулированы таким образом, что само по себе включение условий о ценах, территории и ассортименте в договоры не означает, что их выполнение конкуренцию. дистрибьютором Именно повлечет поэтому раздел рынка дистрибьюторский и бизнес нарушит широко распространен в России и во всем мире. Дистрибьюторская деятельность направлена не на ограничение конкуренции, а на разграничение сфер деятельности и организацию торгового оборота по сегментам. Именно поэтому даже суды США, известных своим суровым антимонопольным законодательством, не рассматривают деятельность дистрибьюторов как антиконкурентную30. Так, в США, где судами на протяжении долгого времени отстаивались суровые положения раздела 1 Антимонопольного закона Шермана (The anti-trust Sherman Act. URL: http://www.linfo.org/sherman.html), запрещающие рекомендованные производителем розничные цены на свои товары, в 2007 году Верховным Судом США была пересмотрена господствовавшая в течение 96 лет доктрина о том, что вертикальные ценовые ограничения являются per se (сами по себе) нарушением Раздела 1 Закона Шермана (Англоязычная версия Решения Верховного Суда США (the United States Supreme Court) No. 06–480 по делу LEEGIN CREATIVE LEATHER PRODUCTS, INC., PETITIONER v. PSKS, INC., DBA KAY’S KLOSET . . . KAY’S SHOES от 28 июня 2007 года опубликована на Интернет-сайте Верховного Суда США). Признавая практику установления рекомендованных цен не противоречащей закону о конкуренции и распространяя на случаи такой практики производителей «правило мотивировки» (rule of reason), Верховный Суд США аргументирует свою позицию исследованиями экономистов в области конкуренции. Так, в тексте решения отмечено, что «экономическая литература полна мнений, указывающих, что политика рекомендованных цен производителей содействует развитию конкуренции... Аргументы в защиту вертикальных ценовых ограничений похожи на аргументы в защиту иных вертикальных ограничений. Контроль за минимальной ценой может способствовать стимулированию межбрендовой конкуренции между производителями, которые производят похожие товары под разными брендами и ограничить конкуренцию между посредниками, которые конкурируют с помощью разных цен на один и тот же товар... Установление рекомендованной цены способствует исчезновению конкуренции цен в пользу развития конкуренции брендов, и это побуждает ритейлеров вкладывать средства в развитие услуг и других мероприятий, стимулирующих продажи, которые они могут предложить производителю по сравнению с конкурентами... Рекомендованные цены продажи также могут предложить потребителям больше возможностей выбора между товарами по низкой цене, товарами по высокой цене и товарами средней ценовой категории». (URL: http://www.supremecourtus.gov/opinions/06pdf/06-480.pdf,). 30 111 В дистрибьюторском договоре обе стороны, как правило, указывают цель договора – увеличение объемов сбыта, поэтому за повышение объема закупок предусматривают вознаграждение – скидку с цены единицы товара. Все рассмотренные условия, а именно условия о территории, рекомендованных ценах, ассортиментной политике являются организационными условиями сбыта товаров. Такие условия создают права и обязанности как для дистрибьютора, так и для производителя. Предусмотренные этими условиями действия дистрибьютора, а также общая формулировка – организация (построение) системы оптовых и (или) розничных продаж дистрибьюторского составляют договора. второй Случаи элемент нарушения предмета дистрибьютором указанных условий, как правило, служат основаниями для расторжения дистрибьюторского договора. Учитывая организационный характер условий дистрибьюторского договора о предмете, создающих предпосылки для достижения общей цели (увеличение сбыта), рискнем сделать предположение об их совпадении с кругом описанных учеными-коммерциалистами условий организационных договоров. Предметом организационных договоров, по мнению Б.И. Пугинского, служит определение наиболее общих условий взаимосвязанной деятельности, которые не могут быть предусмотрены в заключаемых субъектами отдельных имущественных договорах31. Их задача состоит в достигаемом на их основе повышении организованности взаимосвязанной деятельности субъектов, что дает непосредственный экономический эффект. В своем исследовании о рамочных (организационных) договорах Л.Г. Ефимова указала, что организационные договоры могут заключаться в разных областях, однако «все они имеют одну и ту же правовую цель – 31 Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2009. С. 313. 112 организацию длительных экономических связей в виде «потока будущих деловых отношений»32. Организационный (рамочный) договор – договор, целью которого является организация длительных деловых связей в виде потока разнообразных деловых отношений, для достижения которой требуется заключение (как правило, между теми же сторонами) договоров-приложений; отдельные условия которых согласовываются в базовом договоре33. Организационный договор может включать в себя некоторые элементы имущественных отношений, «однако общая цель – направленность на улучшение организационной взаимосвязанности деятельности - остается неизменной». Б.И Пугинский, исследуя виды организационных договоров, выделяет «договоры о взаимосвязанной деятельности по снабжению ресурсами и сбыту товаров», цель которых - «повышение прибыли сотрудничающими сторонами»34. Организация системы продаж дистрибьютором и их продвижение включает ряд мероприятий по их рекламированию, проведению промоушенов, иным маркетинговым мероприятиям. Проведение этих мероприятий содействует общей цели сторон – организовать систему сбыта и увеличить продажи. Однако в отличие от ряда обязанностей дистрибьютора, носящих фактический характер (создание базы клиентов, организация современного склада, транспорта и штата), маркетинговые и рекламные мероприятия относятся к услугам, которые дистрибьютор на возмездной основе оказывает производителю. Частью 11 статьи 9 Федерального закона от 28 декабря 2009 г. «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» № 381-ФЗ (далее – «Закон о торговле») предусмотрена возможность оказания таких услуг покупателем поставщику 32 Ефимова Л.Г. Рамочные (организационные) договоры. М.: Волтерс Клувер, 2006. С .1 33 34 Ефимова Л.Г. Указ. соч. С.3. Пугинский Б.И. Указ. соч. С.316. 113 только на основании отдельных договоров о возмездном оказании услуг, Однако очевидно, что такие договоры заключаются между производителем и дистрибьютором как договоры-приложения к базовому дистрибьюторскому договору. Производитель разрабатывает стратегию продвижения товаров на рынке и для проведения маркетинговых кампаний и иных акций стороны заключают отдельный договор на оказание возмездных услуг, по которому производитель передает рекламные и иные необходимые материалы и определяет порядок оказания дистрибьютором услуг по проведению таких мероприятий. Дистрибьюторский договор и договор возмездного оказания услуг являются отдельными договорами, объединенными в систему договоров с единой целью – увеличение сбыта товаров35. Договоры возмездного оказания услуг в данном случае соотносятся с дистрибьюторским договором как базовый договор и договоры-приложения. Очевидно, что договоры возмездного оказания услуг в случае расторжения базового дистрибьюторского договора также утрачивают смысл и подлежат расторжению. Дистрибьютор, организовывая промоушен на основании договора возмездного оказания услуг, в любом случае будет руководствоваться общей целью, установленной дистрибьюторским договором. Действия дистрибьютора будут содействовать увеличению сбыта, хотя формально будут осуществляться на основании договора, являющегося с точки зрения гражданского законодательства отдельным договором. При анализе организационного характера условий дистрибьюторского договора важно учитывать, что разработка конструкции рамочного договора не была результатом труда теоретиков. Как отмечает Л.Г. Ефимова в своем Следует учитывать, что ч.12 ст.9 Закона о торговле запрещает включать в договоры поставки условия о понуждении к заключению договоров возмездного оказания услуг. 35 114 исследовании, рамочный договор был порожден потребностью практиков, так называемым «спонтанным правом»36. В результате проведенного исследования приходим к выводу, что предмет дистрибьюторского договора, относящегося к категории непоименованных в законе договоров, включает две группы элементов: 1) поставку товаров производителем дистрибьютору и 2) организационные условия по увеличению объемов последующих продаж. 36 Ефимова Л.Г. Указ. соч. С.5. 115
